财产保全方法篇1

关键词：担保方式;财团抵押;银行贷款担保

1995年6月，我国颁布了《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》），它是一部规范和调整担保行为的基本法律。这是我国民事立法上的一件大事，对我国经济建设起了很大的作用。《担保法》规定了五种担保方式，即保证、抵押、质押、定金和留置。银行在贷款担保业务中也经常采用这些方式。但是随着市场经济的进一步完善，这些传统的担保方式已难满足经济发展的需要。根据我国目前的实际情况，借鉴西方发达国家的担保制度，这对我国的经济建设将会有贷款很大的帮助。笔者想在对财团抵押权进行分析的基础上着重探讨财团抵押在我国银行抵押担保中的运用问题。

一、银行抵押担保业务中采用的传统担保方式

商业银行是独立法人，是企业，但它是以经营货币资金授信业务的特殊企业。它在经营管理的方式、方法上与一般的工商企业有很大不同。商业银行在经营管理上一般要遵循“三性”的经营方针，即盈利性、安全性和流动性。(1(商业银行是企业法人，以盈利性为主要目的，能否盈利直接关系到银行的生存和发展。银行资产的流动性体现在资产和负债两方面。资产的流动性是指银行持有的资产的变现能力，变现能力高的资产流动性就强。安全性是指银行的资产、收入、信誉等免遭损失的可靠性程度。它既体现在全部资产负债的总体经营上，也体现在每项个别业务上。安全性不仅关系到银行的盈利，而且关系到银行的存亡。事实证明，银行倒闭的一个很大原因就是因为安全性不高造成的。

在现阶段，我国商业银行利润的主要来源是其资产业务，而贷款业务至今仍然是商业银行最为重要的资产业务，贷款利息收入占商业银行收入的一半以上。同时，通过向客户发放贷款，银行可以加强与客户的联系，从而有助于商业银行其他业务的拓展。由此可见，贷款的安全性是多么地重要。那么，银行在贷款业务中如何来保证自己的债权不受影响呢?一般银行会采取贷款担保的方式，即由借款人提供财产担保获得银行的资金。随着市场信用日益受到人们的重视，担保的地位和作用日益重要，原有的担保法规范远远不能满足社会的需要。1995年6月我国颁布了《中华人民共和国担保法》，该法系统地规定了担保法的原则、担保的方式、担保的设立及担保权的行使等一列问题。根据该法，银行可以选择的担保方式有保证、抵押、质押、定金、留置等，实践中银行主要采用的是保证、抵押和质押。

随着市场经济的进一步发展，传统的担保方式越来越不能满足社会的需要。企业需要融资的规模越来越大，如大公司、大企业的技改项目、大型设备的引进、生产规模的扩大等都需要有大量的资金。在现有资金不足的情况下，只有通过融资渠道解决（其主要方式是申请银行贷款）。但银行也是一个盈利企业（已如前述），它必须注意自己资产的运行安全。如果采用传统方法在企业某个财产上设定抵押权或其他担保物权，担保能力是非常有限的，银行提供大额贷款的可能性就小。如何解决资金的迫切需求和担保能力的有限性的矛盾呢？这就需要采用新型的担保方式才能实现。英美法系国家采用的浮动担保方式和大陆法系采用的固定式财团抵押方式都能满足这个需求。日本民法则既有固定式的财团抵押权，50年代后又引进英美法系的浮动式财团抵押制度，因此它的规定是比较完善的。(((正是由于银行贷款业务中采用传统的担保方式已不能适应日益发展的市场经济的需要，在法律允许的范围内寻找适合的抵押担保方式就显得非常迫切。

二、特别抵押权中的财团抵押权

我国担保法中的抵押与民法上的抵押是不同的。根据立法和实务，我们可以把抵押权分为一般抵押权和特殊抵押权。特殊抵押权是指法律上有特别规定的在某一方面有一定特殊性的抵押权。有的学者是从标的物的性质、类别上去区分一般抵押权和特殊抵押权的。笔者认为我们不应从标的物的类别上去区分它们，因为在我国以不动产为抵押标的以及以其他财产为抵押标的现象都存在，我们不能说以不动产为标的物的抵押权为一般抵押权，而以动产为标的物的抵押权就是特殊抵押权。通常认为特殊抵押权一般包括共同抵押权、最高额抵押权、财团抵押权和所有人抵押权等。

（一）财团抵押权的概念和分类

财团抵押权是以企业所有的有形资产和无形资产构成的财产整体为标的物而设定的一种特殊抵押制度。这个财产整体是由企业的全部或部分财产集合而成的，它是不动产、动产和权利等的组合。企业不动产中的土地、厂房，动产中的机械设备、交通工具以及无形资产中的专利权、商标权中的财产权等均可作为财团的组成部分。因此，它与一般抵押权仅由不动产、动产或权利中的单项构成而不同。财团抵押权是随着市场经济的发展企业需要不断地、大规模融通资金而产生的。财团抵押权一般又可分为浮动式财团抵押和固定式财团抵押两种。

浮动式财团抵押普遍运用于现在英美法系国家，产生于英国并以其为代表。因在英国称为浮动担保，所以浮动式财产抵押又称浮动担保。浮动担保的标的物并非特定化，它是就企业财产的全部而设定的，但它不具体确定企业财产中用来担保的范围。它既可以用企业现在的财产作担保，也可以用企业将来取得的财产作担保。在抵押权实现前财团一直处于变动中，财产有可能增加，也有可能减少。而且在抵押权实现前，企业可以就其财产自由的使用、收益和处分。换句话说，浮动担保中的企业财产并不因此受到抵押权设定的影响。

固定式财团抵押主要为大陆法系国家所采用，以德国铁路财团抵押为典范。这种财团抵押的标的在抵押权设立时就必须存在且对其价值可以确定。在抵押期间，对财团财产的分离受到严格限制。一般情况下，非得到抵押权人的同意，不得将属于财团的组成物件与财团分离。即使被分离，其分离之物仍要受到抵押权的约束。我们通常就称这种抵押方式为财团抵押（以下同）

财团抵押与浮动担保是不同的。财团抵押的标的在抵押权成立时已经特定，并且未经抵押权人同意，原则上不得任意处分财团中的各个物或权利。浮动担保的标的物范围在抵押权成立时尚未确定，而且其数量也不定，可增加也可减少。

日本在财团抵押权上规定得较为完备。这主要体现在日本民事单行法规中的《工厂抵押法》和《企业担保法》中。《工厂抵押法》第二条规定：工场所有人在属于工场的土地上设定抵押权，除建筑物外，及于附加于该土地成为一体的物，该土地上备附的机械、器具及其他工场所用之物。第十一条规定工场财团可由下列所载物的全部或一部组成：1、属于工场的土地及工作物；2、机械、器具、电杆、电线、配置管道、轨道及其他附属物；3、地上权；4、有出租人承诺时，物的承租权；5、工业所有权；6、堤坝使用权。《企业担保法》第一章第一条规定股分公司的总财产，为担保公司发行的公司债，可以作为一个整体充任担保权的标的。(((由此可见，《工场抵押法》中规定的是财团抵押，《企业担保法》中采用的是浮动担保方式。

