财产纠纷解决方案篇1

2003年江西省分宜县人民法院共受理民商事案件839件，审结791件，其中调解374件，调解率47.28%；2004年共受理民商事案件633件，结案595件，其中调解305件，调解率为51.26%.笔者试从分宜县人民法院近两年审理的民商事案件中，分析基层法院在审理民商事案件中适用诉讼调解的情况。

一、民事调解适用的现实原因

诉讼调解包括法院和当事人双方两个主体，缺少任何一方主体的行为都不能称之为诉讼调解。诉讼调解有利于及时化解当事人之间的矛盾，避免矛盾激化；有利于及时、彻底的解决民事纠纷；有利于促使当事人之间自觉遵守法律，从根本上维护社会安定。

1、减少诉讼资源浪费，缓解当事人的讼累。办案经费紧张是基层法院普遍存在的现象，快速、简便、经济地解决纠纷是人民法院和案件当事人的共同追求，适用调解解决民事纠纷，即有利于减轻当事人的经济负担，又利于减少法院的诉讼开支，真正实现办案的法律效果与社会效果有机统一。

2、案件法律关系简单，涉诉金额较少。基层法院受理的民事纠纷最多，这些案件大部分法律关系简单，涉及的金额也较小，若采用判决方式则受到程序的严格限制，而调解方式灵活方便，可以在审理中的各个环节中进行，不受普通程序中有关期限规定的限制。通过调解，既可以在短时间内妥善处理好双方当事人之间的纠纷，又可以切实提高司法效率，最大限度地优化纠纷解决程序的效益。

3、有利于维护当事人利益，促进安定团结。基层法院审理的民事纠纷多发生于邻里、朋友、亲戚之间，双方将纠纷诉诸法院，一是为了讨回一个公道，再是已无法自行解决。双方都希望能再法院得到一个圆满的结果，所以人民法院在解决纠纷时一定要注意方式方法。通过调解，不但可以减少诉讼程序的对抗性，也更好地保护双方当事人的友好关系。例如在解决赡养纠纷案件中，通过调解解决，既可以维系好父子女、母子女之间的关系，也能让老人们感受到亲情的温暖，更有利于弘扬我国的传统美德。

二、适用民事调解存在的问题

尽管诉讼调解因其独特的特点在我国民事审判活动占据重要的位置，但调解并非万能的，我们不能忽略调解所带来的消极影响。基层法院适用诉讼调解主要存在的问题有：

1、片面强调调解可能损害一方当事人的合法利益。民事纠纷发生的原因多种多样，有的因为法律知识欠缺认识有分歧，有的是对合同内容的约定过于原则，更有甚至是一方当事人臆造的诉讼。可见调解并非解决所有民事纠纷的“万金油”，一味强调调解可能混淆是非，使本来无根无据的要求，堂皇地冠以法律的外衣，给没有充分根据诉讼请求的当事人以可乘之机，侵害另一方当事人的合法权益。

2、过于偏重调解可能引发审判人员怠于行使职责。调解要求合法与自愿，但这里的“合法”跨度很大，主要依靠法官的自由裁量。若法官缺乏必要的责任感，只强调双方当事人的意愿，忽略事实与证据的合法性，就可能影响到案件审判的质量。因而，法官在审理案件时必须树立强烈的工作责任感，即无论是调解还是判决结案，都应以事实为依据，以法律为准绳，程序与实体并重，否则就可能以表面的合法，掩盖实质上未能对合法利益有效保护的结果。

3、调解原则可能损害当事人的诉讼权利。随着市场经济体制的发展，公民法律意识的增强，人民法院受理案件数量逐年增多，为提高办案效率，控制案件上诉率，往往积极采取措施办理案件，而调解是其中的重要方式之一。有的法院无视法律、事实与证据进行调解，甚至对本该判决结案的也等待调解，案件久拖不决，然而，上诉权是当事人一项重要的诉讼权利，它不仅能够更全面地保护当事人的合法权利，也是保障审判机关严格依法办案的重要手段。这种片面追求调解结案率的手段，以牺牲当事人的利益为代价，舍本求末，不但无法正确处理提高办案率与降低案件上诉率之间的关系，根本导致案件质量不高，更在一定程度上侵犯了当事人的诉讼权利，无法妥善处理好当事人之间的争议，解决社会矛盾。

三、分析几类主要民事案件适用诉讼调解的情况

（一）婚姻家庭、继承纠纷案件

根据分宜县人民法院近两年来关于婚姻调解案件的数字分析：

2003年受理婚姻家庭、继承案件270件，占全年民商事受案总数的32.18%，其中离婚案件246件，结案236件，调解结案103件，调解结案率为43.64%；2004年受理婚姻家庭、继承案件226件，占全年民商事受案总数的35.70%，其中离婚案件212件，审结202件，调解结案81件，调解结案率为40.10%.从以上数据可以看出，婚姻家庭、继承纠纷案件在民商案件中占据近半壁江山，调解结案率与全部民商事案件的调解结案率相比较低，笔者通过深入实践调查分析，认为影响婚姻家庭、继承纠纷案件调解的因素主要有：

（1）当事人的自身原因。一是受传统观念的影响，很多当事人都错误地认为同意调解就是向对方低头认错，因而在法庭调解过程中，不愿意接受调解；二是受我国法制宣传辐射范围、力度等因素的影响，一些当事人对法律不够了解，对法院的认知度低，在调解过程中，坚持己见，无法贯彻互谅互让的调解原则，使双方缺乏调解的基础，从而导致调解失败。

（2）法官调解技巧不足。调解是一门高深的学问，这要求法官在具备丰富法律知识的同时，还应当具有足够的生活经验和相关知识。目前，基层法院审判任务重，人员配备少，法官大都潜心审判实务的探索研究，而忽略对社会知识的拓展。

（3）调解时机把握不好。在婚姻家庭、继承纠纷案件中，因该类案件身份上的特殊关系，在庭审中，双方当事人处于一种激烈对抗的状态，这种情形是不利于调解的，但法官又受审限的制约，担心在庭审后择日调解会增加案件审理过程的复杂性，导致案件超审限，因此匆忙作出判决应对。

如何提高婚姻家庭、继承纠纷案件的调解结案率，切实化解家庭内部矛盾，以每个小家的和平保障大家的安定，笔者有以下建议：

（1）查清事实，保护当事人的隐私。婚姻家庭、继承案件具有隐蔽性的特点，在诉诸法院之前可能不为外人所知晓，案件处理得当矛盾迎刃而解，皆大欢喜，一旦处理不当将直接激化矛盾，不利于社会的安定。因此，法官在处理该类案件时要明辨是非，充分保护当事人的隐私，尤其当事人申请不公开审理的案件。

（2）明确内容，消除当事人的误解。耐心细致地向当事人解释有关调解的法律规定，说清调解并不是意味着承认对方的请求，打破当事人盲目顾全面子的心理禁区。同时告知当事人有关诉讼权利和义务，消除当事人因不透明对法官所产生的怀疑，让当事人官司赢得称心如意，输得心服口服。

（3）化解矛盾，选择恰当的时机。婚姻家庭、继承案件涉及的纠纷往往是日常生活中的琐事，并非大事大非的问题，对于有的当事人而言，其将纷争诉诸法院并非一定要争个你死我活，只是想一泄心中的情绪。因此法院在处理争辩时要善于“察颜观色”，找准双方争执的焦点，缩小分歧，息讼止争，寻求解决问题的方法。对确实没有和好可能的，通过调解，对子女的抚养和财产的分割达成协议时，要抓住双方争执的焦点，有理有据地进行调解。

（4）总结经验，探索调解新思路。针对在调解过程中不断出现的情况，总结规律性的方法，不断提高案件的调解结案率。在调解时可以吸收双方的父母或街道办事处、居民委员会参与，通过父母和基层群众组织的感化，多角度地开展调解工作，不但利于调解的成功，也利于调解书的执行。

（二）权属、侵权纠纷案件

2003年受理权属、侵权纠纷案件157件，占全年民商事受案总数的18.71%，其中人身损害赔偿案件54件，结案48件，调解9件，调解结案率为18.75%；2004年全年受理权属、侵权纠纷案件83件，占全年民商事案件总数的13.11%，其中人身损害赔偿纠纷案件53件，结案50件，调解6件，调解结案率为12%.从以上数据可以看出，两年来权属、侵权纠纷案件在民商案件中占据一定的比重，但调解结案率较之婚姻家庭、继承纠纷案件而言相当低。通过调查，笔者发现侵权纠纷案件和婚姻家庭、继承等与有特殊人身关系的案件相比，调解具有一定的难度，往往法官做了大量的工作最终仍因无法自愿达成调解协议而以判决告终，究其原因主要有：

（1）损失可能无法用金钱弥补。造成权属、侵权纠纷案件产生原因的多种多样，尤其是侵权纠纷案件，受害方的损害多为人身损害，这些损害往往是无法用金钱来衡量的，因此受害方及其亲属抵触情绪较大，这就增加了案件的调解难度。

（2）赔偿数额难以达成共识。在权属、侵权纠纷案件中，受害方因自己的人身、财产受到侵害，大都希望得到一个满意的赔偿，而侵害方因为各种主、客观因素，总是期望少赔甚至不赔，因此，双方在赔偿数额上往往很难达成共识，导致双方主张相差甚远。

