公共关系学的含义篇1

在科学研究中只有那些专业共同体和整个人类的知识积累都尚未解决或无法回答的疑问才算是研究问题。问题可以定义为：“某个给定过程的当前状态与智能主体（人或机器）所要求的目标状态之间存在的差距。”问题是一个反映了主客观矛盾的认识论和方法论概念。科学研究从何开始？一直是哲学和方法论研究的一个关键主题。波普尔在《猜想和反驳》一书中总结道：“科学和知识的增长永远始于问题，终于问题———愈来愈深化的问题，愈来愈能启发新问题的问题。”在公共管理研究中，几乎每个公共管理理论的提出和发展，都是从特定的公共管理问题开始的。问题作为一个认识论的概念，反映了主观与客观之间的认知矛盾。虽然诸多科学家和不同流派的哲学家持有不同的方法论，但是科学史和哲学史的发展历史表明，他们都会不约而同地从方法论层面上开展对“问题”的研究，探究什么是问题、问题的重要意义、问题的结构、问题的类型。“问题”成了不同流派科学哲学家交锋对话的聚焦点，他们对问题认识的深入，逐渐形成了以问题为研究对象的科学哲学分支领域“问题学”。目前“以问题为导向”进行研究已经成为公共管理学界的共识：解决问题是公共管理基础研究和应用研究的核心；问题为公共管理研究定向；问题是制定公共管理研究计划的依据；问题指导公共管理研究的观察和资料的收集等等。但是公共管理问题包括哪些类型？每种类型公共管理问题对应的研究方法是什么？

在理论界和实务界尚无一个完美的答案。类型学（typology），或称作分类学（taxonomy），指研究者结合两个或两个以上单一维度的简单概念，然后由简单概念的交叉形成新的概念。本文从问题的定义———“某个给定过程的当前状态与智能主体（人或机器）所要求的目标状态之间存在的差距”———出发，根据“差距”的本质特征对问题进行类型化的划分。按照近代英国哲学家大卫·休谟（DavidHume）揭示的事实和价值二分的原则，我们可以将问题中所含的“差距”分为“事实性差距”和“价值性差距”两个维度。可以用如下的坐标图定位公共管理问题的各种类型。（1）纵坐标所示的纯粹涉及价值差距的问题属于诠释类问题，对诠释类问题的解答，往往使用诠释主义的方法，形成诠释类知识。诠释类知识通过挖掘、阐发、建立和确证一种价值，促进人与人之间的理解和沟通。（2）横坐标所示的那些纯粹涉及事实差距的问题是科学发现类问题，科学发现类问题往往使用实证主义的方法，探索经验世界的状态、发展、变化，寻找经验世界中存在的联系。（3）横坐标和纵坐标构成的平面中的问题既含有价值因素又含有事实因素，可将这些问题分为技术设计类问题、批判类问题和评估类问题。

1.科学发现类问题。科学发现类问题是人类主观认知与经验事实之间的矛盾，以及由此引发的主观认知之间、客观事实之间的矛盾而引发的疑问。对科学发现类问题的回答，往往使用实证主义的方法论框架，最终将产生对客观世界描述、解释和预测的知识。提出科学发现类问题的途径包括：寻求经验事实之间的联系和一致的解释，证实假说和现象的可靠性、寻求理论体系内部的不一致性，解答多个理论和假设的不一致性，学科理论方法的移植等。

2.技术设计类问题。“实现特定目标的最优化方案、手段和措施是什么？”属于技术设计类问题。技术设计类问题包含事实前提和价值前提两个基本因素。技术设计类研究的目的是在既有事实前提下，确定合理的价值前提；或者在既定的价值前提下，寻求实现特定价值的优化方案。在公共管理研究中，往往需要在时间（时间段、历史、现状等等）和空间（国别、地区、部门等等）中进行目标比较、约束条件比较、环境参数比较、手段比较找出当前问题的特殊性，并“有的放矢”地提出战略与政策、体制与机制、措施与办法来解决这些问题。

3.评估类问题。该类问题与科学发现类问题的相似之处在于两者都是对事实、行为和态度的描述和解释。但不同的是，评估研究在对事实、行为和态度进行描述时，是建立在与特定标准进行比较基础上的描述和解释，比较的标准可以是客观的标准也可以是主观的标准。评估至少包括三个要素，即标准（criteria）、证据（evidence）和判断（judgment），评估类问题的本质是根据经验证据，寻求特定标准和经验证据之间的关系，并对这种关系进行评判。

4.诠释类问题。诠释类问题是阐发、确立和建构社会现象背后的价值和意义的问题。诠释研究尝试回答文化、价值和精神领域的“应该怎么样”的价值问题，与人的目的、自由和人际之间的共识和规则紧密相关。公共管理领域，人们一般通过公共管理的历史诠释、文本诠释、话语诠释和行动诠释来获取诠释类问题的答案。

5.批判类问题。在批判研究者看来，现实社会并不是实证主义所谓的纯粹的经验的堆积，而是主体被“异化”的世界，需要改变客观世界，将主体从“异化”中解放出来。批评研究以矛盾的观点和辩证的观点看待和分析现实，其目的是改变世界。批判问题的提出本身具有很强的社会行动取向，批判研究本身就是改变社会秩序的重要力量。公共管理问题类型的划分，是公共管理研究方法体系的基础和公约数。

二、以公共管理问题类型学为基础的研究方法

1.公共管理研究方法体系的维度。可以借鉴亚瑟·霍尔（ArthurD.Hall）提出的系统工程三维结构（时间维度、逻辑维度和知识维度）对研究的方法体系进行刻画。公共管理研究方法体系的时间维度即公共管理研究依次进行的过程，包括选题、文献综述、研究设计、研究实施和研究成果发表等环节。公共管理研究的逻辑维包括方法论、研究方式和研究工具三个层面。公共管理研究方法体系的知识维度是提出和解决公共管理问题的思维背景、认知背景和实践背景。凡是对公共管理问题解决有启发的知识都可以纳入这一维度，而不论该知识的学科界限。

2.问题是公共管理研究方法体系的公约数。从问题学的角度来看，在研究方法体系中，问题是连接研究逻辑维度、时间维度和知识维度的共通点。首先，不同的方法论流派对问题的性质、问题的地位、问题结构看法不同，就会形成研究过程的差异。比如：诠释主义将问题看做是意义呈现的过程，研究者与研究对象的交互作用贯穿在研究过程的始终；实证主义将问题看做是归纳和证实的过程，研究者对研究对象的中立观察是研究的起点，对结论的证实或证伪成为研究的终点；批判理性主义将问题看作是主观和客观的不一致，研究过程是始于问题，提出探索性答案，然后验证，再提出新问题的过程。其次，不同的问题类型对应不同的方法论框架。（1）对于科学发现类的公共管理问题，通常使用实证主义作为主导的研究方法论框架。（2）对于技术设计类的公共管理问题，通常运用技术设计所特有的最优化方法的逻辑，这种逻辑是“一种特别的命令逻辑。”“首先，考察满足外部环境限制的所有可能状态，然后，从此集合中找出满足目标的其它约束条件、又使效用函数最大化的特定状态。”这相当于把目标约束条件及最大化看作新的“自然法则”并把它加到其它自然法则上进行逻辑运演，运演结果中的值被看成“应当”取的值。（3）评估类公共管理问题会同时涉及价值因素和事实因素，在实际评估中，对事实和价值因素的处理方式不同会导致评估研究中实证主义、诠释主义和批判主义的分歧。（4）诠释学、现象学、建构主义、女性主义和后现代主义等非实证主义方法论是解决诠释类问题的常用方法论。（5）批判类问题则主要使用批判主义、批判实在主义、女性主义、后现代主义的方法论。最后，研究知识通过研究问题与研究逻辑紧密相关。研究知识只有与特定的研究问题相联系，才有可能纳入特定的研究活动。（1）背景知识驱动问题的产生，各学科知识为问题解决提供可能的答案，并促进新知识的产生。（2）既有的理论引导研究的进行。既有的理论在研究中不仅仅对问题的产生和问题的解答发挥着重要的作用，还以理论框架、研究途径、研究范式等形式引导资料的收集、资料分析、假设检验、分析性归纳等过程。

3.以问题类型为基础的公共管理研究方法体系的总体特色。以公共管理问题类型为基础，将问题作为沟通公共管理研究方法体系的公约数，这种新的公共管理研究方法体系具有以下特色。第一，公共管理问题形态差异决定了公共管理研究表现形态的多样性。公共管理学术、实务和咨询从本质上讲它们都是一种解答问题的活动，只是三者所解答问题的类型、问题的难度、问题的指向等方面存在差异。从难度上来讲，公共管理实务活动中的问题可以使用已有的常识，或者对已有的知识进行简单地综合就能加以解决。如果问题的难度超出了常识和已有知识简单综合的范围，那么就需要诉诸公共管理咨询或公共管理学术活动加以解决。公共管理咨询提供一个或多个可供选择的较为固定的答案，公共管理学术研究则对问题进行探索性的回答，提供阶段性的答案。从问题类型来看，公共管理学术研究活动侧重解决科学发现类问题；公共管理实务工作者侧重解决技术设计类问题；公共管理咨询则重点阐明将公共管理一般原理转换为具体操作政策条文的基本原则。