（二）浮动担保和财团抵押的优劣比较

浮动担保和财团抵押各有利弊。如果采用浮动担保方式，那么企业可以继续利用其财产进行生产经营。因抵押权成立时财产并未确定，企业仍可以根据生产经营的需要自由支配其财产。抵押权的设定不会影响抵押物的使用价值，这给企业带来很大的灵活性。但

是企业如果在经营过程中遇到困难，因经营不善的原因可能造成其财产的大量减少，那么就有可能会影响债权人的抵押权的实现。总的看来，浮动担保对借款人更为有利。

如果采用财团抵押方式，则财团在抵押权设定时就已经特定，抵押权确定于特定的财产上。一般情况下财团中的组成部分不能随意分离出去。非基于一定的原因，抵押人也不能自由处分抵押财产。抵押权人的利益因此就能得到更可靠的保证。但是企业在具体的财产上设定了抵押权后，该财产在使用过程中就受到了一定的限制，就不利于充分发挥它的使用效能。就此看来，这种抵押方式对债权人更为有利。

所以，浮动担保和财团抵押各有利弊。

（三）我国民法上的财团抵押权

我国《担保法》第34条第1款规定：“下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定作物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定作物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。”该条第2款规定：“抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”这里的“一并抵押”是否是指财团抵押呢？有的学者认为“一并抵押”并非财团抵押，而是共同抵押或是狭义的企业抵押。(((有的学者则认为“一并抵押”构成财团抵押。(((

实际上，《担保法》第34条第2款中的“一并抵押”并非是共同抵押，也不是浮动担保。共同抵押与财团抵押不同，它是在多个标的物上成立多个抵押权来共同担保同一债权，设定抵押权的数个财产是彼此独立的，而不是像财团抵押一样数个财产集合成一个整体来担保同一个债权。但“一并抵押”又非明确指财团抵押，它没有具体规定财团抵押的主体、标的范围、特征、设定及行使等。

也有人是根据最高人民法院的司法解释来认定我国没有财团抵押的担保方式。1994年3月26日最高人民法院给山东省高级人民法院的批复中指出:“在债务人有多个债权人的情况下,债务人将其全部资产抵押给其中一个债权人,因而使该债务人丧失了履行其他债务的能力,侵犯了其他债权人的合法权益,根据《中华人民共和国民法通则》第4条、第5条的规定,应当认定无效。”对于这个批复，笔者认为我们应该正确理解它的含义。它主要是针对债务人通过一定的方式处分其财产会损害债权人的利益而作的，并没有否定财团抵押的存在。首先，财团抵押并不是将企业全部财产抵押给债权人，如果企业将其部分财产抵押给其他债权人并不损害原债权人的利益，这是完全可以的；其次，我们完全有可能在企业财产上先设定财团抵押，然后再设其他担保方式。

总之，虽然真正意义上的企业财团抵押制度在我国并没有真正建立起来，但在法律规定上和实践中并不否认财团抵押担保方式的存在。所以在实践中，我们可以利用这种特殊的抵押担保方式。

三、财团抵押在银行抵押担保业务中的运用

通过上面的分析，我们可以看出，银行在其抵押贷款业务中需要引进新的抵押担保方式，而财团抵押又是适用市场经济发展而出现的并且不为我国法律和实践所禁止的一种比较便利的抵押担保方式，所以银行在抵押担保业务中应该对它有充分的重视。下面来分析一下财团抵押在银行贷款业务中的意义、作用和在实践中应注意的问题。

（一）银行贷款抵押担保业务中采用财团抵押的意义和作用

采用财团抵押符合银行经营安全性原则。前面我们分析了商业银行在经营过程中在注意盈利性和流动性同时，还须注意资产运行的安全性原则。所以银行在发放贷款时就会考虑企业的担保能力。如果采用财团抵押，银行就无需担心大规模融资过程中企业担保能力不足的现象。因为企业提供的抵押财产构成一个整体（即财团）来有效地担保银行债权，而且财团中的组成物非取得银行的同意，一般是不能从财团中分离出去的。既便是企业将财产再次抵押或者企业日后不归还贷款，银行也可以行使优先受偿权。这样银行的债权就有了可靠的保证。采用财团抵押也符合银行经营盈利性原则。企业获得了银行的融资后更能使生产经营顺利进行下去，资本周转速度快，企业经营效益好，也就能较早归还银行贷款。银行资金的周转速度快，盈利性也就高。

企业，特别是大企业，采用财团抵押方式提供担保获得融资有很大的便利。财团抵押将企业财产视为一个整体，这样就能充分发挥财产的担保价值，增强企业的担保能力。因为企业的各项财产是企业财产的有机组成部分，如果相互结合、相互配合，那么就能发挥其最大的使用效能。特别是市场经济得到充分发展后，需要融资的企业越来越多，需要融资的大企业也越来越多。如果按照传统方式设定担保，单个担保物的价值远不及整个担保的价值，这样就不能为银行贷款提供有效地担保。在没有适合的特定的财产来提供担保时，采用财团抵押就能有效地弥补企业担保能力不足的问题，银行就能更加放心地发放贷款。再者，企业在其财产上设定了财团抵押后，仍可充分发挥财产的使用价值。企业在日常的生产经营活动中可继续使用其担保财产（虽然这种使用受到银行的一定限制），这就对企业的正常生产经营影响较小。

总之，财团抵押是在充分发挥其担保价值和使用价值的基础上既能满足资金的提供者的要求，又能满足企业的融资需求的一种非常有效的抵押担保方式。

（二）银行在财团抵押担保过程中应注意的一些问题

财团抵押方式虽然对银行很有利，但在财团抵押的设定、行使过程中，却很容易出现一些问题。比如在可资抵押的财产范围问题上，往往会把一些法律规定不得抵押的财产作为财团的组成部分；银行在企业提供的财产上设定了抵押权后，如果未进行必要的公示措施，那么企业有可能在该财产上又设定其他担保物权；当企业行为足以使企业财产价值减少、危害银行债权时，银行未进行有效的措施加以限制等等。这些都有可能影响到银行债权的实现。下面就具体分析银行在财团抵押过程中应注意的一些方面。

1．财团抵押权的设定。《担保法》第38条规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立合同。”所以银行与企业应当以书面形式订立抵押合同来设定财团抵押权。依照《担保法》第39条的规定，合同中应当记载以下几项内容：被担保的主债权种类及数额；债务人履行债务的期限；财团的组成、种类、范围及权属关系；财团抵押担保的债权范围；当事人认为需要约定的其他事项。当事人还可以日后补正前款规定以外的事项。

