土地买卖法律常识范文篇1

房地产交易主要可以区分为两大类，商品房和二手房。由于两者的属性不同，所以在法律方面的注意要点也是不一样的。依《中华人民共和国城市房地产管理法》第四章、《城市房地产经营管理条例》第四章以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权给买受人，买受人支付价款的合同。所以，我国关于商品房买卖合同又分为商品房预售和商品房现售两种。

商品房交易应该注意的法律问题

商品房预售的基本要件

1已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书

2持有建设工程规划许可证和施工许可证

3按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金已达到工程建设总

投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期

4已向政府房地产管理部门办理预售登记，取得《商品房预售许可

证》

5房地产开发项目的形象进度还须符合：1.多层建筑已完成主体结构

三分之一以上2.高层建筑已完成地面以下的主体工程两项条件

符合以上的规定，才有资格办理有关商品房预售的买卖；如不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，也不得向购房人收取任何预订款性质的费用。而当决定购买预售商品房，并要签订合同时，我们需要了解到商品房预售合同是指商品房预售买卖双方约定，预售方在约定时间内将建成的商品房所有权转移于预购方，预购方则向预售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的书面协议。

商品房预售合同是以建造中的房屋为标的物的，属于买卖合同的一种，房屋预售合同签订之日，房屋尚未竣工验收，但双方均以将来竣工后的房屋产权作为买卖的标的。因此预售合同在法律上是一个附条件的买卖行为：预购人支付价款是为了取得房屋所有权，开发商接受价款当然负有交付房屋的义务。所以预售合同中有关付款、标的物交付、权利担保、瑕疵担保和违约责任等条款内容多与一般买卖合同相同。而如出现问题时，可按法律上有关买卖合同的法律规定来处理。

商品房现售应具备的基本要件

1现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产

开发企业资质证书

2取得土地使用权证书或者使用土地的批准档

3持有建设工程规划许可证和施工许可证

4已通过竣工验收

5拆迁安置已经落实

6供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，

其它配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或已经确定施工进

度和交付日期

7物业管理方案已经落实

不动产所有权的移转必须符合法定的形式要件，例如向政府机关登记等，但不动产的交付仍然是所有权移转所必不可少的步骤；而商品房现售最常出现问题的就是在“交付”上。根据建设部制定的《商品房销售管理办法》第三条的规定，商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。所以商品房现售交付的关键是在于“竣工验收”，房屋在建成后，不一定都能满足竣工的要求，但在法律上对何谓竣工并未作明确的规范，建设部仅对竣工的定义作了一些要求而已。

而根据国务院《城市房地产开发经营管理条例》第十七条第二款、第十八条及第十九条的规定，“验收”是指房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30天内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。住宅小区验收的内容除了上述要求外还有城市规划设计条件的落实情况、城市规划要求配套的基础设施和公共设施的建设情况、单项工程的工程质量验收情况、拆迁安置方案的落实情况、物业管理的落实情况，验收结果应报房地产开发主管部门备案。商品房在没有经过验收的情况下，不能够交付使用，否则将承担民事责任，行政责任甚至刑事责任。

如果商品房交付前质量不合格购房者可以拒绝接收，由此产生的一切后果由出卖人承担；而如果商品房交付使用后购房者发现商品房质量不合格，则可根据《合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”的规定，在保修期内，可以要求出卖人承担责任，并可对因此而造成的损失请求损害赔偿。

二手房交易应该注意的法律问题

由于土地资源有限，加上商品房一手市场异常炽热，而二手房却拥有价格比一手商品房低及可选择的地方更广等优点，所以二手房市场也成为一项不错的投资项目，而逐渐被众多有意购房者所青睐，但是由于二手房买卖情况复杂，常常有纠纷发生，所以二手房交易的法律常识也不能不知。

目前我国法律在房地产交易上是采取登记主义，就是说一定要在政府主管机关进行房地产转让登记，才能得到法律上的充分保护，如果只是签订了房地产买卖合同，而没有到政府主管机关进行有效的登记，则对交易买卖双方来说，都是缺乏保障的。

购买二手房时，必须要弄清房屋的权属情况，当找到合适的房子时，可以特别到房地产主管机关上了解房子的登记情况，以避免出现诈骗或产权归属不清的情形。如果是共有产权的房屋，则必须要产权共有人一致同意出卖，才能产生法律效力，否则按目前的法律规定，该房地产买卖合同属无效合同，购买方将无法追究签约者的违约责任，而只能追究签约者的签约过失责任而已。如房屋目前已有人承租，则需要了解房子出租的情况，例如租期何时结束，倘若出让方无法让租用人按时搬出，则会增加购房者的风险。

由于二手房的买卖要比商品复杂得多，建议买卖双方都选择合适的中介机构或房地产律师代办办理交易手续，审查合同，核实产权，尽量选择有实力而信誉高的专业中介机构或律师。

在签订中介合同之前，要详细询问中介公司所能提供的服务内容。例如，收费情况、发生纠纷时的赔偿责任归属等，都要一一了解清楚并在合同上明确约定，充分保护自己的权益。

土地买卖法律常识范文篇2

关键词：清代土地绝卖契约；中人；中国传统交易规则

中图分类号：DF08文献标识码：A文章编号：1673-8330（2012）04-0140-06

一、清代土地绝卖契约概述

（一）清代土地绝卖契约的形式特征

土地绝卖是指卖方完全丧失对土地的支配权，买方获得完全的土地支配权的买卖，又称“断卖”。土地绝卖契约是清代社会不动产产权转让的一种重要方式，是判断土地权属关系的书面证明文件，“有契斯有业，失契即失业”，用契约关系判断土地权利的归属是清代农村社会经济生活中的普遍准则。由于清代社会国家法和民间法之间存在相互协调和一定程度上的矛盾关系，契约文书在乡民社会中具有与法律等同的效力，在某种意义上可以说，契约就是民间法秩序的全部。国家法对交易规则的笼统、粗略规定给予民间自生规则的发展提供了广阔的空间，“官有政法，民从私约”、“民有私约，约行二主”的契约俗语即是明证。

明清时期是中国土地买卖契约关系发展的关键时期，它上承唐宋，并适应封建社会晚期经济发展的需要，不断赋予土地买卖契约以新的内容和形式，例如绝卖与活卖契约的分离、田底田面权的分别买卖等，并在各地形成使用契约转移不动产产权的“乡规”、“俗例”。下面以清代乾隆二十五年（公元1760年）福建官府制订颁行的土地绝卖“契式”为例，①分析清代土地绝卖契约的形式特征：