公共关系学的含义篇2

自我国设置公共管理硕士学位(MPA)教育以来,有关公共管理、行政管理、私人管理几个基本概念及其相互关系的争论一直不断。直至今天依然是基本概念混乱不清,基础理论肤浅薄弱,学术论着自相矛盾的现象相当普遍。本文试图规范澄清公共管理、行政管理、私人管理几个基本概念的含义,理顺三者的相互关系,以促进我国的公共管理硕士学位(MPA)教育和研究健康深入发展。

1.何谓公共管理?有人认为,公共管理(学)就是行政管理(学)。例如,夏书章教授就是这样看的。他指出,行政管理学是从西方引进的,英文为administration,意为行政、管理,因此,有人把它译为行政学,有人把它译为行政管理学。因为行政天生具有公共性特质,因此,英文administration前通常有public加以限制、形容和修饰,所以,有人也把它译为公共行政学,有人译为公共管理学。[1]我理解夏老的意思,公共管理学与行政管理学仅仅是个译名不同的问题,并无实质性的内容差别。如果我的理解是夏老的本意。那么,有几个问题是值得商榷的。其一,假定行政、行政管理、公共行政、公共管理过去在外国表达的可能是同一个对象的含义,但是也不是对国外在这一个领域全部研究现状和历史的全面概括,至少它没有能够概括进去国外新公共行政、新公共管理、全球治理等理论。其二,既然我们把外国在这个方面的理论引进国内,那就遇到一个与中国历史和现实相结合的问题,而夏老的看法没有完成这项工作。其三,当前中国教育部在专业设置上把公共管理设为一级学科,把行政管理置于公共管理之下设为二级学科,表达了公共管理与行政管理有差别的意向,此时再把行政管理等同于公共管理,值得商榷。当然,夏老强调公共管理就是行政管理不仅在译文上有他的道理,而且在实践中更有重要的现实意义,因为行政管理即政府管理确实在公共管理中处于核心地位,扮演着主导者的角色;舍弃政府的行政管理,公共管理只是一句空话。

2.有人认为,公共管理不是行政管理,而是新公共管理。陈振明教授说“:说到底,公共管理与公共行政还是有相当大的区别的,而且它代表了公共部门管理研究的新趋势。因此,我宁愿将公共管理视为一种传统的公共行政和公共政策之后的新途径、新范式,我称之为‘第三种途径’,而将前两者分别称之为‘第一种途径’和‘第二种途径’。”[2]陈教授讲的“第三种途径”的“公共管理”,就是上世纪80年代在英、美一度很兴盛的“新公共管理”,它是一种在“重塑政府形象”名义下以市场经济学和公共选择理论为基础的以市场为导向的引入私人管理企业方法的公共事务管理市场化的公共管理模式。陈教授关注当今世界公共管理学科发展的前沿趋势,令人钦佩。但是,他的观点也值得商榷。其一,他把公共管理等同于新公共管理模式,忽视了公共行政和公共政策也属于公共管理范畴,显然在概念上犯了以偏概全的毛病。其二,他只看到新公共管理引进私人管理方法的优点,没有看到这种模式存在的缺点。据我观察,当年在美国很兴盛的新公共管理如今并不是很时髦的东西,相反,强调政府权威才是当今在美国起主导作用的公共管理模式。其三,有意思的是陈教授一方面写文章赞扬宣传西方新公共管理式的公共管理,另一方面由他主编的《公共管理学》却讲的是政府管理的内容,这种论着上面的互相矛盾表现了作者自己研究中的困惑。

3.陈庆云教授是最早参与公共管理译名争论的学者之一。他认为,公共管理(publicmanagement)与公共行政(publicadministra-tion),不仅英文译名不同,含义也不同,公共管理与公共政策在本质上是一致的。他说“:所谓公共管理是指那些不以营利为目的,旨在有效地增进与公平地分配社会公共利益的调控活动。“”从本质上看,我们对公共管理的定义与公共政策的界定是基本一致的。由于公共政策是为公共事务管理活动所制定的行为准则,因此,公共政策就是有效地增进与公平地分配社会公共利益调控活动中的行为规范。”[4]陈庆云教授强调公共政策在公共管理中的重要地位是完全正确的,因为当今世界各国的公共管理最主要的工具就是公共政策这只“看得见的手”。但是,他的观点也值得商榷:其一,就译名而论,publicmanagement仅仅是西方新公共管理的译名,不能全面反映和概括西方公共管理的历史和现实。administration在英文里既有行政含义,也有管理的含义,因此,publicadmin-istration既可译为公共行政,也可译为公共管理,怎么能说publicadministration就只能译为公共行政而不能译为公共管理呢?

4.上述情况表明,当前我国学者对公共管理概念的理解是相当混乱不清的,对公共管理和行政管理、私人管理的关系的说明也是自相矛盾的和很难自圆其说的。这就是当代中国公共管理学界的现状。它既说明了学界对公共管理的研究尚处于起步和不成熟阶段,也说明学界正在积极热情地探讨公共管理这门学问的科学真理。

公共关系学的含义篇3

一、依法治国是全面建成小康社会的迫切要求

深入贯彻落实科学发展观迫切要求全面推进依法治国。深入贯彻落实科学发展观，既是一场深刻的观念变革，更是一次全面的制度创新。我们要勇于把自己的思想从各种不适应不符合科学发展的观念中解放出来，但观念的变革容易受到体制、机制和制度的影响与束缚，容易停顿、反复甚至逆转，因此，我们要把法治作为深入贯彻落实科学发展观的基本方式和有效载体，通过制度供给、制度导向、制度创新来解决制约科学发展的制度空白、制度缺陷和制度冲突，真正把科学发展建立在制度化的基础上，纳入法制化的轨道内。

发展社会主义政治文明迫切要求全面推进依法治国。人民民主是社会主义的生命，是我们党始终高扬的光辉旗帜；不断扩大人民民主是全面建成小康社会的重要目标，是发展社会主义政治文明的核心内容。在当代中国，要实现最广泛的人民民主，就必须坚定不移地走中国特色社会主义政治发展道路，坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，充分发挥社会主义法治对人民民主的根本保障作用，加快推进社会主义民主政治制度化、规范化、程序化，从各层次各领域扩大公民有序政治参与，实现国家各项工作法治化。

建设社会主义和谐社会迫切要求全面推进依法治国。

社会和谐是中国特色社会主义的本质属性，推动社会主义和谐社会建设是党的十提出的重要任务。当前，我国社会矛盾纠纷触点很多、燃点较低、处理不易。一些领导干部依法执政、依法行政意识、能力和责任感不强，容易导致处理失当、矛盾激化，甚至演化成大规模的。法治是调节社会利益关系的基本方式，是社会公平正义的集中体现，是构建社会主义和谐社会的最重要基础。只有把法治作为构建社会主义和谐社会的牢固基石，把以人为本、公平正义作为法治建设的灵魂，把切实保护每个公民的每一项合法权益作为法治建设的根本任务，才能为建设社会主义和谐社会奠定最坚实的基础。

提高党的执政能力迫切要求全面推进依法治国。全面建成小康社会，关键在党，关键在“提高党科学执政、民主执政、依法执政水平”。通过全面推进依法治国，把党的意志和路线方针政策规范化、程序化、法律化，落实到经济、政治、文化、社会和生态文明建设的各个方面和各个环节，是我们党有效应对执政考验、改革开放考验、市场经济考验、外部环境考验以及提高拒腐防变和抵御风险能力的必然要求。

二、依法治国是凝聚改革共识的重要方式和途径

法治是凝聚改革共识的重要方式和途径。从法治原理来讲，恪守法治与深化改革总体上是统一的、一致的，但在某些方面也会有不统一、不一致的现象，尤其是一些地方和部门搞的“先行先试”的试验性改革，一些敢闯法律和政策“”的探索性改革，一些涉及合法性的改革尝试，必然会挑战既有的法治秩序和法治权威，出现所谓“良性违法”等改革现象。在这种情况下，尤其需要凝聚改革共识。一方面，全社会应当通过法治思维和法治方式尽可能达成为什么要改革、改革什么和怎样改革的共识，从而为深化改革、突破改革难关提供充分的民意支持和合理性前提；另一方面，全社会与立法机关以及立法机关内部应当努力达成改革共识，减少改革“个识”和反对意见，及时通过法定程序推进相关法律的立改废，从而为深化改革提供必要的法律依据与合法性保障。

