外商投资法及其实施条例篇1

关键词：国际工程；投标；风险管理

一、风险客观存在，不以人的意志为转移

国际工程承发包是一项重要的企业活动，无论是业主还是承包方都面临着各自的风险，当前中国公司参与国际工程投标涉及的地域、专业越来越多，工程规模越来越大，承接工程方式越来越多样化，在企业参与国际工程竞争的同时，企业面临的风险也会越来越大，尤其在投标阶段，更应对风险加以分析。

从投标的角度来看，风险按其损失的原因可分为五个方面：

自然风险：由自然条件构成的障碍或不利条件导致的风险，例如。工程现场的水文、气象和地质条件，以及不可抗拒风险，如地震、海啸等，这些风险的特点是发生概率小，发生前不可预测，发生后后果巨大。

社会风险：是由当地的社会条件所导致的风险，例如工程所在地的、社会风气、社会治安等，这些风险特点往往具有一定的可预测性，发生前有一定的前兆，但是依靠承包商的能力去控制难度很大。

政治风险：因政治方面事件和原因而导致企业经营蒙受损失。是一种完全主观的不确定事件，一旦发生会波及全部企业，无一例外。

经济风险：经济风险是一个国家在经济实力、经济形势及解决经济问题能力等方面潜在的不确定性因素构成的经济领域的可能后果。如目标国总体水平低，经济实力趋于恶化，经济基础薄弱，资源匮乏、资金能力、外币汇率等各因素都会直接或间接影响到项目的实施。

涉及工程方面的风险：包括由于工程设计、现场条件、施工方法、合同条件等综合因素导致的过程风险，在开发市场先期，就要对各个阶段可能出现的风险要进行分析，积极选择应对措施，对风险进行规避。

二、风险防范的可能性

风险是基于客观存在的分布，而防范则是基于主观的判断，如果主客观一致，即可判定预测风险，从而可以有效的防范。风险具有以下特征，这些特征决定了风险的可防范性：

风险有特定的根源。有发生的根源、迹象和一定的表现形式。通过细心观察、深入研究、科学推测寻求根源，一般可以预测风险发生的可能性及概率。

风险具有普遍性。风险无时不有、无处不在，且时有重复，就像机器不可能永恒运转，要备些配件，健康人也有一天会生病要备些药物一样，人都会本能的积极或消极地采取各种预防措施。这种本能是基于对风险普遍性特征的起码认识。

风险概率具有互斥性。一件事件的演变具有多种可能，而这种可能具有互斥性，例如建设一个项目要么赢利，要么亏本，赢利的可能性加大，亏损的可能性就减小，不可能同时加大或同时减小。通过分析研究将两种互斥有机结合避免风险。

风险损失可以通过概率测算。一项工程可能有多种风险，但各种风险发生的概率不会一样，通过概率计算即可预测风险可能造成的损失程度，做的心中有数、应变有方，处于主动。

风险具有可转移性。总承包商可以承担总包风险，而将自己不具优势的子工程转包给专业承包商转移风险，或者购买保险把风险转移给保险公司。

风险可被分隔。若干风险因素集中在一起，发生的概率会很大，若分散这些因素，概率就会大大降低。

风险可利用。风险具有可利用的一面，不中标会造成经济损失，如中标，可能获得巨额利润。

风险可以通过主观努力，尽可能适应客观变化，缩小可能结果问的差异，使风险发生的概率减少或者使风险发生的成本最小，从而获得高的收益。

三、国际工程投标风险管理

国际工程招投标根据国际现通用的FIDIC条款，风险对于业主、承包商是共有的，站在承包商的角度来看，我们主要研究承包商的风险管理问题。从风险控制的角度基本上可以分为可转移风险和不可避免又无法弥补损失的风险以及有利可图的投机风险，例如盗窃、特大洪水等可以通过保险，以较小的成本，将风险进行转移，对于特殊的、专业的工艺，采用分包的方式来转移风险。而大量的风险，是不可转移的，还必须由承包商通过风险管理，来减轻自身的风险压力。

自然条件导致的风险及其管理

工程所在地域的洪水、地震、台风、海啸等自然条件关系到设计、施工、材料和设备选型等方面，必须给于关注，而且应尽量在合同中加入相应索赔和免责条款。保护自身利益。特别是总承包项目，自然条件对于工程设计的影响巨大，在设计阶段必须让设计人员充分了解当地的自然条件和合同要求。在投标阶段对原材料和设备的数量、质量、交货期等要考虑充分，避免损失。

社会条件所导致的风险及其管理

社会风险影响面广，涉及各个领域、各个阶段和各种行业，对工程施工也有一定的影响。

在在当今世界上影响相当广泛，在一些国家宗教成为国民的精神支柱，投标时要充分尊重当地国的，以免发生冲突。同时宗教习俗也影响着工程的施工，例如宗教节日每年长达一个月之久，在这期间，教民不工作或工作效率低下，政府部门出于半瘫痪状态，这些习俗无意会制约企业经济活动的正常进行。

社会治安混乱。良好的社会秩序是工程顺利完成的保证，社会治安混乱，偷盗成风。承包商要花巨款投入保安力量，且承包商职员没有安全感，严重时会造成人员伤亡、财产损失，影响企业的生命力。

社会风气败坏。社会风气败坏表现在多方面，对国际工程来说要数政府公职人员的操行品德，公职人员不廉洁，、权钱交易。高价收取各项手续费，无钱不办事。企业要办成某件必办之事，必须花重金，否则寸步难行，加大了工程的成本。

当地国法律。招标文件上都可以找到法律上的依据和解释。由于各国或各地区的法律规章、法律意识、执法方式千差万别。投标人要认真研究招投标本身所涉及不同国家和地区、不同资金来源的法律法规；招投标文件内容所涉及的合同及合同执行所涉及的法律法规，这样，履行合同才有明确依据，发生争议时也有据可循。投标之前，广泛收集和熟悉当地各种法律，特别是与实施工程有关的合同法、建筑法、劳动法、税法、进出口管理法、外汇管理法等，最好聘请当地律师任法律顾问。只有了解并掌握当地法律，才能进行投标和确定投标策略。

政治风险及其管理

国际工程投标作为一种跨国经济行为，首要考虑的是政治风险问题，政治风险通常由所在国政局不稳、政策多变、对外关系反常、法制不健全、国际信誉差等因素构成。

有些政治风险对企业来说是致命的，由于其全局性、无偏向特征，一旦发生很难避免受害，也很难得到补偿，但有些政治风险还是可为人们利用，在投标决策时要计算利用风险的代价和承受风险的能力，例如法制不健全或缺乏惯例意识，承包商可利用这些不完善之处，进行国际避税或随意性处理经营中碰到的问题，获得一些意外的好处；再例如内乱和骚扰，承包商可借机索赔扩大收益等等，作为承包商应时刻辨识和管理整治风险，在投标决策前必须要了解调查、分

析目标国的政治风险。哪些可被利用，哪些风险较大，风险超过承受能力时不参与投标，在可投保的范围内尽量投保，在合同条款中加人对自己有利的内容，防患于未然。

经济风险及其管理

在经济领域潜在或出现的各种可导致企业经营损失的风险有多种因素，对投标产生影响的主要有以下几个因素：

经济形势和实力：进入国际市场，要分析目标国经济形势和国际实力，目标国的经济形势的考察，主要包括外贸业务实力、货币政策、财政政策，经济增长与衰退，是否存在通货膨胀率居高不下等。当目标国经济基础薄弱时，充分考虑物资的流通。