银行在与企业签订合同的同时应注意要求企业将抵押物进行登记，以取得公示效力。有些财产法律要求必须进行登记，那么银行应当要求企业将该财产进行登记。有些财产当事人可自由选择是否进行登记。没有进行登记的抵押权是没有对抗第三人的效力的。我国《担保法》是按照抵押物的类别要求进行登记的。根据第42条的规定，以无地上定着物的土地使用权抵押的，由核发土地使用权证书的土地管理部门登记；以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押物的，由县级以上地方人民政府规定的部门登记；以林木抵押的，由县级以上林木主管部门登记；以航空器、船舶、车辆抵押的，由运输工具的登记部门登记；以企业的设备和其他动产抵押的，由财产所在地的工商行政管理部门登记。按照这个规定，财团抵押应当以工商行政管理部门登记为主辅之于其他登记机关。这些抵押物之所以要登记，一是防止重复抵押使得抵押物价值低于借款金额，债权人利益受损。由于抵押登记资料是公开的，允许查阅、抄录或复印，因此在签订抵押合同前，银行可先行到有关部门查寻，从而避免重复抵押。二是便

于受偿，由于法律规定必须登记而未登记的抵押物不得对抗第三人，因此在受偿时，经过登记的先于未经登记的受偿，都登记的按先后顺序受偿，顺序相同的按比例受偿。

另外，根据国外实践，银行应该选择具有法人资格的企业签订财团抵押合同，不能与自然人、合伙企业及其他非法人组织签订。因为具有法人资格的企业的经营需要符合《公司法》的要求，它不能任意处分自己的财产。比如公司要受公司资本三原则（即资本确定、资本维持和资本不变）的制约，在公司存续期间，其资产价值不会有多大变化，因而对银行债权的影响也就更小。

2．财团构成。根据《担保法》有关规定，不动产、动产及权利都可以用来抵押。同时银行在签订合同时特别要注意下列财产不得抵押：土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权（法律另有规定的除外）；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；依法不得抵押的其他财产以及著作权、专利权、商标权等知识产权中的精神权利等。如果财团中含有上述财产，那么在该财产上的抵押权是无效的。

3．财团的保全。在财团抵押成立后，银行应该注意企业的经营状况，特别是企业对抵押财产的处分。因为抵押权的约定并不转移抵押物的占有，抵押人仍可对抵押物占有、使用、收益和处分。银行可以要求与企业签订书面合同，约定企业不得将财团中财产再次抵押或质押。

当抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，银行应该要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，银行应该要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。依《担保法》的有关规定，银行行使财团保全的权利主要包括停止侵害和排除妨害请求权、恢复原状请求权以及损害赔偿请求权等。当然，即使企业在财产上再次设定担保物权后，银行仍然借助优先受偿权的行使来保护自己的债权。

4．财团抵押权的优先受偿。当银行债权到期并且也非银行方面的原因企业不履行已届清偿期的债权时，银行可以行使优先受偿权。银行可以依法与企业商议以抵押物折价，或将财团拍卖、变卖后就其价款优先受偿。除事先约定，财团担保的范围及于利息、银行行使财团抵押权的费用等。财团抵押的标的物若有加工、附和或者混合的情形，抵押权的效力及于加工物、附和物和混合物。

5．财团抵押与其他普通担保物权并存的处理。银行应该尽量限制企业在设定财团抵押后又将财团中的个别财产再行设置其他担保物权的行为。当财团抵押与普通抵押权或质押权共同存在于同一财产时，如果为同一人，则两者不发生冲突；在二者并非同一人时，财团抵押和其他担保物权以其设定的先后顺序来确定其效力，设定在先的担保物权优先于设定在后的担保物权，同时设定的按债权比例接受清偿。但当在财团抵押财产上有留置权存在时，留置权的效力优先于财团抵押的效力（留置权人在占有留置物时，明知留置物上已经设定财团抵押权的除外）。

四、结语

综上所述，财团抵押方式在银行抵押担保业务中是一种比较有效、便利的抵押方式。采用这种担保方式，银行债权能得到可靠、有效的担保。对企业来说，又多了一条为自己大规模融资可供选择的抵押担保方式。从长远来看，这种抵押担保方式将有利于我国经济建设的发展。

同时，我们应该注意，我国担保法虽未明确规定真正意义上的财团抵押担保方式，但实务上并不否认这种担保方式的存在。所以，日后在修改《担保法》的过程中应具体规定财团抵押的有关制度，使这种担保方式在实行中更有可操作性，从面避免一些纠纷的产生。另外，浮动担保虽与财团抵押有很大的不同，但它同样具有自己的优势，同样能为经济建设发挥其应有的作用，尤其是对企业融资者有很大的好处。所以《担保法》也应该明确规定浮动担保的抵押方式，这样银行与企业在融资过程中可以选择的范围就更大。

可以预见，财团抵押权在未来银行的贷款担保业务中将会被广泛采用。

参考文献

(1]胡庆康:现代货币银行学教程[M]，上海：复旦大学出版社2001年版第126页。

(2(郭明瑞著.担保法[M]，北京：中国政法大学出版社1998年版，第168页。

[3]王书江译.日本民法典[M]，北京：中国法制出版社2000年版，第333页至347页。

财产保全方法篇2

关键词:财产保全“低碳”路径人民法院

作者简介:钱让发、王晓,杭州市西湖区人民法院。

中图分类号:D920.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2011)10-073-02

一、财产保全的含义和一些数据

财产保全,是指人民法院在诉讼开始后,或者诉讼开始前,为保证日后给付判决的顺利执行,而对当事人争议的财产或者与本案有关的财产所依法采取的名义上强制性保护措施的总称。财产保全因当事人提起的时间段不同分为诉讼保全和诉前保全,不论是诉讼保全还是诉前保全,其目的指向是共同的,就是保证有给付内容的生效裁判文书能顺利地执行。通过有效的执行扞卫人民法院生效裁判的权威性,严肃性,切实保护胜诉一方当事人的合法权益。

以杭州市西湖区法院为例

从以上数据可以看出,保全案件的增速比甚至超过受理的民事案件。以西湖区人民法院保全案件为例,在有效的财产保全案件中90%甚至以上的案件均以调解、撤诉结案,在有效保全的案件中进入执行程序不到1%。正因为如此,大凡涉及给付财产的案件能保全当事人都不放弃权利,不问标的大小,不问是否必要都申请保全。特别是《诉讼收费办法》颁布以后,保全费用大大降低,保全费最高收费限定为5000元,当事人以最小的付出获得最大的收益能保全的都申请保全。法官基于易于审理,易于执行的目的,也注重于财产保全。在分析财产保全的有效性,成功性,威慑性的同时,财产保全的无序性,随意性,和浪费现象也亟待引起重视。不必要的财产保全不仅仅是浪费人力、物力、财力和审判资源、而且是隐藏在背后的社会不公。举个例子,一个几百万元甚至上千万元的案件,进行财产保全,可能需要出差外市、外省,差旅费有可能上万元,而当事人只需支付5000元。案件可能还需要续封了,双重费用的支出更是个不小的数目。巨大的开支和浪费违背了社会“低碳”生活的规则。财产保全也是社会生活的一个小小的方面,财产保全也需要"低碳"路径,这就需要限制改进那些不"低碳"的行为方式。