更加重视发挥法治的引导功能和教化作用。法律作为普遍的社会行为规范，具有不可替代的指引、评价、预测和教育功能。法治包含自由、平等、公平、正义、民主、秩序、人权、尊严、和谐、文明等基本价值，包含人民、宪法法律至上、依法执政、民主立法、依法行政、司法独立、保障人权、制约权力等基本原则，包含有法可依、有法必依、执法必严、违法必究等基本要求。融汇于中国特色社会主义法律体系之中的上述价值、原则和要求，通过依法治国和法治的全面实施，直接或间接地告诉人们中国改革的性质、方向、原则、目标、底线、边界、方式等等，提示人们在改革过程中哪些合法权益应当去依法争取，哪些法定义务和责任应当自觉去承担，哪些非法行为和方式应当避免，进而为凝聚改革共识提供指引、提出要求。尤其是，平等、公正、财产、利益、权利等概念，在法律上大都有明确的含义和具体的内容，在重大利益调整的改革过程中，人们表达或主张这些概念的相关诉求时，可以也应当遵从法治的指引，符合法律的规定，作出法律上的预测和评估，在法治的框架下求大同、存小异，努力达成改革共识，依法实现利益的最大化。

更加注重培养各级领导机关和领导干部运用法治思维和法治方式的能力。全面推进依法治国，就要求我们党领导立法、带头守法、保证执法，切实在宪法和法律的范围内活动；要求各级领导机关和领导干部以身作则，努力培养并不断提高运用法治思维和法治方式的执政能力，努力掌握以法治凝聚改革共识、规范发展行为、促进矛盾化解、保障社会和谐的执政本领。尤其要求各级领导干部努力弘扬法治精神，树立法治理念，培养法治能力，带头依法办事，带头遵守法律，带头以法治思维和法治方式、通过法治程序去凝聚全社会的改革共识，为深化改革、扩大开放、促进发展提供良好的法治环境和有力的法治保障。

三、依法治国是实现中国梦的必然途径

法治精神是中国梦实现的内在动力。

法治中国梦包含善法之治、良法之治。法治中国梦要求立法机关制定的各项法律必须充分表达民意。全面反映社会公众意志，以人民的共同理想及人的尊严和权利作为展示内容的法律，能使人们认识到法律是“自己的法律”，从而产生对法律的认同和信仰。

法治中国梦包含法律至上的观念。树立法律的绝对权威，营造良好的法治大环境是实现法治中国梦的基础。只有按照宪法和法律规定严格规范和制约行政机关的权力，让公平正义的法律精神贯穿于法治建设的每个环节，才能让法治观念得以确立，提升人民对法的尊敬与信赖。

法治中国梦包含权利意识的唤醒。法律要被人们信仰，从其规则到其本质都必须契合人们的精神需求和人文关怀，科学公正地体现权力制约和权利保障的平衡。法治中国梦应当把最大限度地实现人的权利作为一种文化，用权利文化来滋养我们的制度。当规则由外在的影响转化为内心的体验，逐渐形成一种法律意识和法律情感，当法治情怀、权利意识逐渐渗透到人们的血液中，成为人们稳定的生活方式，当人们真正认识到法律赋予的权利，认同法律创设的义务，法治便不再是梦想，而切实成为保障“人民共享人生出彩机会”的基石。

法治原则是中国梦实现的坚实基础。

法治中国梦要求法律限制公共权力。公共权力的出现是个人权利实践关系的必然结果。公共权力的运行方式因其自身局限，又容易出现利益关系上的异化。把权力关进制度的笼子里，让公共权力成为一种“宪法权力”，保证国家的一切公共权力都源于法律，并最终受制于法律，是人类政治实践合规律性、合目的性的必然结果，也是政治文明的重要标志。

法治中国梦要求法律保护公民权利。西方有一句著名的法谚——对待公民自由领域和权利领域，“风可进，雨可进，国王不可进”。法律的真谛在于保障人权。缺乏对私权的保护会导致权力本身的上位，社会等级的划分，以及人们对于能够攫取利益的权力的追逐。我国宪法明确规定了公民的权利，给国家权力划定了明确的界限。让公民的权利在法律的充分保护下避免公权力的侵扰，是法治中国梦的应有之义。

完善法制是中国梦实现的稳固保障。

法治中国梦追求立法统一。立法统一是完善社会主义法治体系的前提要求。我国的法律包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规和单行条例、经济特区和特别行政区制定的规范性法律文件及有权机关的成文法律解释。如此复杂的法律系统难免会发生不统一的情况。法治社会的法律应当是一个形式科学、结构严谨、和谐统一、完善且完备的体系。构建这一体系的关键在于切实保障宪法作为根本规范的最高效力，对立法冲突加以制度化地整合，及时进行法律清理工作，切实地发挥宪法在国家法律规范体系内的最高协调作用，从而实现法律在规范层面的统一。

法治中国梦追求司法民主和司法公正。司法权只能由国家专门司法机关行使，其他任何组织和个人不得行使司法权；司法机关在司法活动中依法独立行使司法权，其他任何行政机关、社会团体和个人不得干涉；法官在审理案件时能够独立作出判断，既不受诉讼当事人意见的支配，也不受政府权力和公众舆论的控制。

公共关系学的含义篇4

一、作为人民的舆论监督

在宪法学中，侧重于强调人民的思路被称之为人民主义。人民主义主要贯穿于宪法的组织规范或授权规范之中，重在探寻宪法所体现的国家权力运作规则和实践。④由于现实中人民不可能直接行使权力，因此人民在中国的实现有两个基本机制，即人民代表大会制和共产党的代表制。⑤而无论从历史还是现实来看，舆论监督都和党的领导密切相关。舆论监督的前身是中共报刊批评实践。从1942年运动开始，中共就经常运用报刊开展“批评和自我批评”，进行党组织的自我清理;新中国建政后，报刊批评屡屡在“反对”等国家政治生活中出场;改革开放以来，媒体的批评性报道又成为中央反腐和打击地方保护主义等工作的重要手段。在上述历史背景下，中共十三大第一次提出了“舆论监督”的说法，并且一直沿用至今。但是，由于中国新闻媒体一直被定位为和思想宣传阵地，因此舆论监督实际上并非媒体的自主行为，而是如陈力丹教授所言，是“作为党和政府领导、管理职能的一种延伸和补充而发挥作用的”。⑥这正是中国舆论监督和西方国家“媒体监督”(watchdog)的最大区别。

笔者基本上同意陈力丹等学者关于舆论监督是权力行为的看法，但是认为还可以从宪法学角度进一步地说明。国内宪法学界的通说认为，舆论监督的法理基础是人民。而如前面所述，人民和党的领导是统一的。这是因为党对国家的领导地位建基于其政治代表理论之上:中国共产党作为无产阶级先锋队，集中体现了社会发展规律和政治上的先进性，代表了最广大人民的根本利益。⑦因此党的领导和人民具有同一性、一致性。这样从宪法学的角度看，作为执政党权力行为的舆论监督便可看作是人民的具体体现。也就是说，不同于西方媒体监督，舆论监督并非游离于体制外的“第四权”(theforthestate)，而是在国家政体内运行的正当性权力，它本身就是中国“党—国体制”(Party－State)的一个重要组成部分。具体地来说，基于前面所述的人民的双重代表制，中国具有党政双重权威并存的制度结构，在国家治理上也有常规和非常规两种机制。一般情况下，国家治理的常规机制主要通过建立在官僚体制(bureaucracy)上的政府机关而实现;但是拥有“卡里斯玛权威”的执政党经常针对官僚体制的组织过程及其失灵，发起各种非常规化的治理活动。⑧舆论监督便是其中的一种重要表现。事实上，在大多数舆论监督个案中，党纪问责都要先于行政追究或司法介入而进行，已经成为后两者的一个前置程序。在中共的非常规化治理活动中，新闻媒体是一个非常重要的工具。孙五三教授指出，中国媒体并不计入政府部门，而是直接接受党的宣传系统领导。这不仅为其开展批评性报道提供了权力支持，更重要的是可以实现超程序化运作，从而大大简化了监督程序和降低了监督成本。⑨

因此在党看来，媒体是一个“最尖锐的武器”，可以很好地纠正常规官僚体制的组织失灵。为此，新中国建政以来，中央不仅在《中国共产党党内监督条例(试行)》(2004)等重要文件中对媒体的舆论监督作出了明确规定;而且通过稳定的组织基础(党的宣传系统)、象征资源(喉舌论)和其他各种政策安排，建构了一系列可见或者不可见的舆论监督制度，使媒体成为了舆论监督不可或缺的一个组成部分。例如中共十提出，“加强党内监督、民主监督、法律监督、舆论监督，让人民监督权力”。十报告把舆论监督和其他三种法定监督方式并列在一起，共同视为人民监督权力的工具，正是体现了人民主义“以权力控制权力”的基本逻辑。但是，必须说明的是，基于人民原则和中共先进性代表理论，媒体的舆论监督行为并不完全取决于党组织的专断，而是必得重视和听取人民意见，反映人民意志。例如《党内监督条例》明确规定，“党的各级组织和党员领导干部应当重视舆论监督，听取意见，推动和改进工作”。因此，作为自上而下的非常规权力的舆论监督，用宪法学的语言来说就是人民意志的具体体现。它在现实中的权力主体是各级党组织;但在宪法上的主体是“党领导下的中国人民”。据此，笔者将这种人民主义语境下的舆论监督含义归纳为如下命题。

