外卖安全论文范文篇1

上文指出：近代农村土地交易，尽管总的交易量很大，但因为每笔交易额数都很小，买卖的频率可能很高。上文的第二个结论是，这种高频率、小亩数、细零化的交易，大部分是在村级市场上完成的。

村级市场包括和本村人的交易，以及和邻村人的交易。正如上文所说，有清以来，土地交易中暴力因素的减少，使得市场的作用空前地加强了，相信大部分交易都采取了书面契约的形式(杨国桢，1988)。但是，这种村级市场并不等于新古典经济学教科书所描述的那种完全竞争的市场，那里买卖双方只对唯一的市场参数——价格作出反应。在村级土地市场中，交易者本身即处在错综复杂的人际关系之中，“家族关系、互惠原则、礼品、道德以及诸如此类的因素无不起着重要的作用”(黄宗智，1992：94)。

关于土地交易中的契约与习惯，前辈学者已做了大量的工作。我的研究特别倚赖杨国桢对明清两代土地契约文书的研究(杨国桢，1988)，以及周远廉、谢肇华根据清代乾隆朝(1736-1795)刑科档案题本所做的土地交易制度的研究(周远廉、谢肇华，1986)。

周和谢从大量第一手档案材料中发现，清代前期，“买卖田产的手续，……一般是从业主请托中人，先问亲房原业，然后寻找买主，三方当面议价，书立卖地文契，交纳田价，付

给画字银、喜礼银、脱业钱，丈量地亩，并依照法则，报官投税，更写档册，过割银粮，这样算是进行了买地的第一个阶段。嗣后，还要经过找价、回赎、绝卖，才彻底地完成了这块田地的买卖。”(周远廉、谢肇华，1986：34)令人惊异的是，二百年过去，本世纪前期的民商事习惯调查和地政学院学员同时期的调查所呈现的，仍然是这么一套程序，尽管细节上各地的繁简可能有所不同(钱承泽，1977，萧铮[编]，1977：30256-30272)。以下我们对土地交易过程中的主要程序及习惯作一分析。

1、觅买文书

安徽省：不动产买卖契约未成立之先，由卖主先立草约，谓之水程字。如甲有产业出卖，先将该业坐落、四至、亩数、钱粮及时值价额，开载水程字，托交中证等代觅卖主，以便审查后易于商定价值。(《大全》四：24)

这种“觅买文书”在安徽天长县又称为“经帐”(《大全》四：25)，安徽当涂称为“允议字”(《大全》四：22)，湖南临澧县称为“准字”(《大全》三：41)，陕西镇巴县称为“许成”(《大全》四：9)，陕西南郑县、洋县称为“清中字”(《大全》四：10)，它和日后订立的正式契约有区别。例如：

河南邓县：凡买卖田地，则以大约为凭，若仅书草约，双方均得声明毁约，至过割钱粮，尚非要件。(《大全》四：6)在有些地方也可转化为正式契约，但需另行注明：

直隶定兴县：草契载明出卖价额，交与中人介说，有情愿照价承买以接草契为定，但草契须注明“接契为定”四字。(《大全》四：2)这种草约对双方都有一定的拘束力：

湖南临澧县：临澧县民间买卖田产，先由卖主亲书草约，载明某处田亩若干，时价若干，交由中人介绍买主，俗称准字，经买主接受后，即协同中人前往勘明，再议定价。惟该项准字既由卖主书立，并经买主接受，则买卖双方均应受其拘束。如一方或有反悔，即应负相当赔偿之责。(《大全》三：4)——然而如何赔偿，却并不清楚。有些地方，买方接受草契后，还要交付一定数额的定金。有趣的是，1986年《民法通则》89条第3款给付定金者违约不得要求返还定金、接受定金者违约当双倍返还定金的规定，和这里的习惯非常相似：

安徽当涂县：当涂不动产卖买约定时，必先凭中由卖主书立允议字交与买主，买主立即付定洋，或数十元，或百元不等。其议字内预订立契日期，如买主翻悔或迟缓期间，将所交之定洋作为罚款，并将允议字退还卖主，或卖主翻悔，除退还定洋外，另照定洋数目加一倍赔罚，方可收回允议字。(《大全》四：22)

安徽繁昌县：不动产之买卖，当事人于未成契之前，所有该产业之内容及价值，均由双方凭中议定，由买主先交定金若干，交卖主收执，定期成交，名曰成交字。届期如卖主违约，除返还买主交出定金外，并应依照买主交出定金之额，认罚违约金，且担任酒资等费。若违约出于买主，则其前出之定金及其所用去之杂费等项，即无请求卖主偿还之权，以为违约之罚。(《大全》四：2)

所谓“并应依照买主交出定金之额认罚违约金”，这已经是用西方法律术语来叙述中国民间习惯了。更值得注意的是第一条。我们推测，在民间缺乏强有力的第三方执行的情况下，契约和习惯法的实行更多地应倚赖当事人之间的互相牵制。在安徽当涂，如若卖主(接受定金者)反悔，除非双倍返还定金，“方可收回允议字”，那么允议字对他来说可能具备某种意义，或不收回便会有所不便。可惜调查资料并未告诉我们这一点。

2、亲邻先买权

中国古代的土地、房屋等不动产买卖，长期存在着亲邻先买权的习惯。所谓亲邻先买权，是指出卖田产房屋须先遍问亲邻，由亲邻承买，如亲邻不愿承买，方可径卖他姓和他人。“若卖业不先向亲族尽让，径行卖与他姓，则亲族即可出而告争。”(《大全》四：10，陕西神木县习惯)。清代乾隆朝刑科档案题本记载了不少因亲邻先买不成酿成的命案(中国第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所[编]，1988)，表明清代前期，亲邻先买权的流行。杨国桢的契约研究也表明，“到了清代，先尽房亲、地邻的习俗依然保存下来，但在文契上的限制有所松驰，可以不必用文字在契内标明。”(杨国桢，1988：235)只是文契内的略写，并不一定表明亲邻先买权的衰落(江太新，1990)，有时候，文契内的略写或不写恰恰表明，这种习惯已在社会生活和人们的意识中“固化”下来，成为“不言自明”的东西。

表1.先买权的顺序

地点内容出处

福建闽清县业主亲族有先买之权《大全》三：14-15

江苏盐城县房屋买卖，先尽亲族，亲族不受，然后转卖他人《大全》三：31

湖北汉阳县先尽典主，亲房，次疏房，再次邻里《大全》三：35

湖北郧县、兴山县竹溪县先尽亲房，次典主，次抵押主，再次邻里《大全》三：35

湖北五峰县先尽本族，由亲及疏，次尽姻戚，亦由亲及疏，如均无人承买，即应由承典人或承租人先买。但各种先买权人，如有故意掯价之事实，即得不拘顺序，径卖他人《大全》三：35

湖北麻城县无一定顺序《大全》三：35

湖北广济县、潜江县先尽亲房，次及邻里；如地已典出，则先尽亲房，次及典主，再次邻里《大全》三：35-36

湖北谷城县先尽亲房，次及典主《大全》三：36

湖北巴东县先尽亲房，次及典主，若邻人认为与己有利害关系，或系为收回祖业者，得重价买之，其买得者为最高价人《大全》三：36

湖北京山县、通山县先尽典主，次及亲房。各种先买权人，如有故意掯价，得径卖他人《大全》三：36

湖南益阳、宁乡、宝庆、泸溪、常德等县卖产先尽亲房《大全》四：1

安徽来安县先尽同族或上业主《大全》四：4

安徽泗县先尽本族《大全》四：21

直隶高阳县先尽去业主、亲族及地邻《大全》四：2

绥区卖房尽邻，卖地尽畔《大全》四：5

河南中牟县田地出卖，先尽四邻《大全》四：8

陕西华阳县、华县、神木县先尽让亲族，由亲及疏，俗有"尽内不尽外"之说《大全》四：10

陕西汉中道属二十四县及扶风县先尽亲族，次尽地邻，再尽当主《大全》四：10

陕西枸邑县先尽亲族次尽当主《大全》四：11

陕西洛南县先尽亲族、地邻，次尽老业主《大全》四：11

吉林榆树县族邻有优先留买权《大全》四：25-26

表1列举了各地关于亲邻先买权的习惯作法。我们从中可以看出，在土地买卖中：(1)亲房或亲族拥有第一先买权，而在亲族内部，又遵循先亲后疏的原则；(2)如地已典出，典当主一般拥有第二位优先权，在湖北的汉阳、京山、通山，他甚至居于亲房之先；(3)如地未典出，则地邻一般拥有第二优先购买权，但是，地邻的先买权并非如亲族那样普遍，且很不稳定。

对于典权人这种他物权人的先买权，各国法律似乎也并不否认。争论的焦点在于亲邻的先买权。

关于亲邻先买权，国内的经济史学者异口同声地加以诟病，认为它是“封建的”，妨碍了土地的自由买卖，进而也妨碍了中国“资本主义萌芽”的发展(李文治，1993：508-509)。

本文的旨趣与此不同。从亲邻先买权的长期地、广泛地存在我推测，这种制度必定和一定的社会经济基础相联系，并且，它的存在还有助于发挥某种功能，以维护相应的社会经济基础。这个社会经济基础就是我所说的“村级土地市场”。

上文的研究表明，中国近代农村的土地交易普遍呈现小额数、高频率、细零化的特征，而且交易的大部分是在村内或邻村之间进行的。城、乡之间的地权交易大概是城居地主兴起之后的事情。

土地村级市场的存在，使得我们有必要把注意力转向中国近代的村庄。以往国内外的研究者和调查者往往强调家族在村庄中的作用，实际上把“自然村”等同于“同族集团”(例如，Freedman，1958，延安农村工作调查团，1980)；Skinner，1964基于成都平原田野工作的研究，又过于强调村庄之外的基层商品和服务市场对农民之间人际关系的影响，而不恰当地把基准市场共同体(standardmarketcommunity)作为中国农民生活的最基本单位。黄宗智则根据满铁和他本人的口述历史调查证明，由于生态环境、村社历史、居住形态的差异，华北平原和长江三角洲的村社形成了各自不同的一些特点。在华北平原，村庄首先由多个同族集团组成，然后在各个同族集团的基础上，形成地缘性的超族村庄。而在长江三角洲，同族集团相对较强，地缘性的村庄则相对较弱或付之阙如(黄宗智，1992：148-155)。

我相信，在中国的其它地域，村庄内部的组织可能还存在另外一些不同的特点，但有一点可以肯定，不管是华北的多姓村庄，还是华南的单姓村庄，中国农民首先按血缘关系组织起来，人们首先按照血缘关系相互辩认；地缘关系的存在则是不确定的，或者可以看作是血缘的投影(费孝通，1985：72)。在新垦区第一代移民组成的村庄，地缘关系可能是主要的，因为这时候尚未出现同族集团，但在繁衍几代之后，地缘的重要性却肯定会让位于血缘。

在紧密的单姓村庄，或者说在紧密的家族村庄内，由于居住邻近或地块邻近而形成的邻里关系，会被强大的血缘关系所淹没；然而，同样地，在繁衍几代之后，在家族几个支系的末端之间，地缘的重要性较血缘也会上升。[1]

以上的论述仅仅说明了，在村庄内部，一般地说血缘关系总是确定地存在着的，并且一般地说血缘的力量总是超过地缘的力量，而地缘关系的存在与强弱则处于不确定状态。这或许能够说明，在土地先买权上，亲族的先买权为什么总是强于地邻的先买权，而地邻的先买权为什么还不一定总是存在。

然而，上面的论述是不完全的。村庄内的血缘关系和地缘关系的存在及其强弱，并不当然就意味着在土地的交易中，当事人便必然受到这些关系的影响。毕竟，在Skinner所研究的交换商品和劳务的基层市场上，交易并没有受到村庄内部关系的影响——或者Skinner没有注意到(Skinner，1964)。[2]

更进一步，杜赞奇的研究还发现，在华北平原的村庄之中，除了宗族性村庄外，还存在所谓“宗教性的村庄”。除了血缘和地缘，华北平原的农民之间，还弥漫着多种多样在民间信仰和多神崇拜基础上形成的村界以内或超出村界的“文化网络”(杜赞奇，1994)。与我们的兴趣有关的一点是，为什么这种“文化网络”未影响到土地的交易。

我想这一切都应向“土地的村级市场”去寻求解释。Skinner的交易商品和服务的基层市场，毕竟存在于村庄之上或村庄之外，黄宗智的研究表明，至少在华北，参与基层市场活动的人们之间并未达到象Skinner所描绘的那种熟悉程度(黄宗智，1986：231)，在这种市场上，每宗货物都同时面临着众多的买者和卖者，交易更接近那种“非人格化的交易”(North，1984；诺斯，1994：46)，虽然Geertz对Bazaar(集市)的研究也强调“主顾”(clientelization)对减少信息和搜寻成本的重要性(Geertz，1992)。

而村级土地市场上的交易却是一项“人格化的交易”(personalizedtransaction)，即交易双方之间事先就存在某种血缘的或地缘的关系，而这种关系会带入到交易中来。我们还将看到，即使是两个事先不认识的买卖方(比如有时候和外村人的交易)，他们的关系也因中人制度的存在而“人格化”了。在狭小的村级市场上，买卖双方总能找到一个双方都认识的人，而使交易间接人格化。

土地的人格化交易意味着，交易双方并不从交易本身或这一次交易中计算得失，交易方之间的关系是多面的(multifaceted)和长期的(HayamiandKikuchi，1981：14-15)，价格只是影响交易的参数之一，那种认为“先买权”一定对土地出卖人不利的观点是片面的(周远廉和谢肇华就持这种观点，参见周远廉、谢肇华，1986：36)。很难想象，在缺乏强制性力量的习惯和契约体系中，一个对一方不利的制度会如此长期、广泛地存在。如果亲族、地邻的出价和任何其它潜在的购买者出价至少一样多，那么卖方在此次交易中并不受什么损失，相反还会为日后的交往落下一个“人情”；问题出在亲族和邻里往往“滥用”这项权利，而企图以低于第三者出价的价格争买土地，在这种情况下，第三者出价和亲邻以“先买权”压价之间的差额才构成卖方此次交易的“损失”。但是，如果卖方认为，一次交易的损失可以在日后的长期交往中得到弥补，那么让亲邻先买也并非一定是一件不利的事情。可见，亲邻先买等类似制度是和乡村中的种种互惠制度相联系的，或者说，是互惠制度的一种。这些互惠制度并不表现为金钱的即时结算，并且可能超过一个人的生命周期，延续到子孙后代，我们可以从即将谈到的中国村庄人口的“恰亚洛夫”循环中体会到互惠的周期性，即一个人可能作为别人的亲邻在这次土地交易中先买，而轮到他的土地出卖时，别人也可以同样主张亲邻先买，对这一循环的预期会使互惠链进一步拉长。这种互惠关系在陌生人中很难维持，但血缘、地缘关系往往无法选择和逃避(费孝通，1985：71-77)，它无法轻易进入，也无法轻易退出，形成所谓“社会结构”(socialstructure)(HayamiandKikuchi，1981：20-24)，而Skinner的基层市场和杜赞奇的文化网络，都具有比它大得多的流动性而未被结构化；很难想象土地出卖者会允许一个在集市上仅和自己有点头之交的人，或者先天道的道友享有比无法选择的亲邻更优越的先买权，原因很简单：他日后无法在这种偶然的关系中“收获”他所施的恩惠。

1930年代，满铁人员所调查的华北村庄，几乎都存在亲族先买制度(杜赞奇，1994：88)。满铁调查员曾询问当时栾城县商会会长：

问：如果一个人未征求宗族意见而出售土地，此项买卖会被宣布无效吗?