（3）受害方不愿意接受调解。在该类案件中，受害方的人身、财产权利遭到了侵犯，受害方为了讨回公道诉至法院，寻求司法救济，从心理上说他们是不愿意作出退让的，使得调解进程步履维艰。

权属、侵权纠纷案件直接涉及当事人人身、财产权利，关乎人权、财权等与当事人利益息息相关的问题，对此类案件的调解笔者浅谈如下：

（1）理清思路，找准切入点。从当事人相关诉求切入，从双方争议的赔偿数额切入，从案件的焦点切入，理清案件思路，使双方当事人明白所追求的诉讼结果是什么，自己所追求的结果是否合法、合理，从而更好地引导双方当事人进行调解。

（2）以理服人，化解双方矛盾。法官作为独立的第三者参与到诉讼中，并不是说无视双方当事人的利益独自判案，而应设身处地站到双方当事人的角度考虑问题，特别是当事人情绪激动时，不要急于进行调解，而应在双方冷静后以法服人，争取最大限度地满足双方的诉求。

（3）解释法律，让当事人明白诉讼。官司诉诸法院，就是为了讨个公道，要个说法，法官在进行调解时，应当向当事人解释法律，阐述诉讼调解的优点，使当事人理智自愿地接受调解，让当事人调解得明明白白，履行得心甘情愿。

（三）合同纠纷案件

2003年受理合同案件348件，占全年民商事案件总数的41.78%，结案337件，其中调解164件，调解结案率为48.66%；2004年全年受理合同案件307件，占全年民商事案件总数的48.50%，结案293件，其中调解113件，调解结案率为38.56%.合同纠纷案件处理好坏，直接影响着市场经济秩序的稳定与发展，因此，笔者对影响其调解率的原因进行了认真总结，主要有：

（1）基于合同瑕疵产生纠纷。合同本是明确双方当事人权利义务最为有力的证据，因合同引发的纠纷，有些是因为当事人在合同中对某一事项约定不明或未作约定，有些是因为双方对合同的某一条款的涵义存在分歧，有些则是一方在合同履行过程中违反合同约定的义务等。

（2）当事人有较强法律意识。在民商事活动中，一般的商品经济活动往往采取口头、默示等简易交付手段，而对一些涉及的法律关系复杂、对象众多、交易金额较大的民商事关系中，当事人为慎重起见，大都选择以合同书、协议书、议定书等形式达成书面协议，以切实保护自己的权利。对于该类案件，本身双方当事人就对法律有一定的了解，发生纠纷往往是因为已无法通过自身的能力去解决，因此诉诸法院。

（3）案件涉及的标的额大。合同纠纷案件往往涉及的标的额较大，对于当事人来说，调解就意味着让步，谁也不愿意自己的利益受损，都希望通过法院的判决来最大限度地保护自己的利益，因此，在案件处理过程中，大都不愿意调解或是不接受对方的调解意见，使调解限入僵局。

随着市场经济的发展，涉合同纠纷案件越来越多，除《合同法》直接规定的有名合同外，还有许多无名合同，虽然目前调解在合同纠纷案件中适用并不广泛，但随着人们法制意识的增强，合同的签定会日臻完善，这就要求法官在处理此类案件时注意：

（1）查清事实，解释法律。合同纠纷涉及的法律较多，如《民法通则》、《合同法》、《担保法》及相关司法解释等，对于当事人来说，不可能都对相关的法律知识有很完备的了解，因此，法官在判案时，除归纳案件争执焦点外，还应耐心细致地向当事人解释相关的法律及司法解释，让当事人知法、懂法，以达到调解的目的。

（2）尊重当事人的调解方案。合同纠纷案件多数为经济纠纷，当事人自己对所涉纠纷最为了解，最为清楚双方利益所在，最为明了各自应如何退让，因此，法官应充分尊重当事人所提出的调解方案，并以之展开调解。当然，法官也有权提出符合案件实际的处理方案，供当事人参考。

财产纠纷解决方案篇2

关键词:民事盗窃;刑事盗窃;认定;区分;量刑

民事盗窃和刑事盗窃是两个性质完全不同的盗窃,其法律责任也不相同。现实生活中,许多司法人员并不清晰二者的认定与区分,常常将普通的经济纠纷或民事纠纷即民事盗窃作为刑事犯罪来处理,极大损害了法律的正义性,也造成了冤假错案,研究并分清二者的区别存在重要的理论和现实意义。

民事盗窃在形式上也具备实施盗窃的行为要件,和刑事盗窃的外观十分相似,一般具有如下几个特征:(1)行盗人与被盗者之间存在矛盾或纠纷关系;(2)矛盾或纠纷没有得到妥善解决;(3)不满意一方采取了秘密手段窃取了对方的财产:(4)行窃人往往留有真实姓名或事后不隐瞒“盗窃”事实;(5)行窃人的目的并不是为了占有被“窃”财物,而是为了促使对方解决纠纷,实现保护自己的目的[1].但是,民事盗窃和刑事盗窃的区分,仅靠上述特征还不足以认识,需要进一步澄清以下几个问题。

一、民事、经济和行政纠纷或矛盾的范围存在限制

民事盗窃的缘起必须是基于民事或经济、行政纠纷,而不是一切矛盾或纠纷。例如当事人之间存在债权、投资、合伙、入股、委托、酬金等民事纠纷,一方当事人为索要认为应得的本金、利息,或利润或应得其他财产而采用了盗窃手段,以逼迫另一方当事人履行义务,承担责任;或者直接将所盗之财物处置或占为己有,以充抵其认为另一方当事人不交付的应属自己的财产或金额。除此之外,各种民事侵权行为,包括对一方当事人财产权和人身权的侵害,在纠纷形成未解决之前,有当事人不通过诉讼或其他正式渠道,而采用秘密窃取这种私力救济方式来补偿受损的权益。这些当事人的盗窃行为虽不具有形式上的合法性,但不具备恶意占有他人财产归自己所有的主观目的,而是通过盗窃这种特殊方式来迫使对方履行义务或承担责任,以恢复自己的财产或弥补自己的损失。换言之,当事人实施的盗窃是基于自己认为这些财产或者相当于盗窃财产的金额应当属于自己。这类因民事矛盾引起,行为没有刑法上的盗窃故意,无疑应当纳入民事盗窃范围,不能作为犯罪处理。除此之外,在行政诉讼中的当事人之间也会引起民事赔偿,返还原物之纠纷。如原告遭受被告人人身侵犯,而行政机关不追究其责任,在行政诉讼过程中,侵害方被作为第三人出现。原告和第三人之间因侵权赔偿而采取了秘密盗窃的私力救济方式。另外,原告和被诉的行政机关也会发生这种事情。因行政机关拒不承担责任,原告在诉讼之前或诉讼中采用盗窃相逼的手段,从而引发类似刑事盗窃的民事纠纷。但是不能把当事人之间所有的矛盾都看做民事纠纷、行政纠纷,从而逃避法律的处罚。例如当事人之间因互相谩骂引起的矛盾,因竞争关系引起的矛盾,因感情引起的矛盾,不存在财产纠葛的矛盾等,一旦实施了盗窃,就应作为犯罪处理,不能以此来推脱刑事上的责任。在区分民事盗窃和刑事盗窃时必须首先界定当事人之间有无矛盾,什么样的矛盾,是否真正的经济纠纷或行政纠纷,而不能任凭当事人陈述有矛盾而统归于民事盗窃。对于不能归于经济纠纷或行政纠纷,没有财产纠葛的矛盾,应当不折不扣地按照刑事盗窃依法追究刑事责任。可见,作为民事盗窃基础和前提的民事、经济和行政纠纷或矛盾的范围必须有所限制。

二、如何认定民事、经济或行政纠纷

当事人之间存在合伙、入股、借款等书面的协议及有关机关处理纠纷时做出的法律文书,当然可以认定民事、经济或行政纠的存在。但生活中当事人之间的民商事行为并不能都是书面形式的。很多情况下,并没有书面约定而仅是口头协议。在发生盗窃后,一方认为是民事盗窃,另一方则称刑事盗窃,要追究其刑事责任。根据最高院贯彻执行《民法通则》若干问题意见第50条规定,当事人之间没有书面合伙协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的,人民法院可以认定为合伙关系。最高院的这一规定,是法院认定口头民事合伙当事人之间具体法律关系的依据,但在民事纠纷引起的盗窃中,公安机关是否也应将民事纠纷存在的证明义务放到如此之高,统一适用两个以上无利害关系人证明的条件,值得探讨。

