民法典与民事诉讼法范文篇1

要对我国现行《民事诉讼法》进行全面修订，必然涉及到是否对其基本立法体例进行调整以及在多大范围内进行调整的问题。对于这一问题，我们认为总体上的思路应当是：除了应当将少数程序从《民事诉讼法》中分离出去单独立法外，其他内容仍然以统一安排在《民事诉讼法》中为宜，同时，对它们的原有体例亦应当作适当调整。「47

（一）执行程序、企业法人破产还债程序、海事诉讼特别程序应当“计划单列”

1.审、执分立

我国于1982年颁布的试行法及现行《民事诉讼法》均采取了审、执合一的立法体例，也即将执行程序作为一“编”规定于民事诉讼法典之中。之所以会采取这种体例安排，与当时理论上普遍认为强制执行（或称民事执行、民事强制执行）乃是民事诉讼的组成部分之传统观点分不开的。其主要理由在于：（1）民事审判和强制执行都是保护当事人民事权利的程序，只不过是用不同的程序保护当事人在不同阶段的同一权利；（2）民事诉讼是强制执行的前提和基础，强制执行是民事诉讼的继续和发展，二者密不可分。「48但是，随着对二者关系认识的深入，近些年来的主流观点认为，强制执行活动与民事诉讼活动存在相当大的区别，故强制执行与民事诉讼应当分别立法，也即实行“审、执分立”的立法体例。

从世界范围来看，对于强制执行的立法体例，主要有以下几种方式：第一，将强制执行程序单独立法，主要有瑞典、日本、奥地利、挪威、冰岛、法国、越南以及我国台湾地区等。第二，将强制执行程序规定于民事诉讼法典之中，主要有德国、意大利、西班牙、俄罗斯、「49秘鲁以及我国等。第三，将强制执行程序与其他规范混合立法，例如，瑞士将其与破产程序混合立法，称为“债务执行与破产法”；美国将强制执行程序分别列入公司重整、破产及衡平法中；英国则将其规定在法院法和法院规则中。「50可见，采取何种立法体例，往往与各国在诉讼理论上对民事诉讼程序是作广义的理解还是作狭义的理解以及各国特定的法律文化传统有关，但是从不少国家的立法实践来看，采取审、执分立可以说已经逐渐成为一种趋势，例如，日本于1979年将其民事诉讼法中的强制执行编加以删除，另行制定了民事执行法；1991年，法国也制定了单行的民事执行程序法；俄罗斯则在1997年制定了《俄罗斯联邦执行程序法》，等等。

鉴于强制执行与民事诉讼之间客观存在着的明显区别，我们认为，在考虑我国现行《民事诉讼法》之修订时，采取审、执分立的立法体例较为合理。其具体理由在于：

第一，二者的调整对象和调整方法不同。强制执行法调整的是法院与执行案件的当事人以及协助执行人之间的执行活动，调整方法主要是依法采取各种强制执行措施；民事诉讼法调整的则是法院、当事人以及其他诉讼参与人之间的民事诉讼活动，在调整方法上一般并不需要采取强制性措施。「51

第二，二者的作用或功能不同。民事诉讼程序的作用在于为发生争议的民商事法律关系之审理与裁判提供程序依据，以便消除争议，确定权利义务关系；强制执行程序的作用则在于为实现生效法律文书所确定的（给付）内容提供程序保障。

第三，民事诉讼法所确立的基本原则基本上都是针对诉讼程序而言的，而不适用于执行程序，而且，在各项具体制度和程序上，强制执行与民事诉讼几乎也没有什么相似之处。第四，执行权、执行行为与审判权、审判行为的性质不同，即前者一般并不被认为是纯粹的司法权和司法行为。

第五，作为执行根据的生效法律文书并不仅仅限于法院所制作的民事裁判，它还包括仲裁裁决、公证债权文书等法律文书。另外，考虑到我国的实际情况，客观上也有必要对强制执行单独立法。一方面，“执行难”问题一直是困扰我国民事审判的令人头痛的问题，而强制执行制度的不完善则是其重要原因之一，故单独制定强制执行法，可以尽快消除执行制度的缺陷，完善执行程序规范，整顿、维护执行秩序，保证执行质量，提高执行效率，缓解“执行难”问题，这已成为绝大部分学者和审判机关的共识；另一方面，从立法机关的角度来说，“强制执行法”早在九届全国人大常委会期间即已被列入其“立法规划”，「52且起草工作稳步推进，可望在全面修订《民事诉讼法》之前即制定出台。「53