答：是的。开始碍于情面(人情)，后来约定成俗。至于为什么如此，我也并不清楚。

如果一个村民不首先征求同族的意见便把土地卖给族外之人，同族人有权阻止。这种风俗出自人性，后来成为族权的一部分。虽然对官府来说，不管将土地卖给谁，只要填写官契(交纳契税)，买卖便算合法，但同族先买权一直被延续下来。(见杜赞奇，1988：88)

这位商会会长的回答从一个侧面印证了我们上面的推测，亲族先买权源于“情面”，是乡村“道德经济”(moraleconomy)的一部分，但是故事并不应当就此结束。我们认为除了从买卖双方的立场来解释“亲邻先买权”的经济逻辑外，还必须注意到它的“约定成俗”的一面，即为什么“亲邻先买权”还会受到交易当事人之外的其他人的共同认可。在已出版的乾隆刑科档案题本中，提到亲族先买的几起人命案，没有一起是由于当事人(包括买卖方和亲邻)对亲邻先买权本身的合法性有所怀疑才引起的，而几乎都是在承认“亲邻先买”的前提下，由于种种主张上、操作上的问题导致的(参见中国第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所[编]，1988，第105、108、142、162、185、187、190号诸案)。

我对于这一问题论点是：亲族先买权反映出中国农村传统中对土地产权的一个重要观念，即实际上占有、耕作土地的个人或家庭并不拥有土地的完整产权，使用权可能是完整的(没有人会指令你在田地上种植什么作物)，但转让权却是残缺的，受到严格的限制。而这一点又是因为，在中国传统农业社会中，个人或家庭的土地往往来自祖遗。但由于同财共居和诸子平分继承制的存在，每个儿子继承的只包括使用权，转让权其实是诸子共同继承的，或者是通过继承着落于整个家族的。这一点可以自购地产转让权比较完整得到证明：

福建闽清县：闽清习惯，除手置产业得自由处分外，凡典断祖遗阄分产业，须经阄内兄弟人等署名签字。(《大全》二：14)

深入研究这个问题需要对中国传统家庭财产制度和继承制度有更多的了解，我无力继续探讨这个问题[3]，而只想指出，亲邻先买制以赋予某个亲邻以先买权的办法，巧妙地把土地保持在家族或村庄内部(注意它不是通过家族会议或村庄公决等“公共选择”的方法来达到这一点的)，这除了有利于规模经济之发挥，也具有社会整合的功能。

规模经济功能是指，随着土地小额出卖和分割继承，中国农村的耕地一直呈现细零化的趋势。有的地块分割之小，已达到不堪使用耕畜的地步，南方则引起田坎系数***田坎系数指一块田地中田坎所占的面积比例。在南方的水田中田坎对蓄水和划界是必不可少的，旱地一般以犁沟或地头的石块、树木划界，一般不涉及这个问题。**的持续增加。而且地块的细零分割，也使得相邻关系、地役权、地上权变得日益复杂，容易引发地邻之间的矛盾和纠纷。亲族或地邻的地块本来就挨在一起，先买权的存在可以有效地防止土地细零化的趋势(黄宗智，1986：270)。绥区“卖房尽邻、卖地尽畔”的谚语(《大全》四：5)背后隐含的也是这个道理。

社会整合的功能则是指，土地的亲邻先卖权一方面是由中国乡村的血缘和地缘关系这种“社会结构”决定的，一方面又对这种社会结构在经济领域起着不断加强和整合的作用。进入二十世纪，某些地方的亲族先买权渐呈衰落之势，和这种社会结构的变迁时分不开的。民商事习惯调查表明：

赣南各县：凡出卖不动产者，其卖契内载有“先尽亲房俱各不受”等语，是从表面上观之，几似亲房人等有优先承买权，然实际则皆以出价之高低而定，且亦不尽先尽亲房人等也。盖在夕有此优先权，现仅成为契约上的一种具文而已。(《大全》二：11)

我认为，亲邻先买权的衰落应从二十世纪以来乡村的全面解析来理解，而不仅仅是“商品化”经济关系发展的结果；亲邻先卖权是和村庄的社会结构联系在一起的，不单纯是一种经济上的交易制度，受资本主义商品关系影响的大小有沿海和内地、东部和西部之分，但实证调查却表明亲邻先卖权的衰落没有明显的地域差别；在那些并没有受到资本主义经济关系冲击的地区，这种衰落也发生了。我们不必为亲族先买权的衰落而欢呼。和“资本主义萌芽论”者的预期相反，亲邻先买权的衰落本身并不足以促进一种新的“资本主义式”的“自由的”土地买卖，而且在有些地方，这种衰落只不过预示了严重的乡村危机的到来。

黄宗智从满铁调查资料中找到了一个生动的例证：

土地之卖给村外的人，不止反映出村庄共同体解散的趋势，也更深刻地反映出宗族关系的崩溃。民国以前的沙井，也恪守同族和同村人有优先买地权的惯例。但到了近几十年，经济压力迫使贫农首先照顾自己的需要。我们可以用一个例子来说明，旧日的惯习是怎样被以土地为商品的新现实所取代的：李注源占有1亩土地，与4个兄弟和其它亲属的土地邻接。赵文友想用这块地来盖房子，并愿出高价100元买入(在一般情况下，这块地只值70-80元)。李注源知道，若和兄弟们商量，他们一定会反对卖地。所以他自己拿定主意，没有告诉其它人，就把地卖给赵文友了。问题是李注源的堂亲李广恩，一定要穿过注源的田，才能通到自己的田地去。所以他曾千方百计劝阻李注源和赵文友，还请村长和会首出来调停，试令李注源撤销这笔交易。或者要赵把土地卖还给李氏宗族的人，可是全不生效。李注源和赵丝毫不肯让步。村中的惯例无法克服市场的买卖契约关系。李广恩也无法诉诸法庭，因为注源的地契上没有让人通行的条文(黄宗智，1986：275-276)

对这个例子，我的理解是，促使李注源把地卖给了赵文友的是“经济压力”而不是商品化的“经济动力”；促成旧日的惯习被取代的，并不是商品经济带来的土地增值超过了亲邻先卖中的互惠预期，而是宗法关系的崩溃已经使得这种互惠预期不再存在。至于李广恩无法诉诸法庭，事实是，即使他诉诸法庭也将无济无事。民国的法律并不支持土地的亲邻先买制度，理由是极为含混的“有背于公共秩序”(最高法院三十年上字第131号)——尽管作出这种判解的法官，并不了解沙井村的“公共秩序”是什么。

3、上手业主的参与及上手老契的作用

上文分析了土地买卖中亲族和邻里的参与，这种参与突出地体现在亲邻对土地的优先承买权上。关于土地典押主的先买权，我们留待后文分析。本节我们继续研究土地买卖习惯中上手业主的地位和权利，以及上手老契的作用。

上手业主的先买权，在乾隆朝刑科题本中就有反映和记载。当时陕西咸宁县、湖南新宁县、四川眉州都有“卖地先尽原业”的“俗规”(周远廉、谢肇华，1986：36-37)。

民商事习惯调查也表明，在直隶高阳、安徽来安、陕西洛南、福建闽清、湖北巴东，上业主的先买权依然存在(见表1)。然而，由于民间土地典、卖不分，活卖与绝卖混淆，上手业主的先买权和回赎权有时难以分清(详见后文)。

除享有先买权外，有些地方土地卖主的上手业主还有权从卖价中分润。在乾隆朝刑科档案题本中，这种分润被称为“脱业钱”、“画字银”、“画押银”、“赏贺银”等等，有的由买主给付，有的由卖主给付(周远廉、谢肇华，1986：41-42)。但是，与周和谢的意见相反，我们并不认为这种习惯“既对业主不利，又对农业经济的发展产生了很坏的影响”(周远廉、谢肇华，1986：42)，而仍然想强调它对当时的土地交易和土地产权确认的特殊功能。比如：

安徽来安县：不动产卖契，契约成立时须将上首卖契出业人邀请到场，商明界线，有无错误，凭中画字，由买主送给银洋，谓之上业礼。其额数多寡并无一定。(《大全》四：23)

显然，原业主在这里起了确认和确定产权的作用(“商明界限，有无错误”)。原业主的出场，有效地降低了买方的风险，抑制了卖方偷卖他人田产的动机，也避免了与土地四邻的界线纠纷，反过来对真正想出手田产的卖家也是有利的——上手业主的出场使得他的土地产权的安全系数增加了。在其它一些地方，老业主的出场被上手老契的转让代替——可以想见这进一步降低了交易费用，如果它没有引起风险的上升的话。例如，在河南信阳、罗山等县，“卖地须交老契”，原因是“其地田地无丈尺，边界多不清楚，若无老契可凭，买后多生纠葛，尤恐有冒卖情事。”“其小户人家卖田，多因无老契拒绝不买，故现时习惯以非交老契不可”(《大全》四：6)。而在河南确山县，“卖地须四邻到场”，“若四邻不到场，即不能成交。其不成交老契之原因，为四邻既到场，当然无边界及其它不清之纠葛，老契无甚用途，故全以新契为凭。”(《大全》四：7)河南洛宁，因为“卖地不交上手老契”，“故一产两卖之事，近年层见迭出”(《大全》四：8)。

转交上手老契有一个技术性的困难，如果出卖的土地仅是老契所载的一部分，老契又如何分割——这显示出老契逊于正式土地登记制度中土地产权凭证的一个方面。看来民间并没有发明出解决这个技术难题的办法来。在陕西镇巴县，“全部出卖则交老契，一部出卖则否”(《大全》四：11)；在江西宁都、赣县、大庾、定南，“不动产契据漏税者十恒七八，又大半不交上手老契，其于业中过割一部者，亦不批载老契”，致使“辨别真赝时形困难。”(《大全》二：3)

上述情形不免引起人们一个疑问。中国很早便有正式的土地登记制度，明代便有以田为经、以户为纬的鱼鳞册和以户为经、以田为纬的黄册，隔年大造，变更登记，不可谓不严密(何炳棣，1988)，而为什么民间的产权交易仍然如此强烈地依赖上手业主的出场确认，以及以私契代替土地产权证明等非官方的制度安排呢?

1926年，当时的中国政治学校地政学院的学员郑行亮在江苏吴县调查土地制度时发现，在吴县，民间流行的土地产权证书至少有以下多种(郑行亮，1977：30-32)：

1、地价税执照，民间总称为粮串，内载户名、都图、田分、征税银数等。

2、版图执业清田新单，俗称方单。系前清同治五年，当时长洲县令蒯德谟因为民间田地印单“遭匪遗失”而设局清理，发给新单，以为民间土地执业凭证。

3、长洲县补单，其效力与同治五年所给之新田单同，因新田单被灾焚失等，呈清核准补给此单，故名补单，俗称“火照”。

4、丈票，同治五年办理清丈时所给，凭以调换新田单，票面载明“都图字圩”、“则款亩分”、“业主姓名”等。到1920年代60余年，尚有极少数未经调换，留在民间作为土地产权凭证。

民国以来推补的有：

5、财政厅印单，此单系县清查田赋委员会呈财政厅核准办理补粮升课事宜，以民间原粮不足，经申请升补，查明核准发给此单执业，效用与方单相同。

6、江苏省政府执照，此照系向沙田官产局备价承领土地，呈准省政府发给，作为领户执业凭证，并粘有绘图。

此外便是各种“契纸”，也用作证明产权的凭证：

7、红契，即官契。此项契纸系江苏省财政厅印售，印有“江苏省财政厅印发不动产官契纸”字样，买卖成交立契后限三个月投税过户，为民国合法之执业凭证。俗称为“红契”，而盖有前清布政司印的也称为“红契”。此外还有“江苏省新契纸”、“国民政府验契纸”等，均系官契式纸。

8、白契，即私契。民间典买土地房屋，凭中立契，既不购用官契纸，也不投税盖印，所以称为白契。而佃户向业主价买田底，业主不认卖字，成交后只书写“拔条”，不立卖契，以避免卖田字样，这种“拔条”其实也是一种契据，可以作为土地产权的凭证。

然而，不管是前清还是民国，发行土地产权凭证或者推广官契，其目的大多是为了征收田赋和搜刮契税(参见李奋，1977：161)，我们将在“过粮与产权重组”一节看到，只要能收到田赋，政府是不怎么关心产税脱节的；政府只在关心税收的前提下关心民间的田地亩数是否确实，以至于长久以来中国土地的官方统计数字只是“征税单位”，而与实际数字相差甚远(何炳棣，1988)。官方的产权凭证，其证明效力有时的确比民间的产业簿、分家书、老契更强，如江西上饶，“凡系争田地山塘，每视黄册库图为最有力之证据”(《大全》二：13)，浙江德清县也是“买卖产业重印单不重契据”(《大全》二：23)，但那同时也意味着更多的支出，更大的交易费用。就经官税契而言，在江苏盐城“契税税率卖九典六(指买契征收价额9%，典契征收价额6%——引者注)，实嫌太重，乃又带征附加及用费，如以银洋百元买田二亩(盐邑田价，上田每亩五十元)，则正税附加及用费共需洋十九元九角五分，若典抵田地，则价值百元者，须耗费十元零二角。而中间人等烟酒茶饭之资，粮房处收粮进户等费用尚未与焉。且逾限及匿报均有罚，消耗既重，于是人民相率隐匿逃避，书吏亦因缘为奸。政府虽严定比额，并责成官契纸发行所管理员，许其经纪田房买卖，酌取中资，实行推收官契纸，照章填簿报告，但徒有重税之名，无足额之实，反使人民作伪以逃税，如皆用白契典凭不税，以及短写契价之类，不一而足。”(何新铭，1977：24)

以上调查提醒我们，要评价民间非正式制度的效率，只能把它跟当时正式的、官方的制度相比较，而不能与某种理想的制度设计相比较。如前所述，官方交易程序和产权证明文书或许有更大的效力，但它也有书吏或管理人员贪污舞弊、敲诈勒索的坏处。民商事习惯调查和地震学院学员的调查，都表明民间乐于采用习惯保证交易的顺利进行，而对官方交易程序持厌恶和逃避态度：

安徽和县：不动产之买卖，除中正及中用外，尚有各项费用，照正价加一，名曰使费，如田土则有折席费、画字礼……折席费尚有亲房折席费，上业折席费之二种，其额数照正价

加一，以为各项费用分配之用。此项费用，即为预杜后累起见。有此分润，庶使亲房上业，均经到场，不致另生枝节。本无害于善良风俗，相习成风，由来已久，于立契时，正价交兑，买卖双方，均乐于从事，毫无留难。(《大全》四：23-24)。