有这样一则案例。某甲和某乙在外地打工时认识,并成为朋友,某甲邀请某乙到自己所在县城合伙做电脑游戏生意,乙遂通过汇款和当面交付方式陆续支付甲人民币5000余元用于合伙购置电脑、租房等。二人共购置组装电脑5台,二人之间基于信任没有书面合伙协议。由于乙对甲县不熟,对外租房和雇工由甲负责。二人共同经营三月有余,乙又陆续支出各种费用2000余元,因生意不好,乙提出退伙退钱。甲不同意,当乙因故外出重回到甲县城时,发现甲已卖掉一台电脑。于是,某天凌晨,乘甲在屋睡觉之际(二人同居一屋),乙搬走三台电脑拉回自己家中。甲发现后和乙通话,乙证实此事。甲于是报案,经评估三台电脑价值8000余元,甲县按盗窃罪立案并侦查终结移交审查起诉。乙辩称的合伙投资因没有书面协议甲予以否认,侦查机关取得了甲和乙之间关于汇款的短信记录,也调取了乙前女友关于甲、乙二人是合伙关系的证词,甲和二位雇员则证明不是合伙,是雇佣乙,但甲承认欠乙2000元钱,和乙之间仅是借款关系。从上述事实来看,如果按照最高院民事口头合伙的条件,则作为盗窃立案,追究乙刑事责任没有错误。但如此侦办此案,又确有疑点,存在一系列合理怀疑,会将事实真相掩盖,冤及无辜。毕竟,乙前女友证明合伙关系的证据存在,甲也至少认可借款关系。侦查机关仅凭乙前女友证据证明力弱,盗窃三台电脑价值远大于2000元借款为由请求审查起诉是不妥当的。

我们说本案民事合伙的证据虽有不足,但认定民事纠纷存在证据是充分的,证明民事纠纷存在和证明民事合伙存在并不能要求相同的证明条件,二者必须区别对待。对于民事盗窃而言,只要有一定证据证明确有正当的民事纠纷或行政纠纷存在即可,甚至不需要优势证据。因为只要有民事纠纷,其民事纠纷如何解决各方证据如何支持自己的主张,就由法院来负责处理,证明不充分的承担不利的法律后果即可。刑事侦查机关不负责也无须要求有关当事人必须提供优势的充足的证据证明经济纠纷中各方的具体法律关系和权利义务的多少。本案中侦查机关已经取得了乙前女友关于合伙关系的证词,这些证据就足够说明经济纠纷的存在,故应将本案撤销按民事盗窃对待。

三、盗窃的数额与纠纷的数额对盗窃的性质有一定影响

盗窃罪主要是被害人的财产利益遭受非法侵害。一般来说,如果犯罪嫌疑人所有窃取的数额与双方经济纠纷的数额基本一致,则属于作为债权人的犯罪嫌疑人以非法手段索取自己的合法财产利益,不能认定为盗窃罪;如果行为人所盗财物价值比所存债权数额略大一些,但其目的只是为了抵折债权,则不宜作犯罪处理;如果所盗财物价值高于所存债权数额并且相差很大的,则应当追究刑事责任[2].当然,所盗数额接近或略高于债权数额,无甚争议,关键在于所盗财物数额远高于债权数额时如何认定,是不是一定就应作犯罪处理呢?这里,罪与非罪的认定应着重考察行为人主观方面,具体问题具体分析。如果行为人盗取了高于债权数额的财产,且通知了被害人,或者行为人事后、事前向公安机关及其他部门作了报告,且有证据证明行为人的目的在于抵押,迫使被害人承担责任,则无论数额多高,都应认定为民事盗窃;如果行为人盗取了远高于债权数额的财产,但行为人当时并不知道所盗财产的实际价值,或者认为所盗财产的实际价值和债权数额相当,行为人认为所盗财产可以抵充或抵押债权数额,事后经过评估,财产价值远高于债权数额,由于行为人主观上不明知,因此,也不宜作为刑事盗窃来处理。易言之,当所盗数额与纠纷的数额有较高差别时,民事盗窃与刑事盗窃的区分应以行为人主观认识为准,而不能依据事后财产评估。

四、民事盗窃向刑事盗窃的转化

如果基于经济纠纷或行政纠纷而实施了盗窃,而且被认定为民事盗窃不作为犯罪处理。那么,在受害人履行了相关义务,承担了民事责任后,行为人仍不返还所占有的财物,表显为一种恶意仍然或继续占有,这种情况下,认定民事盗窃的前提经济纠纷或行政纠纷已经消失,继续非法占有秘密窃来的财物该如何定性呢?是不是原先的民事盗窃已经转化为刑事盗窃?一般来说,民事盗窃事后能否转化为刑事盗窃关键要看行为人的这种故意是事前的,还是事后的。如果行为人事前就由蓄意通过秘密窃取被害人财物手段致使被害人偿还债权数额后,再恶意占有被害人财产不返还,那么,行为人盗取被害人财产就意图非法占有,这就符合盗窃罪的主观方面,应作为犯罪处理。相反,如果行为人继续占有所盗财物的故意是被害人承担民事责任以后才产生,则不能转化为刑事盗窃,而构成一种新的民事侵权,由当事人通过民事诉讼途径寻求解决。

五、作为民事纠纷或矛盾引起的盗窃,在量刑上应和普通盗窃相区别

财产纠纷解决方案篇3

对离婚时双方在婚约期间的财产往来如何处理，最高人民法院《关于审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第19条已有规定，但对解除婚约时双方因婚约产生的财产关系如何处理，法律却没有明确规定，也没有相应的司法解释，一般适用《婚姻法》第3条“不得借婚姻索取财产”或有关赠与的规定，但许多案件适用此条并不恰当，在此，有必要对婚约财产纠纷的法律性质作简略分析。婚约财产纠纷的当事人之间存在债的争议，一方当事人享有返还财物请求权，另一方有对应的抗辨权，（为便于表述，称在诉讼中享有请求返还财物权利的一方为权利方，另一方为义务方）。婚约财产纠纷属何种性质的债，应区别情况认定：借婚姻索取财物是指一方当事人借助优势地位而不是仅仅依风俗习惯胁迫或欺诈另一方交付一定的财产，方可订立婚约或缔结婚姻，该行为违反了《民法通则》第58条的规定，属于无效民事行为，也可理解为广义的侵权行为，在当事人之间产生侵权行为之债，其法律后果当然是视情形返还全部或大部份财产，不能返还的应赔偿损失；基于婚约关系发生的赠与行为在当事人之间不形成债的关系，赠与行为完成后，双方的权利义务关系即消失，赠与方没有要求对方返还财产的实体权利。上述两种情况法律关系明确，处理起来应无争议，但实践中有明显索取或赠与情节的情况较少见，通常是婚约当事人或其亲属参照当时当地“行情”和自身情况，经过来回数次“要约”、“反要约”确定彩礼数额，形成合意，难以区分是索取还是赠与，对这种情况下当事人之间形成的是何种财产关系，如何确定双方的权利义务存在一定的分岐，主要有三种观点：

一是认为在此情况下，应通过细致考察具体情节来确定到底是“索取”还是“赠与”，如果是权利方主动表示赠送一定财物，对方没有异议，则可认为是“赠与”，如果义务方首先开出条件，权利方被动接受，则可认定为“索取”，两种认定分别适用《民法通则》关于赠与的规定和《婚姻法》关于不得借婚姻索取财物的规定。

二是有人认为“赠与”、“索取”难以确定时，应以“赠与”论，理由是主张按“索取”处理的权利方负有举证责任，既然不能提供足够的证据证明是“索取”，则可推定为“赠与”，由权利方承担举证不能的不利后果，赠与行为已经依法成立后，要求返还彩礼于法无据，依照《民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第128条的规定，应驳回权利方要求返还财产的诉请。

三是认为两者难以确定时，应以“索取”论，理由是多数情况下看似一方主动向对方赠送财产，实际是迫于不良习俗不得已而为，并非当事人真实意思，法官应当凭借其社会经验，作出这样的推断，判决义务方返还财物，以体现司法对健康社会风尚的倡导，对“恶俗”的抑制。

以上三种观点差异很大，都有一定的道理，让人难以取舍，实践中采纳这三种观点的都不少，这就是婚约财产纠纷司法标准悬殊之所在。实际上这三种观点均有理论上的漏洞和操作上的缺陷，下面逐一分析：

第一种观点具体情况具体对待，看似公允，实际犯了表面化的错误，如前所述，赠收彩礼是建立、维持婚约的固有习俗，为周围群众认可，婚约当事人遵从，属约定俗成。就象订立合同，只要双方达成合意，至于订立时是哪一方要约，哪一方承诺对合同成立后的双方权利义务并不产生任何影响，此时再考察是谁首先提出婚约财产数额已无意义，不管是双方中的任何一方，还是第三方提出均不是解除婚约时确定财产关系的决定性因素。所以以“主动要‘还是”主动给“来确定法律性质，有失偏颇。

第二种观点按照“谁主张谁举证”的证据规则将模糊不清的状态推断为“赠与”，好象无懈可击，但是“索取”与“赠与”并非两个对立概念，即不是“非此即彼”的关系，不能证明为“索取”并不当然就是“赠与”，它们之间有“中间状态”，对这一点的忽略导致这种过于草率的处理方式，持这种观点的人有时引用最高人民法院《关于审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第19条为依据，其实婚约财产纠纷显然不符合此条司法解释的适用条件。