2.企业法人破产还债程序与《民事诉讼法》之分立

破产程序（或称破产法）在传统上是指破产清算程序，即当债务人无力清偿到期债务时，法院根据债权人或债务人之申请，对债务人的破产财产依法进行清算并按照一定的原则公平地分配给全体债权人的特定程序。但是在当代，破产程序的内涵与功能已经发生了明显的变化，它不仅包括以变价分配为目的的清算制度，而且还包括以企业再建为目标的重整及和解制度。在近现代各国的法律体系中，破产法一般被认为属于商法的组成部分，故各国一般将其单独立法或将其规定在商事法之中，而不在民事诉讼法中规定破产程序。「54我国于1986年12月2日通过并于1988年11月1日生效的《企业破产法（试行）》采取的也是单独立法的方式，至于1991年《民事诉讼法》中规定有“企业法人破产还债程序”一章，则完全是出于权宜之计的考虑。因为，《企业破产法（试行）》在适用主体上仅限于全民所有制企业法人，而不适用于其他类型的企业法人。然而，在我国的社会经济生活中，非全民所有制企业法人是大量存在的，它们在达到破产界限时同样有必要适用破产程序进行破产还债，但法院在处理此类案件时却又缺乏明确的法律依据。故为弥补《企业破产法（试行）》之不足，便在1991年的《民事诉讼法》中对非全民所有制企业法人的破产还债程序作出了规定。可见，我国现行《民事诉讼法》设置“企业法人破产还债程序”之专章规定，并非是出于对立法体例之科学性的成熟考虑，而只是为了功利性地满足现实之需。除此之外，应将“企业法人破产还债程序”从《民事诉讼法》中分离出去的理由还在于：其一，破产程序在程序的启动、进行和终结等各个方面皆不同于民事诉讼程序。其二，破产法中既包含着实体规范，又包含着程序规范，是实体法规范与程序法规范的结合。「55其三，我国现行立法依照企业法人所有制性质的不同来规定两种不同的破产程序制度是不科学、不合理的，故应当制定统一的破产法。「56

3.《海事诉讼特别程序法》与《民事诉讼法》之分立

海事诉讼，是指当事人因海事侵权纠纷、海商合同纠纷以及法律规定的其他海事纠纷而提起的诉讼。就我国而言，海事诉讼所适用的程序依据，在立法上，主要有《民事诉讼法》和全国人大常委会于1999年12月25日通过、自2000年7月1日起施行的《海事诉讼特别程序法》，以及我国缔结或者参加的相关国际条约；在司法解释层面，则有最高人民法院于2002年12月3日通过、自2003年2月1日起施行的《关于适用<中华人民共和国海事诉讼特别程序法若干问题的解释》。专门制定《海事诉讼特别程序法》的原因在于，海事诉讼虽然在本质上仍属民事诉讼，但其具有很强的专

业性，在程序上有很多内容是一般民事诉讼所不具备的或者与其有较大区别，例如管辖、船舶或船载货物的扣押与拍卖、海事赔偿责任限制基金之设立程序、船舶优先权催告程序等。正因为如此，在全面修订我国现行《民事诉讼法》时，对于海事诉讼，即应当继续保持目前这种单独立法的方式。

（二）除上述三种程序外，其他程序暂时不宜从《民事诉讼法》中分离出去一一单独立法除了执行程序、企业法人破产还债程序和海事诉讼特别程序外，对于其他有关程序是否应当从我国现行《民事诉讼法》中分离出去单独立法的问题，理论上存在不同的看法。例如，有学者认为，从大陆法系国家的民事诉讼立法来看，民事诉讼程序已呈现出不断分化的趋势，故从“接轨”考虑，我国在对现行《民事诉讼法》进行修订时，同样有必要将某些程序和制度分离出去单独立法，如制定民事诉讼证据法、民事保全法、人事诉讼程序法、法院调解法、民事诉讼费用法、涉外民事诉讼程序法（或包含有这方面内容的国际私法法典）等。「57

我们认为，除了前文所讨论的三种情况外，对于其他民事诉讼程序和制度而言，暂时不宜把它们从《民事诉讼法》中分离出去一一单独立法。具体理由如下：

第一，从大陆法系国家和地区的民事诉讼立法来看，目前已将有关程序从民事诉讼法中分离出去的主要是日本，而其他国家和地区如德国、法国、俄罗斯、我国台湾地区和澳门地区等在体例上则并没有将上述有关程序一一单独立法。因此，所谓“民事诉讼程序已呈现出不断分化的趋势”的判断显然是不准确的，因为不能仅以日本一个国家的立法情况就得出此种结论。

第二，主张依上述“大分立”式的立法体例来分别制定若干部单行法，其立法成本明显过高，故对我国而言，在可以预见的将来，是不切实际的。

第三，若将上述有关程序从我国现行《民事诉讼法》中分离出去一一单独立法，很容易造成它们相互之间的不协调、不衔接和内容上的相互冲突。

第四，“大分立”式的立法体例，既不便于当事人和社会成员对众多法律的系统学习、全面理解和恰当运用，同时也不便于法院及其法官的实务操作，特别是在目前我国法官的法律素质仍普遍偏低的情况下，“大分立”式的立法体例显然不利于法官在精巧衔接的基础上将这些法律具体适用于每一个案件。

第五，若将上述大量的程序和制度从我国现行《民事诉讼法》中分离出去一一单独立法，事实上将不可避免地造成作为“基本法律”的《民事诉讼法》之空洞化。

第六，从上述程序或制度的内容分析来看，它们明显与民事诉讼紧密相关，或者其本身原本就是民事诉讼不可分割的组成部分，因而既不适合也没必要都分离出去一一单独立法。

第七，按照《宪法》和《立法法》的规定，《民事诉讼法》作为国家重要的“基本法律”之一，应当由全国人民代表大会来制定，而在大量进行专门立法的情况下，则很有可能转由全国人大常委会来制定，这样一来，对于其应然内容的讨论，在广泛性和充分性上，以及在通过其与其他法律之间的彼此关系而体现出来的自身“位阶”上，都很有可能会因此而降低。