立卖断契某人云云（听凭民间俗例开写），今将某县某都某图民、屯田几号，土名某某等处，共计几亩几分，年载租谷米若干，纳钱粮若干，本色米若干，托中卖与某姓某名处为业，

得价银若干两（何戥、何色或系纹广两）。其银即日全数收明，其田听凭买主对佃收租，推收入户，完纳粮色，永远管业，某等不得别生枝节，言找言赎。一切老契、典尽契归买主收执云云（听凭民间俗例开写）。今欲有凭，邀同中见人等当场写立卖断契一纸为照。

乾隆某年某月日

中见某人某人

立卖断契某人某人

知契某人某人

从上述“卖契式”可以看出，清代土地绝卖契约应包含以下内容：（1）立契人，即土地绝卖者，须书于契约之首，并书明住址；（2）关于土地权属的说明，包括产权的来源、与内外亲房伯叔兄弟侄等无涉、无重复交易等事项；（3）作为交易对象的土地说明，契约中须详细开列土地的段数、坐落、面积、四至、租税等事项；（4）出卖土地的理由，主要有“乏银使用”、“因某事”等；（5）立契手续，主要包括尽问亲邻、②托中说合、交割和推收；（6）买卖双方的权利义务，买主负担的义务主要是交付价银，卖主要负担土地的瑕疵和权利瑕疵的担保义务，以及交割推收和交付所有上手契的义务。

由此可见，清代土地绝卖契约从形式上看具有三大特征：第一，契约当事人意思表示一致，并以签名附署的形式表现出来。作为契约第一位当事人的买卖双方在契约中的签名附署表明了交易双方意思表示的真实，不存在“抑勒”、“逼勒”、“勒逼”等情形，买卖是“两厢情愿”、“正买正卖”。而作为契约第二位当事人的中人③在契约中的签名附署则表明了交易标的的真实可靠、交易本身的正当性，以及“三面议定”的土地价格得到了买卖双方的认可，且契、价的两相交付已经完成。第二，交易双方的权利义务形式平等。出卖人须保证对交易的土地享有完全、合法的权利，担保对象物的无瑕疵，在买受人支付价银之后负责协助其办理推收手续，此外出卖人还得将关乎交易对象的一切上手契交付买受人；买受人在土地绝卖中的主要义务就是交付价银，保证价银的足质足量，即按照契约中约定的“何戥、何色或系纹广两”给付出卖人。第三，土地绝卖须采用书面形式。因清代土地所有人对土地享有的实际上是一种“管业权”，注重土地的实际收益，契约文书就成为证明土地权属关系的法律凭证，即所谓的“有契斯有业，失契即失业”。

（二）清代土地绝卖契约的性质分析

1.清代土地绝卖契约的性质

从形式上看，清代土地绝卖契约注重交易本身的正当、合法，以及当事人意思表示的真实一致，这似乎和现代契约所要求的自由、平等并无不同。但如考虑到清代土地绝卖契约在清代社会是一个关系社会、人在社会是一种关系存在的社会大背景，其和现代契约的性质差异就是显而易见的。清代土地交易双方总是这样或那样“关系”的人，他们或者是同一地域内相互熟识的人，或者是因中人介入而建立起“关系”的人，正因如此，他们在社会中的“关系”就不可避免地掺入契约之中，对人际关系和谐的关注也成为压倒财产权益追求的契约的最高目的。例如，康熙三十五年（公元1696年）苏州顾孟云等卖田契中，④顾氏已经绝卖的土地仍然经过了康熙四十二年（公元1703年）四月和康熙五十三年（公元1714年）八月的两次加找才告“断杜”，先后订立了“卖田文契”、“加绝田文契”和“永远杜绝契”三契。清代土地绝卖过程中的找贴加价充分反映了原本旨在实现土地权属完全、绝对移转的绝卖契约并未实现其财产目的，使土地买卖呈现出“卖而不断”、“断而不死”的样态，这显然与现代土地买卖契约一次性转移所有权的性质迥异。因此，就其性质而言，清代土地绝卖契约是一种关系社会下的契约，是一种以敦睦人际关系为主、追求财产权益为辅的土地权属移转凭证。

2.关系社会下的契约与关系性契约之比较

西方新近兴起的关系主义法学关于现代契约的定义与清代契约有一定的暗合之处。该学派以美国学者麦克尼尔为代表，主张契约“规划将来交换的过程的当事人之间的各种关系”，契约的根源在社会之中，以法律为取向的传统契约定义⑤将一些本该属于契约范畴的特定关系排斥在外，现代契约是劳动的专业化和交换、选择性和未来意识三种要素作用下的产物。⑥由此可见，关系性契约的核心概念是“相互性”，即社会分工体系下角色之间的相互依赖，它要求“在交换之前的状况中就应当引入公平，而不是只依赖于个别易及其在交换中可能产生的公平”。⑦

从表面上看，麦克尼尔所说的关系性契约与清代关系社会下的契约具有一定的相似性，二者都主张将契约看作一种关系，且关系性契约的核心概念——“相互性”与清代社会关系的核心规范——“报”非常相似。但仔细分析起来二者之间的差异也是显而易见的：首先，关系性契约的基础是社会分工体系下的角色之间的相互依赖，而清代契约的基础是价值共识中的相互报偿；其次，关系性契约以普遍主义的事功原理为媒介，而清代契约以特殊主义的人情原理为媒介；再次，关系性契约强调当事人意思自治基础上的授权程序，而清代契约强调多种因素作用下的形式平等。⑧因而，清代关系社会下的土地绝卖契约与关系性契约的性质根本不同，其始终以追求人际关系和谐为最高目的。

二、中西传统交易规则比较

西方在古罗马法的基础上发展出了体系繁杂、内容庞大的私法体系，而中国古代始终未发展出类似罗马法那样的私法体系，甚至“私法”这种说法也不存在，中国的法律无一例外是“公法”，是“去私”的。例如，王世杰在论述中国古代法的特质时谈到：“中国历代法典对于近代民法典中所规定之事项规定极少，盖钱田户婚等事项多只涉私人与私人间之利益关系，专制国家以为与公益无涉，遂俱视为细故因之律文亦多所疏略，然钱田户婚等事之未经律文规定者，却亦大都有习惯法在那里支配。”⑨国家法关于现代民法内容的规定是相当粗略和简陋的，民间交易秩序是依靠“乡规”、“俗例”来维系的。