与这种“毫无留难”的态度相反的则是调查者对官方制度腐败的抨击。比如，据地政学院傅广泽1935年在安徽的调查，土地转移的正式费用，至少包括以下几项：

表2.土地交易经官使费(买价50元)

项目金额(元)占买价百分比(%)

草契纸费0.050.1

监证人书契费0.501

官契纸费0.501

契税3.006

契税附加3.006

推收费用0.150.3

合计7.2014.4

资料来源：傅广泽，1977：69。

傅广泽写道：“然此犹指按期投税者而言，若一逾限，则须加上罚金数目，其负担将更重矣，即使按期投税，如计入红印钱等各项额外勒索，其数目亦不止此。此所以人民对于税契争相逃避与减报价格也!”(傅广泽，1977：69)。而且，由于互惠制度的存在，民间的中人费和“折席费”，并不象经官使费那样“一去无回”，而民和官之间是不存在什么“互惠”的。注意到这一点，我们就会明白为什么这些民间的交易方式，尽管存在种种弊端，却仍能历久而长存。而且，这一点对于我们理解清末以来中国法制近代化的历程也是重要的。

4、活卖、找价、回赎、绝卖

杨国桢先生在《明清土地契约文书研究》一书中写道：“［明代］处理产税脱节的办法，是规定在土地成交到推收这段时间内，实际管业的买主必须津贴粮差，而由卖主输纳。这种变通，形式上可以避免税粮无着，但它又使出卖的田地变成一种‘活业’，卖主在推收之前，可以借口‘卖价不敷’要求加找田价，或借口‘无从办纳钱粮’要求加贴，或者由于经济情况好转要求赎回，而买主在推收之前，又可以把田地转卖给第三者等等。这样，实际发生过的买卖行为便蜕变为一种典当、抵押的关系。”(杨国桢，1988：32)

杨教授显然认为，明代伊始的“产税脱节”使得实际上的买卖关系变成了典当或抵押关系，这种观点假设了所有或大部分买卖都要经过官方的推收这个环节，而这一点是不容易令人信服的，我们前面的论述已经表明，由于经官程序的腐败和官员的贪婪，很多买卖的全过程实际上都是在民间完成的；前现代中国国家的能力，也很难让人相信它能监督每一笔实际发生的交易(参见何炳棣，1988)。

另一种可能的理论会认为，中国农村土地交易中活卖的流行，可能和我们在上文中谈到的土地产权的观念有关。即个人和家庭拥有的只是土地的使用权，转让权着落于同一个被继承人的后代之间。转让只是使用权的转让，转让之前，受让者就已经对土地享有某种权利；在转让之后，转让者的权利也并就此而断绝，所以只能是典而不卖，卖而不绝：

福建霞浦县：霞俗产业买卖，如在五服内，只典不断，俗谓同族无断业。(《大全》三：18)福建建阳、漳平县：建阳漳平，三服以内亲属，如有将田地房屋买卖，概不能作为断绝，俗谚所谓至亲无断业也。(《大全》三：13)

还有一种解释是，在当时人们的意识里，出卖土地毕竟是一件辱没祖宗、“败家子”才做的事，其象征意义往往大过实际的经济意义，故亲族间的买卖，尤不能像外人那样恩断义绝：

江苏省：查民间普通买卖不动产契约，其首尾均写杜绝永不回赎各字样，若家族间之买卖不动产，此等字句，大都引避，只写推并字样，其原因以一族之亲，田地转移，终属一姓，务避去买卖等字，以示亲善，该归并契一经成立，其效力与普通买卖绝契无异，卖主完全脱离所有权关系，不得再行请求回赎。(《大全》三：23-24)

以上解释，都有合理的一面；但活卖、找价、回赎、绝卖这一套同时也盛行于不具备亲族关系的人们之间，这时这些解释就不能成立了。所以我们还得寻找一种更具有说服力的解释。

我们还是从“土地的村级市场”出发来理解活卖制度为什么流行。

前文中已经论述过，中国各地，农民首先是在血缘上，然后是在地缘上结合起来，并且这一点作为“社会结构”已经影响到土地的交易，这是从静态的方面观察；从动态的长期的角度去看，村庄中各个家庭因为生命周期的不同而处在不同的兴衰循环中，从而造成土地在各个家庭之间流出流进，而又始终局限在村级市场内。

这其实是俄国农民学家恰亚洛夫“人口分化”理论的一个推论。根据恰亚洛夫的理论，小农家庭劳动供给和消费需求的变动可以用劳动人数对消费人数的比率(P/E)变动来确定。当家庭中只有一对新婚夫妇时，劳动人口和消费人口相等，P/E的比值达到最大值1；随着孩子的不断出生，消费人口增多，P/E值不断下降，直到孩子成长为半劳力，P/E值才会反弹。如果孩子们全部成年，老人也不丧失劳动能力，P/E值最终会反弹到1(恰亚洛夫，1996：第一章)。

显然，根据中国的实际，这个理论的细节还要作些修正。比如在中国传统的父子轴(father-sonunit，ShigaShuzo1978)联合家庭中，P/E值可能在儿子长成娶亲，而父母尚未丧失劳动能力时达到最大。然后，随着父母的衰老和新生儿的出生，P/E值不断下降，直到父亲故去，儿女长成才出现反弹。如此循环往复。***关于恰亚洛夫理论对中国小农社会的适用性，参见黄宗智，1986：11-12；1992：5-10。但是，中国缺乏恰亚洛夫用以证明其理论的长达30年的，由职业统计学家给出的统计材料，这一点对在中国证实该理论产生了不少困难。柳柯（柳柯，1990）根据1964-66年间“四清”运动中调查得来的口述家史资料报道了北京郊区八角村1949年前50年的经济变迁，可以参看。另外，关于P/E值的变化导致家庭经济状况的好转或恶化，我的家乡陕西千阳流传过这样的谚语：“穷生五子而富，富生五子而穷”(1995年春节调查)。**

当然，我们关心的仍然是这种循环对村级土地市场上的交易产生什么影响。在俄国实行份地制的地区，恰亚洛夫用统计材料证明了，农业活动量(在统计上用播种面积表示)的大小依赖于家庭规模，亦即P/E值大的家庭，其播种面积亦大，P/E值小的家庭，其播种面积亦小。俄国的份地制和地多人少、土地供给弹性大这一点可以使播种面积(广义地，经济活动量)随家庭规模及P/E值的变化而随时变化。但在实行土地私有制的国家呢?恰亚洛夫猜测：“土地的买卖可能也是土地利用量得以调节的一个途径。”(恰亚洛夫，1996：39)

我认为恰亚洛夫的猜测是正确的。当然，随着家庭规模和P/E值变化而调节经济活动量的办法很多。在农闲时从事手工业和小商业就是一种。调节土地利用量的方法，除了土地买卖外，还有土地租佃。不过，这里我们主要用恰亚洛夫的理论来解释村级市场上活卖的流行。

我认为，村庄中每个小农家庭可能都在人口方面遵循恰亚洛夫循环，但各家各户并不处在同一节律，这导致了土地不断从P/E值小的家庭流入P/E值大的家庭。当然理论上绝卖也可以完成这样的功能。但活卖在这几点上优于绝卖：

(1)我们已经知道，中国传统农业中，土地已经高度细零化，然而土地面积低于一定数额便不利耕作。以活卖价为绝卖价1/2计，则同样的金钱活买可以买到两倍于按绝卖价买的土地，从而避免由于一次总付费过重而使一块土地分卖多人，造成耕作困难；

(2)在土地转移后，买卖双方家庭的人口分化和经济状况的变化也可能是不确定的，如果卖方的经济状况并无好转或继续恶化（P/E值持续降低），他可以用加契找贴的办法补足原价，继续用之于消费，如果好转（P/E值增大），则一般以原活卖价赎回土地，投入生产，而绝卖没有这样的灵活性；

(3)在土地的村级市场上，由于人口流动性很低，双方都不必担心这种活卖关系延续太长而另生枝节。土地的村级市场使得活卖(一种长期契约)并未付出长期契约一般要付出的高额交易费用，同时又发挥了随各家家庭规模变化来调节其经济活动量的功能；

(4)最后，活卖在中国农村除了调整经济活动量外，可能还发挥了储蓄-消费的功能。小农家庭可以在P/E值最大的时候，用消费剩余购置土地，以备在P/E值变小的时候渐次活卖土地以维持消费流不至于中断。看来，中国历史上小农经济的长期性和稳固性是由多种制度支撑的，土地的活卖、找价、回赎、绝卖只是其中的一种。

需要说明的是，本文将不强调“土地活卖”(“附买回条件的土地买卖”)和“土地出典”、“设定土地典权”这些概念在民法学上的微妙差别(参见戴炎辉，1979：310-316)，他们在民法理论中的差别在中国实际中并不重要。以下行文中我们对“活卖”、“典卖”、“活典”、“出典”等用法并不作严格区分。

一般地，土地活卖(或“典卖”、“活典”、“出典”)可分为两种，一种设定回赎年限，一种不定回赎年限，钱到回赎，福建顺昌县的调查最为详尽：

福建顺昌县：顺昌无论土地房屋之出卖，多含有保留之风，即不肯轻易卖绝于人之意。故虽转移占有，而半附回赎之权，即清律之所谓活典是也。大略可分为二种。(一)回赎限定年限，逾期即作为卖绝者，此种情形，如典主于契约存续期间，得自由使用标的物，并得转典于人。典期一满，则所有主与转典主均有回赎之权，无力回赎时，则所有主再依找价之方法，找价卖绝，然后典主始能取得所有权。至若明定期限，逾期不准回赎者，则典期一逾，典主即取得其所有权，并无何种之手续；(二)回赎不拘年限，陆续找价者。此种情形，如所有主无论何时，均可找赎，查自典约成立后，逾一二年找价卖绝者有之，或一找再找而仍活典者有之，或经五六年之久，备价回赎者亦有之。其找价之惯例，首次照原价加一成或加二成，若找价至三四五次，均照首次递次减半，甚至标的物昂贵之时，更可破递减之例，照时价估找，但典主不同意时，亦可外卖，或找至无价可找时，再另契卖绝。(《大全》三：13-14)

值得注意的是，上述调查中提到的两大问题——回赎年限和找贴次数，各地习惯各不相同，而且政府也很早就表明了它的态度。各地习惯之间的差别并不重要，重要的是政府的立法和民间习惯之间不同的规范取向。

例如，清朝的各级政府就曾多次明定回赎期限。乾隆六十年律例云：“其自乾隆十八年定例以前典契载不明之产，如在三十年以内，契无绝卖字样者，听其照例分别找赎；若远在三十年以外，契内虽无绝卖字样，但未注明回赎者即以绝产论，概不许找赎。如有混行争告者，均照不应重律治罪”(李文治，1957：43)。另外有些地方官也曾颁布类似规定，其总的背景是由于此类案件多有，词讼频起，令政府不胜其烦(李文治，1993：510-511)。而民商事习惯调查却发现，大部分地方的回赎年限由当事人以契约自行订之，或倾向于放宽对于回赎的限制：

陕西华县、礼泉、户县：典当田宅，几年后许赎，皆依当事人契约定之。期满业主不赎，仍由当主管业。(《大全》四：13)

陕西洋县：民间典当产业，业主如有原价，对期即可回赎，当主不得阻滞，习惯上不许设定若干年内不许回赎之限制。(《大全》四：13)其回赎期限多在十年之间。(《大全》四：12)

湖北汉阳、兴山、麻城、郧县：凡典契内未定回赎期限者，汉阳与兴山、郧县、麻城习惯均使永远可以回赎。(《大全》三：35)

即使定有期限，在许多地方，期限已过，原业主仍可回赎。

福建闽清：闽清习惯，典契内容，多载明限三年或五年内取赎字样，故虽期限届满，迟延数年，典主不得抗赎，甚有逾越数十年或百余年仍有可取赎者。(《大全》三：15)

湖北潜江县：潜江县出典田地，限满之后，无论何产，皆可回赎，找价、绝卖须由业主提议。(《大全》三：36)

湖北广济县：广济典当田地，逾限仍听回赎，如双方愿意找价、绝卖亦可。(《大全》三：36)

湖北谷城县：谷城县到期不赎，典主只能缓待，或转典与他人。(《大全》三：36)

湖北京山县：限满仍听回赎。(《大全》三：36)

湖北竹山县：典契不载年限，惟载原价回赎，不得短少，俗有逼当不逼取之说，如业主实不能赎回，即请中作价照补，更立卖契。(《大全》三：36)

江西赣县、南昌各县：凡不动产之卖主，于出卖时与买主订有买回之特约者，其约定之期间，虽久暂不一，然期间经过后，若卖主请求买回，买主亦不拒绝。亦有约定买回而不拘期间者，则契内则写明钱便回赎字样。所谓钱便回赎者，即谓将来卖主有钱，随时可以回赎管业也。(《大全》二：4)

也有个别地方如陕西洛南县、甘肃循化县有回赎期限不超过三年的习惯(《大全》四：21)。除去这些例外，大部分地区的习惯是对回赎期限采取宽容态度，即定有回赎期限的，期满后仍听回赎，业主并不因回赎期满而当然失去产业；典主倘要取得产业的完全权利，尚得经过找价绝卖等手续。这种不依契约的作法，并非没有理由。因为限满之后，如典主急需用钱，可以采用转典或转让典权的办法从第三者那里收回货币，而不必非得让业主备价回赎；又因为尚有找价制度，故原主也不必担心不及时回赎会对自己造成多少损失。然对于未定回赎期限的产业，一般是允许永远回赎，没有三十年取得时效之类的规定。这不免引起了当事人之间的一些纠纷：

归绥县：凡活约地亩，应于一定年限内回赎，本属通例。若约内但书不计年限，钱到回赎，必代远年湮，纠葛易启。归绥县发现此种约据甚多，往往因当事人死亡，承继人已视同永业，不予回赎，两造因而涉讼者有之。(《大全》四：6)

如何区分“活卖”与“绝卖”，“活业”与“永业”，民间已然发明了一些办法。但因为这方面的区分不清而造成大量词讼也是事实。然而清代历届中央和地方政府在这方面的立法旨趣，却只是通过一些硬性规定(如明定回赎年限)，企图减少讼累，维系地方安靖，而非因势利导，采纳民间智慧完善不动产转移登记制度，从根本上制止纠纷的发生。这一点在它对民间“找贴”制度的限制中亦可以看出：如康熙、雍正年间，两江总督于成龙、湖广总督喻成龙、浙江天台知县戴兆佳、云南巡抚杨名时及广东省政府，都曾命令，禁止卖方找价回赎。(李文治，1993：510-511)

杨国桢的契约研究却表明：“在清朝政府严禁找贴之后，江苏原有找贴4次以上的乡例，在契约文书形式上有所简化，但实质内容并无变化。而且民间并不完全遵从一找一绝的律例，实际使用的找断契约仍在两次以上(如宝应、通州之例)。”(杨国桢，1988：247)