第三种观点注意到了民事习惯在婚约中所起的决定性作用，这是明智的，但对这种习惯持全盘否定的态度却是值得商榷的。首先要肯定并强调的是民事习惯是我国民法的渊源之一，这一点可能为一些司法者所不解，《民法通则》虽未明确表述，但“民事活动应当尊重社会公德”的规定显然含有此意，《合同法》则对这一点体现的更加明显，多处写明“按照（根据）……交易习惯确定……”，事实上我们的审判工作中早已有意无意地适用习惯，完全排除适用习惯，司法将举步维艰。法有“恶法”，当然习惯中就有“恶习”，毫无疑问，对习惯更应当选择适用。我国自古就有婚约成立时男方向女方赠送作为彩礼的金钱之类的财物的风俗，如果说在封建社会这种赠送彩礼的风俗还不可避免地包含有包办买卖婚姻的性质的话，那么，在男女平等的今天我们应当看到它的另一方面的含义，彩礼成为确立男女双方恋爱关系的一种象征，表明追求缔结婚姻的积极态度及对对方的重视。“在今天，男女双方互相赠送彩礼，既是为了确认婚约成立并预想将来婚姻成立，又是为了双方的婚姻在将来建立亲戚关系时，使这种亲戚关系更加深厚”②，即所谓的“亲上加亲”，这是一般的社会习俗，并不违反法律和“公序良俗”。司法中将其一概斥为“恶习”显然不妥，表现了“公权”对“私权”的过度干预。衡量一项制度（习俗）存在的必要性，不能脱离社会经济文化的发展阶段，司法在习惯面前当然不应当是完全消极无为的，应具有“引领”作用，这一点在封建气氛仍然浓郁的我国尤应如此，毕竟现代法治所体现的价值更具有进步性。但“引领”不是“消灭”，它与“尊重”是共存的，习惯法是比成文法更加恒久的东西，任何完全否定习惯法的做法，都与司法所追求的公平、正义、和谐、秩序背道而驰。再来看能否将这种看似“赠与”的模糊状态，定性为“被迫赠与”，民法上的“胁迫”，其强制力应当来源于民事行为的相对人，如果强制力来自社会的习惯势力或法律就不是民法上的“胁迫”了，也不属于“乘人之危”的情形，不是具体的司法活动所能调节的，所以不能认为“被迫赠与”不是赠与人的真实意思表示，而应认定是他根据情势所作的自主选择。最后来看这种处理形式能否起到抑制这种习俗的作用呢？乍一看，它恢复了双方原先的财产状态，纠正了不正当的财产转移，抑制了这种习俗的发展，但实际效果反而可能是助长了这一习俗的蔓延，因为纠纷一经诉讼，就认为是“被迫赠与”，判决返还财产，使这种“赠与”的风险大大降低了，等于鼓励更加轻易地“赠与”，可见，一味保护单方利益并不能实现抑制不良习俗的初衷，平衡双方利益才是解决之道。

以上三种观点在没有证据足以证明收赠彩礼是“赠与”还是“索取”时，都没有摆脱二者必居其一的思维定势，处理结果较为极端，不能很好地平衡争议双方的利益关系，不为多数群众接受，也不能树立好的风尚，不足为取。还有人提出婚约财产纠纷实质是附条件赠予纠纷，一方赠予另一方一定的财物，条件是维持婚约关系或缔结婚姻，一旦解除婚约，则可撤销赠予，这基本符合附解除条件民事法律行为的特征，但解除婚约的情形非常复杂，所附的条件并不仅仅是解约本身，可能还包括解约的原因，双方当事人对所附的条件是否确已达成合意，难以确认。

笔者认为，婚约财产纠纷是基于特定人身关系变动引起的财产争议。婚约，在我国婚姻法中虽然没有任何法律地位，但它是一种事实性的人身关系，在当事人之间具有事实上的约束力，这种约束力虽无法律强制性，但它通过当事人的自律性和社会评价来实现，所以，婚约关系的变动必然对当事人的人格利益产生影响，引起相应的财产关系的变动，它既不是“赠与”也不是“索取”，而是一种独立的财产关系，即前文所称的“中间状态”。彩礼就其法律性质而言，实际上是为“证明婚约的成立并以将来应成立的婚姻为前提而因亲属关系所发生的相互间的情谊为目的的一种赠与③，这种财产关系，目前还无成文法加以调整，作为纠纷的最终解决者，司法不应当因立法空白就不加分析地将某一社会现象硬性归于某一既有法律制度调整，因为”社会不是以法律为基础的，相反地，法律应以社会为基础“。处理这类纠纷时总是在”赠与“还是”索取“的定性上举棋不定，最终不自信地选择其一，这正是我们的误区。

对这种财产纠纷应当如何处理，法律尚无规定。任何一种社会机制都有其体系的完备性，民事习惯也如此，这种纠纷既然因习惯而产生，那么习惯中必然有一个解决机制。大部分纠纷并没有诉诸法律而平息就告诉我们这其实是一个更常态的解决机制，为多数人认可和遵从，当有人挑战这个机制时，纠纷才会诉诸法律，我们应当看到，他们要求对这种解决方案的正当性作出判断之外，更主要的是求助于法律的强制性，所以我们完全可以从习惯中找出可借鉴的解决方案，再以司法的面目使其获得强制力。比如一个较普遍的解决方案大致是如果权利方要求退婚，则不退彩礼，如女义务要求退婚则退彩礼，这个方案虽然简单粗陋，但它提醒我们不要一味地追究是索要彩礼还是赠与彩礼，重点应区分双方的是非责任，考察解除婚约主要体现了哪一方的意志和利益。司法不应维护婚约的效力，但应承认婚约关系变动对当事人精神利益产生的实际影响，应当通过物质利益的重新安排使当事人之间失衡的利益关系恢复平衡，当然，民间解决方案在司法中运用时还要有所修正，不能简单地按照谁主动退婚就对谁不利的原则处理，而要具体考察解除婚约的原因，以体现公平自愿的原则。在适用法律上，除定性为“索取”或“赠与”外，应优先考虑适用《民法通则》第4条、第7条。

财产纠纷解决方案篇4

但是，从过去一些民事案件审判的具体情况来看，笔者认为也还存在一些问题需进一步加以改进，归纳起来主要有以下一些具体问题：

1、多个法律关系合并审理的案件一般只有一个主要案由，其它争议的法律关系一般都被省略了。如（1）、在离婚案件中涉及财产分割和抚养纠纷的，一般只有离婚一个案由，而其它的法律关系则都被省略了；（2）、房屋买卖合同纠纷中同时涉及给付房款和质量纠纷的，有的则被简称为房屋买卖纠纷；

2、没有按《规定》规定的案由进行定性。如（1）、因银行存款所有权问题发生的存单纠纷被称之为财产所有权纠纷；（2）、买卖合同纠纷中，将土地使用权出让合同和商品房预售合同，以及项目转让合同等不同类型的案件统称为买卖合同纠纷；（3）、在借款合同和民间借贷合同纠纷中，民间个人与个人、个人与企业之间，以及个人、企业与金融机构之间的借款纠纷，有时都被通称为借款合同纠纷；

3、只有诉争的法律关系，没有案件的具体争议。如在合伙协议中的利润分配纠纷，买卖合同中的拖欠货款纠纷，施工工程合同的质量纠纷，借款合同中的利息计算纠纷，相邻关系中的通行、排风、采光纠纷，工程转让合同中的转让款纠纷，房屋拆迁合同中的补偿费，劳动合同中的社会保险金纠纷，以及租赁合同中的租金纠纷等等案件中，时有出现只有诉争的法律关系，而没有双方具体的争议的情况；

4、案由文字表达不准确、不规范。如（1）、劳动过程中发生的人身损害事故引起的劳动事故人身损害赔偿案，有时被称为工伤赔偿纠纷；（2）、因电力事故发生的电力事故人身损害赔偿案，有的则被称之为触电人身损害赔偿；（3）、地区性产品独家经营合同纠纷，被称之为产品专卖合同纠纷或加盟名牌产品经营合同纠纷；

5、案由定性错误。如（1）、当事人因双方发生打架而丢失的财产的侵权财产损害赔偿纠纷案件被定性为财产权属纠纷；（2）、劳动事故人身损害赔偿案被定性为侵权人身损害赔偿纠纷；

6、一个法律关系牵涉多个其它法律关系的案件中，如何确立案由做法各有不同。如企业、学校整体转让合同中的房屋所有权、土地使用权、企业的经营权等纠纷的案子中，由于没有一个统一明确的规定，有的被称之为企业转让合同纠纷和学校转让纠纷，有的则称为房屋所有权纠纷和土地使用权纠纷；

7、案由是否应当标明诉争标的物的名称，其做法也比较混乱。如买卖合同纠纷案件中，有的则写明房屋买卖、煤炭买卖、国有地土地使用权买卖等等，而有的则简化为买卖纠纷，并未将标的物的名称写明；

从主观上来看，笔者认为造成上述这些问题的的主要原因是没有认真贯彻执行最高法院关于民事案件案由的规定和正确把握案件的定性。但是，如果联系《规定》来分析，这些问题的发生都与《规定》不科学性有紧密的联系，具体表现为：

1、关于合并审理的案件，是否应当全部标明诉争的法律关系问题。笔者认为，虽然《规定》对这个问题并没有明确的规定和要求，但是从《规定》第三部分关于婚姻家庭、继承纠纷案由中离婚纠纷案由来看，离婚所涉及夫妻共有财产的分割和个人财产的确认，以及子女抚养问题一一都被包含在离婚纠纷一个案由之中，它并不主张将其所涉及的法律关系一一在案由中标明。笔者认为，从法律角度来讲离婚只是夫妻之间的婚姻关系，它并不包含夫妻共有财产和个人财产，以及子女抚养等法律关系。