（三）大力扩充证据规范，改证据“章”为证据“编”

众所周知，证据问题乃是民事诉讼的核心问题，但我国现行《民事诉讼法》关于证据的规定却过于原则和粗陋（只有简单的12个条文），故而根本无法满足诉讼实践的客观需要，特别是近些年来随着民事审判方式改革的推行，证据制度的缺漏显得更加突出。在此背景下，制定证据法、完善证据规则便被十分紧迫地摆上了学界的研究日程，且至今仍是完善《民事诉讼法》系列话题中的最大热门。「58从目前的讨论来看，关于民事诉讼证据的立法体例，主要有以下几种观点：（1）制定统一的证据法，即制定一部适用于民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼的统一的证据法典（以下简称“统一法典说”）。（2）制定一部民事诉讼证据法或民事证据法（以下简称“单行法说”）。（3）仍然将民事诉讼证据规范置于《民事诉讼法》之中，同时大力完善《民事诉讼法》中的相关证据规范。另外，还有个别学者主张将民事证据法规定在民法典之中，但此种观点遭到了较多的反对。

对于上述问题，我们认为，将民事诉讼证据规范仍然安排在《民事诉讼法》之中是较为恰当的方案，而“单行法说”并不合适，“统一法典说”则更不可取。「59但是，考虑到证据内容的丰富性，因此在修订《民事诉讼法》时，亦有必要在体例上作适当调整，具体来说，即将现行的证据“章”扩充调整为证据“编”，将其置于“总则”和“审判程序”两编之间，以扩充证据规范，完善证据规则。在此，有必要针对上述其他观点，对此种体例的合理性予以简要的说明。

首先，由于我国现行《民事诉讼法》中的证据规定过于粗陋，且在实务中已造成当事人和法院在许多涉及证据的问题上无法可依，并由此导致了司法不公乃至司法腐败现象的不时发生，因此，扩充证据规范、完善证据规则就成为当前民事诉讼理论界和实务界的共识。但证据规范的大量扩充无疑会在客观上使得现行《民事诉讼法》“总则”编中“证据”章的内容显得过于庞大，从而在整体结构上给人以不尽协调之感，这一点也正是“单行法说”的主要论据之一。其实，这一问题的妥善解决完全可以通过对《民事诉讼法》自身体例的调整，轻而易举地得到实现，具体来讲，也即将原来的证据“章”扩充为证据“编”即可达到目的，而没有必要将证据规范分离出去单独立法。至于那种认为如此一来证据内容将会在整个《民事诉讼法》中所占的比例过大，从而显得臃肿和极不协调的观点，实则是毫无道理的杞人忧天。因为，在全面修订《民事诉讼法》时，其条文的数量必定会有较大幅度的增加，而远非是现在的270条所能容纳的，在此基础上，即使有关证据的条文数量大幅增加，例如增加到100条乃至于200条，也不会象“单行法说”的主张者所担心的那样会使人感到“臃肿”。从实行（民事诉讼立法）法典化的国家来看，在德国民事诉讼法中，有关证据的内容有140条，在日本有64条，在奥地利有124条，在法国，除其民法典中有一些证据规定外，民事诉讼法中还有183个条文。「60在我国台湾地区，其现行民事诉讼法中的证据规定亦有92个条文。显然，在上述国家和地区的民事诉讼法中，证据内容都很丰富，但并没有给人以任何臃肿或不协调的感觉。

其次，“单行法说”除了上述理由外，另外的几个主要理由是：审判方式改革的急迫需要、整体上修订《民事诉讼法》的时机尚不成熟、域外民事诉讼程序的立法已呈现出不断分化的趋势等。我们认为，这些理由其实同样也不能为“单行法说”提供合理的注脚。第一，民事审判方式的改革确实需要完善证据制度，但需要完善的并非仅仅限于证据制度，事实上，正如前文所指出的那样，我国现行《民事诉讼法》中的很多制度和程序都急待完善。既然如此，全面修订《民事诉讼法》显然要比制定单行的证据法更为科学、合理。而且，由于证据制度与诸多具体的民事诉讼程序、制度是紧密相关或相互衔接的，故若仅仅制定单行的证据法而不去全面修订《民事诉讼法》，则必然会导致其与《民事诉讼法》的很多内容发生冲突。也许有人主张可依“后法优于前法”的原则来解决这一冲突，但从

立法技术上来讲，任由这种冲突和矛盾长期存在，无疑是有欠科学的。况且，长期以来，我国在立法传统上有一个很不严谨的“习惯做法”，即在新的法律出台后，往往不明确指出废除以前法律的哪些条款，而是概括地要求“与本法不一致的，以本法规定为准”，这样一来，对于新法与旧法中的哪些规定是不一致的，往往会在理解上存在歧异，从而很可能会导致法律适用上的混乱。第二，如前所述，全面修订我国现行《民事诉讼法》的时机已基本成熟，而并非象某些学者所认为的还是一件遥不可及的事情。“单行法说”的提出和盛行，其实在相当程度上反映了不少学者的急功近利和躁动不安的学术心态，而正是这种心态造成了理论导向的偏离和错误，即一窝蜂地都去“爆炒”（单行）证据立法问题，而对《民事诉讼法》的整体修订和完善则明显缺乏应有的热情与关注。第三，以域外民事诉讼立法已呈现分化的趋势为由来论证“单行法说”同样是没有道理的，此点已如前述。另外，以强制执行法之分立趋势来论证制定单行的民事诉讼证据法的必要性与合理性，更是极不合适的。这是因为，诉讼证据与强制执行迥然不同，证据问题的方方面面均与诉讼程序紧密相连，证据规范属于狭义的民事诉讼法之组成部分，围绕证据所进行的有关活动均属狭义的民事诉讼活动，而强制执行则并非属于狭义的民事诉讼，故强制执行程序与狭义的民事诉讼程序具有明显的可分离性。