民商事习惯调查也表明，民间仍大多以习惯为准。

福建平潭县：平邑不动产典质时，必定回赎年限，届期卖主无力回赎，得向买主找价，加立契约，续议年限，谓之凑尽，如限满仍无力回赎，尚可再尽再凑，甚至叠经先人凑尽之业，子孙遇有急需，仍得加找，惟不得超过原卖价额。故俗语有一典九尽之称。(《大全》三：17)福建建瓯县：建瓯典卖各业，均得按照时价求找，甚有找至数十次者，其期间多在阴历年底，如有丧葬急需，并可随时求找，但不得溢过时价之额。(《大全》三：18)

以上两例，均对找价次数不以为意，但强调不得“超过原卖价额”或“溢过时价之额”。有些地方，立了绝卖契亦可找价：

福建闽清县：闽清习惯，业产虽经立契断卖，数年之后，业主尚得向买主要求找贴，谓之洗断，并付洗断契为凭。(《大全》三：15)

福建霞浦县：写明永断葛藤，不敢言贴业之业，尚得立字找贴一二三次，其第一贴照原断价加一，至二、三贴则照第一贴递次减半，但在咸丰成契者，止一卖一贴，同治后者，乃有三贴，俗例然也。(《大全》三：18-19)

找价习惯的流行，使得一次付清的绝卖契，也采取“正价+找价”的价格构成方式：

江苏省：出卖田土房屋，凭中出立卖契，本为通例。此间习惯，有找不与者，如正契卖价若干，找价则写外有乡例使费，初次加一，二次加一，三次加一，四次八折，五次七折，六次六折，七次加一，抽丰情借，各项使费，总共计钱若干，凭中一概收讫，再照云云。有声明于正契后，有另立一契者，实则所得找价，买者仍核入正价之内，契亦一次成立，卖者亦只知共卖若干亩，得价若干而已。缘社会既有此习惯，非先声明以杜后累不可也。(《大全》三：33)

总之，民间习惯对找价亦不是漫无限制，但从以上数例可以看出，其限制的重点是找价的方式和总价额，对找价次数倒不以为意。道理很简单，买卖双方关心的是总价额，如果总价额一定，找价次数越多，每次找价额越小，这在有些情况下对买卖双方都是有利的。而政府只担心多次找价，易生纠葛，引起治安案件，故而限定找价次数，对当事人最关心的价额倒不置一词。这里我们可以明显体会到国家法和民间习惯对同一问题的不同规范取向。直到本世纪民商事习惯调查中，我们仍然可以看到这种情绪的流露：

安徽全椒、来安等县：全椒田地房屋之卖买契内，虽书明价已清楚，而民间仍有找价之风俗，甚至一找再找，纠缠不休。每至年关，拉驴牵牛，或耸令老朽，卧食受业之家，虽经县署再四示禁，而积习相沿，未能尽绝，穷极无聊者，无论矣。即中等社会，亦有借找价二字，任意需索，往往酿成讼事，实为不良习惯。(《大全》四：21-22)

这则资料的调查者是全椒、来安两县知事，“并经全椒县知事引民国八年审理罗发源与董增寿为找价涉讼一案为据”(《调查录》：937-938)。其中仁井田陞所说的“官吏意识”(仁井田陞，1992)表露无遗。

另外，关于典业的取赎时机，民间也有一定之规，大抵以不违农时为出发点。

表3.各地典业取赎时限

地点取赎时限出处

奉天各县赎房最迟者不得逾旧历二月中旬，赎地最迟者不得逾旧历清明节《大全》四：19

奉天铁岭县立春前，秋收后《大全》四：20

奉天义县惊蛰以前，秋分以后《大全》四：20

绥区春天惊蛰以前，秋天必在收割以后，即阴历之三九两月《大全》四：5

山西临汾县立秋不赎秋，立夏不赎夏《大全》四：16

山西沁源县立春后不赎地《大全》四：16

山西屯留县清明节前三［日］后五［日］赎地《大全》四：16

山西猗氏县麦根地以清明或收麦后为回赎之时期《大全》四：16

山西介休县三［月］不赎夏，七［月］不赎秋《大全》四：17

山西黎城县不得逾清明节《笕匪模?7

河南源县三[月后]不得麦，六[月后]不得秋《大全》四：6

陕西户县春以清明为限，秋以立秋为限《大全》四：13

陕西乾县、眉县、枸邑等县六腊回赎。六月以立秋日为限，腊月以晦日为限《大全》四：14

陕西乾县东北乡夏秋皆以播种为限《大全》四：14

安徽来安县以清明节或七月为期《大全》四：25

安徽蒙城县清明以前《大全》四：25

福建闽清县旧历十一月三十日《大全》三：14

福建福州秋收后阴历十一月三十日前《大全》三：17

福建平潭县旧历二月底为限《大全》三：18

福建霞浦县期满之年旧历十二月三十日夜《大全》三：19

之所以时限纷殊，其实都有一些物侯上的原因，如安徽蒙城县：“盖清明节禾稻秫豆多未下种，过此时期，则该土地内已由受典人布署耕种，若必强令放赎，实于受典人不利，故清明节后赎地，往往发生抗诉讼。”(《大全》四：25)福建平潭亦是：“平潭地多沙碛，堪以种稻者甚少，宜栽地瓜、麦豆、落花生等物。赎田时期以旧历二月底为限。一届三月，农工已动，应俟次年再议。”(《大全》三：18)。等等。

注释

[1]Duara1988：106附有一张1940年河北省寺北柴村的居住形态图，我们在图上可以明显地看出一个多姓村庄的血缘和地缘关系，同姓之间总是倾向于聚族而居，但并不排除异姓之间结成街坊关系。

外卖安全论文范文

〔关键词〕O2O；在线外卖；顾客满意；模糊数学；实证分析

DOI：10.3969/j.issn.1008-0821.2015.08.004

〔中图分类号〕F49〔文献标识码〕A〔文章编号〕1008-0821（2015）08-0017-05

1绪论

11研究背景

O2O模式是指从“线上到线下”的消费模式，即消费者通过线上支付，线下消费的方式来满足需求。将O2O模式引入传统餐饮业，消费者通过线上支付、线下就餐，通过网络提供给消费者更多的信息与选择，同时提高了消费的效率，但顾客满意度是否能达到或超过传统餐饮方式仍是需要研究的问题。

中国电子商务研究中心数据显示，2014年中国餐饮行业OTO市场规模已经达到9437亿元，预计到2017年，中国餐饮行业O2O市场规模将突破2000亿元。餐饮行业的O2O模式主要包括团购用餐和在线外卖两种方式，经过多年的发展，团购模式已经趋近成熟。其中，美团网约占团购用餐市场1/2的份额。团购用餐的市场格局已经基本稳定，而在线外卖这一餐饮行业与互联网结合的新型模式的市场还存在很大的变动，各个商家在这一市场投入增加，竞争越来越激烈。

由于在线外卖市场格局和未来发展状况还存在很大程度的不确定性，而影响在线外卖发展趋势的主要因素是用户满意度，顾客满意是留住用户、形成口碑效应和持续发展扩张的必然要求。本文将主要对O2O在线外卖模式及其用户满意度进行模糊评价研究，为行业内企业提供提高竞争力的理论借鉴，并通过实证研究寻求提高顾客满意度的有效方法。

12国内外相关研究

国内外对于O2O模式在线外卖顾客满意度的文献研究极少，研究主要集中在传统餐饮模式的顾客满意度研究，并且大部分研究都倾向于采用回归分析法，由于调查方式和数据来源的不同，呈现的结果差异较大。

SyedSaadAndaleeb和CarolynConway（2006）通过回归模型验证影响客户满意度最大因素是员工的服务，其次是价格，再者是食品质量，而餐厅设计和外观没有明显影响；KisangRyu、Hye-RinLee和WooGonKim（2012）使用结构方程模型得出食物的质量、餐厅的环境和服务是影响消费者对餐馆评价的决定性因素。JanaLay-HwaBowden-Everson、TraceySDagger和GregElliott（2013）利用结构方程模型验证餐饮业顾客忠诚度与顾客满意、顾客信任以及服务体验关系，结果表明各因素与顾客忠诚度均呈正相关关系[3]。

国内对餐饮行业顾客满意度的研究主要集中在传统餐饮模式上，潘光杰、杨卫华、宋振宇（2007）使用ACSI模型对餐饮业顾客满意因素进行分析，即从6个潜变量――顾客期望、顾客感知和顾客价值、顾客满意、顾客抱怨和顾客忠诚角度分析并提出对策建议[4]。孟子敏、邓坤涵（2013）运用SPSS工具对连锁快餐行业的顾客满意度进行分析，得出影响连锁快餐店顾客满意度的最重要的5个因子，其中食品因子的影响程度最大[5]。将O2O模式引入餐饮行业后，赵文颉、姬雄华（2013）提出了O2O电子商务模式下衡量顾客满意度的4个维度，即信息搜索满意度、线上支付满意度、线下体验满意度、购后维权满意度，并提出提高顾客满意度的相应策略[6]。谭江涛、黄丽婷（2014）基于ACSI和中国服务业顾客满意度模型构建了餐饮行业顾客满意度概念模型[7]。赵豫西（2015）从服务质量上对O2O餐饮团购模式的用户满意度进行分析并提出对策[8]。

与上述文献研究不同，本论文的侧重点主要在研究O2O模式下在线外卖的顾客满意度。在线外卖与传统餐饮差异主要表现在信息获取、支付方式、持续影响上，消费者通过网络获取关于餐厅和食物的相关信息，消费结束后可以通过网上评价对餐厅形成持续的影响，顾客评价对商家的影响较传统餐饮模式范围更大、持续时间更长；在线外卖与团购模式的差异主要表现在就餐方式的不同，在线外卖通过线下配送至消费者手中，消费者可以任意选择地点就餐，而团购模式采用传统就餐方式，在实体餐厅进行消费，因此在线外卖还涉及食物配送等问题。

由于上述差异的存在，因此在线外卖模式的顾客满意度的影响因素与传统就餐方式和团购就餐方式有着较大的区别。本文将通过模糊评价法构造关于在线外卖顾客满意综合评价矩阵，研究主体限定为O2O在线外卖的用户满意，探究影响顾客满意的主要因素。

2015年8月第35卷第8期现？代？情？报JournalofModernInformationAug，2015Vol35No82015年8月第35卷第8期O2O在线外卖用户满意度研究与实证分析Aug，2015Vol35No813研究方法

本研究通过文献查阅、专家访谈以及市场调查的方式构建了O2O在线外卖的用户满意度的模糊综合评价体系。通过引入实例分析进行实证研究进一步确定评价体系的可行性，模糊评价矩阵以及专家访谈是本文采用的主要研究方法。

2模糊评价矩阵构建

21顾客满意的基本要素

顾客满意的3个基本要素是：顾客感知的产品或服务的功效；顾客对这类功效的期望；顾客对获取和使用产品及服务的成本的认知[9]。刘资媛[9]依据顾客满意度模型构建顾客满意度评测指标体系，并指出指标体系中的一级指标和二级基本上对所有的产品和服务都适用。

22在线外卖顾客满意要素

孟子敏、邓坤涵在对连锁快餐厅顾客满意影响因素探究过程中利用SPSS因子分析得出顾客满意回归模型，提出影响连锁快餐厅顾客满意的五大因子：环境因子，包括室内气味、室内温度、整体色调、背景音乐、座位布局；服务因子，包括接待及问候、点餐等候的时间、供餐的速度、请求帮助的处理、顾客需求的正确预见；食品因子，包括食品味道、食品品相、原材料的新鲜度、食品的温度；服务准确性因子，包括供餐的准确度、结账的准确度；便利因子，指方便达到的程度[5]。由于在线外卖与连锁快餐厅在产品、服务以及客户关怀等多个方面具有相似性，因此在线外卖顾客满意影响因素可以借鉴连锁快餐业的顾客满意因素。

在线外卖由于消费地点由消费者自己决定，所以环境因子可以排除在顾客满意影响因子之外；便利因子则考虑消费者使用平台在线订餐的便利性与安全性；考虑到在线外卖平台运行过程中价格因素是不可忽略的，因此增加价格因子作为满意度影响因子；服务因子考虑消费过程与消费后的服务。综合考虑顾客满意的基本因素以及对餐饮业顾客满意因素文献的研究，本文将在线外卖顾客满意的基本因素分为4类，即食品因素、价格因素、服务因素以及便利因素。

首先，食品因素是指餐馆提供的外卖产品的各方面的特征，包括食物的味道、食物的品相、食物卫生程度、食物种类的齐全程度以及食物的温度等；然后，考虑到当前各大在线外卖商家的营销策略，因此价格因素不仅仅包含食品本身的价格，另外还有商家促销的优惠力度，如减免金额、返券金额等；再者，在线外卖的服务是指从消费者通过网页或者APP开始点单到完成用餐后以及售后服务的一整个过程，其中服务因素主要包含送餐时间、服务人员（在线客服和送餐人员）的态度以及售后问题能否恰当处理；最后，便利因素是指消费者能否使用方便快捷使用在线外卖，因此便利因素包括网站设计的合理性以及支付的安全性。

23在线外卖顾客满意指标体系

通过顾客满意内涵与因素分析将评价指标体系设计为3个层次，即目标A，一级指标B，二级指标C，如表2。

二级指标内涵如下：

（1）食物味道X11，反映了餐厅提供食物的味道是否可口；表2O2O在线外卖顾客满意评价指标体系

目标A一级指标B二级指标C在线外卖用户满意食品因素X1食物味道X11食物温度X12食物品相X13食物卫生程度X14食物种类齐全度X15价格因素X2消费水平X21优惠力度X22服务因素X3送餐时间X31服务态度X32售后处理X33便利因素X4网站（APP）使用方便性X41支付安全性X42

（2）食物温度X12，表明由餐馆派送到消费者手中的食物是否能达到消费者期望以及食物本身最好的温度；

（3）食物品相X13，即派送的食物是否具有令消费者满意的外观；

（4）食物卫生程度X14，包括原材料的新鲜度、食品制作过程的卫生程度以及最终制成品的卫生程度；

（5）食物种类齐全度X15，指商家提供的食物种类是否丰富、上线的餐馆是否能满足消费者的选择；

（6）消费水平X21，消费水平是指整体食物的价格、配送费用的高低；

（7）优惠力度X22，优惠包括订餐减免金额的多少、返还红包数额的大小以及优惠规则是否容易兑现；

（8）送餐时间X31，指从消费者完成下单到食物送达消费者手中的时间长短；

（9）服务态度X32，服务态度包括在线客服人员的态度、餐厅的态度以及送餐人员的态度；

（10）售后处理X33，售后处理指商家处理如食物未能准确配送、下单后没有配送食物等一系列纠纷时的反应速度与态度；

（11）网站（APP）使用方便性X41，包括软件在消费者寻找食物、下单以及催单的过程中是否简单易用、界面是否友好等方面；

（12）支付安全性X42，指商家提供的支付方式是否符合消费者的支付习惯以及能保证消费者的财产安全。

3结语

O2O在线外卖餐饮模式属于新的餐饮消费模式，其发展时间较短，仍不够成熟，其主要问题在于线上和线下的匹配。商家通过外卖平台获取了更多的用户，而用户对商家提供的食物质量、服务水平等方面的期望没有降低，这对商家提供较大规模餐饮供给提出考验。同时，在线外卖平台之间竞争激烈，依附于平台的商家也会受到“价格战”的影响。在商家的人力、财力资源均有限的情况下，其提供商品的质量和服务的质量很难达到消费者满意的状态。

本文通过对O2O在线外卖内涵和要素分析，构建模糊综合评价体系和模型。进一步通过实证分析验证了在线外卖顾客满意模糊综合评价体系的可行性，从而为O2O餐饮企业提供检验和提高顾客满意度的方法与措施：

（1）模糊评价体系表明食品因素是影响在线外卖顾客满意度的最主要的因素。其中，食物卫生程度在食品因素中的所占重要程度最大，结合当前在线餐饮模式隐患问题的暴露可以看出食物卫生程度对这一模式的成功与否起着重要的作用。加强线下监管是针对食品安全卫生的基本做法，食品卫生部门、工商部门的监管严格打击无证经营的商家、黑作坊；同时，线上把控与线下监管结合，O2O网站加强上线商家的资格认证把控，严禁无生产许可证的餐饮店、黑作坊进入线上平台，一旦违规平台也要承担相应责任；消费者也应加强自身的维权意识，通过向监管部门举报违规上线不合格商家来维护自己的食品消费安全。

（2）价格因素中优惠力度对于O2O在线外卖的顾客满意具有十分重要的作用，当前各大在线外卖平台通过减免、返现等一系列优惠来吸引顾客进行线上消费，在市场格局稳定、平台优惠减少后消费者是否会继续选择在线外卖这一消费模式仍不确定，因此在线外卖平台必须寻找一条理性的长期发展道路。

（3）从实证分析中可以看出当前消费者对于在线外卖平台的服务因素以及便利因素的满意程度较高，持续为消费者提供快捷的送餐服务、安全的支付方式以及良好的用户体验对提升顾客满意至关重要。

参考文献

AndaleebS，ConwayC.Customersatisfactionintherestaurantindustry：anexaminationofthetransaction-specificmodel[J].JournalofServicesMarketing，2006，（1）：3-11.