2、关于没有按《规定》规定的案由进行定性的问题。在《规定》中，普通程序案件案由的种类的划分共有三个部分，即合同纠纷案由和权属、侵权及不当得利、无因管理纠纷案由，以及婚姻家庭、继承纠纷案由三大部分，各部分又根据各自的具体的法律关系划分不同的种案由，共计是53类261种。但是，由于《规定》没有根据民事法律体系进行分类，且案由划分过于具体，缺乏一定的原则性。因此，在司法实践中当遇到《规定》中没有的案由或不完全相符的情境时，就难免出现上述往大箩筐中装的情况，即：凡是买卖、转让类的合同纠纷案都统称为买卖合同纠纷，民间借贷合同纠纷和借款合同纠纷都统称为借款合同纠纷，各种不同类型的财产纠纷案件都统称为财产所有权纠纷；

3、关于有些案由只有诉争的法律关系，没有案件的具体争议的问题。根据《最高人民法院关于印发〈民事案件案由规定〉（试行）的

通知》的要求，虽然有关于普通程序民事案件案由应当包括当事人诉争的法律关系和其争议两个部分的要求，但是这一要求并没写进《民事案件案由规定（试行）》当中去。所以，笔者认为这也是造成民事案件案由在实践中不规范的一个不可轻视的因素；4、关于案由文字表达不准确、不规范的问题。《规定》中的案由是采取例举式的，案由相对都比较固定。但是，在司法实践中如果遇到例举中没有的案由，而需自己制定时就难免会出现文字表达不准确、不规范、不统一的情况。如《规定》第二部分第八类的人身损害赔偿纠纷中共有7个案由。但是，在这七个案由当中就没有例举电力事故人身损害赔偿和产品质量人身损害赔偿，而这两个案由应当如何表述《规定》就没有一个统一的标准规定，实践中就难免会发生案由文字表达不准确、不统一的情况。

5、关于案由定性不正确的问题。实践中民事案件案由定性不准的问题，大部分有时是主观上对法律把握不准而造成的。但是，有一些问题也与《规定》有很大的关系。如：劳动合同关系中发生的劳动事故人身损害赔偿，以及雇员、雇用人工作时发生的人身损害赔偿案，应当属于劳动合同法律关系，并不属于侵权损害赔偿范畴。而《规定》却将该法律关系划归在侵权案件案由当中。

6、一个法律关系牵涉多个其它法律关系案件的案由，如何使用案由没有统一的规定的问题。如在企业、学校转让合同纠纷中涉及房屋所有权、土地使用权等其它法律关系的情况下应当如何处理，《规定》就没有一个明确的规定。如果根据最高法院关于印发《民事案件案由》的通知中关于当事人在同一中涉及不同法律关系的处理意见来处理，也有不完全适用的地方；

7、关于案由是否应当标明诉争标的物的名称问题。在《规定》中虽然没有关于民事案件案由应当标明争议标的物名称的明文规定，但是根据《规定》中的54类300种案由来看，它有时将民事案件诉争标的物的名称在案由中标明了，有时又并未标明。如：《规定》第一部分第四类的买卖合同纠纷中的分期付款买卖合同纠纷，它就没有标明诉争标的物的名称。而在第一部分第五类的房地产开发经营合同纠纷中的土地使用权出让合同纠纷和商品房预售合同纠纷中，又标明了诉争标的物的名称。因此，在司法实践中难免也会出现一些不统一、不规范的做法。

综上，笔者认为民事法律关系在社会实践中，所涉及的面是十分广泛的，可以说几乎涉及我们生活的各个方面，民事案件案由它不可能象刑事案件一样对每一个案件一一作出具体的、详细的规定。虽然《规定》有300个民事案件案由，但是它在实践中还是不能满足实际需要，实践中总是还会出现一些它并未例举的案件。特别是，在我国民事法律还不健全的情况，更加不能脱离这一实际情况，将民事案件案由划分得过于细致。否则的话就失去了它应有的作用和存在的意义了，甚至于与法律相违背和妨碍法律的正确贯彻执行。

所以，笔者认为要克服上述问题，进一步完善民事案件案由和科学的规范民事案件案由，笔者提出以下简化民事案件案由的修改意见：

一、民事案件案由应当根据民事法律体系进行分类和划分。民事案件案由的确定是民事审判工作中的一个重要环节，准确的确定民事案件案由，是正确处理民事案件和正确适用法律的前提。为了便于使用和操作，普通程序民事案件案由应当根据民法通则、合同法、婚姻法、劳动法、担保法、著作权法、商标法、专利法等法律进行分类和划分。对于一些可要可不要或者可以包含到其它案由中去的案由，笔者认为应当根据从简原则考虑合并和删除。比如：《规定》第一部分的案由中属于合同法调整的买卖合同纠和供用电、水等合同纠纷，应当根据合同法应当将它们统一划归到合同法中的买卖合同和供用合同中去；又如：《规定》第二部分第一类的所有权与所有权相关权利纠纷中的案由，根据民法通则关于财产所有权的内容的规定，应当合并统一归纳为财产所有权纠纷和财产使用权纠纷，以及财产相邻关系纠纷，与其它不属于民法通则调整范围内的案由进行分离。

财产纠纷解决方案篇5

关键词：宋代；息讼；民事息讼

中图分类号：D929文献标志码：A文章编号：10012435（2012）06071908

宋代经济，尤其是商品经济获得了前所未有的发展［1］989，民事法律关系日益复杂，民事诉讼案件也不断增多。在民事诉讼中，宋代官吏格外重视“息讼”或“息诉”，成为法制史上的奇特现象，反映出宋代法制的发展和变化。这一点已为学术界所关注，多从诉讼之术角度研究，取得了一些成果①。但是，总体上看，仍缺少深入而系统的研究。本文以法制史料《名公书判清明集》（以下简称《清明集》）为中心②，从民事审判的视角，探讨宋代民事息讼的类型、特点及作用，以推进宋代民法史、民事诉讼史的研究，也期望对当今的民事法制建设有所裨益。

宋朝至迟在仁宗之后，随着私有制的迅速发展及经济利益的多元化，民间善讼之风初露端倪［2］。到南宋时，长江中下游的经济愈加发展，江南民间的田宅等财产流转关系加快，健讼之风更是大兴，鼠牙雀角，动辄成讼，其手段之多，范围之广，为前朝之罕见［3］176，据陈景良考证，南宋时百姓的争讼决非一州一县的孤立现象，几乎各路都有涉及［2］。争讼不仅在富裕地区多见，“荆湖南、北路……南路有袁、吉壤接者，其民往往迁徙自占，深耕穊种，率致富饶，自是好讼者亦多也。”［4］卷88地理志甚至僻陋的地区也如此，“湖湘之民，率多好讼，邵阳虽僻且陋，而珥笔之风亦不少”［5］卷8。宋代史料对“健讼”、“顽讼”、“嚣讼”、“争讼”、“好讼”、“兴讼”、“喜讼”、“妄讼”等多有记载。面对民间多讼的现实，宋朝政府将能否平息民事诉讼作为衡量地方司法官员是否贤能的标志，“夫民必有争而后刑（形）于讼。讼之所起，始于其乡而达于其邑，使邑有贤宰，则讼可息，争可定”［6］刑法3之42。同时，能否息讼也是宋代官吏政绩考核的内容之一，“至于理簿书、课农事、供赋调、求考绩者，固主簿之职；然尔其间有斗讼相高、婚田未决、畜产交夺、契劵不明者，在乎察其情伪、正其曲直、助令长详而决之，使刑罚得其中，则百里之人手足知所措矣。”［7］故在民事诉讼中，宋代名公即司法官吏将息讼作为解决民事纠纷的最终目标，对财产、立继、人伦、婚姻纠纷采取了不同息讼模式。

1．化解纷争的财产息讼

宋代经济关系日益复杂，财产纠纷也不断增多，“人户交易田土，投买契书，及争讼界至，无日无之”［6］食货63之147。在《清明集》所记载的各类纠纷中，财产纠纷最为多见，据初步统计，涉及田产、屋业、山地、地界、租赁、借贷等民事诉讼103例。在这些财产型的民事案件审判中，名公能动司法、化解各类纷争。一方面，针对案情，辨明是非曲直，让两造服从判决，不再生讼意、起争端。朱熹与李思永在谈及“衡阳无根之讼甚多”的原因时说：“与他研穷道理，分别是非曲直，自然讼少。若厌其多，不与分别，愈见事多。”［8］卷63而要分别是非曲直，就必须以事理、事实服众，“事有似是而实非，词有似弱而实强，察词于事，始见情伪，善听讼者不可有所偏也。”［5］卷6陈襄也认为：“判状勿凭偏词”，只有详阅案牍，详览元词，才能定是非曲直［9］卷2。因而在田土交易、租赁契约等财产纠纷中，名公特别重视证据，“争田之讼，税籍可以为证；分财之讼，丁籍可以为证。虽隐慝而健讼者，亦耸惧而屈服矣。”［10］卷6