经济总体水平：目标国经济发展的总体水平低，资源匮乏、劳动力素质差，交通、能源无法解决，经济结构不合理等经济状况，可能存在成本增加，工期滞后，但也可能蕴含巨大商机。

资金能力：任何工程项目都需要资金支持，国际工程项目资金大部分都是公共投资、财政资金，目标国债务过重会给将来工程款结算带来困难，严重的会遭到拒付债务，所以要了解工程项目的资金来源以及目标国的债务情况，具体到项目资金落实情况、业主的支付能力和支付方式。如果业主资金不足，无力支付或拖延支付，都将影响承包商的履约能力。无力支付风险非常大，而拖延支付既浪费承包商的时间、精力，增加不确定性，也使承包商利息上受损，财务费用增加，同时也要注重支付计划对于现金流的影响，尤其是总承包项目，要充分利用合同中条件，在投标阶段尽可能计划好资金流，保证项目实施处于良好的现金流状态。

外汇风险：做为国际承包商，汇率波动幅度大对于工程投标人来说有很大风险，尤其工期周期长的情况下，货币汇率的变化显得特别突出。要研究货币价值波动趋势，也要事先调查研究目标国的外汇管理体制及变动，做到心中有数，充分利用资金。规避当地币贬值带来的亏损。但货币贬值也并非无利用可处，在允许选择外汇支付的情况下选择合适的外汇币种和比例，可在货币支付条件中对外汇比例要求高些，将来实施合同时，将高出实际需要部分的外汇换取当地币，随着流通货币的贬值挣取差价。

报价风险：报价工作细致而复杂，是标书制作和投标策略的核心。需要在调查、经验及技术支持的基础上才能做出，不能有重大漏项也不能报价过高，报价策略合理，这样才有希望中标和实现赢利。如果准备通过报低价寄希望于索赔盈利时，在有相应合同条款可以引用的情况下，预估风险应准确，且要具备索赔条件。

财务风险：主要指保函及支付风险，投标阶段主要是投标保函被没收风险，失效保函未归还的风险及投标保函条件中业主和承包商权利不对等，例如保函中规定索赔可以以传真、邮件方式提出，存在受益人索赔的真实性、有效性无法核实的风险。因此需要特别注意保函退还和条件问题。

物价上涨风险：从在建项目实施来看，很多项目都遭遇了物价上涨风险，上涨幅度有的高达20％以上，这主要因为业主为了规避风险把物价上涨风险转嫁给了承包商。在投标期间如招标文件明确规定物价上涨风险由承包商承担，则在报价中要计取合理的风险费用。对于可在标前就拟签分包合同以及业主指定的供货合同，必须签附条件生效合同，避免中标后分包商以及供货商哄抬物价。导致成本增加。

涉及工程风险及其管理

一个项目对于业主来说，从项目投资意向到可行性研究、再到招标往往要经历两至三年的时间，甚至更长时间，而对投标人来说，投标时间只有短短的一至两个月，工程的技术难度、实施难度、组织难度的认识可能不会完全清晰，会导致投标、施工组织方案和报价存在风险。

设计风险。项目设计是将投资意向变为现实的唯一桥梁。在整个项目建设过程中起着承上启下的重要作用。目前。国际承包工程方式发生了重大变化，工程发包从劳务和土建分包向总承包转变，EPC、BOT、BOOT等承包方式越来越多，这就对设计能力的要求越来越高。在设计中，诸如一些设计内容不全，设计缺陷、错误或遗漏，选用规范不恰当，地质条件考虑不周到，设计保险系数过大等设计问题。不仅影响工程进度，更影响工程成本的增加。对于设计问题，承包商可通过分包转嫁风险，但在分包中注意对各专业设计院的接口协调。

技术风险。主要考察投标人的技术能力，国际工程投标技术评审主要是针对施工方案是否可行，施工计划是否可靠，劳动力和施工设备的配置是否满足标书要求，质量是否有保证等方面是否符合招标文件要求的评审。投标人应认真研读招标文件，尤其是技术标准和规范，并积极响应，突出自己的优势，提高竞争力。

施工风险。投标阶段要考虑的施工风险，在工期、质量、资金等因素的前提下，考虑选择最优的施工方案，最佳的机械设备配备，可靠的安全保障措施和转嫁风险应投的各类保险。标前实地现场考察非常必要，否则，不可预料的障碍会导致施工成本增加、工期延误。例如修公路，水源和天然材料的可利用程度会直接影响工程进度和成本，投标阶段要注意现场条件对于施工设备选型和施工工艺措施的影响，注意工期要求对于成本的影响。注意施工技术标准对于施工效率和成本的影响。

联营体、分包商及人风险。选择联营体方式投标主要是基于技术、资金或社会关系上的优势互补。明确的联营体协议。顺畅的执行协议可给工程锦上添花。分包的风险，主要来自分包商技术、资金实力不足、信誉差等问题。例如分包工程时。可以将风险比较大的部分或专业性强的部分分包出去，将业主规定的各项合同条款写人分包合同，使他们分担一部分风险。这是国际承包商常用的转移风险的方法。人风险主要来自人的资信和能力。人应具备丰富的业务知识和工作经验、资信可靠、活动能力强、信息灵通、上层社会关系广泛。

外商投资法及其实施条例篇2

【关键词】国际经济法；服务贸易市场；开放；管理；相互关系

中图分类号：D99文献标识码A文章编号1006-0278（2015）11-018-03

改革开放三十余年来，中国从一个相对封闭的经济体逐步走向对外开放，扩大贸易是对外开放的重要内容。尤其在入世后，中国服务贸易的总体规模迅速扩大，在世界服务贸易领域中的地位不断提高。但在开放过程中也产生了相当多的风险和困难，这些问题的解决都离不开政府的适度管理。因此，笔者认为在我国改革开放进入关键时期的当下，有必要在国际经济法视野下对开放与管理在服务贸易领域的相互关系进行深入研究。

一、我国服务贸易市场的开放

（一）金融服务业

金融服务业开放的重点领域是银行、保险与非银行金融业务等。从银行业来说，自加入世贸组织之日起，我国就开始向外资银行开放对所有客户的外汇业务：逐步将外资银行经营人民币业务的地域从加入时的上海、深圳、天津、大连四个城市扩大到全国所有地区；逐步将外资银行人民币业务客户对象从外资企业和外国人逐步扩大到中国企业和中国居民。同时，逐步放松对外资银行在华经营的限制：取消外资银行人民币负债不得超过外汇负债50%的比例；放宽对外资银行在境内吸收外汇存款的比例限制；取消对外资银行在华经营的非审慎性限制，在承诺基础上逐步给予外资银行国民待遇。根据我国的入世承诺，保险业是对外开放力度较大的行业之一。目前，除了外资在合资寿险公司中的股比不得超过50%、外资产险公司不得经营有关法定保险业务以及对外资保险经纪股比和业务等若干限制外，我国保险业已按照入世承诺基本实现全面对外开放。①从证券业来说，中国已全部履行加入世界贸易组织时有关资本市场对外开放的承诺。我国证券服务业的开放主要体现为以下承诺：“入世”后3年内，外国证券公司、投资银行可参股合资经营中国证券经营机构（外资比例不超过33%），从事A股、B股和H股及政府债券的承销业务；3年后外资股份的上限可提高到49%，外资证券经营机构还可与中国证券经营机构合资成立资产管理公司。②