二、分析造成财产保全非“低碳”的原因

(一)财产保全受理条件的模糊性,导致了财产保全受理的随意性,加大了财产保全的社会成本支出和工作压力

《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称“民诉法”)第九十二条规定:人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全裁定。这是财产保全的条件,这个条件明确:“当事人一方的行为或其他原因”、“使判决不能执行或者难以执行”。这两个条件必须同时具备,前一个是原因,后一个是结果,重点是落实在结果上,这两个条件因没有具体的司法解释。各个法院有自由裁量权,没有统一标准。而作为财产保全的前置条件,也就形同虚设,财产保全得到许可非常容易,大多无需财产保全的案件都进行了财产保全。

(二)财产保全期限的法律规定的不合理性,导致了工作的被动性和资源的浪费

《民诉法》第九十三条第三款规定了诉前财产保全期限“申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的,人民法院应当解除财产保全。”但对于诉前财产保全后十五日内申请人向人民法院起诉后,以及诉讼财产保全的期限《民诉法》未作明确规定。《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第109条规定,诉讼中财产保全的裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止,但没有规定具体期限。1993年12月11日中国人民银行、最高人民法院、最高人民检察院、公安部银发(1993)356号“关于查询、冻结、扣划企业事业单位、机关、团体银行存款的通知”规定:冻结单位存款的期限不超过6个月。有特殊原因需要延长的,人民法院、人民检察院、公安机关应当在冻结期满前办理继续冻结手续。每次续冻期限最长不超过六个月。最高人民法院《关于查询冻结扣划证券交易结算资金有关问题的通知》第十二条规定:冻结证券的期限不得超过二年,冻结交易结算资金的期限不得超过六个月。需要延长冻结期限的,应当在冻结期满前办理续行冻结手续,每次续行冻期限不得超过前款规定的期限。但关于查封、扣押、冻结期限最明确的规定是最高人民法院法释(2004)15号“关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定”第二十九条:人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过六个月,查封、扣押动产的期限不得超过一年,查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过二年。法律、司法解释另有规定的除外。申请执行人申请延长期限的,人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续,续行期限不得超过前款规定期限的二分之一。这些规定目的是防止当事人滥用财产保全措施,实际上是给法院工作带来极大的不利和被动,首次查封、冻结期限截止后是人民法院依职权主动续查封还是需要当事人申请法律上没有规定。有些案件审理周期可能一年以上甚至更长,人民法院需多次去银行或者财产登记机关,浪费很大。西湖区人民法院在2008年冻结二个案件中当事人的帐户,被冻结当事人银行户头分别在福建、广州,广州的案件在2010年5月审结,福建的案件到目前为止仍未审结,按照以上法律规定的续冻期限和手续来回福建、广州多化了一般案件三倍的费用和时间。

(三)金融管理体系和公司管理制度的不完善,加大了财产保全支出

由于经济发展、市场繁荣,金融机构及其分支机构遍布城乡及城市大街小巷。个人、单位、公司等开设多个银行帐号;信用卡、储值卡不计其数。再加上社会人员的流动频繁,公司业务拓展业务也只有在外地开多个帐号。法院为保全奔走在大小银行间,一天跑不了三家银行。被保全的个别企业有十几、二十几家甚至三十几家银行帐户,冻结这么多帐户需要大量的时间,投入大量的人力资源的劳动,同时投入了大量的能源。因为为了发展经济,鼓励公民参与到市场经济的体系中,搞活市场,国家对企业和公司的设立和经营及注销给与了非常大的政策倾斜和市场空间。所以,企业、公司的设立和注销的情况越来越多,公司合并和分立也往往是发生纠纷的原因。在法人组织变动的当口上,查找公司的财产变得比以往困难。金融机构管理体系没有多考虑到法律这个层面。导致了财产保全中公司难找,账户难找,即使原告提供的账户到保全时已经注销。不少企业和公司也消失,而资产则不知下落。落空的保全加大了财产保全费用的支出,加大了成本。

法院公正,高效率判决是“低碳”的路径。审理过程中也需要“低碳”,财产保全也可以走“低碳路径”,既做好法律规定的财产保全,也能以最小的投入获得最大的成效。如何走好财产保全的“低碳路径”,文章从下面几个方面进行分析。

三、如何走好“低碳”路径

(一)把好财产保全受理关

当事人申请财产保全案件要严格按照法律规定的条件受理,必要时严把保全申请关,摒弃以保促调,以保促执的理念。《民诉法》第九十二条规定“可能因当事人一方行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行﹒﹒﹒予以申请财产保全。”“行为”一般应理解为当事人主动的行为,如果当事人通过转移、转让、隐匿等主动行为使其财产消失或者难以寻找,使人民法院生效判决不能执行或者难以执行,有碍人民法院权威,才可受理财产保全申请。“其他原因”应理解为当事人对争议的财产放任不管,任凭风吹雨打而损毁,失去财产价值或置财产于无人看管的状态,任由消失。只有在出现以上两种情况下,使财产减少、消失,使人民法院生效判决“不能执行或者难以执行”,法院受理申请人的财产保全申请。法律规定并没有难以理解和错误。难的是怎样判定这样的情形、情况。一般凭借审判人员的经验,在有证据的情况下作出判断。

当审查人员认为没有必要或者不需要财产保全时,答复难以让申请人信服。在当事人再三请求下,最终大多审判人员因怕犯错,怕麻烦,怕担责任,就会放弃对财产保全申请的条件的严格审查,加上法律规定的模糊性,从而小标的,不是非要保全的案件也进行财产保全,对执行到位可能性很大的案件,例如被申请人是金融机构的案件也进行财产保全,这就是对财产保全权利的滥用。针对这种情况,建议设定几个标准。

1.设定财产保全的起保标的。对个人的财产保全的案件,可根据经济发展状态,以当地人均年收入为参考系数,比如杭州2009年城镇年收入为5万元,农村人均年收入为3万元,那么对被申请人的财产保全不得低于3万元,3万元以下的财产保全申请不予受理。

2.设立公司申请财产保全的条件。对上市公司不得行使要求财产保全的权利。因为上市公司有严格的财务制度,不存在隐匿、转移财产行为,且一般资产优良,不需要进行财产保全。即使破产,也可以通过破产程序获得清偿。对未上市的大型、特大型股份有限公司,有限责任公司,也不需要进行财产保全,因为这些大型企业,财务制度建全,资产比较雄厚,执行人民法院生效判决一般没有困难。

3.设立抵押不保全的制度。有抵押担保(指对申请人)的一般也不用财产保全,因为既然有抵押担保,就有优先受偿权,被申请人转让、隐匿不了财产。对债务人的抵押物进行财产保全,从情理和事实上实无必要。只有在虽签订抵押合同,但依法仍需办理登记而未进行抵押登记的情况下,才可以进行财产保全。