分清是非曲直固然有利案件的解决，但如果仅以曲直定输赢，可能使两造心生间隙，从而引发新的纠纷，故宋代名公基于息讼的理念，从化解双方的矛盾出发，往往对案件作出直者不全胜、曲者不全输的折中判决，“至于讼略求直可也，必求胜不可也。”［11］下卷在他们看来，谁胜谁负并不重要，重要的是两造关系的恢复，特别是亲戚朋友、兄弟骨肉间尤其如此。“如里巷间、朋友亲戚间有讼，或是一家兄弟骨肉自有讼，某曲某直，虽是见得分晓，直者不必甚胜，曲者不必甚负，宁为民间留有余不尽之意，使亲戚依旧成亲戚，朋友、里巷依旧成朋友、里巷，自家兄弟骨肉依旧成兄弟骨肉。”［11］下卷在辨明是非曲直的基础上，基于化解纠纷的息讼目标，名公在判决时往往从两造之间利益的考量，作出相对衡平的判决。如在“熊邦兄弟与阿甘互争财产”［6］卷4一案中：熊振有三个儿子：熊邦、熊贤和熊资，熊资死亡，其妻阿甘改嫁，仅存的一个在室女还没结婚也死亡，于是熊邦、熊贤争相把自己的儿子过继给熊资，阿甘也要求分得原来购置的田产。名公经审理查明：熊邦两兄弟争相立嗣，目的在于财产，而阿甘原购买的田产由于其改嫁不能分得。根据宋代绝户财产法，熊资的财产是户绝财产，应予没官；即使立嗣成功，继嗣者只能分得四分之一的财产。但是，名公没有完全依法判决，而是分辨是非曲直之后，破例用情，将财产一分为三，争议的三方各分一份，这样既平息了三方的财产争夺，也化解了兄弟俩争相立嗣所带来的新纠纷。

2．辨析伦理的人伦息讼

父慈子孝、兄友弟恭、夫义妇顺是中国传统的伦理道德，也是解决人伦纠纷关系的准则，真德秀在嘉定十年（1217）赴泉州任职时，以“五事谕民”，将“孝弟”放在首位。他说：“其一谓人道所先，莫如孝弟。”并告诫地方官员：“今请知、佐每听讼，常以正名分，厚风俗为先，庶几可革偷薄。”［5］卷1南宋袁采曾担任过县令，他也说：“子之于父，弟之于兄，犹卒伍之于将帅，胥吏之于官曹，奴婢之于雇主，不可相视如朋辈，事事欲论曲直。”［12］卷上在人伦类的争讼案件中，名公往往从辨析伦理角度，通过对两造的教化、谴责或警告达到息讼目的。对于父子、母子之间因不孝和财利而引发的纠纷，名公往往先从名分和伦理角度对两造的行为进行谴责，然后基于息讼目的对两造提出了“再讼将严惩甚至科罪”的判决。在“互诉立继家财”一案中［5］卷10，李氏因立继财产问题受女婿姜子朝的挑拨了儿子徐严甫，名公蔡久轩并没有就双方的财产纠纷进行判决，而是先从人伦角度对母不慈子不孝的行为进行了谴责，“徐严甫为人之子，不能公于财利，而激其母之讼，李氏为人之母，私欲横流，知有婿，不知有子……三人者，皆不为无罪”。同时，为了达到息讼，对两造严重警告，如再讼将正女婿姜子朝“离间人母之罪”、正儿子徐严甫“不能承顺其母之罪”，对李氏也绝不宽恕。对于兄弟、叔侄之间的争财之讼，名公同样采取教化加警告的手段达到息讼。在审理奉琮、奉璿兄弟争夺财产纠纷案件中，胡石壁没有对侵夺财产本身的是非曲直作出判决，而是从兄弟同是祖先之孙、应该互爱的伦理角度对两造进行教育，“兄之身，弟之身，亦祖先之所生，不知爱吾之身，是不知爱祖先也，徒知爱吾之身，而不知爱兄弟之身，亦是不爱祖先也”，责令兄弟和好，不许再起纷争，同时警告二人，如再讼必将重惩罚，“如或不悛，定当重寘，无所逃罪矣。”［5］卷10

3．敦厚宗族的立继息讼

立继纠纷在宋代民事诉讼中尤为突出，《清明集》记载的立继纠纷有64件，占整个民事纠纷案件的28%。立继的目的对于立继方来说，是为了传宗接代、祭祀祖先，而对被立者而言，则是财产继承问题。立嗣、承嗣涉及到财产利益，立继纠纷也层出不穷，尤其“富者争相为其嗣”。特别是宗族间多人符合“无子者，听养同宗于昭穆相当者”的立继条件下，基于财产利益而争嗣的现象非常普遍。同时，贫者因无人愿意为嗣而被迫立异嗣，从而引起争端。对于此类诉讼的平息，名公从敦厚宗族出发，认为宗族的和睦最为重要，胡石壁说：“大凡宗族之间，最要和睦，自古及今，未有宗族和睦而不兴，未有乖争而不败。”［5］卷10所以对于“争相立”的纠纷，名公采取了民间传统抓阄的方式，解决宗族间的继嗣纠纷，如“兄弟一贫一富拈阄立嗣”［5］卷7、“探阄立嗣”［5］卷七；对于立异姓后引发的纠纷，名公为了平息纠纷，敦厚宗族，作出“双立”的两全判决。在“双立母命之子与同宗之子”一案中［5］卷7，黄廷吉在南宋端平元年（1234）五月死亡，膝下无子女，同宗哥哥黄廷珍有三个儿子，但三个儿子都与黄廷吉年龄相仿，而且平时与廷吉不和，在法不应该被立。黄廷吉的妻子毛氏迫不得已立表姑家第二个儿子黄臻为黄廷吉的后代，这一立继行为合法，当时族人也没有反对。18年后，黄廷珍的儿子黄禹龙为了争夺产业，要求改立自己为黄廷吉的儿子，法官依法应驳回，当时判语这样评析：“黄臻为廷吉之子，既合于三岁以下异姓听收养之法，又合夫亡妻在之法，止立黄臻，不立禹龙，可也。”但是名公担心如果不立禹龙，后续诉讼可能仍将不断，因为“利所在，小人所必争”，所以从宗族利益和宗族和睦角度，作了双立的判决，即在承认黄臻合法的情况下，又立了同宗子黄禹龙。名公认为只有这样才能平息争讼，“是以又于黄氏子孙之中，亦立一人，以塞诸黄之意，而息其讼。”这种双立两全判决实际上是法官自由裁量权的灵活运用。

4．和睦家庭的婚姻息讼

古人对婚姻特别重视，“婚姻者，礼之本，所以合二姓之好，上以事先祖，下以继后世，可不谨乎？”［11］上卷。因而，婚姻一般要经过“纳采、问名、纳吉、纳征、请期”的程序；一旦定婚后，私自悔婚将受法律制裁。“诸许嫁女已报婚书，及有私约，而辄悔者，杖六十，虽无许婚之书，但受聘财亦是。若更许他人者，杖一百，已成者，徒一年半……女追前夫。”［13］卷13在宋代因婚姻而引起的纠纷中，名公注意到婚姻诉讼与其他诉讼的不同，往往不直接依法判决，而是从和睦家庭角度，采取息事宁人、先调后判的方式。诚如赵惟斋在判语中所说：“男女婚姻与其它讼不同，二家论诉，非一朝夕，傥强之合卺，祸端方始……若不断之以法意，参之以人情，则后日必致仇怨愈深，紊烦不已。”［5］卷9因而在婚姻纠纷中，不管是已婚女再嫁、还是订婚后翻悔，或是争婚的纠纷中，名公意识到如果依法强制判决，必然为以后纠纷埋下讼根，所以，从和睦家庭角度，劝谕两造面对现实。在刘克庄审理的“女家已回定帖而翻悔”一案中，针对谢迪父女已回男方婚姻定帖后翻悔的情形，名公并没有依法作出“止得还亲”的判决，而是劝男方刘颖母子考虑未来的实际，建议和对，“既已兴讼，纵使成婚，有何面目相见，只宜两下对定而已”，但如果双方不愿意，将依法判决，“刘颖若无绝意，谢迪只得践盟，不然，争讼未有已也。”又如发生在嘉定十三年（1220）的定夺争婚一案，吴重五的女儿阿吴，先是被卖给翁七七的儿子为妻，后来又嫁给李三九，为此发生纠纷，依法应“女追前夫”，但刘克庄在审理时考虑到阿吴嫁给李三九后已有身孕的事实，如果依法判决，将来吴重五、李三九、翁七七之间必将发生纠纷，所以从绝词诉角度，名公向翁七七分析了利害关系：“他时生子，合要归着，万一生产之时或有不测，则吴重五、李三九必兴词讼，不惟翁七七之家不得安迹，官司亦多事也。”［5］卷9翁七七在权衡得失之后，同意退婚。这种面对现实灵活处理的方式，既使双方诉讼得以平息，也避免了依法判决、勉强撮合家庭而导致新的纠纷，更有利于现有家庭和睦关系的维持。

二、宋代民事息讼的特色

宋代判官根据案件的类型，采用不同的息讼模式，形成了自己的特色，主要是：以追求民事诉讼的终结作为息讼的价值取向，基于此在审判中采取整体性调判息讼，并根据案件的具体情形因人、因事灵活地采取了不同的息讼方式。