最后，“统一法典说”的主要论据在于，民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼中的证据制度存在诸多共性，例如证据的含义、特征、种类、举证责任的含义以及某些具体的证据规则等，因此采取统一立法的方式，可以避免立法上的重复。我们认为，虽然三大诉讼中的证据制度确实存在一些共性，但事实上它们各自的特性要明显大于共性，特别是民事诉讼证据与刑事诉讼证据的差别更是极为明显。例如，在收集和提供证据方面，刑事诉讼有专门的侦查程序，民事诉讼则无侦查可言；又如，虽然二者都有举证责任制度，但举证责任的具体内容并不相同；再如，民事诉讼中有自认制度，刑事诉讼则不存在这种制度（被告人的供述不同于民事诉讼中的自认）；另外，非法证据排除问题在民事诉讼中比较容易得到解决，而在刑事诉讼中则是一个极难解决的复杂问题；民事诉讼中大量运用推定规则，而在刑事诉讼中除了无罪推定以外，一般不采用推定规则；最后，刑事诉讼与民事诉讼的证明标准也是不同的；等等。这些差别的客观存在决定了制定统一的证据法是极不可取的，同时在立法技术上也是不现实的。事实上，“统一法典说”的不可取与不宜将民事诉讼程序、刑事诉讼程序规定在同一部法典中的道理是相类似的。申言之，尽管民事诉讼和刑事诉讼具有许多相同的内容，例如都适用

「58据了解，我国民事诉讼法学界大致是从1999年开始讨论制定民事证据法问题的。至本文初稿写作时止，最近一次讨论制定民事证据法且较有影响的学术会议是2003年1月18日至20日由

题，由于法律没有明确规定而使当事人和法官无所适从，与此相联系，法官在适用法律时的随意性极大，当事人的合法权益因之而难以得到有效的保障。（2）由于法律对诸多问题缺乏必要的规定而任由各地法院各行其是，由此造成了民事诉讼领域中法制的严重不统一。

鉴于“宜粗不宜细”之立法原则的严重弊害，故在全面修订我国现行《民事诉讼法》时，即应当坚决彻底地摈弃这一原则，改而遵循以实际需要为标准的原则。「62也就是说，《民事诉讼法》的体例结构应当作何种布置，具体内容需要作怎样的安排，条文的多寡应当如何来确定，均应当以诉讼实践的客观需要为准，特别是应当以最大限度地为当事人诉权之有效行使提供切实保障为标准，而不应继续奉行主观人为的“宜粗不宜细”之偏颇原则。首先，现代民事诉讼活动本身的复杂性和程序保障之标准的日益提高，均要求必须制定内容完备的民事诉讼程序以作规范，而“宜粗不宜细”的立法原则显然是与诉讼活动的客观要求直接抵触的。其次，近年来民事诉讼理论研究的勃兴和实务经验的积累已经为制定一部内容缜密、细致的《民事诉讼法》提供了客观可能性。最后，《民事诉讼法》主要是程序性或技术性的规定，故相对于实体法而言，受社会转型、体制变动的影响较小，因而从诉讼实践的客观需要出发对其进行系统的修订以制定出一部内容翔实的民事诉讼法典无疑具有现实可行性。

（二）遵循诉讼机理、反映诉讼规律

作为解决当事人之间私权纠纷的重要方式，不同国家和地区的民事诉讼程序中蕴涵着许多共通性的诉讼法理，其中既包括对诉讼活动一般规律的反映，也包括对民事诉讼活动特有规律的认识。但就我国现行《民事诉讼法》而言，由于其在制定时刻意追求“

此作出了统一的司法解释，即2002年7月30公布并于2002年9月1日起施行的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》。参见王卫国：《破产法》，人民法院出版社1999年版，第11页。

「57在

「58据了解，我国民事诉讼法学界大致是从1999年开始讨论制定民事证据法问题的。至本文初稿写作时止，最近一次讨论制定民事证据法且较有影响的学术会议是2003年1月18日至20日由中国人民大学民商事法律科学研究中心与广州市中级人民法院在广州联合举办的民事证据法学术研讨会。

「59“十届全国人大常委会立法规划”已分别将民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法的修订予以列入，但并未计划分别就民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼制定三部证据法或制定统一的证据法典，据此可以认为，目前立法机构对“单行法说”和“统一法典说”也是持否定态度的。有关报道亦证实了这一点，例如据2004年1月3日《法制日报》之《三大诉讼法均将修改》一文的报道：“针对一些代表提出的关于制定刑事证据法、民事证据法的议案，全国人大常委会法工委正在结合三部诉讼法的修改，对有关完善刑事、民事和行政诉讼中的证据制度的法律规定进行研究。”

「60参见何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》（上、下卷），人民法院出版社2000年版。