4.另外对机关、事业单位不需进行财产保全。

(二)从立法层面,建议完善相关的法律规定

财产保全方法篇3

【关键词】诉讼财产保全责任

诉讼财产保全责任保险是保险公司与申请人缔结保险合同，保险公司向法院对于被保险人要求法院保全有争议的财产提供保函，在保险期间对于申请人的错误致使被申请人遭受损失的，经法院判决生效后由被保险人承担损失的，保险人在赔偿限额的范围内对被保险人进行赔偿。

诉讼财产保全责任保险不仅对被保险人提供担保，还对被保险人的申请错误造成的被申请人的财产损失承担赔偿责任。如果申请人自己提供担保，申请人自己要提供被申请财产价值20%～30%的现金；如果申请人请求银行以出具保函的形式来提供担保，申请人要在银行的存款金额要超过被申请财产的价值；而保险公司以保函的形式提供担，所需的保险费仅为仅为诉讼财产价值的0.5%～0.8%。相比较于银行以保函的形式提供担保，申请人自己担保这两种形式，保险公司以保函的形式提供担保更具有优势。诉讼财产保全责任保险不仅对被保险人有利，对于被申请人也极为有利。当申请人申请错误致使被申请人财产损失时，保险公司可以迅速的对被申请人在损失的金额内进行赔偿，这样就可以在很大的程度上减少被申请人的财产损失，也很好的使法院的判决得到执行，从而维护被申请人的利益和人民法院的威严。

虽然诉讼财产保全责任保险具有诸多的好处，例如对于被保险人来说可以减少担保的压力，对于被申请人来说可以减少因被保险人的申请错误而造成的自己的财产损失，对于法院来说可以使判决得到较好的执行，但是由于我国关于诉讼财产保全责任保险的法律和各种法规不够完善，以及V讼财产保全责任保险的发展时间相对较短，我国的诉讼财产保全责任保险在发展中仍然存在诸多的问题。

一、诉讼财产保全责任保险的发展现状

（一）诉讼财产保全责任保险在法律上的规定

2011年，中国保险监督管理委员会下发的《关于规范保险机构对外担保有关事项的通知》中规定：“除保险公司自身诉讼中的担保、与出口信用保险相关的信用担保以及海事担保之外，禁止保险公司为他人债务向第三方提供担保。”但是我国的《民诉法》对申请人提供的担保形式并没有约束，为了能够充分的实现担保，通常金钱、金钱换算性较强的财物以及信用性较高的人的担保较易为人民法院接受，后者如担保公司等。而诉讼财产保全责任保险，则是由具有高度偿付能力的保险公司提供担保的一种方式。

（二）诉讼财产保全责任保险的发展态势

2012年云南保监局同意城泰人寿在云南开办诉讼财产保全责任保险，平安保险公司自2014年的8月向中国保监会申请并获批开展诉讼财产保险以来，在全国41个分支机构实现开单，累计释放承保能力过百亿，中国平安是第一家在全国范围内开展诉讼财产保全责任保险的保险公司。

2015年的两会上湖南省高级人民法院的院长康为民提议将诉讼财产保全中引入保险担保的形式，这极大的促进了诉讼财产保全责任保险的发展。据不完全统计，截至2015年11月中旬，已有云南、安徽、浙江、福建、广东、湖北、宁夏、北京、天津、重庆等省、自治区、直辖市的部分法院采用了财产保全责任险，特别是江苏、天津等省市的部分法院相关规定明确指出保险公司的保函可以作为诉讼财产的担保形式。

到目前为止全国已有超过1400多家法院认可诉讼财产保全责任险保，正是法院认可以保险的方式为诉讼财产保全提供担保，诉讼财产保全责任保险才得以在全国推广开来。

二、诉讼财产保全责任保险运行中的问题

（一）诉讼财产保全保险的相关法律不够完善

中国没有一条法律涉及诉讼财产保全责任保险，虽然在2016年《最高人民法院关于办理财产保全案件若干问题的规定（征求意见稿）》公布，其第八条规定：“申请保全人可以与保险公司订立诉讼保全责任险合同，作为保全担保。诉讼财产保全责任保险合同的保险利益应当确保保险事故发生时被保全人所遭受的损失得到赔偿。”但是这也仅是最高人民法院的征求意见稿，终稿还没有定下来，也就是说中国没有一套完整的法律对诉讼财产保全责任保险进行规范。

（二）诉讼案件中投保该保险案件相对较少

诉讼财产保全责任保险在中国发展很快，并且自从诚泰承保诉讼财产保全责任保险以来，中国平安、中国人寿、中国人保、中国太平等保险公司也相继承保诉讼财产保全责任保险，承保诉讼财产保全责任保险的保险公司的数量不断的增加，与此相对的却是诉讼案件中投保诉讼财产保全责任保险的案件却是较少的现象。

（三）诉讼财产保险责任保险设计不合理

诉讼财产保全责任保险的保险责任是由于被保险人的错误致使被申请人的财产遭受损失，保险人要在赔偿限额的范围内承担被保险人（申请人）的赔偿责任。基于上述的分析就不难发现，在诉讼财产保全责任保险下，造成了财产保全的行为者和责任的承担者相分离，这就为恶意诉讼、盲目诉讼、和串通诉讼提供了生长的土壤。因此申请者不管恶意还是冲动向法院申请财产保全，所致被申请者的财产损失，保险人都应当进行赔付。

三、诉讼财产保全责任保险对策分析

（一）完善有关诉讼财产保全责任保险的法律法规

国家有关立法机关及其工作人员，应积极推进诉讼财产保险责任保险的立法工作，将以诉讼财产保全保险提供担保的形式写入国家的法律中，并行成成文的法律条文。保险公司应加大对有关诉讼财产保全责任保险法律法规的宣传，使社会大众认识到诉讼财产保全责任保险有关法律法规的重要性，在社会范围内营造对该险种的立法呼声。保监会和保险行业协会应加强和立法机关的沟通力度，为诉讼财产保全责任保险的立法工作从保险专业的角度提供相应的建议，并且积极的配合立法机关的有关工作。通过立法机关、保监会、保险行业协会以及保险公司的共同努力，共同推进相关法律法规的科学立法，完善诉讼财产财产保险相关的法律，从而填补中国在这方面的法律空白。

（二）通过从律师事务所获取相应的案源

诉讼财产保全责任保险涉及法律方面的专业知，一般的保险推销人员首先不能够找到需要此产品的客户，如通过传统的销售模式无异于大海捞针，其次因为保险销售人员缺少法律专业方面的知识和技能，很难使准客户了解此产品并且相信此产品。然而律师则不同，不仅有专业的知识，也能够接触到广大需要诉讼财产保全责任保险的准客户，同时律师推销此种产品更容易让准客户接受。因此保险公司应加强同律师事务所的联系，开拓新的销售渠道。通过给介绍案源的律师一定佣金的方式，来获取诉讼财产保全责任保险的客户。

（三）加强核保和完善该险种

对于诉讼财产保全责任保险中存在的诸如恶意诉讼、盲目诉讼以及虚假诉讼等问题，保险公司应加强对投保人的核保。根据具体的案情，申请人胜诉的可能性，案件的类型，以及申请财产保全对申请人造成损失的可能性来对被保险人进行核保。

对诉讼财产保全责任保险重新设计，使申请行为人和责任承担人相统一，就会大大减少这种道德风险发生的可能性。也就是申请人要自己承担申请错误造成的被申请人的财产损失，保险人仅对被保险人提供形式上的担保。这种形式类似于保证保险，保险人仅仅提供形式上的担保，保险人收取的保险费实际上是手续费亦或是担保费，这样跟有利于诉讼财产保全责任保险的长期发展，同时减少承保风险以及核保费用。

参考文献

[1]伊鲁.诉讼财产保全责任险与恶意诉讼[J].法制博览.2016（26）.