KisangRyu，Hye-RinLee，WooGonKim.Theinfluenceofthequalityofthephysicalenvironment，food，andserviceonrestaurantimage，customerperceivedvalue，customersatisfactionandbehavioralintentions[J].InternationalJournalofContemporaryHospitalityManagement，2012，（2）：200-223.

[3]JanaLay-HwaBowden-Everson，TraceySDagger，GregElliott，EngagingCustomersforLoyaltyintheRestaurantIndustry：TheRoleofSatisfaction，Trust，andDelight[J].JournalofFoodserviceBusinessResearch，2013，（16）：52-75.

[4]潘光杰，杨卫华，宋振宇.餐饮业提高顾客满意度探讨[J].商场现代化，2007，（19）：208-209.

[5]孟子敏，邓坤涵.基于SPSS的连锁快餐厅顾客满意影响因素探究[J].消费经济，2013，（1）：51-55.

[6]赵文颉，姬雄华.O2O电子商务模式下顾客满意度分析[J].经营管理者，2013，（30）：282.

[7]谭江涛，黄丽婷.餐饮业顾客满意度指数模型的实证研究[J].兰州商学院学报，2014，（1）：102-110.

外卖安全论文范文

内容提要:在买受人不能依善意取得制度获得保护的情况下，无权处分所订合同的效力问题关系到对买受人交易安全的保护。在物权法将不动产纳入善意取得后，这一问题更加突出。为此，司法实践不仅应严格区分无权处分与无权，将无权处分限制在登记状态与实际权属不一致的情形，而且应正确把握物权法第15条确立的“区分原则”，将处分权理解为物权变动的生效要件而非买卖合同的生效要件。同时，民法上的“善意”具有特定的含义，在适用善意取得制度对买受人的交易安全进行保护时，也应区分情形适用不同的标准来认定买受人的“善意”。

一、引言：问题的提出及其背景

夫妻一方未经另一方同意擅自将共有房屋出卖给他人，另一方提起诉讼请求人民法院认定所订立的买卖合同无效，而受让人主张自己为善意、应受善意取得制度的保护，这是司法实践中经常遇到的情形。《物权法》通过并实施以前，尽管《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第89条对于私卖共有财产可善意取得设有明确规定，但由于理论界对于不动产是否适用善意取得制度存在较为激烈的争议，实务界对此看法也不一致，从而影响到裁判的统一性。[1]《物权法》通过并实施以后，由于《物权法》第106条明确将不动产纳入到善意取得制度的适用范围，从而为不动产是否适用善意取得制度之争划上了句号，但是，由于不动产的善意取得不仅以受让人的善意为要件，而且还须满足登记这一形式要件，因此，在受让人不满足善意取得的构成要件时，例如双方尚未完成登记手续，受让人便无法根据善意取得制度获得保护。此外，善意取得制度的适用以无权处分为前提，而根据我国《合同法》第51条的规定，出卖人无权处分所订立的合同属效力待定的合同，仅在权利人予以追认或者出卖人事后取得处分权时合同有效，否则，合同就应被认定无效。也就是说，在买受人不满足善意取得的构成要件而无法获得《物权法》的保护时，根据《合同法》第51条的规定，当事人之间所订立的买卖合同应根据无权处分规则而被认定无效。但是，如果当事人订立的买卖合同因适用无权处分规则而被认定无效，则受让人的交易安全无疑将受到威胁，因为在买卖合同被认定无效的情形下，买受人充其量只能向出卖人主张缔约过失责任，而无法主张违约责任。考虑到缔约过失责任较之违约责任无论是在构成要件和责任方式上，还是在损害赔偿的范围上，均不利于买受人，因而买卖合同被认定无效后就会影响到买受人的交易安全。更为重要的是，如果允许出卖人以无处分权为由主张买卖合同无效，则不仅不符合私法自治的精神，也不利于正常市场秩序的建立。因为根据私法自治原则，出卖人即使是在无处分权的情形下订立买卖合同，也应对自己的行为负责，即有义务获得标的物的所有权并将其转让给买受人，而不应以无处分权为由主张合同无效。否则，出卖人就可能据此恶意毁约，从而不利于社会诚信的构建。因此，将无权处分订立的买卖合同认定为无效，遭到学界和实务界的广泛批评，例如崔建远教授即指出，以出卖人无权处分而认定买卖合同无效，系错将义务当做抗辩，有百害而无一益。[2]正是在此背景下，无权处分情形下买受人交易安全的保护问题成为我国民法上一个亟待解决的问题。当然，在笔者看来，这一问题的提出及其现实意义，具体到私卖夫妻共有房屋的场合，实际上应进一步区分为以下三个层次：其一，夫妻一方未经另一方同意擅自出卖共有房屋的行为是否都属于上述《合同法》第51条所称“无权处分”？其二，在另一方不予追认的情况下，出卖人与买受人所订立的买卖合同是否应当被认定无效？在受让人不能根据善意取得制度获得保护的情况下，其交易安全如何获得应有的保障？其三，在《物权法》将善意取得制度统一适用动产与不动产的背景下，受让人的“善意”应如何认定？在我国现行法上，是否应区分动产和不动产而异其标准？

二、无权处分与无权

先来看第一个问题，即夫妻一方未经另一方同意擅自出卖共有房屋的行为是否都属于上述《合同法》第51条所称的“无权处分”？笔者认为，根据我国目前不动产登记的实践，第三人与夫妻一方就夫妻共有房屋进行交易，可以分为以下三种情形：

第一种情形：房屋登记在夫妻双方名义之下，其中一方未经对方同意擅自转让该共有房屋。如甲乙二人系夫妻，共有一套房屋，登记簿记载是：甲为所有权人，乙为共有人。甲未经乙的同意擅自将房屋转让给丙，双方已经办理过户手续。通常的做法是：甲向丙谎称转让房屋的行为已经得到乙的同意，或者丙以为甲转让房屋的行为是经过乙同意的。

第二种情形：房屋登记在夫妻一方的名义之下，登记的名义人未经其他共有人的同意擅自转让该共有房屋。如甲乙系夫妻，共有一套房屋，但登记在甲的名下，登记簿上没有乙的名字。甲未经乙同意擅自将夫妻共有的房屋转让给第三人丙，双方已经办理过户手续。通常的做法是：甲对第三人丙谎称自己是该房屋的唯一权利人。

第三种情形：房屋登记在一方的名义下，另一方没有登记，没有登记的一方擅自转让该共有房屋。如甲乙系夫妻，共有一套房屋，登记在甲的名义之下，但不是甲未经乙同意擅自出卖共有房屋，而是乙未经甲同意擅自将房屋转让给丙，双方已经办理过户手续。通常的做法是：乙向丙谎称甲因出国或出差不能亲自处理房产，自己作为妻子有权处理夫妻共有的房屋。

上述三种情形是否均属《合同法》第51条所规定的“无权处分”，并有适用善意取得制度之余地呢？笔者认为，虽然上述三种情形都是部分共有人未经其他共有人同意擅自处分共有房屋的行为，因此从本质上看，都属于广义上的“无权处分”，但是应当看到，与善意取得制度相关的“无权处分”，仅指当公示状态与实际权属不一致时，动产的占有人或者不动产的登记名义人未经真正权利人同意而转让标的物的情形，其他情形下的“无权处分”不属于善意取得制度适用前提的“无权处分”。[3]也就是说，善意取得制度的基础是公示公信原则，保护的是因权属和公示不一致导致受让人信赖公示状态而与动产的占有人或者不动产登记名义人进行的交易，因此上述三种情形，只有第二种情形才是作为善意取得制度适用前提的“无权处分”，才有善意取得制度适用之余地；而第一种情形和第三种情形则都不属于善意取得制度适用对象的“无权处分”，自然不应通过善意取得制度对受让人进行保护。[4]那么，是不是意味着在这两种情况下，即使能够认定买受人主观上为善意，存在合理信赖，其交易安全也完全没有保护的必要呢？答案显然是否定的，因为对当事人合理信赖进行保护，是现代民法的一个基本理念。[5]据此，即使上述第一种情形和第三种情形不符合善意取得制度的适用条件，但只要买受人主观上仍属善意，且存在必须保护的合理信赖，法律就应该对其交易安全进行保护。问题是，在这些情形下，我们通过何种法律制度对善意买受人的合理信赖进行保护呢？

我们首先来看上述情形下善意买受人的合理信赖是如何产生的。从上述三种情形发生的过程来看，由于共有人擅自处分共有财产的手段并不一样，因此善意受让人所产生的信赖也不一样：在第一种和第三种情形下，不动产登记簿已经反映了房屋的共有关系，买受人并非基于对登记簿的信赖而与出卖人进行交易，而是基于共有人之间的关系而与出卖人进行交易；但在第二种情形下，不动产登记簿并未反映共有关系，因此受让人是基于对登记簿的信赖而与让与人进行交易。[6]因此，在第一种情形和第三种情形下，共有人擅自处分夫妻共有财产往往是以夫妻双方的名义；而在第二种情形下，共有人擅自处分夫妻共有财产则通常是以自己的名义。也就是说，在上述第一种情形和第三种情形下，买受人是在明知房屋为夫妻共有财产的情况下，而与共有人之一进行房屋交易，之所以如此，是因为买受人常常相信出让人有权进行房屋交易。所谓受让人“相信”出让人“有权”进行房屋交易，并非是指“相信”出让人有权“处分”夫妻共同财产，因为在共同共有的情况下，根据法律的规定，部分共有人并没有擅自处分共有物的权利，买受人不得主张因不熟悉法律而受信赖保护；所谓受让人“相信”出让人“有权”进行房屋交易，是指买受人相信出卖人有其他共有人作出或者接受意思表示的权利，也就是说，买受人“相信”出卖人有“权”，因而可以独立参与到房屋交易的过程中来。为什么买受人会相信出卖人有权呢？在实践中往往是因为共有人之间是夫妻关系。但问题是：是否因为共有人之间是夫妻关系，相互之间就当然存在权呢？关于这个问题，我们必须结合婚姻法的规定来分析。

我国《婚姻法》第17条规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”。对此，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（一）》第17条规定：“婚姻法第十七条关于‘夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权’的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”由此可见，只有“因日常生活需要而处理夫妻共同财产”，夫或者妻才有权对方作出或者接受意思表示，学理上称之为夫妻之间的“日常家事权”；但在“非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定”时，夫或者妻并没有对方作出意思表示的权利，也就是说，一旦在对方没有授权的情况下进行了，就构成无权。[7]根据生活经验，共有房屋的处分自然属于“非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定”，因此夫或者妻都没有对方作出或者接受意思表示的权利，在对方没有明确授权的情况下，擅自转让共有房屋的行为即构成“无权”，而非狭义上的“无权处分”。[8]

由此可见，虽然无权和狭义上的无权处分都是未经授权而对他人事务进行管理或者处分，因而都属于广义的“无权处分”范畴，但从操作过程来看，二者有其显著的不同：在无权中，人是以被人的名义进行交易；而在无权处分中，无权处分人是以自己的名义对标的物进行处分。正是因为这种操作上的不同，受让人从事交易的基础也不一样：在无权中，买受人从事交易的基础是因为信赖“权”的存在；而在无权处分中，受让人从事交易的基础是信赖“处分权”的存在。

在出让人无权处分的情况下，受让人可依善意取得制度获得救济；而在出卖人无权的情况下，如何对买受人的交易安全进行救济呢？答案是：我国《合同法》第49条规定的表见制度。[9]根据《合同法》第49条的规定，只要买受人“有理由相信行为人有权”，其交易安全亦应受到法律保护，即所订立的合同应被认为在相对人与被人之间发生法律效力。具体到夫妻一方擅自出卖共有财产的情形，只要买受人符合婚姻法司法解释所规定的“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”，其交易安全即可受到法律的保护。[10]在笔者看来，无论是买受人“有理由相信出卖人有权”，还是买受人“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”，实际上是要求买受人必须是“善意”。[11]就此而言，与善意取得制度一样，表见制度亦旨在保护一种基于善意的交易安全。但需要说明的是，通过善意取得制度和通过表见制度对受让人的交易安全进行保护，还是有着重要的不同：善意取得制度对受让人提供的是物权保护，是受让人无法通过法律行为获得物权的情况下，使善意受让人能够根据法律的特别规定取得物权，因此善意取得制度规定在物权法中；而表见制度对买受人提供的是债权保护，是通过使当事人订立的合同有效来达到对买受人保护的目的，当事人履行合同的结果才是物权变动，因此表见制度规定在《合同法》中。据此，笔者在表述上，也尽量采取相应的措辞，例如在善意取得制度中，笔者使用的是“让与人（出让人）”和“受让人”的概念；而在表见代表制度中，尽量使用“出卖人”和“买受人”的概念，以更加准确地反映物权变动与其原因行为之间的区分。[12]