（二）电信服务

由于电信服务业在国民经济发展中具有非常重要的地位，因此我国的电信服务业开放较晚。国务院2000年9月25日颁布的《中华人民共和国电信条例》，和2001年12月11日出台的《外商投资电信企业管理规定》，明确了外商进入我国电信运营市场的具体条件：外商如果选择商业存在这种模式在我国境内提供电信服务业务，只能采用设立合资公司的形式，而且还对外商投资电信企业的注册资本作了限制；外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例最终不得超过49%，经营增值电信业务的外商投资企业的外方投资者在企业中的出资比例最终不得超过50%；允许外商投资基础电信业务，在广州、北京和上海设立中外合资企业的，外资比例不得超过25%。2008年9月10日，国务院颁布了《关于修改的决定》，修改了原第5条“关于外商投资电信企业的注册资本”，并删去了第12条“设立外商投资电信企业经营省、自治区、直辖市范围内增值电信业务，由中方主要投资者向省、自治区、直辖市电信管理机构提出申请并报送下列文件”的规定。③

（三）商业服务

商业服务主要包括批发、零售这两个部分，我国在这一领域已完成的开放承诺主要包括：在批发服务方面，取消地域或数量限制，允许外资持有控股权，同时允许其采取灵活的企业股权及经营形式。在零售服务方面：“入世”之初，允许在5个经济特区和北京、上海、天津、广州、大连、青岛、郑州、武汉设立合资企业，在北京及上海，允许设立4家合资零售企业，其他地方可最多设立2家合资企业；3年后，逐步放宽地域、数量和股权比例限制，对于经营面积达2万平方米以上的百货商店、分店在30家以上的连锁店，允许外资持有50%以下的合资企业股权。

（四）旅游服务

旅游服务业的开放具体体现在以下两方面：其一是放开旅行社的经营权。入世以来，国家旅游局通过出台、修改一系列政策法规，逐步兑现了承诺。2003年6月，国家旅游局和商务部共同《设立外商控股、外商独资旅行社暂行规定》（第19号令），部分兑现了入世承诺。根据该规定，境外投资方年旅游经营总额4000万美元以上，可以设立外商控股旅行社；年旅游经营总额5亿美元以上，可以设立外商独资旅行社；设立外商控股或独资旅行社，注册资本不少于400万元人民币；境外投资方可在国务院批准的国家旅游度假区以及北京、上海、广州、深圳、西安5个城市设立控股或独资旅行社；外商独资或控股旅行社不得经营中国公民出国旅游以及中国其他地区的人赴香港、澳门、台湾地区旅游的业务。2005年，国家旅游局和商务部联合第20号令，对《设立外商控股、外商独资旅行社暂行规定》作出修订，经营外商控股和独资旅行社注册资本降低为250万元，设立地区则不再限制于第20号令设定的范围。2009年修订的《旅行社条例》进一步从法律上确认了外商投资旅行社的注册资本、质量保证金、分社设立等方面的国民待遇，入世承诺兑现在法律上得到保障。例如在注册资本方面，外商控股和独资旅行社最低额度降到了30万元。其二是饭店饮食业的开放。2003年，我国首次使用国际通行的统一饭店会计制度进行统计，行业运营数据开始与国际接轨。同时，我国还于2004年取消了饭店管理公司审批和登记的有关规定，全面实行了国民待遇。截至目前，全球饭店管理公司50强中的48家均已进入中国，其中洲际集团将全球发展重点确定为大中华区，在中国管理的酒店已达148家。④

二、我国政府对服务贸易市场的管理

（一）在服务业市场准入方面

《外商投资产业指导目录》将外商投资项目分为鼓励、限制和禁止这三类。

属于鼓励投资的服务业包括：交通运输（诸如铁路、公路路网、港口、民用机场、航空运输、海运、集装箱运输的建设、经营等），仓储，邮电通信业，一般商品的批发、零售、物流配送，公共设施服务业（如道路、地铁、垃圾和污水处理等），信息、咨询服务业（如会计、审计、卫生和体育业），教育（包括高等教育）、文化艺术、广播电影电视业等。属于限制外商投资的服务业包括：交通运输业中的公路旅客、出入境汽车、水上运输、铁路货物运输公司等，电信公司，批发和零售贸易业中的图书、报纸、公司等，金融、保险业（包括银行、信托投资、证券公司、货币经济公司等），社会公共服务业（诸如大中城市燃气、热力和供排水管网的建设、经营），信息、咨询服务业（包括法律咨询和市场调查等），医药制造业等。属于禁止外商投资的服务业包括：空中交通管制公司，邮政公司，期货公司，国家保护的野生动植物资源开发、基础教育（义务教育）机构，图书、报纸、期刊的出版、总发行和进口业务，音像制品和电子出版物的出版、制作、总发行和进口业务，新闻机构，广播电视节目的出版及播放公司等。

（二）在服务提供者的资格和条件方面

我国在相关服务业管理法规中都规定了服务提供者应该具有的资格和条件。这些条件在金融、电信领域显得尤为重要，是维护我国经济命脉的重要保证。例如，根据《中华人民共和国外资金融机构管理条例》的规定，设立独资银行或者独资财务公司，申请人应当具备下列条件：申请人为金融机构；申请人在中国境内已经设立代表机构2年以上；申请人提出设立申请前1年年末总资产不少于100亿美元；申请人所在国家或者地区有完善的金融监督管理制度，并且申请人受到所在国家或者地区有关主管当局的有效监管；申请人所在国家或者地区有关主管当局同意其申请；中国人民银行规定的其他审慎性条件。

（三）在控制外资股权比例方面

我国的相关法律、法规和部门规章也做出了规定，目的是限制外资在合资企业中的控股权，防止外资全面控制我国的一些关键产业，进而危及我国的国家安全和根本利益。例如，《外商投资电信企业管理规定》明确规定，经营基础电信业务（无线寻呼业务除外）的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例，最终不得超过49%；经营增值电信业务（包括基础电信业务中的无线寻呼业务）的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例，最终不得超过50%。《外商投资产业指导目录》还规定，寿险保险公司的外资比例不超过50%，证券公司（限于从事A股承销、B股和H股以及政府和公司债券的承销和交易）的外资比例不超过1/3，证券投资基金管理公司的外资比例不超过49%。⑤

三、正确处理开放与管理之间的关系

总的来说，开放与管理之间是相互依存的关系。管理是开放的需要和体现，开放的发展必须以管理为保障。管理的根本目的在于推动开放进程的平衡发展，规避和化解开放进程中可能出现的风险和困难。但管理不等于全面的保护，一方面管理不能阻碍开放的总体进程，另一方面管理不能给国际贸易造成不必要的阻碍。因此，在处理开放与管理之间的关系时，需要做到以下几点要求：

（一）基本原则

1.有重点、有选择地逐步推动开放进程

这是因为在现实中，几乎没有一个国家会实行完全的贸易自由化。那些总体上倾向于实行自由贸易-投资政策的国家，在某些特殊部门也会实行一定的保护政策；那些总体上实行保护政策的国家，在某些部门也会实行自由化政策。而且，从历史发展的角度来看，在不同的发展阶段，一国贸易和投资政策的选择也有不同的侧重。因此，有管理的贸易自由化政策的最终趋向应当是一种总体上倾向于自由化的政策，并在其实施过程中根据不同的需要和考虑，做出在程度上有所不同，在时间上有所差异，在部门上有所侧重的调整。