命题(一):舆论监督是通过媒体报道而运作的国家权力行为，其正当性来自于人民。它在现实中的主体是各级党组织，在宪法上的主体是中国人民。

二、作为公民权利的舆论监督:公民VS新闻媒体

与人民主义不同，立宪主义注重从人权规范中把握宪法之核心价值，它的根本逻辑是“以(公民)权利制约(公共)权力”。⑩因此若置于立宪主义语境之中，舆论监督的基本含义和价值取向便是:公众(public)通过相互交流和理性辩论，形成“公共舆论”(publicopinion)，以制约公权力和保障公民权利。根据哈贝马斯考证，现代西方国家的公众概念起源于国家与市民社会开始分立的欧洲启蒙运动时期。在哈贝马斯看来，公众不是一群情绪狂热的乌合之众(crowd)，也不是高度同质化的大众(mass)，而是由具有批判精神、独立自主的个体公民构成;后者在平等、开放的公共领域(publicsphere)中针对国家和社会公共事务进行理性辩论、达成共识，从而产生了公共舆论。这样看来，哈贝马斯所说的“公共舆论”与立宪主义是高度相通的，主要体现在两个方面:一是公共舆论的主体是理性、自主的个体公民，而立宪主义强调的权利主体同样是有自觉意志的理性个人(in-dividual);二是公共舆论具有强烈的面向公权力的批判性，这无疑也与立宪主义精神是一致的。笔者将在下面说明，随着立宪主义在当下中国的兴起，“基于公共舆论的舆论监督”正日益成为现实。

中文“舆论”一词原来指轿夫等“舆人”的看法，引申义为底层民众的意见。但是自改革开放以来，伴随着中国社会转型，它的语义已发生巨大变迁，已经不断接近哈贝马斯所说的公共舆论。特别是2004年中国宪法第四次修订后，“国家尊重和保障人权”写入了宪法文本，公民权利保障有了明显提高;21世纪以降，市场化媒体的涌现和微博等新媒体不断问世，也一定程度上为公共讨论提供了空间。这些都为公共舆论的发生提供了可能。在此背景下，无论是学界还是官方近年来都不同程度地接受了立宪主义语境下的舆论监督含义。在宪法学界和新闻学界，绝大多数学者认为，中国《宪法》第41条规定的公民对于国家机关及其工作人员提出批评和建议的权利，也即“监督权”是舆论监督的直接法律根据;此外，《宪法》第35条规定的言论自由通常也被认为是舆论监督的法律根据;在执政者方面，继中共十七大提出“保障人民的知情权、参与权、表达权和监督权”后，十报告再次强调了这四种权利，并且把它们和“舆论监督”安排在同一个自然段中，从而实现了二者的意义对接。魏永征教授指出，这样的表述实际上就是肯定了舆论监督的主体乃是人民(公民)，舆论监督就是人民行使“四权”的效果。此种看法正好体现了立宪主义“以权利制约权力”的基本逻辑。但在立宪主义语境中，学界对于舆论监督的宪法权利主体仍然聚讼不已。迄今为止有两种观点，详述如下:

第一种观点认为，舆论监督的宪法权利主体是公民。持此论者认为，我国宪法规定，凡自然人具有中国国籍即为中国公民。而宪法第41条文本明确规定了监督权的享有主体是“中国公民”，而非媒体;并且从语义逻辑上看，舆论监督的主体是多数公民组成的公众。但公众是一个集合性概念，不可能成为宪法权利的主体，所以舆论监督的权利主体只能还原为个体公民。童兵、郭镇之、魏永征等学者都是支持这一观点的代表性学者。例如魏永征教授提出，人民群众通过行使批评和建议的权利形成舆论，对国家和社会公共事务所发挥的影响和作用，就成为了“舆论监督”。笔者将这种观点所体现的舆论监督含义归纳为下面的命题。

命题(二):舆论监督是公民通过行使批评和建议的权利，监督公共权力的行为。所以公民是舆论监督的现实主体，也是法律上的权利主体。

第二种观点认为，舆论监督的宪法权利主体是新闻媒体。这是因为公共舆论建立在公民知情的基础上，而媒体在传播信息上具有特别重要的作用，这一点即使是在今天的网络时代也未根本改变。国内学界对此也形成了广泛共识。例如展江教授指出，“舆论监督的意思大概是说媒体一定程度代表公众、代表老百姓、代表人民对权力机关运作的一种监督”。孙旭培教授则更明确地提出，“从法律上说，舆论监督的行为主体是新闻媒介”。值得注意的是，西方国家也有类似看法。如美国联邦最高法院大法官斯图亚特(PotterStewart)就曾在1974年的一次演讲中提出，新闻媒体是被明确赋予宪法保护的唯一的组织机构。根据第二种观点，笔者归纳出下面的命题。

命题(三):舆论监督是中国公民行使监督权的体现。但是公民监督离不开媒体报道，因此新闻媒体是舆论监督的现实主体，因而也是法律上的权利主体。

三、宪法语境中的舆论监督:人民、公民权利还是媒体权利?

综上所述，对于舆论监督在中国宪法语境中的含义，学界实际上建构了三个不同命题。我们可以对这三个命题的核心观念进行一下对照。(参见表1)比较这三个命题，我们不难发现，它们都有合理之处，但是也都存在着一定的局限性。概而言之，命题(一)从舆论监督概念的历史渊源和现实效果出发，将其视为一种国家权力行为，表明了舆论监督与执政党的领导有着密不可分的关系。这既是舆论监督的现实写照，也是其取得实质性成果的根本保证。我们很难想象，如果没有党领导下的国家权力在场，舆论监督还能付诸现实。但是命题(一)最大的不足是:公众和新闻媒体在其中是缺席的，或者说，公众和媒体仅仅是象征性地在场。这一隐含的论断不但从规范上违背了人民原则，也不符合处于网络时代的当下中国舆论监督的真实情况。命题(二)提出，舆论监督的实质是公众通过公共舆论来监督公权力，保障公民权利。这一看法和当前中国社会转型息息相关。当下中国的公民权利保障不断增强，公共讨论空间不断扩大，这些都为命题(二)的成立提供了有力支撑。但是命题(二)的不足也很明显，它预设了公共舆论的先验存在，实际上将其化约为公民个体意见的集结(aggregation)。而如前面所述，公共舆论并非多数个体意见的简单累加，而是必得经由一定的中介公开辩论、对话才能形成。因此命题(二)完全忽略了作为公共讨论平台的新闻媒体的作用，当然不符合舆论监督的实际情况。与命题(二)相比，命题(三)突出强调了新闻媒体在舆论监督实践中的重要性。从现实来看，尽管中国媒体不具有西方媒体的独立地位，但是仍然在传播信息和组织公共舆论上发挥了主要作用。换言之，媒体作为新闻生产的制度性机构，可以为公共舆论的发生提供一个建制化平台，这一点即使是在网络时代也没有根本变化。然而命题(三)始终难以回答的一个问题是:立宪主义的核心是保障公民权利，媒体作为一种组织机构，如何能够成为公民权利的享有主体?并且，命题(一)和命题(二)都忽略了上级部门的权力作用，似乎认为只要主张公民权利或者媒体权利，舆论监督就可以自动生成。这一想象的图景其实源自西方媒体“第四权”功能的神话(myth)，很显然悖离了中国舆论监督的实际情况。

由此来看，三个命题的共同不足在于，都只是强调了舆论监督实践的一个侧面。现实中，舆论监督实践是国家权力出场、媒体报道和公众讨论三个方面的有机统一。三个方面密切关联、不可分离。它们之间的互动、协商关系型塑了舆论监督的实然面相。换言之，只有把上述三个命题统一起来，才可能全面、完整地描述和解释舆论监督实践。然而，无论在人民主义语境中，还是在立宪主义语境中，这三个命题都不可能同时成立，甚至还包含着潜在的冲突。例如，舆论监督在宪法上的定性要么是人民，要么是公民权利，二者只能取其一;舆论监督的法律主体只能有一个(人民?公民?媒体?)，不可能同时出现三个主体，等等。也就是说，只要置于宪法语境之中，舆论监督话语就会陷入难以消解的正当性困境中。2005年至2006年期间《新闻大学》杂志刊登过两篇关于舆论监督的争论文章，争议焦点便是舆论监督的法律主体究竟是公民还是媒体。事实上，这次争论不过是冰山一角，还有更多关于舆论监督的话语悖论藏于宪法语境深处，只不过少有人将其发掘出来罢了。那么，这三个命题为何总是互相对立，难以统一起来?从宪法学的角度看，根本原因在于它们的正当性来源———人民和人权(公民权利)之间存在着内在的冲突。具体而言，自启蒙运动以降，人本主义(humanism)成为近代宪法诞生的思想渊源。宪法上的“人”有两个化身:一是人民，一是个人(也即公民)。人民作为者是一个抽象的政治共同体概念，也是集体共同意志的体现;公民作为权利的享有者，具有可以辨析的基本特征，并且同样具有自觉的意志能力。按照哈贝马斯的看法，它们的核心观念都是“自主性”(autonomy)，或曰主体性。前者强调公共自主和共同意志，形成了人民概念;后者则强调私人自主和个体意志，形成了人权概念。但是，由于二者都把自主能力归诸于一个主体(人民或者个人)，它们之间必然存在一种“潜在的竞争关系”。因此从根本上来说，命题(一)和其他两个命题必然是对立的;同样的道理，公民和媒体不可能同时成为同一个权利的主体，因此命题(二)与命题(三)也必定是对立的。这样一来，无论我们选择哪一个命题，都意味着拒斥另外两个命题———除非我们主张舆论监督与宪法语境无关。