「61清末（光绪三十二年）“《刑事民事诉讼法》草案”的拟定，虽有诸多积极意义，然其“刑、民（诉讼）不分”，不仅反映出了当时立法的幼稚，且在某种意义上成为我国法制史上的一个“笑料”。

民法典与民事诉讼法范文篇2

关键词：诉讼请求请求权诉讼标的民事诉讼第三人

我国民事诉讼法学界根据《民事诉讼法》（试行）第四十八条的规定，在理论上将第三人分为“有独立请求权的第三人”和“无独立请求权的第三人”，并一直沿用至今。然而，“有独立请求权的第三人”和“无独立请求权的第三人”这两个术语是否科学？民事诉讼第三人究竟如何界定？人民法院能否直接判决“无独立请求权的第三人”承担民事责任？研究厘清这些问题，不仅有重大的理论价值，而且对审判实践有重大的指导意义。

一、对我国民事诉讼第三人术语的解析

我国民事诉讼第三人术语的提出与第三人的立法变动密切相关，第三人的称谓经历了从“诉讼关系人”到“诉讼第三人”的嬗变。建国伊始，最高人民法院颁布的《关于各级人民法院民事案件审判程序总结》（1956）和《人民法院审判民事案件程序制度（试行）》（1979）均规定了第三人参加诉讼〔1〕的问题，但这些规定都失之粗略，

可视为诉讼第三人的制度在我国的萌芽。至《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》颁布前，对诉讼第三人，我国审判实践中曾普遍用“诉讼关系人”的称谓.〔2〕当时的审判实务界认为民事诉讼中的关系人有两种：一种是有独立诉讼请求的关系人，一种是无独立诉讼请求的关系人。〔3〕事实表明，“诉讼关系人”术语存有模糊和含混的缺陷。因为在民事诉讼中，共同原告、共同被告、第三人均可被视为同诉讼有关系的人。如果笼统使用“诉讼关系人”，就将无法区别和界定不同的诉讼参加人在诉讼上的法律地位。

1979年，全国人大常委会开始起草《中华人民共和国民事诉讼法》（试行）（以下简称《民事诉讼法》（试行），专家学者们在讨论中摒弃了“诉讼关系人”的提法，在《民事诉讼法（试行）》中选择使用了“第三人”术语，随后，最高人民法院对第三人参加诉讼的若干问题发布了司法解释。这样，民事诉讼第三人的制度在我国正式确立。

《民事诉讼诉讼法》（试行）颁行后，学者根据立法的规定在早期的民事诉讼法学教科书中将第三人分为“有独立请求权的第三人”和“无独立请求权的第三人”，该术语一直沿用至今。有学者称，我们师承了前苏联的分类方法，但我们的用语又具有较为简洁、明确的优点。〔4〕还有学者认为，我国《民事诉讼法》关于第三人的分类与前苏联《民事诉讼法》分类相同，都是以对诉讼标的是否有独立请求权为标准，将第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人两大类.〔5〕

笔者认为：这两种观点均值得商榷。说我国民事诉讼第三人的术语师承前苏联第三人的分类方法尚可，但若说我国民事诉讼第三人的分类与前苏联分类相同，区分标准相同则不准确。前苏联于1923年颁布了第一部《苏俄民事诉讼法典》，在该法典第17章第167条至171条对两类第三人作了规定，但在标题上称第三人参加诉讼。〔6〕1924年，苏维埃联盟建立，苏联采用立法纲要的形式，从1958年至1980年公布了全部的立法纲要，〔7〕其中包括1961年12月8日批准，1962年施行的《苏联和各加盟共和国民事诉讼纲要》（以下简称《苏联民事诉讼纲要》），该纲要第27条对两类第三人作了规定，〔8〕标题术语为第三人。其间，前苏联民事诉讼法学界根据《苏联民事诉讼纲要》第27条将第三人分为“对争议标的提出独立诉讼请求的第三人”和“没有对争议标的提出独立诉讼请求的第三人”。〔9〕根据《苏联民事诉讼纲要》，俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国最高苏维埃制定了《苏俄民事诉讼法典》并于1964年10月颁布，在该法典第四章第37条至39条规定了两类第三人，标题术语进一步明确为“对争议标的提出独立请求的第三人”和“没有对争议标的提出独立请求的第三人”，〔10〕两类第三人的规定与前述《苏联民事诉讼纲要》的内容完全相同。从字面上看，我国民事诉讼法学界关于第三人的术语与前苏联的第三人的术语可以说很相似（但决不是相同）。那么，我国学者对前苏联民事诉讼法典或教科书中的第三人的术语的翻译是否准确？存不存在误译的问题？从翻译情况看，虽然我国学者将前苏联1964年的《苏联民事诉讼法典》中的第三人的术语译为“对争议标的提出独立请求的第三人”和“没有对争议标的提出独立请求的第三人”，另有学者将第三人的术语在前苏联民事诉讼法有关教科书中译为“对争议标的提出独立诉讼请求的第三人”、“没有对争议标的提出独立诉讼请求的第三人”，但从前《苏联民事诉讼法典》的规定和教科书阐明的内容看，叙述明确易懂，法典中的请求就是诉讼请求。因此，我们可以排除误译的可能。然而，在有的前苏联民事诉讼法学教科书中，为叙述的方便，有译者将教材中的“对争议标的提出独立诉讼请求的第三人”简称为“有独立请求的第三人”，〔11〕特别是我国《民事诉讼法》（试行）的起草时期为十一届三中全会后，系我国法对前苏联法法典的继受期，〔12〕我国民事诉讼法的立法者在借鉴并移植前苏联民事诉讼法典及学者关于第三人的立法和理论的时候，将1923年的《苏俄民诉法典》中的“对于诉讼标的享有独立权利的第三人”和《苏联民事诉讼纲要》中的“对争议标的提出独立（诉讼）请求的第三人”、“没有对争议标的提出独立（诉讼）请求的第三人”嫁接为“对当事人争议的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的……”和“对当事人争议的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权的……”，即将前苏联民事诉讼法典中的请求在我国民诉法中嫁接为请求权，学者据此在早期的民事诉讼法教科书中将第三人界定为“有独立请求权的第三人”和“无独立请求权的第三人”。