1．追求民事诉讼的终结

宋之前司法中的民事息讼往往通过教化等方式，使两造在诉讼过程停止诉讼，以达到本次诉讼的平息，而宋代名公在调判过程中通过种种息讼方式，使两造不再重复诉讼，追求“一事不再讼”的效果，也即“词讼终绝”和“纷争终绝”。这类追求绝诉的案例，在《清明集》上有大量的记载，宋代名公也喜欢用“绝词诉”、“息他日之争”、“永结讼根”、“词诉可绝”、“庶可息争”、“庶息两家纷纷之诉”、“以绝他日之争”等判语，在《清明集》230例民事纠纷中，以“息讼”之意为判语的有48例（见表1）。

从上述判语可以看出，一方面，“息讼”、“息其讼”、“息争”等判词表明：在民事审判中，宋代名公注重本次诉讼的终结和纷争的平息；另一方面，“绝词诉、绝他日之争、永结讼根”等判语又说明：宋代名公更希冀通过审判使两造之间将来不再因此诉讼和纷争，即追求最终的“绝词诉、绝纷争”，从“息讼”到“绝讼”，从“息争”到“绝争、永结讼根”。可见，宋代民事审判追求民事诉讼的终结，息讼是为了终讼，终讼是为了终纷争，并以达到“正名分、厚风俗”的效果，显现出古代法律和司法的伦理化色彩。宋代的官吏，常以在任无讼事为荣，以不能禁讼为耻，胡石壁在评析一起叔侄纠纷案时明确说：“当职德薄望浅，不足以宣明德化，表率上风，而使乖争陵犯之习见于吾党，有愧于古人多也。”［5］卷10为了达到这样的目的，宋代名公能动司法，在判决依据的选择上或“循情”、或依法、或情法两尽，并运用自己的智慧灵活平息各类民事纠纷。

2．整体审判民事案件

基于民事诉讼终结的追求，宋代官吏们在民事审判中，往往从两造的诉求中寻找引起纠纷的真正根源，从而对诉内请求和诉外可能引起的纠纷整体判决，判官不仅重视两造本身的诉求，更重视引起该纠纷的真正起因，以及与诉讼有关的家庭、宗族、邻里关系的和谐。因此，在审理时将当事人诉求和诉外可能引起的纠纷作整体判决，以免发生再讼或再起争端，以达到彻底息讼和绝他日之争。如在吴恕斋审理的《探阄立嗣》一案中［5］卷7，蔡氏的孙子梓、杞俱亡，各人都只有赘婿而无儿子，梓的赘婿杨梦登听从其妻子父亲的生母范氏之命，斫伐蔡氏家族山内柴木，被众人殴打而。此事暂且不论，但必须要解决梓某和杞某的立嗣问题，并认为纠纷是由没有命继所致，如不解决命继问题，还会带来更多的争端。于是采取抓阄的方式，将符合条件的蔡楷的儿子蔡烨、蔡棅的儿子蔡炤，一人立为梓子，一人立为杞子。到此，判官的任务似乎圆满完成了，但考虑命继以后，赘婿与所命的两个儿子之间可能为财产发生纠纷，名公又将两家的家业、田地、山林作了均分处理，“以一半与所立之子，以一半与所赘之婿。”并将年老无依的范氏判给所立儿子供养，只有这样，名公才觉得“庶几死生皆安，争讼可息”。可见仅是一起坎伐树木引起的争端，但名公将命继、财产、老人的赡养等将来可能引起的纠纷作了整体判决，从而达到终讼和终争的目的。在《缘妬起争》一案中［6］卷10，余文子向县官状告，其女婿黄定殴打他。判官经审理后查明，余文子因女婿黄定偏爱妾桂童，而冷落了自己的女儿，于是故意到黄定的店内找茬，从而发生争端。判官就殴打一事裁决黄定当厅拜告余文子以求其谅解，同时判决案外的第三人桂童限期改嫁。名公王实斋认为真正的讼源是桂童，只要桂童还在，这样的纠纷以后还会出现，只有将桂童改嫁才能“庶息两家纷纷之讼”。对此，日本的学者滋贺秀三评价说：“比起西洋人来，中国人的观念更顾及人的全部与整体。也即是说，中国人具有不把争议的标的孤立起来看，而将对立的双方——有时进而涉及周围人们的社会关系加以全面和总体考察的倾向”［14］。

3．灵活处理民事纠纷

基于民事诉讼终结的追求，宋代司法官吏还灵活、主动地处理各类民事纠纷。在民事纠纷中，官吏感化是传统的息讼方式。在历史上，判官往往将实体问题放在一边，采取自责、闭门思过等方法唤起当事人的负疚感和耻辱之心而使其主动息讼［15］。这一方式相对单一，较为被动，回避了具体矛盾。而宋代的名公并不回避案件的实体问题，无论是财产案件还是人伦案件，他们认为只有在是非清楚的情形下，判决才不会失误，“理断公讼，必二竞俱至，劵证齐备，详阅案牍，是非曲直了然于胸，然后剖决。”［9］卷2然而，事实只是审判的依据之一，并不是终诉的全部决定性因素，要到达诉讼的终结，宋代的判官还采取了适当而灵活的息讼方式。

在民事诉讼中，宋代判官首先考虑的是两造亲疏的关系，尤其骨肉亲戚之间的诉讼，往往采取劝谕的方式，从而达到息讼。胡石壁说：“每遇听讼，于父子之间，则劝以孝慈；于兄弟之间，则劝以爱友；于亲戚、族党、邻里之间，则劝以睦姻任恤。”［5］卷10还有人认为两造同牢关押，既可相互监督，还可密切关系，是息讼的重要手段，“二竞俱禁，若令别牢，则狱吏受富强之赂，公然传状稿、递信息，使之变乱情状。不若俾竞主与之同匣，非惟互相讥察，犹有忌惮，且同匣日久，情或亲密，解仇为和，亦息讼之一端也。”［9］卷3其次要考虑两造的身份，采取合适的息讼方式，对于“名宦士类”，应“再三劝谕”，莆阳说：“今来事到本厅，以其各是名宦士类，无不再三劝谕，使之从和，庶可以全其恩义”［5］卷5。对于百姓“愚民”，则晓喻事理、利害后，再“揭法贴以示之”，“亦当念愚民之亡知……其人果无理矣，则和颜呼之近案，喻之以事理，晓之以利害，仍亲揭法贴以示之，且析句为之解说……故有誓愿退逊而不复竞者，前后用此策以弭讼者颇多”［9］卷2。对于诉讼理曲者，更应“明加开说”，使之“自知亏理”而息诉，胡太初说：“若令自据法理断遣，而不加晓谕，岂能服负者之心哉？故莫若呼理曲者来前，明加开说，使之自知亏理，宛转求和，或求和不从，彼受曲亦无辞矣。”［16］听讼篇第六

宋代名公不仅因人制宜息诉，而且根据案情，因事制宜地灵活息诉。如在判语中，对两造警告，一旦再讼，将会受到不利的判决，从而使两造在权衡得失之后，往往放弃再讼。这类警告判语在《清明集》中常常可以看到：“如再有词，从杖八十科断”［5］卷4，“如再有词，仰本县送狱勘，正其悖理之罪”［5］卷9。在警谕的同时，还通过刑罚使诉者产生畏惧的心理，从而息讼、终讼。朱熹就认为使用刑罚的必要，“号令既明，刑罚亦不可弛。苟不用刑罚，则号令徒挂墙壁尔。与其不遵以梗吾治，曷若惩其一以戒百？”［18］卷108这对民事审判也应该是适用的。至于好诉、屡诉之人，判官有时采取“互换财产”方式止讼。在真宗时，发生了一起亲戚间“争分财不均”更相诉讼的案件，判官就采取让两造互换所争财产的方法来止讼。“即命各供状结实，且遣两吏趣徙其家，令甲家入乙舍，乙家入甲舍，货财皆安堵如故，文书则交易之，讼者乃止。”［10］卷8

由上可见，宋代息诉方式丰富多样，张晋藩先生也说：“宋代和息呈现出制度化的趋势，特别是官府调处下的和息在宋代已很流行。”［17］283284尽管官府调处下的和息在宋代较为流行，但在“田土细故”纠纷的处理中，宋代官吏更注重选择合适的判决方式来达到彻底的息讼，“户婚之法，不断则词不绝。”［5］卷4

三、宋代民事息讼的作用

宋代判官们对民事诉讼终结性的追求，以及在审判中灵活运用息讼方式，不仅完善了宋代民事诉讼的方式和程序，而且在当事人的民事权利保护，缓解家庭和社会矛盾，促进社会和谐稳定等方面，都发挥了重要的作用。