四、重构舆论监督的规范性含义和运作机制

从此看来，上述三个命题之所以难以统一，归根结底在于它们的正当性基础———人民与公民权利之间存在着内在的张力。这也正是舆论监督的规范性含义难以确立的根本原因。因此，建构舆论监督规范性含义的关键，在于找到一个具体的理论工具，通过它一方面消解人民与人权之间“潜在的竞争关系”;另一方面保留它们的核心观念———自主性，从而让人民与人权获得辩证统一，重构舆论监督的正当性基础。只有在此基础上，我们才能成功在中国宪法语境中建构舆论监督的规范性含义，并进而提出其在现实中能够成立的运作机制。为此，我们需要诉诸哈贝马斯的话语商谈理论(discoursetheory)，详述如下。

(一)舆论监督的正当性基础转向:从主体性到主体间性

在哈贝马斯看来，自主性是人民和人权的核心，也是它们之间存在竞争关系的根源。因此他主张，应当从主体间性(intersubjectivity)的视角出发，以话语商谈的程序化重构它们的实质性内涵，这样才能从根本上消解两者之间的张力。具言之，就是放弃对人民和人权内涵的实质性解释，代之以交往性意见形成的程序化，让人民和人权不再是一次性的主体意志决断(即自主性);而是在平等、理性的商谈中，让它们成为一种动态的话语建构过程和运作过程。这样才能既消解人民与人权之间的张力，又使它们“自主性”的核心观念得以保留，从而真正打通二者之间的内在联接关系。因此，若要建构舆论监督的规范性含义，我们就必须让其正当性基础发生转向:从主体性转向主体间性。也即，舆论监督的正当性应当建基于人民与国家之间的平等交往和理性商谈，而不应当只是诉诸于人民或者人权的独断意志。事实上，舆论监督的主体间性基础不仅存在于上述逻辑推论中，也可以得到中国宪法文本的印证。中国宪法第41条规定，中国公民对于任何国家机关及其工作人员有提出批评和建议的权利;而宪法第27条第2款则规定，国家机关应当“倾听人民的意见和建议，接受人民的监督”。从语言逻辑和价值关联上看，这两个条款正好组成了一个具有完整意义的规范互动结构，它潜在地说明了:人民作为者是在公民与国家的商谈过程中所建构的。而从现实来看，改革开放以来中国的许多重大制度变革都源自公众与国家的“对话”。例如2003年“孙志刚事件”就直接导致了收容遣送制度的废除。而正是在这些通过商谈“激活宪法”、推动国家制度改革的舆论监督行动中，人民的意志获得了彰显。从这个意义上来说，人民的意志和力量是在舆论监督的界面上往复运用、循环茁生。当舆论监督的正当性构筑于主体间性之上时，人民就不再是直接诉诸抽象的共同意志的决断，而是依赖于个体公民的政治参与。于是重构后的“人民”也就不再是一个高度抽象的同质化概念，而是内在地包含了党组织、公民和媒体三个行动者(actress)，成为了一个“去主体化”的主体。这就为上述三个命题的统一提供了可能。下面，笔者就在结合三个命题的基础上，提出舆论监督的规范性含义，参见命题(四)。

命题(四):舆论监督是人民的体现(命题一)。它是在公民权利基础上(命题二)，通过媒体报道与国家进行对话、商谈而实现(命题三)。舆论监督的法律主体是作为行动者的人民，它内在地包含了党组织、新闻媒体和公民三个互相关联的主体。或者说，监督权是公民的，舆论监督是人民的。

(二)重构舆论监督的运作机制:走向协商民主

当舆论监督的正当性基础转向主体间性，它的运作机制自然也会相应地发生变化。在前三个命题中，舆论监督的运作机制或者是“以权力控制权力”;或者是“以权利制约权力”。而我们不难发现，在命题(四)中，舆论监督的运作机制就是强调公众与国家对话、沟通的“协商民主”(de-liberatedemocracy)。在“以协商民主为运作机制”的舆论监督中，监督权力归于上级党组织，但这种权力的行驶不是独断的，而是必得与公众充分商谈;商谈过程应当向公众充分敞开，不被任何权力或利益遮蔽;而新闻媒体就是公众与国家商谈的建制化平台。需要说明的是，媒体在其中的主要作用并不在于开放了共享的对话空间，而是提高了公共事件的“可见性”(visibility)，使得个体公民不必直接观察(不在现场)就可以通过媒体的报道自行组织、参与公共讨论。在媒体中介下，公众意见得以相互交锋、澄清、凝聚放大后得到再表达，从而引起上级党组织的回应和支持。因此，这种以协商民主为运作机制的舆论监督包含了三个方面的基本要求:其一，各级党组织应当按照《党内监督条例》和其他相关党内法规的要求，认真听取公众的诉求，尊重公众意见，建立良性的沟通渠道和制度;其二，公民的言论自由应当获得保障，特别要是要保障公民对于国家机关及其工作人员的批评权、建议权;其三、媒体报道国家和社会公共事务的权利应当得到保障，以促成媒体建构商谈的能动性，保证媒体真正成为面向公众开放、畅通的商谈平台。根据这些基本要求和命题(四)的内容，笔者制作了图1，用以说明“作为协商民主的舆论监督”的规范性含义和运作机制。参见图1:

公共关系学的含义篇5

「关键词责任/经济法上的责任/公共责任/财务责任/债的演化

一、作为法律规范核心的责任

法律的首要功能是一种责任的分配。责任的分配、演化经历了一个从统一到分化，再从分化走向复合的过程，同样，这个过程也是一个责任逐步从制裁、义务中分化、独立的过程。

近代法律在某种意义上可以等同于权利，法律和权利的概念，在许多语言中，尤其是在法律的发源地中，两者是相同的。在康德提出法律是“权利的科学”之后，近代法学围绕着这一命题而构造法学大厦（注：近代资本主义法学作为康德的道德科学的延伸，参见Weinrib，ErnestJ.，TheideaofPrivateLaw，Cambridge，Mass：HarvardUniversityPress，1995.）。权利作为道德形而上学的必然产物，构成了法律规范的核心[1].然而，权利为核心的法律依赖于共同的社会价值，而在社会价值多元化、主体多元化以及社会经济运动面前，社会道德却难以适应这种社会基础和社会结构的变化。

综观20世纪的法律思潮，从利益法学和社会法学发展到纯粹法律分析，就是一个对道德形而上学的扬弃过程。进而，新自由主义法学和批判法律运动的争论（注：关于法律批判运动和自由主义的争论，参见AndrewAltman，CriticalLegalStudies：ALiberalCritique，PrincetonUniversityPress，1990.），将法律经济学和法律社会学推上了历史舞台。这一过程，就是一个从权利至上发展到责任至上的进化历程。毫无疑问，这一过程在几乎所有的法律部门中都表现出来。合同法开始注重赔偿责任，而不是拘泥于相对性，并且法学日益关注“关系性契约”；侵权法中出现了以社会利益作为评价指标的“汉德公式”，并进一步扩展了其应用的范围[2]，出现了基于效率分析的“过错责任的第三次勃兴”；公司法中的信息、激励、治理构成了法律研究的主题，汉斯曼教授则进一步指出，股东导向的公司治理模式日益成为主流，并将终结公司法的进化历史[3]，这不是价值观念竞争而是效率竞争的结果。法律开始注重个别性调整，扬弃程序正义而更执著于实质正义（注：实质正义在某种意义上说，和效率是一回事。参见史际春、邓峰：《经济法总论》，156页，北京，法律出版社，1998.）；更加注重法官的合理自由裁量权的尺度，而不是片面地强调法律规范对法官的约束。

责任成为法律规范的核心，并将社会整体性利益作为终极的判断标准，从而解决了传统法律体系作为道德律令和道德形而上学的价值观判断问题。这是一个社会评价客观化、效率化的过程。

从根本上讲，法律责任是和社会政策、立法目标相联系的。责任来源于角色、职权、因果关系、道义或者正义、精神状态、能力及法律规定。责任强调应为性，是义务和制裁之间的桥梁。从英美法中的不同责任概念，诸如obligation，duty，liability和responsibility等等，可以看出，其界定更侧重于责任的来源。

责任显然是现代法律部门的核心概念之一，它可以从以下几个角度来加以理解。

1.责任是和自由裁量权相对的概念。“法律责任有三个特征：国家的强制、过错行为的确定和对违法者的消极后果。责任由法律规范确定，法律规定包括确定责任的规范的贯彻执行，由国家的强制力予以保证”[4]（P148）。因而，当违反义务的时候，则应当通过确定责任的大小、范围、形式来加以法律制裁；或者是采用经济激励的方式。因而，这一过程必然是与法官或者执法者的自由裁量权紧密相关的。