下面试以中国和西方关于买卖的法律规定为例，比较中西传统交易规则的不同。选择的对象分两组：一组是《唐律疏议》的规定，⑩一组是古罗马法上的规定。

1.《唐律疏议》关于买卖的规定

诸买奴婢马牛驼骡，已过价不立市券，过三日笞三十，卖者减一等；立券之后有旧病者，三日内听悔；无病欺者市如法，违者笞四十。

诸造器用之物及绢布之属有行滥短狭而卖者，各杖六十。

诸买卖不和而较故取者，及更出开闭共限一价，若参市而亲自入者，杖八十；已得赃重者，计利准盗论。

诸不应得为而为之者，笞四十；事理重者，杖八十。

2.古罗马法中的“曼兮帕蓄”（mancipatio）B11

曼兮帕蓄的成立要件：（1）标的物须是要式转移物；（2）当事人双方均为罗马公民；（3）必须有罗马公民证人五人和司称一人；（4）当事人双方均须到场；（5）必须履行一定的仪式或程序；（6）必须是即时的现金交易。

曼兮帕蓄的效力：（1）即时取得转移之物的所有权；（2）可对出让人提起瑕疵之诉（actioauctoritatis）和短少之诉（actiodemodoagri）。

从这两组规定可以看出，古罗马关于物的权利转移规则是相当精细的，而中国国家法对物的权利转移规则的规定则是相当粗略和简单的。因户婚田土钱债等事项所生之关系是客观存在的现象，任何一个社会都会为之提供相应的准则、规则。“怎么看待这类社会现象，以何种准则、规则来规范这类关系，首先是一个价值问题，其次才是技术问题”。B12

古罗马人把法律分为公法和私法，并且发展出了庞大的私法体系，反映了他们对人与人以及人与物的关系的诸种特殊看法，这与西方“二元对立”的思想传统有密切关联。具体到交易方面，西方的传统把交易变为两个平等主体在等价有偿的条件下进行交易时双方共认的行为规则，其与纠纷解决机制有密切联系。例如，在略式物的权利转移中，拟诉弃权即是以一种诉讼的方式取得物的所有权。具体程序是买主或其他准备取得财产所有权的人应与卖主或其他出让财产的人共同来到裁判官前，由买主作为原告提出诉讼要求说：“依罗马固有的法律，此物应归我所有。”而作为被告的卖主早已同买主达成默契，不会提出抗辩。于是，裁判官便将争议物所有权判归原告。B13在西方的交易规则中，我们看到的是这样一种状态：规则＋内心确认公权力的干预权利的确定状态。

我国对物转移时共遵规则的规定相当粗略和简陋，国家法对户婚田土钱债等事项的态度是：“任依私契，官不为理”，除非这些事项与人伦有关，在具体的操作过程中，这些事项也是被置于“人伦门”这一标题下的。这反映了中国古代文化基本上是专注于人际关系方面的，对于人与物之间关系有着“普遍忽视的倾向”。B14在中国人的观念中，人与自然的关系是和谐的，不存在二者之间的对立和紧张，相反，中国哲学家们经常强调的是“格物致知，修齐治平”，天人是相通的，人与物的界限常常是相当模糊的。因此，中国人的社会交往就是建构人际关系，而人际关系的核心莫过于人伦了，于是我们看到中国人对人与人之间的关系强调的是因亲疏远近和尊卑高下所生的义务，这种考虑远远超过了对人与物之间关系的关切。具体到技术层面，在中国的传统交易规则中，第三方是始终存在的，从上古时期到明清乃至近代，我们可以看到一个完整的脉络：早期的官府稍后的宗族有组织的中人。国家法对人与物之间关系的忽视，造就了“立契有中”的习俗，这一习俗反过来又决定着国家法对该习俗的态度。规则的不精细导致在寻求“权利”的确定状态时，中国人更多的是以纠纷解决者的权威的大小来使自己的利益得到保护，而中国社会中国家法和民间“法”内在运行过程中的“上级的判断优于下级的判断”的逻辑就会使权利最终得到确定。这就是说，权威者所代表的公平就是交易双方的公平，只要交易双方对这种权威存在质疑，那么有关纠纷就会提交给更高的权威者，直至当事人承认并服从这种权威判断。而当事人请求保护“权利”的方式就是“诉冤”，B15通过夸大其辞地描述自己的冤屈来赢得权威者的同情，从而使自己的利益诉求得到附带解决。例如，在《黄岩诉讼档案》“诉讼珠语”中，“债务纠纷，霸噬肆蛮；债务纠纷，恃强霸吞；契约纠纷，为中遭害；合同纠纷，图烹诬制”。B16这些“珠语”让人看了心惊肉跳，但究其内容不过是钱田户婚等细故。

通过比较中西传统，我们看到的是：“两千多年来，当西方人为私欲的满足提供一种尽可能合理的秩序，并使之不断完善的时候，中国人却一直在做着另外一件事情，结果，西方人创造了一种高度复杂的精细的技术体系，中国人只有一套‘义利之辨’的哲学”。B17

三、中国传统交易规则对中人功能的影响

中人在清代土地绝卖关系中所发挥的说合、见证、保证和调处诸功能是和中国数千年绵延不绝的传统密切相关的，而数千年来流传下来的交易传统就是“立契有中”。“立契有中”这个传统远在周代的铭文《格伯簋》中就可以看到相关记载，该铭文的记载如下：“惟正月初吉癸巳，王在成周。格白(伯)受良马乘于倗生，厥贾(价)三十田，则析。”该铭文还记载了作为契约第三方参与人的戠武活动：“华（厥）书史戠武立成，铸保（宝），用典格白（伯）田。其万年，子子孙孙永保用。”B18另外，周共王时期的铜器《五祀卫鼎》中，也记载了裘卫以田交换邦君厉的五田，得到了厉的认可，并请有关官员、证人参加，签订了交换契约。自西周以降，我们仅从参与契约第三方称谓的演变历史就可以看到“立契有中”这一传统的延续：从秦汉时期的“时任知者”、“旁人”、“时知券约”等到魏晋南北朝时期的“时见”、“临坐”，再到唐代的“保人”、“知见人”、“证见”等；从宋元时期的“见人”、“中见人”、“知见”、“作中人”等到明清时期的“凭中人”、“同中人”、“中保人”、“中人”，再到民国乡村土地交易中广泛存在的“正中”、“偏中”、“中说人”、“中证人”等。这些参与到土地买卖契约中的第三方的共同名称是“中人”。这些符号所反映的正是它们背后“立契有中”的传统，不管是早期的官府还是后来的宗族乃至有组织的中人（牙人），都反映出在交易活动中第三方是始终存在的，并且这种观念随着时间的流逝而沉淀下来，保留在中国人的内心深处，成为人们心中理所当然的东西。生而具有的观念和反复的实践延续并强化了传统，使其具有超稳定的结构。