从第三人的术语结合立法规定来看，我国民诉学界对第三人的术语强调的对诉讼标的有无独立请求权，而前苏联立法及学界关于民事诉讼第三人的术语强调的是对诉讼标的是否提出独立的（诉讼）请求。笔者认为，我国第三人术语中的“请求权”与前苏联民事诉讼第三人的术语中的“请求”虽一字之差，但从法学理论上说，两者并非同一概念。诉讼请求是当事人行使诉权的诉讼行为，它是指一人据以向法院（法官）提出某种诉讼主张的法律行为。诉讼请求在各诉讼当事人之间创设了一种来自法律规定的诉讼关系。没有诉讼主张便没有诉讼请求。但是，诉讼原告所援引的权利的是否存在，并不是诉讼请求可否受理的一般条件。〔13〕而请求权，它是指权利人得要求他人为特定行为（作为、不作为）的权利，由德国学者温特夏德所创。在此之前，唯人有诉权，而不知有请求权。请求权系由基础权利而发生，必先有基础权利，而后始有请求权。经温氏之研究，始于诉权（公权）之外，承认有私权的请求权。因此，请求权存在于平等当事人之间，属于私权。〔14〕鉴于请求权与诉讼请求之间有上述区别和联系，因此，我国民事诉讼第三人的术语与前苏联民事诉讼第三人的术语并不相同。

若仅就我国民事诉讼第三人术语的字面意义分析，有无独立请求权应是两类第三人的区分标准。然而，这只是事物的表象。区分两类第三人的标准不是对争议标的是否有独立的请求权，而是第三人是否对双方争议的标的提出了独立的诉讼请求。因为两类第三人参加诉讼的目的、法律地位与其是否提出独立的诉讼请求是息息相关的。对争议标的提出独立的诉讼请求的第三人，在诉讼中法律地位相当于原告，其参加诉讼的目的是为了自己的实体权益。而没有对争议标的提出独立的诉讼请求的第三人在诉讼中的法律地位因其没有提出独立的诉讼请求（而不是有无独立请求权的问题），其参加诉讼是辅助争议的一方当事人，原、被告中也没有任何一方对其提起诉讼，主张权利，故其法律地位即不是原告，也不是被告，而是具有独立诉讼地位的诉讼参加人。从当事人是否具有原告或被告的诉讼地位这一角度而言，真正的第三人是没有对原、被告争议标的提出诉讼请求，但为了辅助一方当事人而参加诉讼的人。虽然有些对争议标的享有实体权利的第三人没有对本诉的原、被告提出诉讼请求，没有参加到诉讼中来，但我们不能说这些人对对方当事人就不享有独立的请求权。审判实践中，人们往往将两类第三人称作“有独立诉讼请求权的第三人”和“无独立诉讼请求权的第三人”，〔15〕反映了司法实务界在界定第三人时更倾向于从第三人是否提出独立的诉讼请求的角度来认识。

综上所述，笔者认为，我国早期的民事诉讼法教科书中提出并一直沿用至今的第三人的术语，虽师承了前苏联民事诉讼第三人的分类方法，但由于嫁接不够彻底，混淆了诉讼法意义上的（诉讼）请求与实体法意义上的请求权之间的界限，仅仅从立法规定中的一部分内容（即当事人是否对争议标的有或者无独立的请求权）来概括第三人，有“断章取义”之嫌，而有无独立的请求权对于界定两类第三人尤其是在界定辅助参加诉讼的第三人并不具有质的意义，对诉讼标的是否提出独立的诉讼请求才是界定两类第三人的标准。若从诉讼法理和司法实务两个方面结合起来给我国民事诉讼第三人一个比较恰当的术语的话，除了前苏联民事诉讼法典中的第三人的术语可资借鉴外，还可以用“有独立诉讼请求的第三人”、“无独立诉讼请求的第三人”的术语来代替。

三、对我国民事诉讼第三人概念的再认识

与民事诉讼第三人的术语密切相关的是第三人的概念（定义）问题，我国民事诉讼法学多数教科书根《民事诉讼法》的规定将第三人的概念表述为：“第三人是指对他人之间争议的诉讼标的有独立的请求权，或者虽然没有独立的请求权，但案件的处理结果与他有法律上的利害关系，因而参加到当事人已经开始的民事诉讼中来进行诉讼的人。”〔16〕