近代法律体系中，强调权利本位，责任的概念并不突出，这和排斥法官的自由裁量权，将法律等同于科学思想是紧密相关的。而现代法强调法官的自主性和能动性，责任的重要性由此得以凸现。

2.责任是比义务更为广泛的概念。责任更强调角色、职位、能力、具体情形下的判断、主观状态等与主体相联系的具体内容。换言之，不同的认识状态、不同的能力、不同的角色、不同的具体情形，违反义务可能是相同的，但是责任并不相同。现代公司制度中的董事责任，对董事的能力、地位、角色等加以综合性的考虑，就是一个典型的例子。同样，“有限责任”并不否定债权人的权利和债务人的义务，而只是责任承担范围的限制。

3.责任更强调社会性，包括社会危害性，甚至相同行为因为地点的不同而产生不同的责任，比如入室和公开，显然其社会危害性不同，责任也不同。在经济法上更是如此，同样实施垄断行为，必然要考虑社会危害性的不同。进一步说，从义务控制转向责任控制，体现了对法律后果的重视和社会性的增强。这是许多法律部门强调个别性调整的基础。

4.责任是和诉讼、证据、侦查紧密相关的。不仅仅是与诉权相联系，责任的确定过程也是对事实与结果进行判断的过程，其中必然要考虑因果关系（必然因果、偶然因果），考虑证明责任的分配。因而，责任也是实体性规则与程序性规则的结合部。

5.责任进一步涉及法律理念中的对人的假定和标准确定问题。在规则确定、权利义务明确的情况下；法官和执法者在作出裁判的时候，往往演化成确定标准和对主体的认识问题。法律的根本性假定——理性人、良家父、社会人——突出出来，在行为性质的认定上也越来越多地依赖于专业化标准、行业性标准。这两个方向均指向社会，也代表了法律的社会化趋势。

二、责任与债：向财产责任转换的现代责任

责任是联结义务与制裁之间的桥梁。如果有人违反了法定义务（这种义务可以来源于法律、合同或者社会关系），导致了一种应为性，这种应为性属于责任的范畴，经过法律（司法和执法机关）来加以裁判和衡量（强调法官的裁量权、对事实的再现能力和对环境的适用性），来确定承担法律责任的大小和形式，从而导致法律制裁和法律救济。法律责任首先表示一种因违反法律上的义务而形成的责任关系，即主体A对主体B的责任关系；其次才表示一种责任方式，如民事责任、行政责任等责任方式。（注：参见张文显：《法理学》，143页，北京，法律出版社，1997；凯尔森：《法和国家的一般理论》，北京，中国大百科全书出版社，1996.凯尔森还对奥斯汀没有区分义务和责任提出了批评。）

民法的债，实际上就是现代法学上的责任的形式化，不过，后者的含义更为广泛和积极。（注：许多学者已经认识到了这一问题，比如，“这里所说的责任不是指由于违法而必须承担的法律后果，不是指已有特定含义的‘法律责任’，有的称之为‘消极意义上的责任’，这里所说的责任是指‘积极意义上的责任’，即法律、法规所规定的应予尽责完成的义务”。见潘静成、刘文华主编：《中国经济法教程》，63页，北京，中国人民大学出版社，1995；梁慧星：《民法总则》，北京，法律出版社，1995.）对法律责任的重视，体现了现代法上的能动性和对个人权利的关怀[1]（P471-472），也体现了现代法理学试图统一各个部门法中不同的甚至是相反的责任含义的努力。（注：例如，有学者指出了应当重构责任这一概念，从而将刑事责任、民事责任和行政责任等统一起来，并且指出，传统法学上划分法律部门的两个依据：社会关系和法律制裁，后者是不科学的。参见李颂银：《从法律责任角度重新认识法学基本理论问题八议》，载《现代法学》，1999（5）。）

然而，由于私法上将债独立于责任，造成了一种错误的认识，即责任等同于义务和制裁，例如“责任为违反法律义务的当事人所应承受的法律后果，亦即法律规定对违反义务人的制裁措施……法律责任总是通过一定的国家机关来执行的，不受当事人意志的影响”[5]，并由此出发，指出只有民事、刑事和行政责任，进一步用来判断法律部门的划分。这可以说是一种部门法对法律基本概念的“隧道视野”。

私法上的这种对责任的错误认识，是和传统法律体系相关的。公法和私法划分清晰的法律体系，隐含着私法自治的命题，学者们试图对国家的权力加以限制，对法官（执法者）的能动判断加以限制。剔除了法官的自由裁量权，剔除了法律的能动性，剔除了角色、能力等要素，自然，责任只能被理解为一种法律后果。

在现代法上，责任和债并无区别。一些具有现念的法学家们已经看到了这一点。林诚二教授在分析了债、责任、诉权、请求权等概念之后，精辟地指出“债务之本质在于责任，亦即债务系为责任所包含，债务为肉、责任为皮，去之皮，肉不存，是故，在债权法之认定下，有债务必有责任，无责任之债务，系一种空洞之概念……有无责任固为现代债权法认定债务之先提条件，但亦可认为系债权之本质……责任固系债务履行之担保，亦系债权之本质，但亦可说系债权与诉权间之桥梁”。[6]

传统民法学之所以将债和责任区分开来，除了排除法官能动性之外，也满足了对分类严明的形而上的哲学化需要，债总是特定的主体之间的关系，从而区别于作为对世权的物权。因此，责任在民法中进一步体现为请求权，责任和请求权这两个词语不过是出于主体角度不同而已。无论是物权还是债权，都要通过请求权加以实现，而“请求权是最重要的权利之一，是相对权的典范……要求他人为或不为一定行为的权利”[7]，在这种情况下，使用债的概念来区分责任的不同不过是一种学说上的偏好，而绝不是必须的。侵权之债和合同之债，几乎不存在除了这种请求权的特定性之外的什么联系，但尽管物权是一种对世权，一旦其遭到侵犯，同样会产生特定化的请求权。换言之，权利可能是对世权的，但责任则是特定的。

换一个角度来看，作为“给付”的债，其实质也不在于是否产生作为或者不作为的义务，而是在于“债的标的应当给债权人带来利益；而且，根据占主导地位的观点，这种利益应当是可以用钱款计算的”。[8]“由于社会进步，基督教教义之传播及公权力之日臻完备，对债务人直接强制，使其屈服于债权人之意思及实力之因素，渐次消逝，当为给付之伦理因素，渐次增强，历经长期之发展，终于演变成为纯粹财产责任”[9]，“债权逐步实现了非人格化”[10].这种财产性责任的增强，表现之一就是损害赔偿责任逐步成为最主要的责任形式。而民法作为调整人身关系和财产关系的法律部门，“财产要素”同样也不能表明债权的独特性所在，只有当合同关系超出民法范畴的时候，这一特征才具有相应的意义。

不过，从历史的角度而言，债的概念的提出，对现代法学的发展至关重要。债的应为性而不是法定性，体现了私法自治的精神，表明了当事人之间缔造的权利义务关系，可以自然地消灭而获得法律的承认。随着人的平等化和商业行为的泛化，债的提出对民事法律行为概念的独立做出了贡献。债的概念进一步确立了现代法上的责任概念的基础。在现代民法中，债的概念没有独立的必要，这是因为其积极内容已经被责任所吸收，而向更为灵活、机动的英美法的借鉴，更加推动了这一概念的衰落。这正是我国《民法通则》中不再区分侵权之债、合同之债，而是将民事责任独立的意义所在。那些批评这一做法的学者，不过是抱着对传统法学的迷恋情绪和借以抒发崇古的幽幽之情而已。

当债的概念越来越失去意义，被更为广泛的、能动的责任概念所替代的时候，合同的本质就在悄悄地发生变化。经济合同正是在这一基础上产生的。[11]

三、公共责任与财务责任的融合：Accountability

如果仅仅将法律责任理解为义务或者制裁，那么，按照大陆法系的理解，法律责任就只能是民事、刑事和行政三种。在这种概念化的意义上，经济责任自然是不存在的。

然而，现实的发展并非如此，不仅仅是在苏联社会主义时期提出了经济责任的概念（尽管这一经济责任的含义仍然是从财产责任的角度而言的），中国在改革开放初期也延续了这一传统（尽管许多学者认为这是计划经济的产物），即便是在英美国家，伴随着新公共管理的出现，也出现了新的责任概念：accountability，answerability.其中，accountability的概念更是近年来学术界研究的热点。