2.在开放过程中坚持“风险”管理

所谓的“风险”管理，是指一国在对外开放过程中面临风险和困难时所采取的必要的管理和救济措施。这些措施既包括制度性的常规管理措施，也包括具有紧急性、临时性的贸易救济措施。值得注意的是，这种“风险”管理不应成为保护的借口，而是应具备合理的决策、评估和监督机制，并在法制的框架下实施。

3.在开放过程中坚持“战略”管理

这里的“战略”管理主要是指扶持重点产业。扶持重点产业与贸易自由化并不矛盾。因为扶持的总体背景是开放和自由化，扶持的关键并不在于保护性的贸易政策和外资政策。也就是说，扶持的重点不在于直接、简单的资金补贴，而是在于人力资本和研发的投入，同时针对重点扶持的产业和企业，还必须建立有效的监督、评价、反馈和约束机制。

（二）具体措施

1.制定和实施有效的服务贸易政策

就现阶段来说，是要制定适度的服务贸易保护政策。这是因为国际服务贸易的开放和发展有一个渐进的过程，面对外国企业的强势冲击，我们不可能毫不保留地开放所有服务部门，必须制定适度的服务贸易保护政策以保障国内服务贸易业及国际贸易服务的发展。当然，还是应区别不同情况分别采取不自由、半自由、全自由这三类不同保护的政策：对于涉及国家、国家安全和国家机密的极少数部门或项目，应采取明令禁止的政策，不开放，不允许外资进入；对于关系国民经济命脉和人民生活安定的重要部门或项目，允许开放，允许外资进入，但不允许外商独资或控股，要规定股比的最高界限；除此之外的绝大多数情况下，基本要做到完全开放，实行自由化的政策，但也应在坚持国民待遇的原则下，采用适宜的国内政策加以规范。

2.建立和完善服务贸易管理体制

一方面，要明确国际服务贸易的管理范围。例如，我国商务部作为服务业政策的归口管理部门，其宏观管理职能主要是规划进出口发展战略，制定或参与制定贸易法律、法规，对外协调与其他国家的服务贸易关系，并落实“服务贸易总协定”的有关条款。另一方面，要建立国际服务贸易管理的组织机构和协调机制。因为服务贸易往往会涉及到诸多部门，故有必要成立全国性的服务贸易管理组织，负责服务贸易发展规划、立法、对外谈判和政策协调等事宜。

3.巩固和加强服务贸易法律法规建设

按照WTO的规则，进行国际服务贸易的管理只可以采取立法和法规的手段加以调节控制。这样一来，各国在国际服务贸易过程中，就不可能像货物贸易那样采取关税等边境措施加以统一管理和调整，只能将国内相关法律的制定、完善和执行等作为强化管理服务贸易的重要手段。但我国目前服务贸易的相关立法工作还很落后，服务业中许多部门都没有配套的专项法律法规。因此，为保证我国的服务贸易市场能沿着高速、健康、可持续的轨道向前发展，笔者认为应进一步深入对GATT、GATS、WTO有关原则和条款的研究，尽快建立健全既符合本国经济发展目标又不违背国际法准则的法律、法规，尽快将服务贸易市场的准入规则、服务贸易的税收、投资、优惠条件等以法律形式固定下来，最终使我国服务贸易市场的开放和管理真正实现制度化、规范化。⑥

注释：

①郭兴仁.论保险市场转型过程中的营销创新[J].金融理论与实践，2006（10）.

②黄建忠.中国对外贸易概论（第二版）[M].高等教育出版社，2007：156-158.

③谭会萍，罗鹏.国际经济组织[M].大连理工大学出版社，2010：179.

④郑言文.履行世贸规则深化入世效应，入世十年我国旅游业对外开放进入新阶段[N].中国旅游报，2011-12-09（8）.

外商投资法及其实施条例篇3

【关键词】外资法、国民待遇原则、外商投资企业、立法完善

外资立法是我国改革开放的成果之一，并伴随着改革开放的整个进程。现在，不仅市场经济的体制已经得到我国宪法的确认，而且我国即将加入世界贸易组织，真正需要与世界大多数国家采取相同的贸易与投资规则，因此，重新检视我国外资立法的经验与教训，理性思考外资立法基本原则的定位，客观剖析现行外资立法中的缺陷，是非常必要而迫切的课题。

一、对我国外资立法的历史考察

改革开放以来，我国利用外资取得了举世瞩目的成就。我国利用外资的方式主要有外商直接投资、对外借贷和国际证券投资三种。八十年代利用对外借款方式占的比重很大，1992年后，由于偿债的压力，我国对外借款开始减少，而与此同时，外商直接投资比重稳定快速上升，1994年以来一直占整个利用外资比重的78%。截至1999年9月，全国共批准外商投资企业342，573家，合同外资金额6，021.32亿美元，实际使用外资金额2，970.86亿美元。wWW.133229.COm[1]据统计，全国现已投产的外商投资企业占全国就业人员比例、税收比例、固定资产投资比例、工业产值比例分别为11%、12%、13%、14%。可见，外商投资企业已对我国的社会经济各个层面产生了广泛而深远的影响。

伴随我国外商投资企业从无到有、从少到多的是外商投资企业法产生、发展的过程。外商投资企业法，也有学者称其为外资法，是指关于外商投资企业组织和活动的各种法律规范的总称。[2]

我国没有专门、统一的外资法典，而是制订了一系列关于外商投资的法律、法规和条例。所以我国的外资法是包括设立外商投资企业的条件和程序、外商投资的税收、外汇管理、技术引进、劳动管理、进出口管理、财会、金融、海关、仲裁和诉讼等方面的"法律规范群"。

（一）外资立法的发展阶段

1979年7月8日，全国人大第五届二次会议通过了第一部规范外资的法律--《中外合资经营企业法》，标志着我国外资立法的开端。尽管这部法律在今日来看存在着许多不足之处，但回溯到二十年多前的历史条件下，应当肯定它是适应改革开放大势的，对我国刚刚启动的改革开放政策和经济建设产生了深远的影响，也对日后的利用外资及外资立法工作积累了必要的经验。在以后的二十多年间，我国制定了大量的外资法律、法规和部门规章。据不完全统计，中央一级颁布的此类法律、法规有200多部，国务院各部门以及地方政府公布的法规、规章有1，000多部，[3]已经形成了比较完整的外资法律体系。由于我国外资法的发展是一个从无到有的过程，立法技术、指导思想都是从不成熟状态不断进行调整、完善的，所以综观起来，我国外资立法的产生和发展过程可分为以下两个阶段：

第一阶级：从1979年至1992年。这一阶段，

市看齐，等等。

（二）外资法的渊源

我国外资法是由国内法渊源与国际法渊源两大部分组成的。国内法渊源可划分为根据法律的效力而确定的纵向外资法律体系和根据法律的内容而确定的横向外资法律体系。

根据各种法律渊源的效力等级，我国的纵向外资法律体系主要由三个层次构成：第一层次为宪法性规范。1982年，全国人大公布了全面修改后的

，按企业形式分别立法造成外资立法重复、矛盾现象严重，对法律的权威性以及统一实施带来了很大影响。

如目前《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》三部基本法重复规定的条文竟占一半以上，而且三部法律之间缺乏协调，规定很不一致，如关于审批期限，合资企业法规定审批时间为三个月，外资企业法规定审批期限为90天，合作企业法则规定审批期限为45天；又如关于投资方向，合资企业法对外国投资者在我国的投资方向没有规定，在其后的实施条例中作了补充规定，允许在六个方面20个行业设立中外合资企业，却未明确何为国家鼓励、何为国家限制或禁止；外资企业法规定，国家限制或禁止的行业由国务院规定，其后颁布的实施细则明确了国家限制或禁止设立外资企业的行业；合作企业法则明确规定国家鼓励举办产品出口或技术先进的生产型合作企业，却没有关于允许、限制或禁止投资的规定；等。