传统的延续保证了行为的预期和关系的稳定性、进程的连续性，即秩序，但是传统的巨大惰性也使得行为模式的转变变得愈加艰难，特别是吸收另种传统的制度和观念。我们看到在民国时期习俗的巨大作用就是著例。正如滋贺秀三所说的那样，“旨在实现法制近代化的中华国家法律与中国传统的生活样式有着深刻的断绝和价值观上的冲突，短期内法律很难渗透到社会中去”。B19

由于传统塑造了人们的思维模式，这使得当面对同一问题时，虽然时代的不同可能会导致人们观念的某种差异，但在处理该问题的思考方式上，他们和前人是在同一模式下进行思考的。作为一种传统，“立契有中”使得处于清代社会中的人们将其作为一种“理所当然”的东西，从来没有人质疑该种观念的正当性。于是，清代土地交易双方在订立契约时，首先想到的就是“请中”、“央中”，甚至在有些情形下做出把交易一方列为中人的举动。例如，康熙六年（公元1667年）汪小龙卖地契中B20的中人就是买主李心如。在这个契约中，显然中人并不具有实际意义，而仅仅是一个符号、一个摆设，但即便如此，交易双方依然会认为中人是契约中不可缺少的因素。由此可见，传统的巨大力量遍布于民间社会，这种力量在人们口耳相传的实践中已经内化为一种观念、一种思维模式。中人在民间法秩序中的象征意义，并不在于它发端时便已具有法律制约力量和优化社会经济资源配置的目的，而在于其在几千年的使用和传承过程中，已经演变成一种具有保障契约实施功能的符号而沉淀于人们的心中。

除了在观念上制约清代土地绝卖关系的参与人以外，“立契有中”所反映的中国传统交易规则在现时民间交易秩序的维持中也决定了中人在契约中的功能发挥。承担中人角色的人在清代土地绝卖关系中是被设定为熟谙人情世故、拥有深厚的教养、敏锐的见识和洞察力并负公共威信于一身的人，他们同时又是社会中的一般人，在契约纠纷发生时按照“常识性的正义衡平感觉”来处理，他们所认定的公平正义就是契约当事人应当接受的公平正义。由于现实社会中人的贤不孝、智愚程度不同，在面对财产利益诱惑时，“人心”很难统一，而当事人的缔约行为及其随后的调解活动就旨在使不统一的“人心”达到一致状态，所以在清代土地绝卖关系中，当事人看重的并不是通过合意来确立一种牢固的民间规范，而是“人心”的同一和关系的和谐。但处于乡民社会中的人们一开始就似乎知道人心的统一是一种极为脆弱的状态，需要不断地努力尝试才能暂时达成；而且这个过程中的合意仅仅由当事人自己来达成显然是极其困难的，往往需要通过一个为双方所熟识信任且有权威的“外人”的介入来获得，即“在日常生活频繁的契约缔结行为中，当事者双方的合意及合同的成立，多多少少总要依靠第三者的居中‘说合’已成为一种具有普遍意义的结构。如果万一在利益分配上出现争执，最早出面进行调解的人也往往是中人。或者不如说，正是考虑或预期到万一出现争执的情况下才事先请求中人参加契约缔结过程的”。B21

因此可知，中人是被设定为一种人际关系“协调器”而参与到清代土地绝卖契约中来的：他们积极撮合买卖双方达成合意，为当事人提供交易信息和媒介，参与契约价格的议定；较为充分地审核当事人双方的资历，考察权利是否存在瑕疵，保证了交易的正当性；中人还审慎地核实交易标的真实性和客观性，审查当事人意思的形式自治，保证了交易的可靠性；充分动员宗族势力，弥补交易双方的“信用落差”，为契约关系的相对平等提供平衡的支点；解决契约纠纷，调处契约当事人的关系，从而使契约秩序得到稳定。当契约关系出现不稳定时，他们及时把双方约在一起，为买卖双方提供某种解决方案，经过不断的“首唱和唱和”过程，最终使当事人接受他们依靠内心的正义衡平观确定的公平正义，从而保全了买卖双方的面子，维持了关系的和睦。

清代国家法对物权转移时共遵规则规定的粗略和简陋为民间习俗的发展提供了广阔空间，形成了土地绝卖时“立契有中”的习俗。由于交易规则的不精细，加之“人际关系和谐是压倒财产权益追求的最高目的”这一传统观念的巨大影响力，清代土地交易双方在寻求“权利”的确定状态时，主要以契约纠纷解决者（即中人）权威的大小为依据来维护自己的财产利益追求，因为权威者所代表的公平就是交易双方的公平，只要交易双方对这种权威存在质疑，那么有关纠纷就会提交给更高的权威者，直至当事人承认并服从这种权威判断，这就是决定中人在清代土地绝卖契约中功能发挥的内在基因。

FunctionalAnalysisof“ZhongRen”asAThirdPartyinContractsforConclusiveSalesofLandinQingDynasty

——FromthePerspectiveofChineseTraditionalTransactionRules

CHENSheng-qiang

Abstract:ZhongRenisanimportantparticipantandindispensablepartyinaneffectivecontractforconclusivesalesoflandinQingDynasty.“TheremustbeaZhongRenaswitnesstoconcludeacontract”hasbecomeanessentialnotionforbothpartiestothecontract.SuchnotionisdeterminedbyChinesetraditionaltransactionrules,whichaccordinglybecometheunderlyingcauseforthefunctioningofZhongRenintheconclusivesalesoflandinQingDynasty.

Keywords:ContractsforconclusivesalesofLandinQingDynasty;ZhongRen;Chinesetraditionaltransactionrules

①官方制订颁行的“卖契式”是民间订立土地绝卖契约的重要参照，也是对民间立契“俗例”的总结归纳，可以较为充分地说明清代土地绝卖契约的形式特征。文中所引“卖契式”，转引自杨国桢：《明清土地契约文书研究》，人民出版社1988年版，第34—35页。

②“尽问亲邻”实际上是宋元买卖土地“先问亲邻”制度的延续，但自明代废除这种制度后，这项内容已属契约的任意事项，可写可不写。关于“先问亲邻”制度的起源和发展流变，参见郭建：《中国财产法史稿》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社2005年版，第217—221页。

③文中“中人”一词概指清代土地绝卖契约中承担说合、见证、保证和调处四项功能中一项或若干项的契约第三方，其在契约中可冠之以“中人”、“中见人”、“中证人”、“中保人”、“原中”、“引中”等称谓。

④契约材料转引自前引①杨国桢书，第241页。

⑤以美国法学会编订的《法律重述（第2版）》中的经典表述为例，“所谓契约，就是一个或一组承诺，法律对于契约的不履行给予救济，或在一定的意义上承认契约的履行为一种义务”。这个定义事实上是法律上的契约定义，根据这个定义，只要不具有法律给予救济或者被法律承认为一种义务，那么一种交换关系就不被认为是契约。参见［美］麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社2004年版，第4—5页。