准确地翻译accountability的概念，必须考察其来源和发展，以及其所使用的意义和所涉及的法律制度。

accountability使用的广泛性，主要有三个来源：（1）最初的起源显然是会计责任，即强调责任的经济性、可计算性；（2）从行政责任发展而来；（3）国有企业的责任，正如前文已经指出的，英国在20世纪60年表了政府白皮书，其中就使用了FinancialandEconomicObligation的概念。随着私有化的产生，逐步使得责任进入了公共领域，从而导致了accountability的形成。

accountability在会计学中被翻译成“受托责任”。在英文中，先后有三个词表示与受托责任大致相同的含义，它们是custodianship、stewardship、accountability.葛家澍教授分析了这三个概念。[12]（P76）最早使用的词应当是custodianship，如美国会计学会在1966年的《基本会计理论说明书》中，使用这一术语表示会计信息系统的目标。这一概念的最初含义是表示中世纪庄园的管家责任或指宗教术语（非常有意思的是，中世纪庄园制度也是法律上的法人制度的来源之一，看来似乎自从法人存在的时候，或者说组织关系存在的时候，或者说存在监督—所有制的时候，就存在这种责任关系）；后来转而采用stewardship，最完整的含义是管家（资源的直接管理者）对“主人”（资源的所有者）所承担的，有效管理主人所托付资源的责任。在这一概念上发展出accountagbility，并取代了stewardship.除了前面的含义之外，accountability还增加了一层意思：资源的受托者负有对资源的委托者的解释、说明其活动及结果的义务。

沃尔克（HarryI.Wolk）和特尼（MichaelG.Tearney）在分析会计目标的时候，将accountability作为首要目标，认为这一概念更注重竞争群体和收入、财富的主张权利中的平等。[13]

对受托责任最为经典的表述，是著名会计学家井尻雄士（YujiIjiri）提出的。他指出，“受托责任的关系可因宪法、法律、合同、组织的规则、风俗习惯甚至口头合约而产生。一个公司对其股东、债权人、雇员、客户、政府或有关联的公众承担受托责任。在一个公司内部，一个部门的负责人对分部经理负有受托责任，而部门经理对更高一层的负责人也承担受托责任。就这一意义而言，说我们今天的社会是构建在一个巨大的受托责任网络上，毫不过分”[12]（P77-78）。

从accountability的会计学含义来看，它显然是和组织关系、两权分离、委托一关系相联系的，毫无疑问，这一概念的外延也体现了“组织关系与财产关系相融合”的发展趋势。并且，这一责任主要是内部层级组织关系，也考虑对外部关系的负责，与说明、解释等信息上的义务是紧密融合的。

如果说会计学上的这一含义是在私人组织中使用的，那么，近年来公共管理的发展则导致了这一责任在公共领域的扩展，并促使两个领域融合起来。

新公共管理的出现，导致了对新的责任的要求，在公用事业市场化、国有企业市场化，乃至于政府管理向第三部门转移的国际性浪潮下，公共权力的行使方式发生了很大的变化。一方面，获得公共管理职能的企业、公司、中介组织等机构的目标变得多元化，从而引起了公司法中公共责任和法人制度的变化，公司的商业和社会伦理在发生变化[14]；另一方面，公共管理中效率日益成为主导型的目标。这两个方面导致了公共责任和私人责任两个领域的融合，而贯穿其中的则是对效率的诉求。英国的新公共管理与一系列的激励是紧密相连的，比如，下一步行动机构的创造、部长管理信息系统、财务管理激励、市民章程、开放政府激励、市场测试等。其组成包括：更多地强调“受控的授权”、在特定现金限制内的“物有所值”、更强烈的消费者或者顾客导向、商业计划规划和正式合同中的协议、分权化的成本中心、富含业绩目标和业绩相关的薪酬、中央人事管理的废弃以及同级结构。新公共管理，既有拥护者，也有批评者，但是无论其是好是坏，其广泛推行已经提升了对公共行政的传统教条的挑战。

accountability首先是伴随公共管理的发展，对行政责任的扩充。因此，有学者将其翻译为“公共责任”，并总结说，“就其内容来说，公共责任有三层意思：在行为实施之前，公共责任是一种职责（responsibility），负责任意味着具有高度的职责感和义务感——行为主体在行使权力之前就明确形成权力所追求的公共目标；在行为实施的过程中，公共责任表现为主动述职或自觉接受监督（answerability），‘受外界评判机构的控制并向其汇报、解释、说明原因、反映情况、承担义务和提供账目’；在行为实施之后，公共责任是一种评判并对不当行为承担责任（liability）——撤销或纠正错误的行为和决策，惩罚造成失误的决策者和错误行为的执行者，并对所造成的损失进行赔偿”。[15]并进一步指出，公共责任可以划分为法律责任、政治责任、行政责任、职业责任和道德责任。

然而，将这一概念翻译成公共责任显然忽视了两个重要特性：

1.主体的多元性。随着政府商事合同的大规模涌现，accountability不仅仅适用于政府机关和政府机构，也延伸到了合同相对方：自愿组织、机关等，甚至中间利益团体，比如英国慈善协会。[16]

凯特尔指出，“不断增长的公—私联系，包括与非营利部门的社会服务之间的实体联系，导致了部门之间界限的混乱，并且导致进一步区分公共责任和私人责任的困难”[17]（P13）；并且进一步指出，“传统的公共行政领域，基本的参与者是选举官员、行政管理者和市民，合同相对方变成了第四者”。他还引用了约翰斯顿的社会服务网络中的责任[17]（P175-176），如图1所示。

附图{D413N901.BMP}

资料来源：Johnjohnston，publicServantsandPrivateContractors：ManagingtheMixedDeliverySystem，CanadianPublicAdministration，Vol.29，Winter，1986.550.

2.在经济合同中，accountability是合同双方共有的特性。经济性、财务性、可计算性、这是经济合同、新公共管理的核心理念，进一步造成了经济管理和行政管理的区分。[18]

随着财务性、可计算性、公共性、复合性等特性的凸现，accountability已经超出了行政责任的概念。在公司制度、政府商事合同乃至其他的商事行为、政府公共管理、基础设施提供等各个制度中，不仅强调传统责任中的“可归责性”、“可追究性”、“说明性”，而且更是和会计责任中财产责任日益融合的过程。这些公共性和私人性领域的融合，以及公共性责任和财产责任的融合，正是经济法始终强调的“组织关系和财产关系的融合”下的责任方式。

四、经济法上的责任之特性和制度要求

经济法律责任的独特性是由经济法的特性决定的，正是“公私混合性”才导致了经济法律责任的特殊性。经济责任的含义在于：

1.角色责任。“经济法律责任包含各负其责，各尽其责，这种责任既包括管理经济的责任，也包括协作经济的责任，同时还包括生产和经营管理方面的责任等”[19].

2.能力责任。这是和职位、角色、资格、判断能力等相适应的责任。比如英国公司法对不同的董事责任的认定的不同，以及前文所述的对职业资格的认定等。

3.公共责任。即对公共利益负责，对人民托付的财产妥善管理的义务。

4.财产责任。“经济刺激有正反两个方面：鼓励和责任……物质刺激的两种形式——鼓励与责任，在具备不同的条件时采用，并在不同的后果上表现出来，但是，它们具有一个共同的旨在提高生产效益的目的”[4]（P147），经济法的各个法律制度都体现出这种对财产责任的要求和约束，例如我国的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》中的第24条和第25条，规定追究双方的“行政责任和经济法律责任”，实质上，此处的行政责任指的是组织管理上的责任，而经济责任指的是民事中的财产责任。

5.组织责任。组织关系导致了accountability的产生，在官僚层级内部，无论是政府机关还是企业内部，都是这种组织责任的体现。

6.道德责任。道德与法律的融合，促使责任主体行为、决策、判断必须合乎道德和伦理标准。在消费者权益保护制度中对公司责任的诉求，以及由此衍生的公司性质的争论（股东本位和利害关系人本位）[20]，是对形式化正义的突破。20世纪重新兴起的对实质正义的追求，和这一诉求是紧密相关的。

独立的经济法律责任的提出，是经济法的独立性表现，是责权利效相统一原则的重要依据，同时，独立的经济法律责任有助于区分行政法、民法和经济法的异同。对于现代国家而言，宏观管理经济生活，参与调控经济，不能单纯依赖于实现行政目标的行政法，行政责任的单一性使其难以实现对经济管理机关的约束。我国长期以来依赖于行政法或是某些学者所谓的“经济行政法”来实现国民经济管理，使得市场发育不完善，泛滥，这不仅是法制的不足之处，也是行政法难以胜任这一任务的结果。

经济法律责任的独立性并不意味着必须在既有的法律体系内制定出独立的经济制裁，承担责任方式的改变并不意味着制裁手段的改变。“所以严格说来，经济制裁并不是与刑事、民事、行政等制裁并列的一类，而是按制裁的经济性内容对制裁的另一种划分”[21].在既有的法律体系内，法律制裁的实现往往通过行政制裁、民事制裁和刑事制裁来体现，因而经济法律责任的制裁方式也同样采取这三种方式。

应当注意的是，承担经济责任的方式，除了传统的制裁方式以外，还包括奖励或者褒奖、专业等社会性调整手段，包括前文所述的“受外界评判机构的控制并向其汇报、解释、说明原因、反映情况、承担义务和提供账目”等等，这在经济合同中也不例外[22].这种制裁手段的多元化，正是由经济责任的复合性所决定的。

毫无疑问，作为经济法的子部门，经济合同中的责任与本文所分析的各个方面是相吻合的。具体而言，将公共责任和财产责任相联系的责任观念，体现在经济法的各个部门之中。

1.反垄断和维护公平竞争制度。垄断行为是和交易紧密联系的，在私人交易关系中，出现了单方的不对等权力，从而形成对交易的损害和产生外部性，而经济法上的责任，结合公共权力的钳制和损害赔偿制度来提供救济，正是经济法上的责任的表现。

2.信息披露制度。对证券市场、会计、审计等经济领域中的内幕交易、信息不对称加以纠正，要求其加以说明和向公众负责，进一步可以上升为民事赔偿乃至于刑事责任。

3.公司和企业制度中的受托人责任。要求董事、经理，无论是国有企业还是私人企业，其受托责任一方面来源于委托人，另一方面需要考虑公共利益。

4.政府商事合同制度。对缔约双方而言，都同时存在着公共性的说明义务和财产上的赔偿责任，而在目前的中国法律制度中，这两者仍然是分离的，一方面确认行政机关参与商事行为的权力，另一方面则难以确定相对方的寻租和机会主义行为，也不能有效地确定其赔偿责任。而在经济法的责任框架下，则有效地解决了这一不对称情况[12].