笔者认为，上述概念值得认真反思和研究。为揭示两类第三人的本质特征，对世界主要法系国家的民事诉讼法典中有关第三人的立法规定进行比较研究，对正确认识第三人无疑具有示范作用。普通法系国家早于大陆法系国家确立诉讼第三人的制度，但普通法国家后来又曾废弃该制度，转而适用案外的第三人不能介入诉讼的规则。〔17〕现在，部分国家比如美国恢复了诉讼第三人的制度，〔18〕但第三人制度不象大陆法系国家形成发达的理论体系。大陆法系国家的民事诉讼法典普遍都规定第三人可以参加诉讼。其中以德国、法国、日本的《民事诉讼法典》对第三人的立法规定最具特色。《德意志联邦共和国民事诉讼法》在第三节第三人参加诉讼中规定了“主参加”和“辅助参加”。〔19〕《法国新民事诉讼法典》在第九编诉讼参加中，将第三人参加诉讼分为自愿参加或被迫参加。前者又分为主参加和从参加。〔20〕而被迫参加诉讼是本诉当事人对第三人提起的诉讼请求，该第三人的诉讼地位实质上就是民事诉讼中的被告或共同被告。〔21〕《日本新民事诉讼法典》第47条第1款规定了“独立当事人参加”，在第42条规定了辅助参加。〔22〕日本关于两类第三人参加诉讼的规定为我国台湾地区民事诉讼法典所承继。

根据前述德、法、日三国民事诉讼法典的规定，我们不难看出，第三人参加民事诉讼在大陆法系民事诉讼法典中均被称为诉讼参加（包括主参加和从参加），只不过法律术语有些许细微的不同。比如日本新民事诉讼法将德、法民事诉讼法典中的主参加称为“独立当事人参加”，德、日民事诉讼法典中的从参加在法国民诉法典中称为辅助参加。其中，日本新民事诉讼法中关于主参加还增加了“主张因其诉讼之结果，自己权利将被侵害”而对原、被告提起诉讼的主参加类别。从第三人参加诉讼的具体规定看，德国、日本民事诉讼法典中只是在主参加类别的界定中使用了诉讼标的、请求的概念。其中德国民事诉讼法在界定主参加时，对诉讼标的明确为当事人双方争议的实体权利或物，其中“某人对于他人间已系属的诉讼标的（物或权利）的全部或一部，为自己有所请求时，在该诉讼受到确定裁判前，有权在该诉讼所系属的第一审法院，对诉讼双方当事人提起诉讼而主张自己的请求”中的两个“请求”根据上下文应为诉讼法意义上的诉讼请求而非实体法意义上的请求权。虽然法国民事诉讼法学界也有相当多的学者认为诉讼标的为某种物质性质的实物及对物的权利或权力，〔23〕但《法国新民事诉讼法典》的起草者在界定诉讼参加时，为简明易懂，没有使用颇有争议的诉讼标的这一术语，而是直接以第三人是否提出独立的诉讼请求，是否支持、辅助一方当事人的诉讼请求作为界定两类第三人的标准。前苏联民事诉讼法学界关于诉讼标的的主流观点为原告对被告提出并由法院对案件作出判决应予解决的那种具体的实体权利要求，其民事诉讼法关于第三人的界定着重点在于是否对争议标的（诉讼标的）提出诉讼请求（而不是请求权）。综上所述，上述大陆法系代表性国家民事诉讼中的主参加的本质特征简而言之为诉讼参加人（第三人）对争议标的（物或权利）提出本人的独立的诉讼请求。从参加（辅助参加）的本质特征为第三人支持、辅助一方当事人的诉讼请求。

再看我国《民事诉讼法》第五十六条关于第三人的表述，其中第一款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼”，该规定以及相关的司法解释对诉讼标的没有作明确的解释。若按照我国民事诉讼学界关于诉讼标的主流观点即诉讼标的是当事人之间争议的，并要求人民法院裁判的民事法律关系〔24〕来理解和解释的话，则前述第一款的规定就应理解为：对当事人双方争议的民事法律关系，第三人认为有独立的请求权，有权提起诉讼，这显然说不通。为此，学界曾引起过激烈的争论，有人认为，第三人对诉讼标的有独立请求权指的是第三人对本诉诉讼标的所主张的权利；另有人认为，第三人对诉讼标的有独立请求权是第三人对本诉原、被告争执的标的物所主张的请求权等，〔25〕还有学者认为，民事诉讼法在定义第三人时使用“诉讼标的”一词是立法的一个疏漏，应该使用“诉讼标的物”这一概念，这里的“诉讼标的”与“诉讼标的物”是同一语。第三人“对当事人之间的诉讼标的有独立的请求权”就是指第三人对原、被告之间争议的诉讼标的物有全部或部分的请求权〔26〕。众说纷纭，莫衷一是，没有形成一致认识。