⑥参见前引⑤麦克尼尔书。

⑦参见前引⑤麦克尼尔书，第122页注释23。

⑧参见前引⑤麦克尼尔书，代译序IIIV。

⑨王世杰语，参见杨鸿烈：《中国法律发达史》，上海书店出版社1990年版，第4页。

⑩之所以选择《唐律疏议》中的条文，是因为《唐律疏议》在中国法制史上是一个高峰，后世国家法关于买卖的规定与其相差不大，这也可说明传统对中国人交易观念的影响。

B11参见江平、米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社2004年版，第190—191页。

B12梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社2002年版，第111页。

B13前引B11，第193页。

B14前引B12。

B15这是寺田浩明的创见，参见［日］寺田浩明：《权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序》，载［日］滋贺秀三、寺田浩明等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平编译，法律出版社1998年版，第191—265页。

B16田涛：《黄岩诉讼档案及黄岩调查报告》前言，/f?kz=176893103，访问时间：2008年4月3日。

B17前引B12，第197页。

B18李祝环：《中国传统民事契约中的中人现象》，载《法学研究》1997年第6期。

B19前引B15滋贺秀三、寺田浩明等书，第83页。

土地买卖法律常识范文篇3

商品房住宅小区停车位的产权归属是各种纷争和矛盾的核心所在。商品房住宅小区停车位产权归属不明，将令房地产开发商和置业者的合法利益处于不确定的状态，严重地损害了当事人的合法权益，妨碍着房地产市场的健康地发展，给社会经济生活和公共管理带来诸多的难题。

商品房住宅小区停车位的产权，是指其房地产权。房地产权包含土地使用权和建筑物、附着物所有权两方面的财产权利。

长期以来，由于我国物权立法的缺位，社会忽视对公民私有财产的保护，公民的私有财产、共有财产的确定和权利边界经常处于含糊不清的尴尬状态。商品房住宅小区停车位的产权归到底属于谁？在现有的法律条文中，人们似乎无法直接找到答案，其产权归属似乎仍处于混沌状态。

对于商品房住宅小区停车位产权归属的认识，现行有以下几种通说：一是合同确定论。住宅小区停车位的产权由房地产开发商与买方置业者在房地产买卖合同中约定，依合同约定确定其产权归属。二是推定归属论。当房地产开发商与买方置业者在房地产买卖合同中对小区停车位产权没有约定或约定不明时，推定小区停车位的产权属于买方置业者共有，或由房地产开发商所有。三是销售成本收益归属论。当房地产开发商未将小区停车位建设成本及利润计入其计划的房屋销售收益时，小区停车位的产权属于房地产开发商，反之，其产权属于买方置业者共有。四是登记凭证确权论。商品房住宅小区停车位的产权依买卖合同约定，经房地产登记机关登记确权，由房地产权证持有者所有；否则，其产权处于不明状态。本人认为，上述的登记凭证确权论相对恰当，登记凭证确权论中的“商品房住宅小区停车位的产权，依买卖合同约定，经房地产权登记机关登记确权，由房地产权证持者所有”的认识是正确的。但是，登记凭证确权论中“否则，其产权处于不明状态”的认识有失偏颇，其忽视了我国现行房地产登记制度的现实和缺陷，以致认识上出现以偏概全的状况。

以上所述的四种不同认识均不能全面、恰当、准确地解答有关商品房住宅小区停车位产权归属的问题。

本人试图在现行法律制度框架之下，分析和研究有关房地产权法律制度的特征、商品房住宅小区停车位的存在形式、商品房住宅小区土地使用权的取得与房地产权的产权登记等过程，从所有权（物权）法和债权法两个角度，分析土地使用权与上盖建筑物、附属物之间的法律关系，计入建筑容积率的建筑面积和不计入建筑容积率的建筑面积与土地使用权之间的法律关系，运用逻辑推理的方法，探讨和研究商品房住宅小区停车位房地产权的归属。

一、现行法律制度框架下，房地产法律制度的形式、房地产权的内涵和特征。

1、房地产法律制度的形式。

在目前的法律、行政法规、地方性法规、规章和规范性文件中，有关房地产行业的法律规范构成了现行的房地产法律制度。房地产的法律制度涵盖了土地使用权、房屋所有权、房地产开发和转让、房地产行业行政管理五大方面的内容，其各方面的内容都有可能涉及到房地产权这个重要问题。

2、房地产权法律制度的具体内涵与规范。

《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条规定：房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。第四十一条规定：房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。第四十八条规定：房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。第五十九条规定：国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。第六十条规定：以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房地产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。第六十二条规定：经省、自治区、直辖市人民政府确定，县级以上地方人民政府由一个部门负责房产管理和土地管理工作的，可以制作、颁发统一的房地产权证书，依照本法第六十条的规定，将房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权的确认和变更，分别载入房地产权证书。

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条规定：土地使用权转让时，土地上盖的建筑物、附属物同时转让。第二十四条规定：地上建筑物、其他附着物的所有权或者共有人，享有该建筑物、其他附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转移，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。第二十五条规定：土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当按规定办理过户登记。土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依规定办理过户登记。

2003年9月1日实施的《物业管理条例》第二十七条规定：业主依法享有物业共用部位、共用设施的所有权与使用权，建设单位不得擅自处分。

建设部的《城市房屋权属登记管理办法》第五条规定：房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。第六条规定：房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。第三十一条规定：房屋权属证书包括《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《房屋他项权证》或者《房地产权证》、《房地产共有权证》、《房地产他项权证》。

《广东省城镇房地产权登记条例》第四条规定：依法核准登记的房地产受法律保护。房地产证是房地产权利人依法经营、使用或者处分该房地产的凭证。

《深圳经济特区房地产转让条例》第五条规定：房地产建筑物、附属物转让时，该建筑物、附属物的土地使用权同时转移，不得分割。

《深圳经济特区房地产登记条例》第二条规定：本条例所称房地产，是指土地及土地上的建筑物和附着物。本条例所称的权利人，是指权利人对土地的使用权和土地上建筑物、附着物的所有人，以及由上述权利产生的他项权利。第三条第二款规定：依法登记的房地产权受法律保护。第五条规定：房地产权利证书是权利人依法管理、经营、使用和处分房地产的凭证。