（四）从立法内容上看，原则性的软条款多，可操作性的硬条款少，且很多条款已陈旧过时。

现行外资法中的一些规定已不适应市场经济发展的需要，有些规定显得过时、落后，如合资企业法中关于计划、购买与销售的规定，已经毫无实际意义，又如关于外商投资审批的规定，显得过于繁琐，审批期限过长，等。另外，有些领域的立法由于当初制订条件不成熟尚为空白，而今日的经济生活需要这些规范，如关于设立中外股份有限公司的问题、关于外商投资企业破产清算问题等。此外，中央一级立法中不少规定由于明显不科学、不协调，地方政府已作了修正，由此造成中央立法与地方立法的冲突、法律规定和法律实施的矛盾，例如，在投资主体的范围上，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》规定，外方投资主体既可以是外国的公司、企业和其他经济组织，也可以是个人，而中方的投资主体则必须是

公司"的待遇，而不是"完全等同于"本国国民或公司的待遇。事实上，这同样也是国家主权的一种表征。不过，从理论上说，国民待遇原则是不鼓励"超国民"的优惠待遇的。

（三）市场经济是实行国民待遇的基础

国民待遇标准较之于其他待遇标准，具有不可替代的优点。国民待遇标准通过双边或多边条约确定，以国内法进一步明确，其透明度、可靠性与可操作性是其他待遇标准所不具有的。它不仅符合国家主权的最高原则，也符合世界上大多数国家的意志与利益。正是因为国民待遇的这些不可替代的优越性，使得它越来越多、越来越广泛和深入地适用于市场经济的国际交往之中。国民待遇的实行并非毫无条件，它需要一个相应的经济基础作为前提。这既是我国过去未敢泛提国民待遇的根本原因，也是我国现在适应新的形势而逐步实行国民待遇的主要依据。过去，我国在中外双边投资保护协定中，很少提及国民待遇，主要是因为：在计划经济体制下，我国企业是按所有制形式划分的，作为"内资企业"的有全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业三种所有制形式。不同类型的企业在经济上的权利义务千差万别。根据我国颁布的一系列的企业法与有关的法规、政策，不同所有制的企业在资金来源、物资供应、产品销售、劳动人事、财政信贷、税收、工资福利等方面各不相同。"内资"企业之间的待遇尚且相差如此悬殊，又谈何内、外资企业的同等待遇?！与计划经济相反，市场经济所具有的平等性、竞争性、国际性、透明性和规范性等特性，使得国民待遇的提出与实行有了理论上的基础与现实的可能。从国际经济法的角度看，我国正在积极准备加入世界贸易组织，并且已签署乌拉圭最终协议文件，其中就包括有"与贸易有关的投资措施协议"(trims协议)，而国民待遇是trims的基本原则之一。所有这些都表明，我国必须及时调整对外资的立法和政策，走上国民待遇的道路。

1993年以来，我国在立法上朝着这一方向已经作出了重大的努力。《公司法》规定，该法同样适用于外商投资企业，可以说是朝着全面的国民待遇迈出了坚实的第一步。《对外贸易法》明确提出，我国在对外贸易方面将根据有关条约规定或互惠精神给予对方以国民待遇。再如，税制改革使得内、外资企业在税负上逐渐统一起来，从实体利益上平等了待遇，是朝着国民待遇方向所作的又一次重大的努力。

必须指出，我国目前的外资立法与trims之间尚存在较大的差距，表现在：一方面，外商投资企业仍享有许多"超国民"待遇。例如，就所得税而言，内资企业所得税税率现改为33%，表面上与外商投资企业的所有税税率持平，但按照《外商投资企业和外国企业所得税法》的规定，外商投资企业的所有税税率根据设立地区(如经济特区、经济技术开发区、高新技术产业开发区等)、企业性质(如生产性企业)和所属行业(如基础设施或第一产业等)的不同，可以减按24%或15%甚至更低的税率征收。同时，它们还可以享有"免二减三"（即从获利年度起，第一、第二年免征所得税，第三、第四、第五年减半征收所得税）的待遇，其实际税负仍比内资企业低很多。就企业的生产经营自主权而言，虽然经过了种种转换机制的努力，内资企业的经营自主权仍难以落实；而外商投资企业一开始就有比较广泛和充分的生产、采购、销售、人事、资金、物资等各方面的自主经营管理权，特别优厚的是，它们可以享有一般内资企业难以企盼的进出口经营权。与此同时，外商投资企业在关税等方面还享有比较优惠的待遇。例如按照1983年颁布的《中外合资经营企业法实施条例》，合营企业进口四类物资免征关税和工商统一税(后分解为增值税、消费税和营业税)，合营企业生产的出口产品，一般免征工商统一税。《外资企业法实施细则》亦有类似的税收优惠规定。此外根据《国务院关于鼓励外商投资的规定》和《中外合资经营企业法实施条例》等法规，我国对外商投资设立的进口替代项目与以产顶进项目还可享受特殊优惠待遇。另一方面，外商投资企业在享受种种优惠的同时，又受到较多限制，居于"次国民"地位，例如当地成份要求方面，我国有关法律虽没有明确的"当地成份要求"条款，但有关法律却有外商投资企业所需的设备、原材料、燃料、配套件等物资，应当尽先在

所确立的外资制度特定化、具体化。在此基础上，再以其他有关法律部门的可适用于外国投资的法律规范加以补充，既求得对外资关系全方位的法律调整，防止疏漏；又加强了外资法与国内其他法律部门、法律制度的衔接、协调和统一，从而形成一个从一般到特殊，由点及面、纵横兼顾的外资法体系结构。目前世界上许多国家的外资法都采用这一体系结构模式，其中又多为发展

2、包含上述第二、第三两个层面的外资法形式的体系模式。采用这种模式的国家没有制订统一的外资法典或外国投资法，而是通过制订一个或几个关于外国投资的特定领域内的专门法律或特别法规、法令，再辅之适用其它相关法律，对外资关系进行调整。在这些国家里，除有特殊法律、法令或条款所规定的外资投资关系应适用专门的外资法律之外，其他相关问题的处理均适用国内法的规定。与第一种模式相比，这种体系结构的最大特点就是缺少一个作为部门法统帅地位的基本法。采用这一立法体系的，主要是前苏联及东欧一些社会主义国家。例如罗马尼亚1979年制订的《关于建立外资参与的合营企业的法令》、《建立和组织合资公司法》；保加利亚1980年的《合营企业法》、1989年的《境内外公司与混合公司经济活动法》；捷克斯洛伐克1989年的《外资参股企业法》；南斯拉夫1986年修订的《外国人向南斯拉夫联合劳动组织投资法》等。[10]