5.经济责任制的有效建立。经济责任制是对经济法的“责权利相统一”原则在公有事业经营和管理中的具体制度实现，这和将公共责任和财务责任相结合完全是一种同义反复。

6.对政府经济管理行为的制约。政府通过规制、指导等方式对经济生活进行大规模调整，但大陆法系内只能通过法院来审查其抽象法律行为，而这种审查的依据是授权的正当性以及法律体系内的“激励相容”；或者通过对具体行政行为的行政诉讼来加以纠正。这种行政救济手段，不能解决“空白授权”的经济上的正当性，也不能解决依据经济效率和经济公正的判断标准。而公共责任和财务责任相结合的法律调整，将有效地解决行政部门在制定经济决策时不能负责的激励问题（注：对此，有学者提出应当在政府参与的经济行为中，采用民事诉讼方式来解决纠纷的主张。参见史际春：《适应经济法治需要建立“官告官”和民事、行政公诉的制度》，载《法学家》，1998（1）。）。

经济责任的突出，是理解经济合同关系复合性的一根红线，它打破了公法和私法的界限，紧紧扣住了组织关系和财产关系相融合的法律特性，并成为构建经济合同制度的基石。这一过程也体现了作为社会的法律部门，必须将自己的理念建立在责任上的这一论断。

「参考文献

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公共关系学的含义篇6

论“共同侵权行为规定”之解释

——以“共同”的解释和加害人不明情形的解释为中心

关键词:共同侵权行为;共同;加害人不明

内容提要:关于共同侵权行为的规定,《日本民法》只有第719条一个条款。其前段中的“共同”的含义,我们持主观共同说的立场,认为为成立“共同”侵权行为,必须具备“更为紧密的意思参与”意义上的主观共同性。其后段,是在不存在主观共同性的数个行为人的场合,为保护受害人而做的有关因果关系推定的规定,因此,作为加害人,通过对因果关系全部不存在或者部分不存在进行举证,可以实现免责或减责。

目次

一、问题的提出

二、“共同”的含义(《日本民法》第719条第1款前段)

三、加害人不明的情形(《日本民法》第719条第1款后段)

四、《日本民法》第719条第1款前段与后段的概要

五、结论

一、问题的提出在日本理论界,只要提到共同侵权行为法,通常就会涉及公害问题。围绕共同侵权行为法,日本形成了以公害受害人救济论为目的的解释论,并成为日本共同侵权行为法的代表性解释论。但是,与此相对,我们自20世纪70年代开始,就强调认识共同侵权行为法之中适用于多数侵权行为人场合的普遍性理论的重要性。基于这种认识,无论是对过去的解释论素材甚至包括公害诉讼素材,还是对现在的解释论素材,我们均致力于提出能够更为普遍适用的、在一般性解释论之中展开共同侵权行为法理论研究。[6]这些问题,就我所知,在中国也有争论。在日本民法中,正如大家所了解的那样,关于共同侵权行为的规定,《日本民法》只有第719条一个条款。前面所列举的两个问题,分别涉及第719条第1款前段(前段)与后段(后段)的解释。在中国,前者即关于“共同”的含义,对应的是中国《侵权责任法》第8条(以及第9条,该第9条关于教唆、帮助的规定,是具有强烈意思关联的情形);后者与“加害人不明的情形”相关,对应的是中国《侵权责任法》第10条(第11条、第12条,这些条款没有使用“共同”二字)。不过,中国《侵权责任法》第11条是否属于共同侵权行为的规定,最近在日本也存在争议。有力说认为,该条规定不是共同侵权行为,而是独立的、单独的侵权行为出现竞合情形下的竞合侵权行为。[8]

二、“共同”的含义(《日本民法》第719条第1款前段)

(一)《日本民法》第719条顺便说一下,众所周知,在日本,虽然本条有关的立法过程并不清楚,但从比较法来看,此条应是《德国民法》第830条的翻译。[9]其中,第一个问题即“共同”的含义,指的是《日本民法》第719条第1款前段的“共同侵权行为”中的“共同”。那么,如何解释“共同”的含义呢,这便成为问题了。

(二)客观共同说(判例、旧通说),主观共同说,主、客观说(主观客观并用说)

1.解释的前提

解释“共同”含义的实践意义在于:第一,各共同侵权行为人的行为与损害结果之间是否必须存在个别的因果关系?第二,与此相关,在一般侵权行为规定(第709条)之外设立共同侵权行为规定的意义何在?也就是为什么要规定共同侵权行为?下面我们将以这些问题为中心,对倍受关注的日本学说、判例的主要观点进行说明。

2.旧通说(我妻荣博士[10]、加藤一郎博士[11]等)

旧通说在持客观共同说立场的同时,要求各共同侵权行为人与损害之间有因果关系。但最近,支持此说的学者并不多。

对于这种见解,有批评意见认为,就同一损害,要求每个人都要承担责任,会导致在《日本民法》第709条规定的一般侵权行为上,要承担责任相同的结果,共同侵权行为规定的存在意义就变得不明确。[12]此外,还有批评意见认为,客观共同说认为,共同侵权行为人应就全部损害结果承担连带责任,但如此一来,在公害的场合,对所造成的巨大损害数额因为受害人的选择而由部分加害人承担,则属不公平,因此,主张在不存在主观共同关系的公害的情形下,应该排除连带责任。[13]

此外,还有批评意见认为,“客观共同性”的含义不明确,[14]即从客观共同说的立场出发,例如,与后面即将介绍的山王川事件相关,在多数工厂向河流排污造成污染损害的情形下,数家工厂因为“共同相关”而被一起作为了共同被告,单纯的主观标准并未发挥作用,因此,主张应在考察各工厂物理上的邻近程度、工厂运行状态、地域性、排出污水的标准等客观因素的基础上,进行认定。[15]但是,由于工厂恰巧就在附近运行,为什么超过相关程度就必须赔偿呢?判决并不明确。同时,判决如何对工厂运行状态、地域性、排出标准等客观因素进行考虑,也不明确。此外,上述均是以过失为前提的行为义务决定因素,为什么它们能够成为决定“共同关联性”的因素呢?也不清楚。如此种种,判例遭到这些批判。

3.判例(日本最高法院)的立场

判例一贯采取客观共同说的立场,这是受了旧通说的影响。在此,我先介绍两个战后的日本最高法院的判决。

(1)山王川事件日本最高法院用以下观点驳回了国家的主张:在共同行为人各自的行为客观相关而共同违法造成损害的情形下,当各行为人各自的行为均独立具备侵权行为要件时,各行为人应该对与上述违法的加害行为具有相当因果关系的损害,承担赔偿责任。而且,如果工厂不向山王川排放废水,就不会发生减产损害,减产的直接原因是本案工厂排放废水,因此,废水排放与损害发生之间具有相当因果关系。

[评论]本判决中存在以下两个疑问:第一,判决未对“客观关联共同”做任何说明;第二,由于判例理论采取了与旧通说相似的立场,因此,共同侵权行为规定丧失了其存在的意义。[17]

(2)交通事故与医疗事故的依次竞合事件

第二个判例是日本最高法院2001年3月13日的判决。[18]在这一案件中,原告之子虽然因交通事故遭受了放置不管的话,就会发生死亡程度的脑部损伤,但在事故后,原告之子被送入被告医院。被告医院如果能够在早期发现原告之子脑出血并施行适当治疗的话,则原告之子极有可能被救活。

对于此案,日本最高法院认为,这种场合属于共同侵权行为,并有如下论述:“不管是交通事故还是医疗事故,都有可能导致原告之子的死亡这种难以分割开来的结果,不管是哪一种事故,都和此结果之间具有相当因果关系。由于交通事故中的驾驶行为与医疗事故中的医疗行为属于《日本民法》第719条的共同侵权行为,因此,各侵权行为人应对受害人所遭受损害全额承担逹带责任”。此外,判决还认为:“正如本案一样,对于由数个独自成立的侵权行为依次竞合而成的共同侵权行为,在与受害人的关系上,不允许在限定各侵权行为人应承担的责任的基础上,限定损害赔偿数额”。其理由是,违反明文规定、偏离保护受害人的宗旨、违反公平分担损害的理念。