1994年9月实施的《深圳市房屋建筑面积计算细则

》第一条第（二）款第2项规定：公用面积分为应分摊公用面积和不能分摊公用面积两部份。应分摊的公用面积包括室外楼梯、楼梯悬挑平台、内外平台、门厅、电梯房、多层建筑中突出屋面结构的楼梯间等。不能分摊的公用面积除前款所列之外，建筑报建时未计入容积率的公共面积和在关文件规定不进行分割的公共面积，包括机动车库、非机动车库、消防避难层、地下室、半地下室、设备用房、梁底标高不高于2米的架空结构转换层和架空作为公众休憩或交通的场所等。第一条第（五）款规定：“公共面积（包括应分摊公用的和不应分摊的）应由物业管理部门统一管理，其产权属应属于建筑物内参与分摊该公共面积的所有业主共同拥有，物业管理部门不得改变其使用功能或有偿出租（售）”。

1999年7月1日实施的《深圳市建筑设计技术经济指标计算规定》第2.1.8条规定：建筑物内可供公用使用的面积，包括应分摊公用建筑面积和和不分摊公用建筑面积。第3.5条规定：公用建筑面积分为应分摊的公用建筑面积和不分摊公用建筑面积。第3.5.2条、第3.5.2.1条规定：不分摊公用建筑面积包括地下室用于人防、设备用房、车库的建筑面积。

3、房地产权法律制度的特征。

从上述的相关规定中，人们可以清楚地知道我国现行的房地产法律制度具有以下的特征：（1）在规范土地使用权与土地上盖建筑物之间的关系时，采用土地使用权和土地上盖建筑物所有权的法律概念和法律规范。

（2）只有具备土地使用权的当事人才有可能取得房屋的所有权，土地使用权与房屋所有权的权利主体一致，权利归属合一①。

（3）土地使用权与土地上盖建筑物不可分离的法律规范是强制性的。

（4）房地产权是土地使用权与土地上盖建筑物所有权合二为一的法律权利。

（5）在二级房地产市场中，不允许将土地使用权与房屋所有权分离、分割。

这意味着，只有土地使用权份额的建筑物才可能取得有房屋所有权，没有土地使用权份额的建筑物的法律权利只能依附于具有土地使用权份额的建筑物，而且是一种从权利。

（6）在二级房地产市场中，房地产的共用部位的所有权与使用权由买方依法所有，房地产开发商不得擅自处分。

（7）土地使用权和房屋所有权，或房地产权经国家机关法定登记后，其财产所有权（物权）的法律权利才得于确认和保护。

土地使用权和房屋所有权，或房地产权并非由合同约定而确权，其须经法定登记才得于确权和保护。

（8）土地使用权与房屋所有权可以分别登记，亦可合二为一登记。分别登记时，财产权利人分别取得《土地使用权证》和《房屋所有权证》《房屋共有权证》、《房屋他项权证》；合二为一登记时，财产权利人取得《房地产证》、《房地产共有权证》、《房地产他项权证》。

（9）《土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产证》是当事人房地产财产权利的法律凭证。

上述我国房地产法律制度特征，表明作为财产法律权利的房地产权，其形式和内容都较为特别，房依地存，地为房载，地转房随，房转地随②，法定登记，确权保护。房地产权是土地使用权与上盖建筑物、附着物的所有权合二为一的财产权利，房地产权经法定登记而确权，只有国家确认和保护的房地产权才能取得《房地产证》等房地产权证。

4、商品房住宅小区建筑物的房地产权表现形式与特点。

上述房地产权的法律制度和特征，表明住宅小区建筑物的房地产权具有以下特点：（1）在形式要件上，只有取得《土地使用权证》和《房屋所有权证》、或《房地产证》的建筑物才具有房地产权。

（2）在实质要件上，只有取得有相应土地使用权面积份额的建筑物才具有房地产权。

（3）在现行的房地产行政管理制度下，只有计算建筑容积率（建筑面积容积率=建筑总面积/土地使用权面积）的建筑物才可以取得相应宗地号的土地使用权面积份额。

计算建筑容积率的建筑物权利人要依法向国家支付土地使用费，并可依法取得《房屋所有权证》或《房地产证》。

（4）对于不计算建筑容积率的建筑物（面积），由于其没有相应宗地号的土地使用权面积份额，因此，其权利人无须向国家交纳土地使用费，其初始登记时的法律权利依附于具有房地产权的建筑物（面积），不能单独取得《房地产证》。

（5）不计算建筑容积率的建筑物的房地产权利完全依附于计算建筑容积率的建筑物，其不能单独地从计算建筑容积率的建筑物中分离或分割。否则，将违反房地产法律的强制性规定。

（6）依据经典的“物权法”理论，计算建筑容积率的建筑物（面积）是主物，不计算建筑容积率的建筑物（面积）是从物。从物的法律权利依附于主物。主物转移，从物随之转移，主物与从物不可分割。

从物的法律权利依附于主物，但从物依然享有与主物相互联系的、可分离的使用、占有、收益的三项法律权利。

（7）在二级市场的房地产首次转让时，如果房地产开发商不违反与政府签订的《土地使用权出让合同》约定和相关法律规定，房地产开发商与买方双方当然可以在《房地产买卖合同》中作出如下的约定：主物和从物所有权转移给业主后，从物的占有、使用、收益的三项法律权利由房地产发展商享有。

但是，必须指出，上述的约定只是一项债权约定，而非是一项财产所有权转移的确认，从物的所有权仍然依附于主物而属于买方（8）房地产共用部位建筑物的所有权及使用权由业主依法享有，房地产开发商不得擅自处分。

二、土地使用权出让和《土地使用权出让合同书》中有关建筑物转让的约定。

政府通过拍卖、协议买卖方式将国有土地使用权出让给房地产开发商，土地的用途是建设商品房住宅，在付清地价，依法办理土地使用权转移登记后，房地产开发商取得宗地号土地使用权证书，宗地号的土地使用权属房地产开发商。

政府与房地产发展商订立《土地使用权出让合同书》约定了出让宗地号的土地面积、用途、地价、建筑容积率、开发建设完工期限等规定。同时，《土地使用权出让合同书》通常还有如下的约定：（1）房地产开发商除向政府给付土地使用权出让金……外，每年还必须按规定缴付土地使用权费。（2）房地产开发商在土地使用年限内依照法律、法规、规章的有关规定以及合同的约定转让、出租、抵押土地使用权，其合法权益受法律保护。（3）土地使用权的转让包括土地使用权连同地上建筑物的转让。（4）建筑物必须连同土地使用权一起转让，转让双方签订转让合同并到产权登记部门办理变更登记手续，按政府有关规定缴纳税费。（5）建筑物连同土地使用权转让后，新的土地使用者仍应遵守《土地使用规则》。