三、善意取得与不动产登记的公信力

如前所述，《物权法》通过并实施并未使无权处分引起的法律问题得到圆满的解决，相反，由于《物权法》将善意取得制度统一适用于动产与不动产，而不动产的善意取得须以登记为要件，这就使得上述因无权处分规则带来的相关问题显得更加突出。因为善意取得制度适用于动产是以交付为要件，这一要件仅须移转标的物的占有于买受人即可获得满足，但登记不同，登记的完成需要一定的时间，在此期间，一旦发生真正权利人主张权利的情形，则受让人就可能因不能满足善意取得而无法获得《物权法》的保护。具体到私卖夫妻共有房屋的场合，这种情况更加常见，实践中常常发生夫妻共有房屋登记在夫或妻的名下，在被登记的名义人擅自出卖时，如果尚未完成过户手续，受让人就不能满足善意取得的构成要件。

如何解决受让人在不能善意取得时法律对其保护不力的问题呢？一种意见认为，即使《物权法》第106条明确规定不动产可适用善意取得制度，但在解释上也应将不动产排除在善意取得的适用范围之外，至于对不动产受让人之交易安全的保护，则应通过解释《物权法》第16条以确立不动产登记簿的公信力来实现，理由是不动产登记簿的公信力与善意取得制度是两种构造迥异的信赖保护机制，以善意取得制度保护不动产交易的便捷与安全，其局限性非常明显。[13]笔者亦认为，通过借鉴德国民法和我国台湾地区民法的经验确立不动产登记簿的公信力来保护善意受让人的交易，可能是一条更好的途径。因为根据不动产登记簿的公信力，相对于善意的受让人，登记的名义人被认为是真正的权利人，其对标的物的处分并非无权处分，而是有权处分，自不应适用无权处分规则，因而也就不会发生上述因适用无权处分规则所可能带来的对买受人保护不力的问题。事实上，早在《物权法》的起草过程中，《物权法（草案）》就曾一度明确规定了不动产登记簿的公信力，但同时也规定将善意取得制度适用于不动产，对此，有学者建议删除不动产适用善意取得制度的规定，而仅通过不动产登记簿的公信力制度来解决善意受让人的交易安全。[14]但是，最终通过的《物权法》并未采纳这一意见，而是反其道行之，删除了不动产登记簿的公信力，而保留了不动产适用善意取得制度的规定。如此一来，关于我国《物权法》是否承认不动产登记簿的公信力，就成为争议较大的一个问题：持肯定观点的学者认为，尽管《物权法》没有明确规定不动产登记簿的公信力，但在解释适用《物权法》第16条时，应理解为不仅包含不动产登记簿的推定力，也包含不动产登记簿的公信力；[15]而持否定意见的学者断然否认《物权法》第16条是关于不动产登记簿之公信力的规定。[16]

《物权法》第16条第1句规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”笔者认为，该用语较为抽象，解释的空间较大，自文义而言，不仅可以将其理解为关于不动产登记簿之推定力的规定，似乎也可以将其理解为关于不动产登记簿之公信力的规定。尤其应该看到，尽管《物权法》第106条规定了不动产适用善意取得制度，但不动产适用善意取得制度的基础仍应是不动产登记簿的公信力，因此，通过解释《物权法》第16条来确立不动产登记簿的公信力，并将其作为《物权法》第106条不动产适用善意取得制度的基础，显然更加符合体系上的要求。但是，即使认为我国《物权法》已经确立不动产登记簿的公信力，是否就能认为不动产的受让人可以不适用善意取得制度，而径直适用不动产登记簿的公信力呢？笔者对此持否定意见，理由是：既然《物权法》已明确规定不动产亦适用善意取得制度，那么，通过限缩解释将不动产排除在善意取得制度之外就需要有非常充分的理由，否则，就会与立法的精神明显冲突。在笔者看来，立法者之所以选择删除不动产登记簿之公信力的规定而选择保留不动产适用善意取得制度，乃是因为立法者不欲赋予不动产登记簿以绝对的公信力，相反，立法者是想通过不动产适用善意取得制度来限制不动产登记簿的公信力，即仅承认不动产登记簿具有相对的公信力。[17]如果这一观点成立，那么我们就不能将《物权法》第16条与《物权法》第106条对立起来，而应将《物权法》第106条看作是《物权法》第16条的特别规范，应优先适用。也就是说，尽管我国《物权法》承认不动产登记簿具有公信力，但这一公信力受到《物权法》第106条的限制，因而不动产的受让人不能直接根据不动产登记簿的公信力获得保护，而只能适用《物权法》第106条所规定的善意取得制度。

既然不动产应当适用善意取得制度的基本立场不能改变，上述买受人之交易安全的保护问题就无法通过解释善意取得制度予以解决，在此背景下，我们只能将眼光投向无权处分规则的解释与适用。仍以私卖夫妻共有房屋为例，下列问题无疑值得作进一步的反思和检讨：其一，在登记手续没有完成的情形下，如果第三人为善意，其交易安全如何保障？如果第三人为恶意，其交易安全是否就不应受到法律的保护？如果买卖合同被认定无效，那么，由第三人承担出卖人是否能够获得处分权或者获得权利人追认的风险是否具有合理性？此时如果出卖人故意毁约，又以没有经过其他共有人同意为由请求人民法院认定买卖合同无效，人民法院又将如何应对此种不诚信的行为？其二，在登记手续已经完成的情形下，善意第三人固然可以通过善意取得制度获得保护，但是恶意第三人是否便不能获得任何法律保护？第三人在订立买卖合同时为善意，而在办理过户手续时已经知道房屋为夫妻共有财产时，如何处理？其三，在登记手续已经完成的情况下，第三人的“善意”应如何认定？是否应考虑不动产的特殊性，而将对该善意的认定与动产善意取得中对善意的认定区分开来？不动产登记与善意的认定，乃至第三人交易安全的保护之间究竟存在何种互动关系？第三人的“善意”应以何时为判断标准，是订立买卖合同之时，还是办理登记手续之时？如是后者，是申请登记之时，还是登记完成之时？

四、无权处分所订买卖合同的效力

在讨论私卖夫妻共有房屋所订买卖合同的效力时，首先需要解决的问题是，擅自出卖夫妻共有房屋的行为究竟是无权处分，还是有权处分？如果答案是前者，该无权处分行为是否导致双方订立的买卖合同无效？

一般来说，无权处分主要适用于出卖他人之物的情形，因而关于擅自处分共有财产是否构成无权处分，理论界存在争议：一种观点认为，私卖共有物因出卖人是共有人之一，不属无权处分，不适用《合同法》第51条的规定，买卖合同有效；[18]另一种观点认为，在擅自处分共有物的场合，共有人虽为财产所有人之一，但“共有”不同于“区分所有”，对共有财产的处分须经全体共有人同意，单个共有人无权处分共有物，因此应当属于无权处分。[19]对此，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》（以下简称“意见”）第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”据此不难看出，既然私卖共有物的行为被认定为无效，第三人只能依善意取得制度获得保护，因此，自然应将私卖共有物的行为认定为无权处分，和出卖他人之物并无分别。犹有疑问的是，该司法解释仅规定共同共有的情形，未规定擅自出卖按份共有财产是否也属于无权处分，第三人是否亦有善意取得的可能。对此，笔者认为，一方面，由于擅自处分按份共有财产较之擅自处分共同共有财产更加严重，不仅处分了其他共有人份额已经明确的共有财产，而且还侵犯了其他共有人的优先购买权，因此根据“举轻以明重”的法解释规则，擅自处分按份共有财产，亦应认定为无权处分；另一方面，在出卖他人之物的情况下，第三人尤且可以根据善意取得制度获得保护，因此根据“举重以明轻”的法解释规则，第三人亦有根据善意取得制度获得保护的可能。[20]

《物权法》通过后，关于擅自处分共有财产是否为无权处分，便更加清楚。《物权法》第97条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”。据此，关于擅自处分共有财产是否构成无权处分，应区分为三种情形：（1）部分共有人未经其他共有人同意处分共同共有财产都构成无权处分；（2）占份额三分之二以上的部分共有人未经其他共有人同意处分按份共有财产时，不构成无权处分；（3）未达到三分之二以上份额的部分共有人未经其他共有人同意处分按份共有财产时，构成无权处分。由此可见，在夫妻一方未经另一方同意擅自处分共有房屋的情况下，构成无权处分，再无疑问。仍有疑问的是，在构成无权处分的情况下，如果出卖人事后没有取得处分权或者得到另一方的追认，是否会导致所订立的买卖合同无效呢？也就是说，《合同法》第51条是否应适用于出卖人与第三人所订立的买卖合同呢？

关于《合同法》第51条所确立的无权处分规则，一直是《合同法》实施以来理论界和实务界争议的疑难问题，甚至被誉为中国民法上的“精灵”，挥之不去，并长期困扰着我国的司法实践。应当说，立法确立无权处分规则的目的，在于通过限制无权处分行为的效力达到对真正权利人进行保护（也就是说，仅在权利人追认或者处分人事后取得处分权时，无权处分所订立的合同才有效），同时将对善意第三人的保护交给善意取得制度来完成，因而在立法政策和立法技术上都是正确的；[21]实践中之所以出现如此广泛争议的现象，在于如果将《合同法》第51条适用于当事人所订立的买卖合同，会导致对买受人不公平的后果：在真正权利人不予追认或者出卖人事后没有取得处分权的情况下，买受人只能依善意取得制度获得保护，而善意取得制度的适用有严格的条件，买受人在不能满足全部条件的情况下，将得不到应有的保护。更为严重的是，将无权处分规则适用于买卖合同，将会给出卖人恶意毁约提供不适当的“保护伞”：一些出卖人在买卖合同订立后，拒绝办理过户手续，或者在买卖合同订立后，过户手续完成前，以未经夫妻另一方同意为由请求人民法院确认合同无效，以此达到不履行合同的目的。

正是由于将无权处分所订立的买卖合同认定无效会带来难以忍受的结果，因此我国学者普遍认为不能简单地适用《合同法》第51条来认定买卖合同等原因行为无效。例如王利明教授指出，对无权处分所订立合同效力的认定应当与受让人的交易安全相联系，而不能将决定合同有效与否的权力交给原权利人，因此只要相对人善意，法律就应当保护其合理的预期：在符合善意取得制度的情况下，或者即使不符合善意取得制度，但相对人善意且支付合理的对价时，就应承认合同的效力。[22]王轶教授则持一种相似的观点，认为在所谓债权意思主义物权变动模式下，由于合同效力与物权变动的效果是同一的，为保护原权利人的权利，让与人无权处分不能引起物权发生变动，因此无权处分所订立的合同也被认定是无效合同；但在所谓债权形式主义物权变动模式下，由于合同效力与通过合同履行发生物权变动的效果是分离的，因此合同效力不应受到物权是否发生变动的影响，也就不应受让与人有无处分权的影响，在让与人无权处分时，善意相对人可根据善意取得制度取得物权，而恶意相对人也可受到有效债权的保护，在让与人不能履行合同时，相对人可依有效的合同主张违约责任，只有这样，才能获得形式上和实质上的正当性；至于《合同法》第51条，可以看作是当事人特别约定采债权意思主义物权变动模式时的例外。[23]

笔者认为，无论是王利明教授的观点，还是王轶教授的观点，都旨在通过限制《合同法》第51条的适用范围来实现对买受人交易安全的保护，均有其合理性。依王利明教授的观点，只要受让人是善意（且支付合理对价），就应认定合同有效，而不能再认定合同效力待定甚至无效，这样一来，善意相对人即使不能依善意取得制度获得物权保护，也可以受到有效债权的保护，从而解决前述对受让人保护不力的难题。然而，这一思路看似可行，却可能会带来制度间的抵牾：善意取得制度存在的前提，应是当事人无法根据有效的合同关系取得物权，但如果只要受让人主观上为善意，且标的物已经交付或者登记时，受让人即可根据有效的合同取得物权，那么，法律是否还有必要再规定善意取得制度？而依王轶教授的观点，只要当事人没有特别约定采债权意思主义物权变动，则无权处分行为将被认定为有效，亦可解决买受人不能善意取得时的交易安全问题。但是，这一观点也可能会面临如下质疑：其一，如果一概将无权处分行为认定为有效，法律如何保障原权利人的利益？因为如前所述，将无权处分行为界定为效力待定的目的就是保护原权利人的权利，如果将债权形式主义物权变动模式下的无权处分行为都认定为有效，则任何受让人（包括恶意受让人）均可根据有效的合同，再加上交付或者登记，即可取得物权，而原权利人则只能依不当得利向无权处分人进行追偿，显然对其不利；其二，如果无权处分行为都有效，受让人根据有效的合同取得标的物所有权，那么善意取得制度是否还有规定的必要？这是因为善意取得制度适用的前提是无权处分规则，如果无权处分规则被废弃，那么善意取得制度亦将失去存在的空间。可见，为保护原权利人的权利，无权处分规则（即将无权处分行为认定为效力待定）不能放弃；为保护善意受让人的交易安全，善意取得制度也不能放弃。无权处分规则与善意取得制度相辅相承，共同构成一个协调财产静的安全和动的安全的完美机制，缺少任何一个，都会对另一个产生系统性的影响。

在此，王轶教授还提出了一个更具价值的问题，即如果出卖人在订立买卖合同时没有处分权，是否只有善意买受人才应受到有效合同的保护，而恶意买受人就不应受到有效合同的保护呢？恶意买受人不能依善意取得制度获得物权，因此不能获得物权保护，是法律为保护原权利人所进行的制度设计，具有合理性和正当性；但这是否意味着恶意受让人不能受到有效合同的保护，即债权保护，则是另一问题。这一问题涉及无权处分中让与人事后能否获得标的物处分权或者得到权利人追认的风险应当由谁承担。笔者认为，如果只要买受人是恶意，就将此风险一概由买受人承担，而出卖人则不承担上述风险，似乎于情于理很难说得过去，因为对于能否获得处分权或者得到真正权利人的追认，出卖人较之买受人有更好的判断能力和控制能力：如果出卖人认为自己不能取得处分权或者得到权利人的追认，就不应订立买卖合同，而一旦订立买卖合同，就应承担不能获得处分权或者得到真正权利人追认的风险，在不能依合同移转标的物所有权于买受人的情况下，无论买受人对出卖人为无权处分是否知情，都应对买受人承担相应的赔偿责任。例如甲将其与乙共有的房屋出卖给第三人丙，则甲在签订买卖合同之时，应事先获得乙的同意，即使没有事先获得同意，也应在订立买卖合同之后，努力取得处分权或者获得乙的追认，即使丙在订立买卖合同时亦明知该房屋为甲和乙共有的房屋，也不能将此风险完全交给第三人丙来承担。