[2]任柏桐，云月秋.我国诉讼财产保全责任险的产生环境与发展建议[J].保险职业学院学报.2016（04）.

财产保全方法篇4

论文关键词：私有财产权公平补偿宪法保护

宪法作为根本大法，乃世之经纬，国之重器，百法之首，法治之要。把私有财产权的法律保护置于宪法保护的荫蔽，体现了私有财产权的重要程度。而我们注意到，宪法发端于近代欧洲人权运动的兴起。早期的宪法可以比拟为权利的契约书，对公民私有财产权的保护是宪法不可或缺的部分。在l8、l9世纪各国自由主义宪法中都毫无例外地规定：“财产所有权不可侵犯”，甚或“神圣不可侵犯的权利”。法国1789年《人权宣言》第十七条就规定“财产权是神圣不可侵犯的权利”。随着时代的发展，现代宪法仅仅视为“一张写满权利的纸”已不大妥切，但是对公民权利尤其是私人财产权的宪法规定仍然是宪法的重要内容。我国2004年宪法修正案对财产权的规定，学界普遍认为这是我国法治社会所取得的一大进步。宪法修正案将宪法第13条修改为：“公民的合法的私有财产不可侵犯”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。与此同时宪法第l2条规定：“社会主义的公有财产神圣不可侵犯”。从新中国宪法的发展进程来看，这一方面反映国家层面对财产权的目益重视程度，另一方面也反映了对不同性质的财产权的不同对待态度。

一、宪法对私有财产保护的必要性

新中国建立以来，由于社会主义国家对生产资料的占有性质的强调，历部宪法及修正案均侧重于对公有财产的宪法保护，对私有财产权的宪法保护鲜有明文规定。时至2004年宪法修正案才迈出重要的一步，这是适应当今时代潮流和社会发展的需要主要是基于下述理由：

第一，宪法保护私有财产权是实现公民权利的坚实保障。尤其是在我国向有重视公益轻视私益的传统背景下，壮实公民权利的基础对抑制一头独大的公权力更是具有不言而喻的意义。财产权开辟了公民的私人自治领域，勘定了政府公权力的范围，形成了抵制政府公权力扩张的坚强盾牌，限制了政府意志的为所欲为。

第二，宪法对私有财产权的保护不仅是民法等私法对私有财产权的法律保护机制的完善，而且在法律效力层级上奠定私有财产权的法律地位。这对侵害私有财产权的最后法律救济预留了制度空间，准备了保护藩篱，尽管令人较为遗憾的是我国还没设置对私有财产权侵权行为的配套救济法律机制。

第三，宪法对私有财产权的保护有利于培育全社会的诚实信用观念。宪法确认了私有财产的道德正当性和法律正当性，促进了不同财产权主体在进行利益交换的时候遵循等价交换的原则。如果视私有财产为“原罪”，就谈不上对他人财产权的尊重，诚实和信用观念的培育就成了无源之水、无本之木。

二、对我国私有财产权的宪法保护的思考

(一)对财产权的保障模式

2004年宪法修正案突破了对私有财产权宪法保护的空白，在法律位阶上把私有财产权提到前所未有的高度，但是我们仍要注意到宪法在公有和私有不同性质的财产上所表达的区别态度。在对待私有财产权上宪法采取的是相对保障模式，宪法规定，“公民的合法的私有财产不可侵犯”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”；而在对待公有财产权上宪法采取的是绝对保障模式，宪法规定，“社会主义的公有财产神圣不可侵犯”。

“神圣不可侵犯”彰显了公有财产权的法律优势地位。笔者认为，宪法之所以采取区别的表述，除了意识形态上的考虑，也有根据我国国情的现实考虑。宪法之所以保障财产权，并不是因为财产权的天赋性与固有性，而是因为私有财产权能够增加社会财富、满足社会需要。为了保障社会利益，在财产所有者一方应视财产权为一种社会职务，而在社会一方则应尊重财产权。如因社会演进，社会利益对于执行这种职务的要求缩减，甚或无所要求，法律自亦可以缩减财产权的范围，甚或使一切私产消灭。所以财产权原则上不是所有者的一种含有绝对性或不受限制的权利，而只是所有人的一种有条件的与可限制的权利。‘社会主义国家生产资料公有制居基础地位”，宪法对公共财产的保护优于对私有财产的保护也符合我国的宪法逻辑和政治逻辑。对私有财产权的保护，不是绝对的、无限的，而是有制约的，这是一种内在的、先天的制约，是保证社会主义制度存续、保障社会公平的必要前提。

这是为私有经济具有不可克服的缺陷：可能与公共福利冲突，它只追求自身利润；可能造成财产分配上的两极分化。确保公有财产权的法律优势地位，限制私有财产权的无限发展，可以防止私有经济对国民经济命脉的垄断。

此外，对公有和私有财产权采取的不同保障模式，笔者有着这样的理解：在绝对保障模式下排除了国家对公有财产权的所有形式的干涉，对公有财产权的干涉也只有在重大且急迫的公共利益所必需且在事先得到公正的补偿之时，才具有正当性：而在相对保障模式下，并不否定国家对私有财产权的剥夺与限制。宪法保护只是要求政府在征用或剥夺之时，必须遵循正当程序原则，并按照法律的规定给予某种程度的补偿。故此，对我国私有财产权的补偿基准引发了下述的思考。

(二)对私有财产权的补偿基准

宪法对财产权的征收或征用设置了唇齿条款。唇齿条款是指“有征收必有补偿”。2004年宪法修正案规定：“公民的合法的私有财产不可侵犯，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用”，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”这里的表述涉及到一个公平补偿还是适当补偿的问题。从我国的法律实践来看，对私有财产权的相对保障模式一般是适当补偿。