1．完善民事诉讼的方式

首先息讼促进民事断由制度的完善。宋代官吏通过息讼追求民事诉讼的终结，而这一追求又促使统治者不断调整民事司法政策，从而促进民事诉讼方式的完善。他们认为调判后引起当事人一讼再讼的原因之一是所断官司没有给出断由，致使不知情的两造希望通过再讼侥幸获胜，乾道七年（1171）有官吏对此分析道：“民间词讼多有翻论理断不当者，政缘所断官司不曾出给断由，致使健讼之人巧饰偏词，紊烦朝省。”［6］刑法3之34不给“断由”，有违宋代的法律。绍熙元年（1190）六月，臣僚指出：“州县遇民讼之结绝，必给断由，非固为是文具，上以见听讼者之不苟简，下以使讼者之有所据，皆所以为无讼之道也。”［6］刑法3之37况且，断由是官府受理再诉的依据，绍兴二十二年（1152）五月，曾有臣僚指出：“今后民户所讼，如有婚田差役之类，曾经结绝，官司须具情与法，叙述定夺因依，谓之断由。人给一本，如有翻异，仰缴所给断由于状首，不然不受理”［6］刑法3之28。到庆元三年（1197）三月，臣僚进一步强调应依法及时给出断由，“乞申严旧法行下诸路，应讼事照条限结绝，限三日内即与出给断由。如过限不给，许人户陈诉。”［6］刑法3之3738《清明集》上记载的民事断由就比较详细规范，基本是三段论法，即依据的法律和情理、案件的事实和证据、基于事实和法律分析的判决。可见，宋代官吏息讼的追求促进民事诉讼断由制度不断完善，而断由对息诉又是何等重要，正如清代学者指出：“自理词讼，批断不妨详尽，能将两造情伪指出，则直者快，曲者畏，渐渐心平，可以息争，亦使民无讼之一道。”［19］总论

其次息讼促进了民事诉讼的监督。错误的判决是导致诉讼纷纷的原因之一，而要终结诉讼，就必须加强对民事诉讼的监督。孝宗隆兴二年（1164）八月，有官僚言：“伏见御史台讼牒日不下数十纸，皆由州县断遣不当，使有理者不获伸，无辜者反被害，遂经省部，以至赴台。乞令御史台择其甚者，具事因与元断官吏姓名奏劾取旨行遣。”［6］刑法3之31嘉定六年（1213）八月，又有臣僚指出：“自今部中所受民讼，棘寺所勘公事，须令从公予夺，尽情根究，不得更循嘱托，观望顾虑。其或不悛，本台密切体访弹奏。”［6］刑法3之41可见，御史台已是宋代民事监督的重要主体。

再次促成先调后判的民事诉讼程序。基于息讼的终极目的，以及两造间亲属关系的维护，宋代在解决民事纠纷时形成了先调后判的诉讼程序，只有调解不成，才会进行判决，特别是亲戚骨肉之讼。“当职昨在任日，遇亲戚骨肉之讼，多是面加开谕，往往幡然而改，各从和会而去。如卑幼诉分产不平，固当以法裁断，亦须先谕尊长自行从公均分，或坚执不从，然后当官监析。其有分产已平而妄生词说者，却当以犯分诬罔坐之。”［20］卷40在宋代的民事诉讼中无论是“母子之讼”，如“母讼其子而终有爱子之心不欲遽断其罪”［5］卷10、“母讼子不供养”［5］卷10，还是“兄弟之讼”，如“兄弟之争”［5］卷10、“兄弟之讼”［5］卷10，基本上都采取先调后判的方式，尤其在不少案件的调解中，遵循了自愿原则，如上文提到“女家已回定帖而翻悔”［5］卷9、“定夺争婚”［5］卷9案件中，名公在调解中都没有采取强制的方式，而是遵循两造的自愿，只有调解不成或不愿意调解时，才会依法判决。这反映了宋代民事诉讼制度的进步。

2．重视和保护民事权利

宋代官吏在民事息讼中重视和保护民事实体权利。对于目不识丁、受人鼓诱、自认为有理的百姓，在诉讼中通过“喻之以事理，晓之以利害”的方式息讼，在一定程度上保护了他们的人身和财产权益，免受由于拘禁带来的人身损害，以及在打官司过程中胥吏的层层盘剥。朱熹就指出：“如人相讼，初间本是至没紧要底事，吃不过，胡乱去下一纸状。少间公吏追呼，出入搔扰，末梢计其所费，或数十倍于所争之多。”［18］卷44诉者即使理亏，是“负者”，但并不是完全没有道理，应当重视和保护他们的权利。胡太初说：“胜者固有理，而负者亦未尝无道理可说，特不若胜者之多耳。令合先述其是而折其非，则负者虽欲番诉，不可得矣。”［16］听讼篇而以整体性考量的息讼，可以综合权衡和保护两造甚至第三人的民事权利，避免判决的片面性。前面论及的《探阄立嗣》一案，两造之间的纠纷因砍伐树木引起，但从判决中可以看出，两造诉求以外相关人的财产继承权，以及年老范氏的赡养权也得到了保护。尽管这不符合现代民事诉讼中“不告不理”的原则，但又表明宋代司法对民众民事权利的保护和重视。对于弱势群体，特别是鳏寡孤独，宋代名公更是照顾和保护他们的民事权利。如在《执同分赎屋地》一案中［5］卷6，毛汝良典卖房屋、田地给陈自牧、陈潛，十年后其兄弟毛永成持白约想赎回，县令依法判决毛永成虚妄之罪。毛永成不服上诉到府，名公认为毛永成所持的白约不能作为证据，但应该考虑到毛汝良卖给陈自牧的一间房屋与毛永成所居的一间房屋连桁共柱的事实，陈自牧一旦拆毁房屋，毛永成将无屋可居。为此，尽管白约不能作为证据，仍然判令毛永成照原价赎回房屋。这样的判决与法相悖，但在一定程度上保护了处于困境中毛永成的居住权和部分财产。

宋代官吏在民事息讼中，还重视对民事诉讼权利的保护。两宋时期，民事与受理的有关法律规定已相当严密、完善［21］590，民事案件受理的级别管辖和地域管辖权有了较为明确的规定。在级别管辖上，一般遵循由县到州，再到监司的程序，民事词诉“必须先经本县”［13］卷24，“在法：县结绝不当，而后经州”［6］刑法3之32。在地域管辖上，一般由事情发生地的官府审理，“皆于事发之所推断”［21］591。但在民事司法实践中，名公基于息讼的目的，对于一些本不是其受理的案件也进行调判，如在“兄弟之争”一案中［5］卷10，名公蔡久轩明知自己对该案没有管辖权，但是基于息讼的目的，仍然对案件的是非曲直进行了判断，在判语中说道：“田业事不属本司，但以兄弟之争，欲俾息讼，以全天伦，今三人者嗜利，顽不可化，押下本州，请径自从条断遣。”

3．促进社会的稳定和谐

在古代，家庭是社会的基本细胞，宗族、邻里是社会的基本组织。社会的稳定和谐有赖于家庭、宗族、邻里之间的和睦。家族、邻里间的由欲而争、由争而讼的纠纷是导致社会关系紧张的重要原因，也破坏了社会的稳定和谐，“人生而有欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量分界，则不能无争。争则乱，乱则穷……”［22］因而在田土细故、人伦立继等纠纷中，“官司的职责便不仅是明辨是非，扬善抑恶，更且要教民息讼，使民无讼，从根本上消灭狱讼之事。”［23］197息讼是缓解家庭和社会矛盾、促进社会和谐的重要方式，可以引导民众不要轻易涉讼，朱熹说：“劝谕士民乡党族姻所宜亲睦，或有小忿，宜且深思，更且委屈调和，未可容易论诉。”［24］卷100而诉讼一旦发生，宋代的官吏又通过息讼来恢复两造关系，缓解家庭和社会矛盾、促进社会的稳定。在他们看来，财产损失可以再得，而人际关系一旦破坏，则很难恢复。胡石壁说：“夫财物，人之所有，失之于此，可以得之于彼；失之于今，可以得之于后。兄弟，天之所生，一失之余，不可复得。”［5］卷10“天下难得者兄弟，易得者田宅”［5］卷10。因而在民事息讼中，无论是财产纠纷，还是婚姻、立继、人伦纠纷，名公灵活运用各种手段，化解矛盾、缓和社会关系，促进社会的和谐与稳定。在财产纠纷中，衡平处理，使“亲戚仍是亲戚、朋友仍然是朋友、兄弟仍是兄弟”；在婚姻纠纷中，“和睦家庭”，缓解了二造的冲突和纷争；在立继纠纷中，“和睦宗族”，兼顾两造利益，“双立”两全；在人伦纠纷中，教化为主，修复亲情裂痕，促使改过自新，“恕其既往之愆，开其自新之路”［5］卷10，或“使之未能忘情”［25］卷192。在息讼中整体性的息讼思维以及灵活息讼处理方式，对于全面调整社会关系、促进社会稳定和谐具有重要的作用。在官府主持下的调解，既恢复了两造和亲族之间的关系，也缓和了双方的冲突，为社会成员间的和谐相处创造了条件。在调判过程中对两造教谕、训谕，使两造在听讼中认识到自己的过错，放弃再讼的念头，促进了邻里关系和谐，“郡守职在宣化，每欲以道理开导人心，闾阎小人，无不翻然悔悟，近来亲戚骨肉之讼，十减七八。”［5］卷7息讼中对百姓权利的重视和保护，特别是对处于困境者给予特殊的照顾，对缓和社会冲突、促进的社会稳定和谐起着重要作用。韦伯认为：与西方将“个人权利和正义”作为判决的目标相比，古代的中国则是将“社会关系的和谐和重建”作为其判决目标［26］。

综上所述，宋代民事息讼运用广泛，息讼手段灵活多样，这在中国民事诉讼制度史上具有划时代的意义。宋代民事息讼的理念和法制，充分反映宋代民事诉讼制度的发达，并彰显出宋代民事审判制度的特色，其中民事诉讼终结的追求和灵活息讼的方式等，对当今民事息讼工作仍然具有一定的借鉴意义。

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