由此可见，依《土地使用权出让合同》规定，房地产开发商在二级市场首次转让建筑物时，必须连同土地使用权一起转让。

在商品房住宅小区建筑物时首次转让时，

当房地产开发商将不计算容积率的建筑物（面积）以买卖合同方式来约定不转移，为房地产开发商所有时，房地产开发商将违反《土地使用权出让合同书》规定，买卖合同将违反房地产法律的强制性规定。

三、商品房住宅小区建筑物的房屋单元房地产初始登记和转移登记。

1、初始登记。商品房住宅小区的建设工程取得法定的建设工程竣工验收证书等法律文件后，房地产开发商将向房地产权登记机关申请办理商品房住宅小区建筑物的房地产初始登记。理论上，房地产权登记机关应按如下原则办理房地产权的初始登记：（1）明确计算容积率建筑物的建筑面积与宗地号的土地使用权面积的除商关系，以确定计算容积率建筑面积每平方米摊分的土地使用权面积份额。（2）明确每一房屋单元的建筑面积（含应直接分摊到每一房屋单元的公用面积）的土地使用权面积份额，以确定每一房屋单元的房地产权。（3）将不计算容积率的建筑物（面积）的法律权利确立并归属于计算容积率建筑物（面积）。

由此可见，在初始登记中，由于不计算容积率建筑物（面积）不能取得其所在地块的土地使用权面积份额，不能取得完整、独立的房地产权利，不能取得《房地产证》，其法律权利只能依附并归于计算容积率建筑物（面积）。

目前，在房地产初始登记的实务中，房地产权登记机关除办理《土地使用权证》、《房屋所有权证》，或《房地产证》外，对于共有、他项的房地产权证，房地产登记机关并不办理，停车位的法律权利归属亦不记载于房地产权证。

2、转移登记。在房地产二级市场，房地产开发商与买方签订《买卖合同》，买方依约付清购房款后，双方共同向房地产权登记机关申请办理首次房地产转移登记。

在二级市场首次房地产转移登记中，房地产登记机关将按《房地产买卖合同》的约定办理转移登记，将房屋单元的房地产权转移登记给买方，确认买方的房地产权。

在首次转移登记实务中，停车位的法律权利归属的转移亦不记载于房地产证权。

由于不计算容积率建筑物（面积）的法律权利只能依附在计算容积率建筑物（面积），当房地产开发商将商品住宅小区的房屋单元全部出售完后，不计算容积率建筑物（面积）的法律权利将全部转移并归属于小区房屋的所有权人，由小区全部房屋的所有权人共同共有。

四、商品房住宅小区停车位的形式和房地产权归属。

1、商品房住宅小区停车位的形式。

目前商品房住宅小区停车位存在可以分成二类四种形式：第一类是城市区域或商品房住宅小区里，独立建设的多层经营性停车位（场）；第二类是商品房住宅小区内的地面停车位、楼房首层架空层停车位、楼房地下停车位（场）。

2、多层经营性停车位（场）的房地产权归属。

在政府与房地产开发商订立的《土地使用权出让合同》和政府发出的《建设工程规划许可证》等法律文件中，均明确规定多层经营性停车位的土地使用权面积，该类停车位建筑物（面积）是计算建筑容积率的。因此，多层经营性停车位可以依法独立办理房地产权的初始登记和转移登记，该类停车场的房地产权利人为持有《房地产证》的当事人。

3、住宅小区地面停车位的房地产权归属。

地面停车位是经政府发出的《建设工程规划许证》批准同意，在商品房住宅小区地面上直接设置的停车设施。

房地产开发商预售或现售商品房住宅小区建筑房屋单元后，房屋单元办理初始登记及转移登记，房屋单元所有人按份共同拥有该小区宗地号的全部土地使用权。

由于地面停车位是直接设置在土地表面的停车设施，即是直接设置在房屋单元所有人按份共同拥有使用权的土地表面上，地面停车位的房地产权，实际上是土地使用权。鉴于房屋单元所有人按份共同拥有住宅小区宗地号的土地使用权，因此，地面停车位的房地产权由住宅小区房屋单元的所有人共同拥有。

4、住宅小区楼房首层架空层停车位的房地产权归属。

在现行的房地产行政管理法律制度下，首层楼房架空层停车位的建筑面积是不计算建筑容积率的，不能获得相应的土地使用权面积份额，其法律权利依附于计算建筑容积率的房屋建筑物（面积），是住宅房屋单元的从物。

首层楼房架空层停车位的房地产权，实际上是依附于房屋单元的占有、使用、收益的不完全物权。初始登记时，楼房架空层停车位依法不能取得独立的房地产权，其法律权利依附于计算容积率的房屋建筑物。在转移登记时，其不能取得房地产权证，其房地产权依附于取得《房地产证》的房屋单元。

根据本文以上阐述的房地产法律制度，房地产开发商在转移房地产时，首层楼房架空层停车位不能从计算建筑容积率的房屋单元中分离或分割，不能将首当其首层楼房架空层停车位的产权约定为房地产开发商所有。否则，将违反相关房地产法律的强制性规定。

房地产开发商预售或现售小区房屋单元后，房屋单元办理初始登记和转移登记，首层楼房架空层停车位的房地产权应依法随房屋单元的转移而转移。

可见，首层楼房架空层停车位的房地产权依附并归属于该幢楼房的全体房屋单元所有人。

5、小区楼房地下停车位（场）的房地产权归属。

在现行的房地产行政管理法律制度下，楼房地下停车位的建筑面积亦是不计算建筑容积率的，因此，楼房地下停车位的产权状况与首层楼房架空层停车位的产权状况如出一辙，楼房地下停车位的房地产权依附并归属于该幢楼房的全体房屋单元所有人。

五、商品房住宅小区的停车位不计算建筑容积率的建筑物（面积）时，房地产开发商与买方在《买卖合同》中约定“停车位的产权属于房地产开发商”的条款违反法律的强制性规定，该类条款无效。

在二级市场的房地产买卖实务中，许多房地产开发商在《房地产买卖合同》约定小区不计算建筑容积率停车位的产权归所有。政府房地产行政管理部门，或房地产开发商往往在格式合同文本约定：“小区停车位的产权属于卖方”、“停车位的法律权利属于卖方”。

从本文上述的阐述中，人们可以清楚地知道，该约定违反了政府与房地产开发商所签订的《土地使用权出让合同》中的有关约定，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条有关不允许二级市场将土地使用权与房屋所有权分离、分割的强制性规定，违反《物业管理条例》第二十七条的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款规定，该类约定条款无效。

此外，政府房地产行政管理机关应按《土地使用权出让合同》的约定和法律规定，追究房地产开发商的违约责任；买方可提起民事诉讼或申请仲裁，请求人民法院判决或仲裁机构裁决确认该类条款无效。