3、仅含上述第三个层面外资法形式的体系模式。这种外资法的结构十分简单，既没有关于外国投资的基本法律，也没有特殊外资领域中适用的专门法规，对于外国投资关系和活动的调整，都是通过一般国内法律、法规来解决的。在这些国家里，外国投资者与其本国国民享受同等待遇。对外国投资活动没有特别的保护与限制制度，其经济政策所标榜和强调的主要是保护"平等竞争"与保证"资本的自由流动"。采用这种模式的主要是一些发达国家，其典型代表是美国。美国至今没有制订一部正式的外国投资法，但外国的投资者在美国享有国民待遇，在投资行业领域、投资比例、期限、股份转让、税收、经营管理权、劳动雇佣、资本金、利润及合法收益的汇出等方面，一般都没有限制，与美国国民享有同等待遇。美国虽在1976年制订了《国际投资调查法》，但是该法的宗旨主要是为了解美国国内直接投资的情况及动态，仅是资料性的法律，其目的是用于分析或统计。其他发达国家如英国、法国、德国、意在利、荷兰、瑞士等国，也采用一般国内法来调整外国投资的法律关系。目前，一些发展

糊、多变，是法制不健全、投资环境不佳的表现。这种状况的存在，也不利于执法人员掌握外资立法的基本精神和要义，容易在执法过程中出现适用法律的偏差和错误，从而影响外资法律制度的具体实施和利用外资发展战略目标的实现。这对我国的改革与发展是十分不利的，应当引起足够的重视。

3、关于制定《外资基本法》的框架设想

制定工作可以在现行的三部外商投资企业法的基础上进行，即将现行三部外商投资企业法的内容进行分离，以《公司法》、其他国内相应部门法、《外资基本法》分别取代。具体设想如下：

第一，把外商投资企业法中调整企业组织的部分，如关于外商投资企业的设立、终止、组织机构及经营管理等内容，分别划归《公司法》、《合伙企业法》、《独资企业法》调整。因为组织法是赋予企业以市场主体资格的法，对外国投资者与内国投资者不应有区别，故应统一立法。

第二，另外一部分调整国家有关经济管理机关对外商投资企业的管理关系的内容可直接划归国内相关的部门法调整。例如外商投资企业的税收归税法调整，外汇管理归外汇管理法调整，海关进出口管理归海关法调整，信贷管理归金融法调整，财务与会计归会计法调整，工会归工会法调整，职工归劳动法调整，等。

外商投资法及其实施条例篇4

关键词:外商投资企业/企业法律制度/法律冲突

一、内、外资企业法律规则的冲突

我国的外商投资企业法律包括中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外商独资企业法以及实施细则和其他相关行政法规、部门规章，1979年开始陆续颁布。当时，我国的企业法律是按照企业的所有制性质分类的，主要包括《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《乡村集体所有制企业条例》、《私营企业条例》、《个体工商户条例》等。在此背景下，外商投资企业显然无法融入原有的企业类型，颁布单独的外商投资企业法律有其合理性。以1994年《公司法》和随后的《合伙法》、《个人独资企业法》的颁布为标志，我国的企业法制开始按照现代企业制度的要求来构建。随后，两种企业法律制度之间的法律冲突不断。虽然《公司法》规定，外商投资企业要适用《公司法》的规定，外商投资企业法有特别规定的，适用外商投资企业法，但这一规定并没有弥合冲突。

外商投资法及其实施条例篇5

一、环境保护条款概述

环境保护条款在投资条约用来平衡投资者利益和东道国环境利益。投资条约获得了史无前例的发展，最突出的表现是自上世纪90年代以来国际社会签订了大量的投资条约。这些投资条约包括双边投资促进和保护协定和自由贸易协议中的投资协定。晚近投资条约是否已经改变了其自给自足的法律体系，并且在投资争端解决过程中仲裁庭是否在法律适用中考虑环境保护问题已经引起了国际社会的广泛关注。

环境保护条款自上世纪90年代中期已经规定在投资条约中，至今已经取得了很大发展。北美自由贸易协定(以下简称NAFTA)的作用不可低估，其对后来的的投资条约在起草环境保护条款中起到了示范作用。每一种模式的环境保护规则都将对环境保护起到积极作用。环境保护在投资和贸易协定谈判中已成为基本的议题，投资、贸易中环境保护理念已逐步确立。美欧等西方发达国家在投资条约的签订中越来越多的关注环境保护，这反映了投资条约中价值追求的新变化：不只追求高标准的投资保护，也开始重视国家必要、正当的环境立法和环境执法乃至司法。

二、环境条款的类型

(一)序言中环境保护规定

晚近的投资条约序言中一般都规定了环境保护。序言中的环境保护带有政策性、宣誓性的特征，一般不具有直接适用效力。以往双边投资条约前言中集中规定缔约方为投资者投资创造有利的条件，扮演促进、保护投资的积极角色。传统上投资条约唯一目的即促进、保护外国投资。

序言中涉及环境保护的重要投资协议首先规定在1992年签订、1994年生效的北美自由贸易协定中。NAFTA序言强调实现经济目标要“符合环境保护和维护”，并且缔约方决定“发展和增强实施环境法律法规”。美国依据其1994年的双边投资范本签订的三个投资协议在序言中开始规定环境保护用语。基于这些经验2004年美国双边投资范本序言明确规定以“符合健康、安全和环境保护的方式”促进和保护投资。从此，促进、保护投资与促进可持续发展结合起来了。2003年加拿大双边投资条约范本也在促进、保护投资与可持续发展间建立了联系。在以后的投资协定中规定了投资的促进和保护不得放松健康、安全和环境保护标准。

投资条约的序言对于解释条约具有重要的作用。依据维也纳条约法公约第31(2)条，序言构成投资条约解释的上下文语境。国际法院多次在解释条约时涉及其序言。WTO上诉机构WTO协议序言中的“可持续发展”必须对WTO协议附件的解释“添加颜色，纹理和背景”。

在投资争端中广泛涉及投资条约的序言，尤其是在仲裁庭确定投资条约的目的和宗旨时。但有关环境保护的投资仲裁裁决很少引用序言中的环境保护规定。在S.D.Myers诉加拿大案中，仲裁庭在回顾NAFTA序言后，认为NAFTA和北美环境保护协议及其承认的国际协议表明NAFTA的具体条款应当通过下列方式解释：各成员方有权利建立高水平的环境保护，他们没有仅仅为了满足其他成员方的政治和经济利益而降低环境保护标准的义务;各成员方应当防止贸易扭曲;环境保护和经济发展可以，而且应当相互支持。当依据NAFTA第1102条分析国民待遇时，仲裁庭指出在解释第1102条相同情形时必须考虑NAFTA文本中的一般法律原则包括环境保护和防止贸易扭曲。

(二)协调环境保护条约和投资条约间关系的冲突规则

晚近的一些投资条约涉及到了双边或多边的环境保护协定。《比利时-卢森堡投资协定》第5条第3款规定，“缔约方重申各自已经接受的国际环境保护协定中的承诺，并应当努力确保这些义务通过国内法实施承认并实施”。比利时2002年BIT范本第5条第1款规定，“鉴于缔约方有权建立自己的环境保护标准和环境发展政策以及优先事项，有权制定或修改自己的环境立法，各缔约方应努力确保其立法达到国际当的协定的环境保护标准并应继续改善其立法。”