针对实践中将无权处分规则适用于买卖合同带来的种种弊端，崔建远教授指出，将取得处分权或者获得权利人追认的风险由买受人承担的做法，实际上是错将义务作为抗辩，因为出卖人订立买卖合同，自应承担取得处分权并将所有权移转至买受人的义务，而实践中却存在出卖人以不能取得处分权或者不能获得权利人追认为由恶意毁约的荒谬情形；为此，他另辟蹊径，提出新论，认为《合同法》第51条之“处分权”应理解为“处分能力”，乃基于对出卖人一般财产能力进行判断，而不必就特定标的物享有具体权能。[24]将“处分权”解释为“处分能力”，旨在限制无权处分的适用范围，尽量扩大行为有效的范围，从而给予受让人更大程度的保护，这一基本立场显然值得肯定。但笔者以为，这一思路可能会带来如下疑问：首先，民法上的“处分权”有其特定的意义，通说认为是所有权（财产权）的一种权能，如果将其解释为“处分能力”，且只需基于出卖人一般财产能力的进行判断，似乎与通说相去甚远；其次，就出卖人一般财产能力判断其“处分能力”，存在一个客观标准问题：在何种情况下才能认定出卖人没有“处分能力”呢？事实上，在这种理论下，出卖人是否有“处分能力”很难进行判断，这样就会导致只有在自始客观不能的情况下，才能认定其没有“处分能力”，但此时传统民法理论已经将此认定为无效，自无效力待定的说法。[25]

至此，我们不得不反思将无权处分规则适用于买卖合同的观点。一种被认为是“有力说”的观点认为，应当将无权处分行为的效力待定解释为物权行为效力待定，而非债权行为效力待定，即买卖合同等债权行为的生效不以当事人有无处分权为要件，即使让与人没有取得处分权或者得到权利人的追认，债权合同也不因此而无效，受让人可依有效的债权合同得到保护；但如果当事人在交付标的物或者就标的物办理登记时仍然没有获得处分权或者得到权利人的追认，则作为物权行为的交付或者登记行为应当被认定无效。[26]这一解释方法无疑给买受人最全面地保护，并通过将无权处分规则适用于物权行为（即物权行为效力待定），也能给原权利人以全面地保护。然而这一思路一经提出即遭到权威学者的全盘否定，认为我国民法不承认物权行为理论，且我国合同法仅调整债权合同，故将无权处分所订合同解释为物权行为效力待定，不符合我国民事立法的现状及理论界的通说。[27]

关于我国民法是否应当承认物权行为理论这一前提性问题，限于本文的主旨，我们不能进行全面的讨论，但至少从无权处分规则适用于买卖合同所引起的弊端来看，通过承认物权行为独立于债权行为，从而将无权处分规则适用于物权行为而非债权行为，确实可以解决前面提到的诸多问题，也符合无权处分规则的规范目的：在形式主义物权变动模式下，当事人订立买卖合同等债权合同，在当事人之间仅产生债权债务关系（出卖人负有取得标的物并移转所有权至买受人的义务，买受人则有相应的权利），并不直接引起物权的变动，根据债权的相对性，既未给原权利人施加任何负担，也没有造成原权利人任何损失，尚无通过无权处分规则保护原权利人的必要，因而不应将有无处分权作为债权合同生效的要件；相反，只有在办理过户登记（不动产）或者交付标的物（动产）时，当事人的行为才直接引起物权的变动，此时才有保护原权利人的必要，因而有适用无权处分规则的必要。就现行法而言，《物权法》第15条已明确将合同效力与物权变动区分开来，它包含两层意思：其一，合同有效不一定能够引起物权发生变动；其二，物权没有发生变动并不意味着买卖合同无效。可见，《物权法》第15条的本意显然是要将影响物权变动的因素与影响合同效力的因素区分开来，防止将影响物权变动的因素误认为合同生效的要件。在此背景下，尽管《物权法》第15条似乎并未明确承认物权行为独立性，[28]但是将处分权作为物权变动的生效要件而非合同效力的生效要件，不仅符合上述无权处分规则的规范目的，而且也符合《物权法》关于区分原则的基本精神。也就是说，虽然《合同法》第51条明确规定无权处分的合同为效力待定合同，但在《物权法》第15条明确规定区分原则之后，对《合同法》第51条就应按照新法的精神来进行解释，而不能再拘泥于文字。这不仅是新法优先旧法之法律适用规则的基本要求，也是体系解释的必然结果。[29]就此而言，无论我国民法是否承认物权行为的独立性，在物权法已经确立区分原则的背景下，买卖合同的效力并不因出卖人欠缺处分权而受到影响。正因为如此，正在制定中的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件若干问题的解释（2011年5月专家论证稿）》于第3条（无权处分合同的效力）明确规定：“合同订立时出卖人无权处分合同标的物的事实本身，并不影响合同的效力。前款情形中的出卖人因不能取得标的物的所有权或处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任的，人民法院应予支持。买受人要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”

五、民法上的“善意”及其认定标准

在无权处分规则适用于物权变动而非引起物权变动的原因行为的情况下，在私卖共有物的场合，虽然出卖人与买受人订立的买卖合同不因出卖人无处分权而受影响，但标的物所有权的移转则会因让与人欠缺处分权而无法实现，也即是说，在未获得处分权或者得到权利人追认的情况下，物权将无法发生变动，受让人自然不能基于法律行为获得物权，而只能根据善意取得制度获得物权。也就是说，《合同法》第51条旨在阻止物权在无权处分的情形下发生变动，以达到实现保护原权利人的目的，而对善意受让人的保护，则依赖于善意取得制度。如此一来，在受让人不能满足善意取得制度的情况下，虽然可以根据买卖合同受到债权保护，但只有在满足善意取得制度的情况下，才能获得物权保护。

在出让人属无权处分的情形下，受让人是否能够获得善意取得制度的保护，必须满足一个核心要件：受让人为“善意”。但问题是：我们如何判断受让人是“善意”呢？是不是只要受让人对房屋属夫妻共有不知情，就能认定其为“善意”呢？实践中，又如何认定受让人“不知情”？这一连串的问题，都是司法实践中经常会面临的问题。

就学理而言，关于善意的概念主要有两种：“积极观念说”和“消极观念说”。前者认为，行为人必须认为其所为的民事行为合法或行为的相对人依法享有权利；后者认为，只要行为人不知或不应知道其行为缺乏法律上的根据或相对人没有权利，即为善意。[30]为更加充分地保护合理信赖，通说采“消极观念说”，但即使如此，如何判断受让人“不知或不应知”，也是一个难以操作的问题。这就涉及受让人的过失是否影响善意，对此，主要存在三种立法例：（1）只要受让人不知让与人为无权处分人即可，有无过失在所不问，如我国台湾地区“民法”第948条规定：“以动产所有权，或他物权之移转或设定为目的，而善意受让该动产之占有者，纵其让与人无让与之权利，其占有仍受法律之保护。”（2）受让人若有重大过失，则为恶意。例如《德国民法典》932条的规定：“受让人明知或因重大过失而不知物不属于让与人者，视为非善意。”（3）受让人须无过失才成立善意，例如日本民法典规定：“平稳且公然开始占有动产的人，为善意且无过失者，即时取得其在动产上行使的权利。”由于我国民法对于善意的认定从未给出一个较为明确的标准，造成在以往的司法实践中，缺少较为统一的标准，不少法官对善意的认定颇为随意，常常是抽象地去认定受让人是否为善意，不仅造成裁判标准的不统一，而且也给一些当事人以可乘之机，使一些不诚信的行为也得到了法律的保护。笔者认为，善意的认定应当具体化，并与公示方式和举证责任等因素结合起来。具体来说，以下三个方面应当引起我们的注意：

第一，区分动产和不动产而适用不同的标准。以德国的民法为例，对善意受让人的保护，动产适用善意取得制度，而不动产则适用不动产登记的公信力，二者之间存在一些差异，尤其是在对善意的认定方面：适用善意取得制度时，对善意的认定采主观善意标准，即以受让人主观上的心理状态作为判断善意的标准，因此较为严格；但适用不动产登记的公信力时，对善意的认定则采客观善意标准，仅需证明基于对不动产登记簿的信赖即可。[31]尽管我国物权法没有明确规定不动产登记的公信力，而是统一采用善意取得制度来实现对不动产交易中善意受让人进行保护，但在解释法律时，还是应该有所区分。也就是说，由于动产和不动产的公示方式不同，其公信力的程度也应当不一样，因此对动产交易中受让人“善意”的认定和对不动产交易中受让人“善意”的认定应该区别对待，而不能完全一视同仁。[32]在私卖夫妻共有房屋的情况下，由于房屋属不动产，以登记为公示方式，因此对受让人“善意”的认定应主要根据不动产登记簿来进行。

第二，善意的认定应当与举证责任的分配结合起来进行。[33]在确认不动产善意取得的过程中，虽然对于受让人的善意应主要根据不动产登记簿来认定，但是否意味着受让人只要举证登记簿记载的只有让与人，就一概认定受让人是善意呢？也不一定。以上述第二种情形为例，在丙主张信赖登记簿的记载后，我们只能先推定丙主观上是善意，但可以由乙举证推翻这一推定，如果乙不能举证推翻这一推定，那么我们就应当认定丙是善意的。乙怎么样举证才能推翻这一推定呢？比如说，乙拿出证据证明甲、乙、丙三人早就相识，知道房屋为夫妻共有财产；或者举证证明甲、丙是亲戚，关系很好，不可能不知道房屋是夫妻共有财产。

第三，应区分商事关系和普通民事关系而适用不同的标准。我国民法采民商合一的立法体例，在很大程度上忽视了商事关系的特殊性。[34]法官在适用法律的时候，应该有意识地适当区分商事关系和普通民事关系而适用不同的标准。具体来说，如果当事人之间的交易是商事交易，如银行对公司或者个人提供贷款，要求公司或者个人提供担保，此时，对善意的认定就要宽松一些，在办理抵押登记时，不能要求银行到房屋所在地进行实地考察，否则将会影响到交易的快捷；但是，如果当事人之间的交易是普通民事交易，如张三因生活需要向李四购买房子，一般来说，购置房产是个人生活中非常重大的交易，适当使其负担较重的注意义务也是说得过去的，如果受让人违反最基本的注意义务，仅以信赖登记簿的记载为由主张自己为善意，法官可根据经验法则对此不予支持，以防止一些滥用不动产登记簿的不诚信行为发生。[35]

此外，值得注意的一个问题是，在私卖共有财产的场合，尤其是私卖夫妻共有房屋的情况下，由于具体情形较为复杂，法律并非仅仅通过善意取得制度对受让人的交易安全进行保护，而是结合表见制度一起对受让人进行保护，前者适用狭义的“无权处分”，后者适用“无权”。如前所述，根据《婚姻法司法解释（三）》的规定，夫或者妻在重大财产的处理上，并没有法定的权，因此买受人不能仅仅因为出卖人与第三人是夫妻关系，就相信出卖人有权第三人作出意思表示。那么，如何才能认定“有理由相信行为人有权”呢？笔者认为，在实践中，只有具备下列情形之一，方可认定买受人为“有理由相信行为人有权”，即“善意”：

其一，出卖人出示经公证的委托授权书。实践中，不少出卖人拿出结婚证和身份证等证件，以此证明自己有权处分夫妻共有房屋。然而，买受人不能仅仅凭借当事人之间的夫妻关系就认定出卖人有权，因此买受人不能仅仅因为出卖人拿出结婚证和身份证，就想当然地认为出卖人有权；但在出卖人拿出有另一方签字的授权委托书时，是否可以认定买受人“有理由相信行为人有权”呢？本来，如果有另一方签字的授权委托书，即使没有真实的授权关系，也可作为认定“有理由相信有权”的证据。但在我国，由于信用机制没有广泛建立，伪造授权委托书的情形时有发生，因此还是采取比较严格的司法审查较为妥当。因此笔者认为，只有在出卖人出示经过公证的委托授权书时，方能认定“他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”。也就是说，如果出卖人只是拿出一份未经公证的授权委托书，因买受人无法鉴别授权委托书的真伪，买受人仍不能据此认定出卖人有权，只有在经公证后，才能据此相信其有权，也就是说，此时即使并无实际授权关系发生，也能据此认定受让人“有理由相信出卖人有权”，从而受到表见制度的保护。

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其二，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议。《民法通则》第66条规定，“有权、超越权或者权终止后的行为，只有经过被人的追认，被人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”据此，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（法释[2000]44号）第54条也规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”虽然上述立法和司法解释并非专门针对私卖共有财产，但在私卖共有财产的情况下，当然亦可适用。

由此可见，民法对当事人合理信赖的保护，乃是通过不同的制度予以实现的。制度不同，“善意”的认定标准也不一样。一般来说，表见制度中“善意”的认定较之善意取得制度中“善意”的认定更加严格。此外，即使在同一制度中，不动产与动产的善意取得也应适用不同的标准，动产善意取得中“善意”的认定往往较之不动产善意取得中“善意”的认定更加严格。

六、私卖夫妻共有房屋的法律适用结构（代结论）

在上文中，笔者试图通过将私卖共有物进行类型化处理，并将其置于整个民法体系来思考各种问题的解决方案。由于法律体系不仅包括外在体系，而且包括内在体系，因此对私卖共有财产的处理，既要满足外在体系的要求，又要满足内在体系的要求。所谓外在体系，是指根据形式逻辑而由“抽象”概念构建起来的整个法律制度；而所谓内在体系，则是指整个法律制度所蕴含的意义脉络，它旨在避免法律对事物进行判断时产生评价上的矛盾。[36]也就是说，外在体系是对法律事实和法律制度所作的概念上的整理和阐明，而内在体系则是支配整个民法的基本原则以及这些原则之间的实质联系。[37]在笔者看来，通过对无权处分、善意取得、无权、表见等法律概念和法律制度进行整理和阐明，以达到对私卖共有财产这一法律事实进行全面分析，均属基于民法之外在体系而开展的工作，虽然不无意义，但还须经得起内在体系的检验，因为只有这样，才能摆脱概念法学的思维方式。

上述关于私卖共有财产问题的分析是否在满足民法外在体系的同时，满足民法内在体系的要求呢？我们不妨检验一下。以私卖共有财产所订立买卖合同的效力为例，如果将《合同法》第51条所规定的无权处分规则适用于买卖合同，则必将带来如下内部体系上的矛盾：在登记簿没有登记的权利人擅自出卖共有房屋或者双方都已登记的情况下一方擅自出卖共有房屋时，即使没有办理过户手续，善意受让人尚且有根据表见制度获得有效债权保护之可能，而在登记簿仅记载的一方当事人擅自出卖共有房屋的情形中，如果双方未能完成登记过户手续，则即使受让人为善意，也不能获得有效债权的保护，如此一来，势必产生评价上的矛盾，因为从前述“善意”的认定标准来看，前者善意受让人的“善意”认定较为严格尚且能够获得有效合同债权的保护，而后者善意受让人的“善意”认定相对宽松反而不能获得有效合同债权的保护，因此无权处分规则无论如何不能解释为适用于双方所订立的买卖合同。不仅如此，我们还应看到，由于受让人通过善意取得制度获得保护与通过表见制度获得保护的条件不一样，尤其是由于善意的认定标准不同，受让人承担的举证责任就有差异：在通过善意取得制度获得保护的情况下，受让人仅需根据不动产登记簿即可证明自己的善意；但在通过表见制度获得保护的情况下，受让人则必须证明“有理由相信出卖人有权”。如果结合纠纷发生的具体情形，就会发现正是这一区别，恰当地将受让人不同的信赖置于不同的保护程度：在登记簿没有登记的权利人擅自出卖共有房屋或者双方都已登记的情况下一方擅自出卖共有房屋时，由于登记簿记载的权利人与交易的当事人不一致，自当引起受让人的警惕，因而对其交易安全保护的条件更为严格，举证责任也更重；但在登记簿仅记载的一方当事人擅自出卖共有房屋的情形中，由于登记簿记载的权利人与交易的当事人一致，因此受让人的信赖程度较高，因而其举证责任就应较低，受到法律保护的可能性就更大。