相对保障模式常常认为政府对财产的征收不一定负有“全额补偿”的义务，具体到执行中就是“适当”，甚至只是其中一小部分而已。随着社会的发展，这种公益主义的倾向往往造成了很多社会矛盾，被执行人多有微词，间接影响了政府和群众的关系。并且所谓的“适当”补偿给征收、征用提供了滋生非法谋取利益的温床，一些政府主体打着公共利益的旗号在谋取地方利益、部门利益或者团体利益。因此，笔者认为，适当补偿并不是一个合适的补偿基准。实行什么样的基准比较合适呢?完全补偿不大具有可行性，主要因为：其一，在紧急情况下的征用给予完全补偿不大可能；其二，限于一些征用财产价值的难以评估性，诸如知识产权之类的财产权，实现完全补偿也是不可能的：第三，从我国目前的经济发展情况来看，实行完全补偿也不具备现实条件。在适当补偿、完全补偿皆不可取的情况下，公平补偿就比较妥当。公平补偿主要是根据被执行人的财产征收、征用情况而给予适当合理的补偿，一方面保证了公共利益的实现，另一方面也避免了当事人利益得不到充分保障的状况。而且公平补偿并不是一概排斥完全补偿，在征收、征用财产量化程度较高的情况下，是非常必要实行完全补偿的，而这种情况同时也是公平补偿。现代西方一些国家的宪法一般这样规定：第一款：“财产不得侵犯”；第二款：“财产根据公共利益得依法受限制”；第三款：“在合理补偿的条件下，可用于公益目的，国家可以征收、征用”等。但是这里也存在如何让“公平合理”补偿均得到认可的问题。公平的标准和执行程序有待具体化和具备实现的可能条件。因此，仅仅在宪法里表述“公平补偿”是不够的，还需要建立起与该宪法条款相配套的法律、法规及相关制度，既要实体公正也要程序正义。这些问题目前在我国还没得到根本解决，需要政府和社会群众多点沟通，着眼于建立一个具备前瞻性的、公平正义的补偿机制。

(三)完善对私有财产权的宪法保护机制

对私有财产权的宪法保护不仅在宪法里明确规定，而且应寻求以宪法为基础的其他法律法规的保护途径，从而完善对私有财产权的宪法保护机制。我国的宪法实施制度在制度结构和实践效果方面都存在着严重的缺陷。因此，笔者认为可从下述几方面进行重点制度建设：

第一，建立违宪审查制度。建立违宪审查制度的根本目的在于强化宪法的根本权威，使目前中国宪法的偏于形式走向实用。要想宪法保护的“公民的合法的私有财产权”落到实处，建立违宪审查制度显得尤为迫切，否则目前的宪法徒具空文而已。至于建立何种违宪审查模式，目前还没定论。放眼世界范围，违宪审查模式颇具典型的有美国式的司法审查制度，有奥地利式的制度以及法国的宪法委员会和院式的宪法监督模式。笔者认为，基于我国业已确立的政权结构和政治传统，在全国人大委员会下设立一级机构宪法委员会比较合适。这一方面解决人大权力边缘化的倾向，另一方面为我国私有财产权的宪法保护提供了制度载体。公民可以在私有财产权受到严重侵害时并穷尽．其他法律救济手段的情况下，依据宪法规定的公民权力条款直接向宪法委员会提愿，以维护自己的权利。这是宪法救济的最后手段，具有最终的法律效力。

财产保全方法篇5

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第二款之规定：“人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。”

司法实践中，财产保全程序的启动，一般由当事人申请，人民法院依职权进行财产保全的情况并不多见。这里主要涉及的就是财产保全的担保问题。由当事人申请财产保全，法院可以责令当事人提供担保，而由人民法院依职权进行财产保全，则缺少了担保机制，一旦采取保全措施错误，给被申请人造成损失，法院就会面临国家赔偿的问题。而即便财产保全申请是由当事人向法院提出，并且也提供了相应担保，由于法院在审理担保的细节上常常有所忽略，同样会埋下隐患，使法院未来仍然可能面临国家赔偿的问题。

当前，当事人提供担保的形式多以物的形式进行，担保物多为房屋、车辆、存折、有价证券、厂房设备等。许多法院的具体做法是将申请人用于担保的房屋产权证、车辆行驶证、存折、有价证券、机械设备的发票审核收质后，有的甚至只收质了证照的复印件，就开始实施财产保全措施，笔者认为不妥。首先，对于申请人来说，上述证照大多均可挂失，申请人在申请财产保全有误并且给被申请人造成损失的情况下，通过先挂失、补办证照，后转让的方法逃避担保责任。其次，对于法院来说，以房屋、车辆、土地使用权等财产进行担保，实际上是以抵押方式进行担保。依照《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条的规定，无地上定着物的土地使用权，城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物、林木、航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产的抵押，必须到政府相关部门办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效。可见，要使财产保全申请中，抵押合同生效，必须将抵押物到有关部门进行登记，这是法院明知的，但实践中往往没有进行抵押物登记。产生这种现状的主要原因是：一、善意相信申请人没有滥用申请权；二、害怕抵押物登记程序繁琐；三、作为财产保全申请人，案件胜诉率高，一般不会出现保全有误；四、即使保全有误，造成被申请人的损失也不大，尤其是在法院对保全标的采取“活封”的情况下。上述原因，造成法院承办人员主观上忽视了办理抵押登记的意义，这种怀抱侥幸的工作方式，其后果前面已述，不再赘述。

那么该如何消除担保隐患呢？实践中有人采取向特定抵押物的登记部门下裁定，用查封、冻结等方式，禁止抵押物的流转，这种方式简便易行，但缺乏法律依据。查封、冻结是人民法院进行财产保全的措施，而采取财产保全的目的，是为了使生效法律文书易于执行。所以，人民法院向提出财产保全申请的申请人，实施财产保全措施，以确定其提供担保的可靠性，违反了财产保全的立法意图，也显得较为荒谬。

财产保全方法篇6

关键词：财产保全；财产保全程序；问题；完善建议

由于某些债务人转移财产、抽逃资金以逃避债务、诉讼或强制执行的行为非常普遍，债权人的合法权益也因此会遭受严重的、甚至是难以弥补的损害。而如果保全了债务人的主要财产后，债务人则会被迫应诉，或者积极主动履行义务，从而使双方当事人之间久拖不决的纠纷得以解决。因此，财产保全是民事诉讼的一项重要的权利保障措施。

一、财产保全的概念与意义

财产保全是指为了保证将来生效的民事判决能够得到切实执行，或者为了使债权人的合法权益得到切实的保障，由债权人依法提出申请，法院依法采取的限制债务人处分或者转移财产的强制性措施。财产保全分为两种，一种是诉讼保全，这种保全是在法院受理后、审理完毕之前，申请人向人民法院提出诉讼保全申请，人民法院采取强制措施。诉讼保全占财产保全的绝大多数。另一种是诉前保全，是指提讼前，申请人即向人民法院提出诉讼保全申请，人民法院采取强制措施，在这种保全的情形下，申请人必须在人民法院采取强制措施后的十五天内向人民法院提讼，如果逾期不提讼，法院将解除诉前财产保全措施。

财产保全的意义在于维护当事人的合法权益，防范对方当事人恶意转移、隐匿、毁灭财产等诉讼欺诈行为的出现，保证法院裁判在诉讼实践中得到真正的实现，防止胜诉的判决书到手却形同空文的情形发生，避免背离当事人诉讼目的的初衷，确保进行民事诉讼的实际效果。