这些条款的效力非常可疑，因为其语言仅是宣示或告诫性的。因为依据维也纳条约法第30(2)条，这些条款不能认定为保留条款或冲突规则。NAFTA中规定了冲突规则。其104条规定当NAFTA和所规定的国际环境保护协定发生冲突时，优先适用环境保护条款。但在其后的区域性自由贸易协定中有关投资的章节中并未规定在环境保护协定和投资条约发生冲突时优先适用环境协定。在这些自由贸易协定中虽然承认环境协定及其执行的重要性，但没有特殊的冲突规范解决环境协议和投资条约间冲突间的冲突。例如美国-加拿大自由贸易协定第19.8条规定“缔约方承认缔约双方共同参加的多边环境，不论是从全球角度还是国内角度来看都在环境保护方面起着重要的作用，各方对于这些协定的执行，对于达到这些环境保护的目标是非常关键的。因此，缔约方应当寻求措施，以增进缔约双方都加入多边环境协定和国际贸易协定的相互支持。在WTO谈判中，关于多边环境协定，缔约双方应定期协商。”这种不明确法律适用的条款一般规定在贸易章节，很少规定在投资章节。

(三)不降低标准条款

不降低标准条款用来规制投资从规定高标准的环境保护规则的国家转向低标准准国家的观点。一些国家为了吸引外资，可能竞相降低本国的环境保护标准，但产生了严重的担忧：东道国可能成为“污染天堂”。NAFTA在谈判阶段注意到了此种问题，在其1114(2)规定：“缔约方承诺通过放松国内健康、安全以及环境保护的措施来鼓励投资是不恰当的。因此，各地约方不应为鼓励投资者在其境内设立、收购、扩张、或保留投资而放弃或者以其他方式减损，或提议、放弃或以其它方式减损这种措施。正如缔约方认为缔约另一方提供了这种鼓励，可以提出与对方进行磋商，并且双方必须就避免此种鼓励进行磋商。”这一规定成为不降低标注的范例。本款首先规定了各成员方的共识而非国际法义务，认为通过放松国内健康、安全和环境保护的措施鼓励投资是不适当的。最后一句则规定了违反本条的规定后通过协商方式解决争端的机制。

十年后，相似的条款出现在美国和加拿大投资条约范本中，并且规定在这两个国家签订的投资条约中。在2004年美国双边投资范本中将“should”变为语气较弱的“shouldstrivetoensure”，并且将关于本条的争议明确排除在国家间的争端解决机制中。环境保护仅是鼓励性的而非真正的条约义务，其争端解决方式也仅是缔约方协商解决。

2012年美国双边投资条约范本，不降低标准条款规定并未像以往那样规定在投资章节，而是规在环境章节，更重要的是不降低条款增添了新的含义。新投资条约范本中的不降低条款中使用“shall”代替“should”，并且因该条引起的争端不仅可以通过缔约缔约双方协商解决，而且可以由中立的第三方裁决。当然本条的适用效果还有待观察。

(四)一般例外

一般例外条款已经出现在一些投资条约中。在NAFTA第1114(1)条规定了环境保护措施：“在其他方面与本章规定相一致的情况下，本章的任何规定都不得解释为阻止缔约方采取维护和执行其认为对确保在其境内的投资活动以一种关注环境因素的方式展开来说是适当的措施。”

如果没有例外条款，国家环境保护措施将会违反其他条款，并且不符合本章内容。与投资条约不符正是需要这些例外的特征。如果NAFTA第1114(1)条毫无意义，那么这条规定仅仅是宣言和赘述。缔约各方应当同时考虑环境保护和经济发展问题，也意味着解决这两项宗旨间产生的法律冲突。

晚近的美国区域贸易协定表明在文本中已注意区分非排除条款和一般例外条款。区域贸易协定中致力于一般例外条款。根本安全例外条款不受限制的适用于整个条约，而与GATT第20条和GATS第14条结构相似的一般例外条款谨慎的规定了其适用范围。

一般例外条款已经规定在投资条约中。加拿大是在投资条约中规定类似GATT一般例外条款。加拿大在上世纪90年代就已经制定了相当完备、体系化的一般例外条款。2003年《加拿大外国投资协定范本》第10条规定“在遵守关于此类措施的实施不得在投资之间或投资者间构成武断或不合理的歧视，或对国际贸易或投资构成变相歧视的前提下，本协定的任何规定不得解释为阻止一缔约方采取或实施下列必要措施：(a)保护人类、动物或植物生命或健康”、“(C)为了保护生物或非生物的可用竭资源的措施。”一些亚洲国家依据GATS第14条或者GATT第20稍作修改规定在投资条约中。例如《韩国-新加坡自由贸易协定》第21(2)(2)(C)条。必须注意，当选择GATS第14条一般例外的模式时，投资条约例外条款中可能并不包括“为了保护可用竭的自然资源”

和自由贸易协定相比，投资协定中有关一般例外条款的规定相对较少。主要原因是投资者在东道国进行投资活动，更容易接受东道国的监管，从而更容易因东道国监管行为而遭受损害。这也解释了东道国更倾向于对投资者提供更多的投资利益的保证，但是对于本国环境监管缺少应有的空间。

这些一般例外条款为东道国规制权提供法律依据，为仲裁庭协调投资保护和环境保护间的法律冲突提供了指引，并对投资者的投资保护范围产生影响。毫无疑问在仲裁实践中，在投资条约中规定了明确的一般例外条款会使得仲裁庭认同环境保护措施的合法性。

一般例外影响了投资者利益保护标准，尤其对于征收补偿问题。一般例外使得环境保护措施不再认定为征收，东道国不再承担补偿责任。多边投资协定的起草者认为对于征收的补偿是东道国绝对保证，因此一般例外条款并不使用于解决有关征收和及其补偿的争端问题。至今未有适用投资条约中一般例外的案例。考虑到这些一般例外条款的来源，可以预测仲裁庭可能参考WTO争端解决机构做出的先例。

三、结语

环境保护条款成为重新协调投资者利益和东道国利益的法律基础。自由贸易协定中的投资章节规定了环境保护条款，表现出鲜明的区域性烙印。美国对于塑造投资条约中的环境保护用语起到了决定性的作用。投资条约中的环境保护条款从无到有，但并没有发生根本性的变革。大多数的环境保护用语多是激励性或指南性的。当然一些投资条约中的条款具有创新性。冲突规则、一般例外可以协调投资条约和环境保护法协定间的法律冲突。尽管这些条款在少数的投资协议中，但是以美国为首的西方发达国际将会不断推广。投资条约中的环境保护规则并不具体，但是环境法已经作为部门法向纵深发展。国际投资条约对特定环境保护领域规制将成为一种新的发展趋势。

外商投资法及其实施条例篇6

关键词：欧盟；国际投资条约；ISDM

中图分类号：F831.6文献标识码：A

由于里斯本条约（theLisbonTreaty）于2009年12月1日生效①，欧盟取代了欧共体，具有单一法人地位，有和成员外的第三方签署和缔结国际投资条约的专属权力。今后欧盟27个成员国将作为一个整体与第三国缔结投资条约。所谓专属权能，顾名思义，是指只有欧盟可在国际投资领域对外缔结投资条约，而成员国只有在获得欧盟授权或为实施欧盟法令的情况下才可采取此类行动。根据《欧洲联盟运行条约》第206条，逐步取消对国际贸易和外国直接投资的限制是欧盟应该致力的目标②。而《欧洲联盟运行条约》第207（1）条则进一步规定，包括外国直接投资、贸易自由化措施的统一、知识产权的商业方面、涉及货物与服务贸易的关税与贸易协定的缔结等在内的共同商业政策应建立在统一原则的基础之上，从而明确将外国直接投资纳入了欧盟专属的共同商业政策范围，即《欧洲联盟运行条约》第3（1）（e）条所规定的，欧盟在共同商业政策领域享有专属权能。由于欧盟各成员国授予了欧盟以对外直接投资领域的专属缔约权，这不仅会导致各成员国以前独立缔结的投资条约逐渐消失，更重要的是会导致欧盟要基于各成员方的意见及现实情况的变化、考虑和斟酌其为缔约方的投资条约的内容，从而会导致以欧盟为缔约方的投资条约在内容上出现调整和变化。欧盟各机构对投资条约中ISDM的看法并不完全相同，所以，投资条约中的ISDM是否保留及如何设计的问题成为一个最有争议、需要欧盟面对的问题。本文根据欧盟各机构对ISDM的态度，国际上关于ISDM的三种不同做法，联系欧盟在这一问题方面进行的初步实践，预期未来欧盟国际投资条约中ISDM的表现形态，这种探讨和研究对于中国与欧盟将来缔结双边投资协定具有重要意义。