当然，对上述房地权利发生分离时、交易无效的法律观点，有学者认为值得商榷，认为“对房屋所有权和土地使用权在交易过程中是否只能作为一项交易的财产对待，应当根据各类交易的具体情况具体分析”③。

六、买卖不计算建筑容积率停车位的行为违反法律强制性规定，买卖该类停车位的合同无效。

在目前的房地产法律制度之下，不计算建筑容积率停车位依法不能取得《预售许可证》或《房地产证》。

在房地产买卖实务中，房地产开发商往往在《房地产买卖合同》中约定，不计算建筑容积率停车位产权为其所有，然后再出售停车位，或以出租为名，行买卖之实。房地产开发商在没有取得政府房地产管理机关发出的《预售许可证》或《房地产证》的情况下，售卖小区不计算建筑容积率停车位，或将停车位与住宅房屋单元捆绑售卖的现象司空见惯。

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第一款第（四）项和第六十七条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条（四）项和第三十九条、《深圳经济特区房地产转让条例》第三十四条、第三十条和第五十九条、《商品房销售管理办法》第六条第一款和第三十八条等规定，房地产开发商预售或现售房地产的，法律强制规定房地产开发商应取得《预售许可证》或《房地产证》后，才能进行房地产买卖活动，否则，房地产管理机关将依法给予查处。

由此可见，房地产开发商在未取得小区停车位的《预售许可证》或《房地产证》的情况下，售卖不计算容积率停车位的行为，违反法律强制性规定。

此外，售卖不计算建筑容积率的停车位，还违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条有关不允许二级市场将土地使用权与房屋所有权分离、分割的强制性规定。

根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款规定，房地产开发商与买方签订的买卖停车位合同应依法定程序确认为无效合同。

七、应进一步完善房地产的法律度，明确商品房住宅小区中不计算建筑容积率停车位的法律权利归属。

目前，对商品房住宅小区不计算容积率停车位可否买卖、应否买卖有两种截然不同的意见，房地产开发商群体和消费者群体的意见泾渭分明。房地产开发商大多主张不计算容积率的停车位可以买卖，其主要理由在于充分调动房地产开发商的投资停车位的积极性，满足社会大众的需要。消费置业者则大多主张不计算容积率的停车位作为住宅小区的公用设施，不宜由少数人或强势集团独占，以避免有限的不计算容积率停车位的共用资源被少数人垄断使用，损害住宅小区的普通市民的整体利益，而且住宅小区的不计算容积率的停车位已计入房地产开发的建设成本之中，房地产开发商不应利用不计算容积率的停车位谋取非法的商业利益。

据媒体报道，深圳市目前平均每3.3部车辆才有一个停车位④，全国各地均存在停车位的资源远远不能满足社会的需要的状况。如何有效地调动房地产开发商投入更多的资源建设停车位？怎样才能合理地、有效率地利用停车位资源，并在二者之中取得平衡？如何才能有效地保护当事人合法权益？这值得人们的关注与思索。

1、加强对房地产财产权利的法律保护。现行的房地产法律制度存在诸多的缺陷，如：对土地使用权与上盖建筑物所权之间的关系，不计算建筑容积率的建筑物所有权或他项权利的归属关系，主物与从物之间的关系，建筑物共用部位的范围界定等等，缺乏明确全面而又清晰的规定，对房地产财产权利的来源、确权、保护产生不同的认知与解读，给社会经济秩序带来诸多的问题。小区停车位产权归属的争议，源于现行房地产法律制度的缺陷，源于政府房地产行政管理机关对房地产市场行政管理的缺位和错位。应尽快完善我国的房地产法律制度，强化法律对房地产财产权利的保护。

2、提高有关房地产制度的法律位阶。现行房地产制度的法律位阶大多处于较低的层次，许多事关房地产财产权利起源产生于地方性法规、规章、或规范性文件，对房地产财产权利的保护缺乏力度。应进行一步提升房地产财产权利制度的法律位阶，将具有前瞻性、公平性、合理性的具体规定上升为法律或行政法规。

3、完善房地产财产权利的登记确权保护措施。房地产作为要式登记、确权保护的不动产，登记确权保护的具体措施是否完善，直接关系到房地产财产权利的保护能否真正落实这一重大问题。登记机关现行发放的《房地产证》，对建筑物共用部位、他项权利不予记载的登记方式，无意中给政府房地产行政管理部门、房地产开发商拟定的，有违法律规定的格式合同条款大开方便之门。房地产财产权利人无法借助所持有的《房地产证》，以完全物权的绝对权直接对抗该类违法的合同条款，保护自身的合法权益。尽快完善房地产财产权利的登记确权保护措施，提升登记确权制度的法律位阶，对保护当事人合法权益，遏制违法行为，将会起到立竿见影的良好效果。

我国房地产法律制度的完善，不能离开法律追求公平正义的价值目标，在土地资源紧缺的国情下，科学利用有限的城市土地资源尤显重要，立法机关和房地产行政管理机关对城市房地产公共资源的开发和利用应有一个长远的战略目标，住宅小区内共用的停车位资源有限，不应买卖。住宅小区内不计算容积率停车位的法律权利应进一步明确定位归属于小区的全体房屋所有人，由全体房屋所有人共同拥有。同时，要采取优惠和鼓励的政策措施，调动和刺激房地产开发商建设各类经营性的停车位（场），以满足不同层次、不同要求的社会需要。

综上所述，在目前的房地产法律制度下，商品房住宅小区计算容积率停车位的产权由取得停车位《房地产证》的权利人拥有，不计算容积率停车位的建筑物或其法律权利归属于住宅小区的全体房地产权人。房屋买卖合同约定不计算容积率停车位产权归属于某一当事人的条款违反法律强制性规定，该类条款无效。买卖不计算容积率停车位的行为违反法律强制性规定，其买卖停车位的合同无效。只有进一步完善我国的房地产法律制度，房地产权利人的合法权益才能得到有效的保护。

注释：

①王利明著：《物权法研究》、中国人民大学出版社2002年5月第一版第319页

②王利明著：《物权法研究》、中国人民大学出版社2002年5月第一版第317页

③王利明著：《物权法研究》、中国人民大学出版社2002年5月第一版第319页

④罗艾文：《深圳停车到底有多难》、《深圳法制报》2002年8月19日第13版

参考文献：

①王利明著：《物权法研究》、中国人民大学出版社2002年5月第一版。

②深圳市规划国土局编：《深圳市规划国土房地产规范性文件汇会编》、中国建筑工业出版社2001年3月出版。