二、财产保全的范围与程序

财产保全的范围，在司法实践中尤为重要，如果申请人申请保全的范围超出请求的范围或者保全的财物与案件无关，那么申请人就应当承担由此而给被申请人造成的财产损失，承担有关赔偿责任。《民事诉讼法》第94条第1款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”，其中限于请求的范围，是指被保全的财物的价值，应在申请人的权利请求或者当事人提出的诉讼请求的财产范围之内，不应超过权利请求或者诉讼请求的标的物的价值，二者在数额上应大致相等。该范围也可以是申请人或诉讼当事对某项具体财物提出的保全申请。而与本案有关的财物，是指保全的财产应是利害关系人之间发生争议并即将提讼的标的，或者是当事人之间发生争议的标的，或者与本案的标的有牵连的财产。根据法律的规定和实际情况，可以进行财产保全的范围主要是被申请人所有、占有、享有的实物或财产权利。具体包括被申请人在银行开立的账户及存款。被申请人在房地产交易中心登记在案的、拥有所有权的房产，或者拥有使用权的土地。被申请人对外投资的股权、持有的股票、债券及股息、红利等收益。被申请人拥有所有权的车辆被申请人拥有所有权的厂房、机器设备及原材料、半成品、产成品等货物。被申请人享有的对其他人的到期债权或其他人应付给被告的租金等。本申请人享有专用权的专利、商标等知识产权。其他各类被申请人拥有金钱价值和权利的财产。

人民法院在采取保全措施时，应该依法进行，严格按照法定的程序，不得。具体程序如下。

第一，申请人提出财产保全申请。财产保全申请由利害关系人提出，并提供与保全标的额等值的财产担保。诉中财产保全由当事人提出或法院依职权决定，法院可以责令申请人提供担保，申请人拒绝提供担保的，法院依法驳回其申请。申请人可以以自己的财产作为担保，也可以以第三人作为保证人的方式提供担保。诉前财产保全的申请，必须由利害关系人向财产所在地的人民法院提出。

第二，人民法院受理并做出裁定。人民法院在接到申人的申请后，对诉前财产保全须在48小时内做出裁定。而对于诉中财产保全，除紧急情况须在48小时内做裁定的以外，其他一般情形无明确限制。人民法院决定采取保全措施后，应当立即执行，以防止被申请人处分财产或标的物。另外，人民法院对申请人的申请经过审查，认为不符合财产保全条件的，应当裁定驳回该申请。

第三，申请人应当及时与人民法院负责保全工作的法官联系，向其提交已掌握的被申请人的财产线索及证明材料并根据法官的日程安排，及时配合其完成财产保全相关工作。

第四，财产保全工作完成后，申请人应及时签收财产保全所涉及的相关财产的清单和保全告知书。

第五，申请人不服人民法院财产保全裁定的，可以申请复议一次，但复议期间不停止裁定的执行。

三、财产保全制度中存在的问题及完善建议

由于财产保全对被申请人的财产和行为产生了一定的约束力，限制其故意转移财产或逃避债务情形的发生，督促其履行合同义务，同时也加大了当事人和解的可能性，大大减轻了人民法院的负担，具有一定的积极意义。但中国的财产保全制度还存在诸多的问题与弊端，需要不断加以完善。

（一）建立严格审查制度

有管辖权的法院在接受财产保全申请时，既要从形式上审查该申请是否符合法律规定，同时也要审查采取财产保全措施是否必要。首先要审查财产保全申请是否符合法定的条件与程序，另外如果被申请人的财产基础雄厚，经营状况良好，并有良好的商誉，即使不对其财产实施保全，申请人胜诉后仍可保证利益的实现，而且申请人申请保全的标的额又比较小，那么则没有必要采取财产保全措施，既浪费财力，又占用法院的资源。

要加强对申请人的财产审查，严格要求申请人提供担保，以保障被申请人的权益。因为在申请财产保全时，申请人并不确定能否胜诉，而财产保全是一项十分严厉的制度，一旦适用就会给被申请人造成经济损失和精神损失，这种损失既包括实际损失也包括无法估量的预期损失，因此，为了平等地保护双方当事人的利益，申请财产保全的申请人必须提供等级价值的担保。尤其是一些以第三人的财产作为担保的财产保全申请，更要严格审查担保财产的真实性和合法性。

（二）处理好保全措施的衔接与撤销

财产保全的期限一般情况下是六个月，但有些案件受法院排期或案件本身的性质影响，如知识产权案件取证时间较长，环节较复杂，很难在六个月内审结，对于此种情况，案件承办法院应该注意财产保全时间上的衔接，适时延续财产保全，以保障财产保全措施能够真正起到保护当事人的合法权益的作用。

基于公平原则也要相应地保障被申请人的利益，在司法实践中，财产保全措施往往注重保护申请人的利益而忽视了由此给被申请人造成的损失，突出表现在两个方面，一方面，是当事人撤诉时没有同时撤销财产保全申请，法院裁定准许原告提出的撤诉申请，而此前采取的保全措施并没有及时解除。另一方面，对于一些简易程序审理的案件，审理期限较短，一般在三个月之内可以审结，但是案件审理结束后即便被申请人履行了义务，但财产保全措施依然存在，被申请人的财产依然处于冻结状态，而申请解除财产保全的过程又相当漫长，由此给被申请人造成的损失并没有承担的主体。因此，需要明确规定原告在申请撤诉时应当一并提出解除保全的申请，同时简化解除财产保全的程序与环节，以更好地维护双方当事人的权益，从而更好地体现法律的公平。

（三）完善对无形资产保全法律规定

无形资产即智力成果，其突出特点是无形性，对无形资产保全措施进行规范统一是必要而重要的。而实际中只有最高人民法院公布的《关于注册商标进行财产保全的解释》对注册商标保全的内容、期限、程序等做了相应的规定和解释，但对于专利权、著作权等其他无形资产的财产保全的具体模式和操作程序并没有相应的法律规定，因此，亟须出台相关的法律法规ψ利权、著作权等无形资产的财产保全做出明确的规定，保证在实际的司法中做到有法可依。

（四）细化对于财产保全错误的赔偿规定

虽然在《民事诉讼法》有关于财产保全错误的救济性条款，即第九十六条中规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。但是，对于赔偿的范围、赔偿的数额并没有明确的规定，在具体的实践中很难操作。在财产保全实施错误的情况下，被申请人没有任何过错，那么其经营中的预期利益不应该受到损失，因此，应通过立法明确规定损失包括预期损失，由人民法院根据预期损失的数额、风险的大小等情况综合考虑、裁量。对于因错误申请造成被申请人的精神损失，人民法院应当同时判决申请人承担精神损害赔偿，以达到真正全面弥补被申请人各种损失的目的。

对于人民法院主动采取保全措施发生错误而给被保全财产的公民、法人和其他组织造成损失的赔偿，法律没有明文的规定。具体操作中可以参照中国《民法通则》《国家赔偿法》及相关司法解释的规定，促使人民法院在采取财产保全措施时，依法慎重做出决定，也建议尽快}H台相关法律法规，以规范公权力的行为及后果。

（五）积极建立财产保全协助网络