笔者认为，上述观点均值得商榷。首先，上述观点都是在保留立法规定中的“请求权”用语的前提条件下所作的一种合理解释。但如前所述，我国民事诉讼法的立法者将界定第三人的概念时将诉讼法意义上的请求（诉讼请求）与实体法意义上的请求权混同了。从诉讼法理的角度而言，不管诉讼标的按旧实体法学说（诉讼标的为实体法上的权利或者法律关系）还是按诉讼法学说（标的为原告诉的声明或诉的声明及事实关系）以及新实体法学说（请求权竞合说）等诉讼标的理论〔27〕来理解，都不能说“第三人对诉讼标的有或者无独立的请求权”。在国际私法理论界有学者认为，在请求权与诉讼标的之间，为“一个请求权可否作为诉讼标的”而不是相反，在诉讼标的与诉讼之间，则是“对于同一标的不能提起两个诉讼”〔28〕；国际条约中也只有“当事人可以就产生的请求权提起诉讼”〔29〕的表述，未见有“对诉讼标的，第三人（或者当事人）有（无）请求权的”的表述或类似的表述。此外，还要看到，诉讼请求与请求权之间是既统一又分立的关系。说两者统一，是指当第三人向人民法院起独立的诉讼请求时，诉讼请求与请求权发生了重合，即请求权包含于诉讼请求之中；说两者分立，是指如果第三人不提出自己独立的诉讼请求，则请求权处于私权的状态，未进入公力救济状态。故，从大陆法系国家民事诉讼法典的立法规定、国际法学界对请求权、诉讼标的以及诉讼的相互关系的认识以及诉讼法理等多层次看，我国《民事诉讼法》第五十六条对第三人的界定不够科学。

在我国早期的民事诉讼法教科书中，曾有学者指出民事诉讼第三人的基本特征之一是第三人具有独立的诉讼请求或者与案件的处理结果有法律上的利害关系（另一特征为第三人参加到他人之间已经开始的诉讼中去）。〔30〕但由于学界众口铄金，在界定第三人概念时都倾向从当事人对诉讼标的是否有独立的请求权的角度来解释，这样，民事诉讼第三人始终不能还其本来面目。

综上所述，笔者认为，我国民事诉讼法第五十六条第一、二款中关于第三人的表述中，“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的”及“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立的请求权”这一提法不够科学，没有界定清楚诉讼标的、诉讼请求、请求权之间的关系。对第三人概念的界定应透过现象看本质，第三人的本质特征为其是否提出自己独立的诉讼请求或者辅助某一方当事人而参加诉讼。如果我们从诉讼法学及审判实践的视角结合起来给民事诉讼第三人下一个简明扼要的定义的话，可以定义如下：第三人是指对于已经开始的民事诉讼，以该诉讼的原、被告为被告提出独立的诉讼请求，或者为了自己的利益，辅助该诉讼一方当事人进行诉讼的诉讼参加人.

此外，为便于理解和法律适用，建议将来修改《民事诉讼法》时，将诉讼标的的含义予以明确，在界定第三人时，从当事人是否对争议标的提出独立的诉讼请求（而非请求权）或是否辅助某一方当事人诉讼的角度重新定义两类第三人。

四、关于人民法院能否判决无独立请求权的第三人承担民事责任的问题

关于辅助参加人（若采用我国民事诉讼法学教科书的术语即指无独立请求权的第三人，下同）能否被人民法院判决承担民事责任，我国1982年《民事诉讼法》（试行）中并没有规定。1991年修改民事诉讼法时在第56条第2款规定：“人民法院判决承担民事责任的人，有当事人的诉讼权利和义务”。有人认为，该规定增加了第三人诉讼权利，是审判实践经验的总结，是民事审判实践的需要，也是民事诉讼中第三人理论的新发展.〔31〕

笔者认为，我国《民事诉讼法》第56条第2款的规定值得研究。从该条文的文字意义上看，似乎是赋予了辅助参加人的诉讼权利，究其实质则不然。为何？因该条款的大前提是人民法院能判决辅助参加人承担民事责任。然而，该大前提是不能成立的。辅助参加人的诉讼权利义务的有无并不是因为人民法院判决其承担民事责任而赋予的。除我国民事诉讼法外，其他国家比如德国、国、前苏联等国的民事诉讼法典均没有有关法院直接判决辅助参加人承担民事责任的立法规定。原因何在？这是由辅助参加人在诉讼中的身份、诉讼地位等决定的。不管辅助参加人是法院通知它参加诉讼，还是其自己申请参加诉讼，它没有对争议的标的提出自己独立的诉讼请求（如果辅助参加人对争议的标的提出自己独立的诉讼请求，则其为对争议标的提出独立诉讼请求的第三人，处于原告的诉讼地位），争议的双方当事人中也无人对其提出诉讼请求（若本诉的任何一方当事人对其提起诉讼，则辅助参加人就不成其为辅助参加人，而是共同被告或处于类似美国民事诉讼中的第三方被告〔32〕的诉讼地位）。辅助参加人是为辅助一方当事人而参加诉讼的，其不是进行自己诉讼的人，所以，它不是诉讼的真正当事人，因而仅具有证人和鉴定人的能力，诉讼的判决也不会对辅助参加人作出。〔33〕既然诉讼的判决不能对辅助参加人作出，则法院不能对辅助参加人直接判决其承担民事责任。还应看到，我国《民事诉讼法》第56条第2款的规定还与民事诉讼既判力的理论冲突。从既判力的主观范围看，既判力原则上只是及于请求的对立双方当事人（即原告和被告）。判决的目的是解决当事人之间的纠纷，而判决是以当事人之间的辩论为基础的，因而给予当事人解决纠纷的准则也只能相对地拘束双方当事人。辅助参加人既然不是请求的当事人，既判力当然不能及于他们。〔34〕这样，法院没有理由径行判决辅助参加人承担民事责任。