关于上述结论，需要说明的有以下几点：其一，在无权处分的情况下，出卖人有无处分权并不影响当事人之间所订买卖合同的效力，也就是说，买卖合同不因为出卖人无权处分而无效。需要指出的是，买卖合同虽然不因为无处分权而无效，但是否就一定有效，还应视个案考察买卖合同是否符合法律行为的成立要件或者生效要件，例如有的买卖合同可能因违反公序良俗原则而无效，有的买卖合同可能因欺诈而被撤销，还有的因欠缺形式要件而被认定不成立。以私卖夫妻共有房屋为例，实践中常常发生夫或者妻在拟离婚期间与第三人恶意串通订立房屋买卖合同的情形，此时虽然买卖合同不因无处分权而无效，但却可能因为双方恶意串通损害他人利益而被认定无效。如果买卖合同不成立、无效或者被撤销，则即使双方已经办理过户登记，则房屋权属也不发生变动，因为：（1）无论我国民法是否区分物权行为与债权行为，但对于物权变动与原因行为之间的关系，应以要因原则（或称“有因原则”）为宜，在原因行为不成立、被撤销或者无效时，物权变动亦应被认定无效；[38]（2）我国民法通说认为善意取得的前提是合法有效交易行为，善意的意义仅在于补足处分权的欠缺，因此即使受让人满足善意取得的构成要件，但若买卖合同不成立、被撤销或者无效，受让人亦不能取得标的物所有权。[39]

其二，在无权处分的情形下，在权利人对无权处分行为予以追认或者让与人事后取得处分权的情形下，处分行为应认定为有效，因此无论受让人是否为善意，均可直接根据法律行为取得所有权；但在权利人不予追认且让与人事后没有取得处分权的情形下，处分行为将被认定无效，受让人只能根据善意取得制度取得所有权。关于善意取得的构成要件，前面已经讨论过，但值得注意的是，关于受让人“善意”的时间，是一个重要的细节。受让人应在双方办理登记时为善意，才能满足善意取得制度的要求，如果受让人在订立买卖合同时为善意，但在办理过户手续时则已经知道该房屋为夫妻共有财产，就不能满足善意取得制度的构成要件，不能取得所有权，而只能依买卖合同请求出卖人承担违约责任。[40]

其三，在狭义无权的情况下，双方所订立的买卖合同是否有效，需视被人对人的行为是否追认而定：如果被人追认，则买卖合同有效；相反，买卖合同无效。如果在被人追认时，双方已经办理过户手续，则物权发生变动，受让人基于法律行为取得所有权，因为被人的追认既是对买卖合同的追认，也是对处分行为的追认；如果被人追认时，双方未办理过户手续，则只能认定买卖合同有效，但物权尚未发生变动，受让人要想取得所有权，还需有独立的处分行为：要么由被人亲自履行办理过户登记手续，要么由被人授权人代为办理过户登记手续。

其四，在无权的情形下，是否构成表见，需视买受人是否“有理由相信出卖人有权”而定，即买受人是否为“善意”。同理，关于买受人“善意”的时间，亦是一个重要的细节。与前述善意取得中“善意”的认定不同，构成表见的“善意”必须在双方订立买卖合同时就应具备，否则买卖合同就会因不能构成表见而可能被认定无效，此时即使双方办理过户手续，也不发生物权变动，受让人不能取得所有权。但是，买受人通过表见取得所有权，其“善意”是否应持续到双方办理过户手续时为止，则不无疑问。笔者认为，如果将登记看做是一个独立的法律行为，就同样应满足表见的构成要件，即买受人在办理登记时应为“善意”；但如果将登记看做是一个事实行为，似无要求买受人于登记时为“善意”的必要。因此，“善意”的认定，还与是否承认物权行为理论有关。

注释:

[1]《物权法》通过前关于不动产是否适用善意取得的争论及导致的司法混乱，参见王利明：《善意取得制度的构成—以我国物权法草案第111条为分析对象》，载《中国法学》2006年第4期；吴光荣：《论善意取得制度的适用范围》，载《法律科学》2006年第4期；常鹏翱：《善意取得仅仅适用于动产物权吗？—一种功能主义的视角》，载《中外法学》2006年第6期。

[2]参见崔建远：《无权处分辨》，载《法学研究》2003第1期。

[3]关于无权处分与无权之间的区分，参见王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第299页及以下。

[4]在物权法制定前，关于善意取得制度与公示公信原则之间的关系，一直是学界较有争议的问题。一些学者认为，善意取得适用于动产，而公信原则适用于不动产（参见王利明：《试论我国不动产登记制度的完善（上）》，载《求索》2001年第5期。在物权法统一将善意取得制度适用于不动产之后，这一观点显然值得商榷。在笔者看来，公示原则是物权法的基本原则之一，而基于物权之公示而产生的公信力，则为善意取得制度存在提供了理论基础。

[5]参见[德]拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第58页及以下。

[6]在建立不动产登记制度后，任何人不得以不知道不动产登记簿的记载为由主张自己为善意，因此如果房屋已经登记为夫妻共有，而买受人却与某一共有人进行不动产交易，或者虽然登记为一方所有，而买受人却与未登记的一方进行不动产交易，都不得主张根据善意取得制度获得保护，此亦为德国、瑞士和我国台湾地区的民法何以认定不动产不适用善意取得制度的原因所在；只有在相信登记簿之记载的情况下，受让人才能根据不动产登记的公信力获得保护，因此德国、瑞士和我国台湾地区的民法对不动产交易中善意受让人的保护，是通过不动产登记的公信力来实现的。参见王利明、王轶：《动产善意取得制度研究》，载《现代法学》1997年第5期。

[7]关于夫妻间的日常家事权的理论与实践，尤其是“日常家事”的范围，参见蒋月：《夫妻间的权利和义务》，法律出版社2001年版，第154页及以下；史浩明：《论夫妻日常家事权》，载《政治与法律》2005年第3期；童玉海：《论夫妻间的家事权》，载《法律适用》2007年第4期。

[8]有学者认为，不动产不适用家事制度，如系单方处分，应以无权处分对待之。参见杨立新：《中国民法理论研究热点问题探究与意见》，载王利明主编：《民商法前沿论坛》第1册，人民法院出版社2004年版。笔者认为，不动产的处分不属于家事权的范围，自无疑问，但所谓“单方处分”，则应区分为无权处分和无权两种情形。

[9]一种意见认为，在不动产交易的情形下，应禁止表见制度的适用，理由是家事权主要是针对家庭生活需要，如果在家事权的权限范围内发生了夫或妻对另一方的权利进行限制的情况，而第三人由于不知情与另一方进行了财产交易，可以适用表见；而不动产不适用家事制度，如果适用表见制度，会导致第三人注意义务的丧失，因而没有表见存在的必要（参见吴景禹：《论表见在家事权适用中的限制》，载郑州法院网http://zzfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=231，2008年5月16日访问）。笔者认为，此种认识有误，家事属法定，家事权属法定权，不动产不适用家事正好说明在不动产交易中夫或妻没有家事权，任何一方没有经过委托授权而以双方名义进行不动产交易，均构成无权，此时正好有表见制度适用的空间。

[10]通说认为，构成表见的条件如下：（1）须行为人无权；（2）须有使相对人相信行为人具有权的事实或理由；（3）须相对人为善意；（4）须行为人与相对人之间的民事行为具备民事法律行为成立的有效要件。参见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第188-189页。

[11]参见崔建远：《出卖他人之物合同的效力设计—善意取得构成要件的立法论》，载《河北法学》2006年第3期。

[12]笔者认为，法律用语应当保持精确，虽然实践中“让与人（出让人）”和“受让人”的概念与“出卖人”和“买受人”的概念似乎并无不同，但在区分物权变动与其原因行为的情况下，前者应用来指称物权法律关系的当事人，后者则用来指称债权法律关系或者原因行为的当事人。

[13]参见朱广新：《不动产交易适用善意取得制度的限度》，载《法学研究》2009年第4期。

[14]参见梁慧星：《物权法草案的几个问题—在清华大学的演讲》，载中国法学网http://iolaw.org.cn/shownews.asp?id=3391，2011年5月11访问。

[15]参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第57页；注[13]。

[16]参见孟勤国、申惠文：《我国＜物权法＞没有承认登记公信力》，载《东方法学》2009年第5期。

[17]关于我国《物权法》仅赋予不动产登记簿以相对公信力的观点，还可参见王洪亮：《登记公信力的相对化》，载《比较法研究》2009年第5期。

[18]参见梁慧星：《如何理解合同法第五十一条》，载《人民法院报》，2000年1月8日。

[19]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第253页。

[20]不同意见，参见杨立新：《按份共有》，载王利明主编：《中国民法案例与学理研究[物权篇]》（修订本），法律出版社2003年版，第116页。

[21]不同意见，参见注[18]。

[22]参见王利明：《无权处分论》，载《中国法学》2001年第3期。

[23]参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2000年版，第213页。

[24]参见注[2]。

[25]为通过违约责任制度保护受让人的交易安全，于2002年1月1日生效的德国新债法已改变此传统立法和理论，规定即使在标的物自始客观不能的情况下，当事人所订立的买卖合同等债权行为仍然有效（参见朱岩编译：《德国新债法条文及官方解释》，法律出版社2003年版，第128页）。这一重大转变不但未引起我国学术界应有的重视，甚至通说还一直坚持将“处分权”作为买卖合同等债权合同生效的要件，相形之下，我国民法通说显得不合时宜。

[26]参见丁文联：《无权处分与合同效力》，载《南京大学法律评论》1999年秋季号；韩世远：《无权处分与合同效力》，载《人民法院报》，1999年11月23日；张谷：《略论合同行为的效力》，载《中外法学》2000年第2期；吴光荣：《论无权处分的适用范围》，载《中外法学》2005年第3期。

[27]韩世远教授于人民法院报发表《无权处分与合同效力》一文后不久，梁慧星先生即撰文“拨乱反正”，对韩文的见解提出批评，认为我国民法不承认物权行为理论，我国合同法仅调整债权合同，无权处分规则自应适用于该债权合同。参见注[18]。

[28]应该来说，早在最高人民法院的关于合同法的第一批司法解释中，区分原则即已获得承认，但由于《担保法》等法律明确将登记作为合同生效的要件（如《担保法》第41条），因而无法通过《合同法》的司法解释予以化解，《物权法》不得不再次重申这一原则。对于民法所确立的区分原则是否意味着我国已经承认物权行为的独立性，学者之间存在不同的意见。例如孙宪忠教授一直将我国民法所承认的区分原则理解为德国法上的分离原则，显然是以承认物权行为独立性为前提的（参见孙宪忠：《再谈物权行为理论》，载《中国社会科学》2001年第5期；《我国物权法中物权变动规则的法理述评》，载《法学研究》2008年第3期），但是，多数学者仍不赞成以物权行为独立性来理解区分原则（参见钟维：《论物权变动区分原则在无权处分领域之贯彻》，载《人大法律评论》2009年卷，第183页及以下）。笔者认为，如果仅从体系角度看，似应以承认物权行为独立性来解释无权处分规则为宜。

[29]相同观点，参见注[28]钟维文。

[30]参见王利明等：《民法新论》（下），中国政法大学出版社1988年版，第74页。

[31]参见陈永强：《论德国民法上的不动产物权善意取得制度》，载《比较法研究》2005年第3期。

[32]参见注[1]王利明文；注[31]。

[33]参见注[1]王利明文；叶金强：《论善意取得构成中的善意且无重大过失要件》，载《法律科学》2004年第5期。

[34]参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期；王保树：《商事通则：超越民商合一与民商分立》，载《法学研究》2005年第1期。

[35]一般来说，商事关系中当事人的注意义务较之民事关系中当事人的注意义务更重，因此在银行提供贷款中，银行的注意义务应该更重。但是笔者认为，银行的注意义务可以体现在很多地方，在这里，还是应该以交易的快捷作为更加重要的考量因素，更何况商法采外观理论，对交易安全的保护更加看重，尤其在不动产交易领域，由于有不动产登记制度的存在，银行自可基于对登记簿记载的信赖而受到法律的保护。关于商事关系和商法的特殊性，参见注[34]刘凯湘文。

[36]参见[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第316页及以下。

[37]参见[德]拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，序言。

[38]所谓要因原则（有因原则），是相对于无因原则而言的，前者是指物权行为的效力以原因行为有效为前提，原因行为不成立、无效或者被撤销将导致物权行为无效；而后者则指物权行为的效力与原因行为的效力无关，即使原因行为不成立、无效或者被撤销，也不影响物权行为的效力。德国民法和我国台湾地区民法秉持物权行为无因理论，受到许多学者的广泛批判，因而不被通说所承认；瑞士民法则在承认物权行为与债权行为相区分的基础上，采要因原则（参见苏永钦：《物权行为的独立性与无因性》，载苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版）。可惜的是，我国许多学者将对物权行为无因性的批判误解为对物权行为本身的批判，进而将对物权行为无因性的否认误解为对物权行为独立性的否认，以致物权行为在我国大陆一度遭到摒弃。笔者以为，在物权行为与债权行为相区分的基础上采取要因原则（有因原则），既可避免无因原则带来的弊端，亦可解决民法体系上的重大硬伤，实属一种两全其美的方案。

[39]善意取得制度中的合同效力问题一直是一个重大疑难问题，物权法的起草过程中，立法者甚至一度将“转让合同有效”作为善意取得的前提条件。如果“转让合同有效”，当事人自可直接根据转让合同取得物权，何须再有善意取得制度，因而遭到众多学者的反对（参见梁慧星：《物权法草案（第二次审议稿）若干条文的解释与批判》，载《时代法学》2005年第2期；注[1]王利明文；注[11]，最后不得不删除。笔者认为，之所以出现此类错误，就是因为没有搞清楚“转让合同”与“买卖合同”之间的区别，倘若将“买卖合同”等债权合同作为善意取得制度适用的前提，则不但可以避免上述逻辑上的问题，而且符合物权行为之要因原则。

[40]作为认定受让人善意时间点的“登记时”，应理解为申请登记时，而不是登记完成时，参见注[1]王利明文。参考文献

{1}王利明：《无权处分论》，载《中国法学》2001年第3期。

{2}王利明等：《民法新论》（下），中国政法大学出版社1988年版。

{3}崔建远：《无权处分辨》，载《法学研究》2003第1期。

{4}崔建远：《出卖他人之物合同的效力设计—善意取得构成要件的立法论》，载《河北法学》2006年第3期。

{5}崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版。

{6}王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2002年版。

{7}[德]拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版。

{8}韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版。