一、欧盟三机构在对外签订投资条约时各自的法定角色里斯本条约分为两部分：《欧洲联盟条约》（theTreatyonEuropeanUnion）和《欧洲联盟运行条约》（theTreatyontheFunctioningoftheEuropeanUnion）③。欧盟各机构要在两部条约所赋予的权力范围内并依据两部条约所确定的权限、要求和程序行事。

根据《欧洲联盟条约》，各机构应相互真诚合作④。其中，欧洲议会与理事会共同行使立法和预算职能。欧洲议会还行使两部条约规定的政治监督和咨询职能⑤。欧洲议会由联盟公民的代表组成⑥。理事会还有权根据两部条约行使政策制定和协调功能。理事会由每个成员国各一名部长组成，他们能够代表其所代表的成员国政府作出决定，并代表该国政府投票⑦。委员会应促进联盟整体利益，并为此提出适当动议，委员会对外代表联盟⑧。由此，欧盟三机构表达的利益诉求可能有所不同。由联盟公民代表组成的欧洲议会更可能代表公共利益，而由成员国代表组成的理事会和代表欧盟整体利益的委员会更可能倾向于保护投资者利益。

根据《欧洲联盟运行条约》的缔约授权，如两部条约有此规定，或者在联盟政策框架下，有必要缔结一项协定以实现两部条约规定的一项目标，或者一项有约束力的联盟法令作出了此种规定，或者缔结协定有可能影响共同规则或改变其范围，联盟可以与一个或多个第三国或国际组织缔结协定。联盟缔结的协定对联盟机构及成员国均有约束力⑨。为此，《欧洲联盟运行条约》第218条对欧盟缔约程序进行了规定，欧盟与第三国或国际组织之间的投资协定同样应按照以下程序谈判和缔结，在对外缔结投资条约时，理事会、委员会、欧洲议会及欧洲法院，甚至成员国都发挥着重要作用，相互制衡。其中，委员会主要起行政机构的功能，理事会起立法机构的功能，无疑也是最重要的功能，欧洲议会大多数情况下是咨询机构，起监督作用，特殊情况下才具有决定权，而欧洲法院无疑具有司法审查和监督的功能。

总第428期高波：论欧盟国际投资条约中的ISDM问题····商业研究2012/12二、欧盟三机构对ISDM的态度

（一）欧洲议会（theEuropeanParliament）

目前，欧盟与加拿大之间的《综合经济与贸易协定》（ComprehensiveEconomicandTradeAgreement，CETA）正在进行谈判，谈判的关键涉及知识产权和公共采购等实体问题，但投资者-国家的争端解决这一程序条款也是谈判的关键。欧洲议会对这一协定中ISDM的态度应该也是欧洲议会对待国际投资条约中ISDM的态度。

2011年6月8日，欧洲议会就欧盟与加拿大的贸易关系（也包括投资关系）通过了一项决议，关于投资争端，原文援引其意见如下：

“11.欧洲议会不无忧虑，注意到委员会提交给理事会一项修改磋商指令的建议，该修改磋商指令的建议授权委员会与加拿大进行投资磋商，而无需等候议会通过其关于未来欧盟投资总体政策的立场；欧盟议会呼吁委员会在与加拿大进行投资磋商时全面考虑欧洲议会关于这一问题的结论；认为鉴于加拿大和欧盟高度发达的法律制度，国家间争端解决机制及使用当地司法救济是处理投资争端的最适合方式；呼吁委员会确保可能的ISDM不禁止未来在敏感政策领域的立法，诸如环境立法，并纳入议会关于未来欧盟国际投资政策决议中概括的更广泛要求”。

所以，欧洲议会实际上藉此决议阐明了对于未来欧洲国际投资政策的态度，欧洲议会清醒地看到美国和加拿大修改双边投资协定范本（ModelBIT）、限制国际仲裁庭的解释范围，以确保更好地保护其规制特权（prerogative）的举措。在此基础上，欧洲议会表明了其对ISDM的关切，而其观点很明显在着力重新主张争端解决的国家间模式，因其明确提出：鉴于加拿大和欧盟高度发达的司法制度，国家和国家间的争端解决机制及使用当地司法救济是更合适的处理投资争端方法。所以，欧洲议会首先主张放弃ISDM，然后再退一步讲，即使接受ISDM，也要限制其适用范围。欧洲议会呼吁委员会要确保一个潜在的投资者与国家争端解决机制不会阻止未来在敏感政策领域的立法，诸如环境立法。因为担心在国家安全、环境、公共健康等方面的规制受到投资者-国家的争端解决的干扰，欧洲议会提出了在某些敏感领域对ISDM的保留态度，包括国家安全、环境、公共健康、工人及消费者的权利、产业政策和文化等领域，并呼吁从投资协定中排除文化、教育、国防和公共健康等敏感部门，实际上也就是不受ISDM的制约。

正是在投资者-国家争端解决方面，该欧洲议会决议表明未来订立的国际投资协定中将保护国家的规制权。其实早些时候欧洲议会还对ISDM提出了更大透明度、上诉机制及法庭之友诉讼摘要等方面的改革建议⑩。欧洲议会的这种姿态无疑会对欧盟与其他第三国将来的投资协定产生重要影响。欧洲议会对待ISDM的态度反映了由联盟公民代表组成的欧洲议会倾向于保护公共利益。另外，欧洲议会也强调了自己对国际投资条约谈判程序和内容的知情权和同意权。

（二）理事会（theCouncil）

由于理事会由每个成员国各一名部长组成，代表欧盟各成员国的利益，所以，其观点趋于保守，在2010年10月25日公布的一个文件中，理事会强调，新的欧盟投资政策不应当影响现行成员国的双边投资条约中规定的投资保护，并强调未来欧盟投资协定的支柱应当是传统上包括在成员国现行双边投资协定中的条款，诸如公平与公正待遇、充分保护和安全、保护免于征收及争端解决机制。该文件还进一步指出共同的欧盟投资政策应当增加对欧盟投资者的保护，同时要避免影响根据现有的国际投资协定对投资者的保护。所以，理事会对待ISDM的态度正是欧盟各成员国现在对待ISDM的态度。目前，没有一个欧盟成员国主张废除ISDM。

（三）欧盟委员会（theEuropeanCommission）

由于里斯本条约使欧盟将作为一个整体与第三国缔结投资协定，欧盟委员会于2010年7月7日公布了两份文件，开始根据里斯本条约的授权布局欧盟共同投资政策，而此前，有关投资保护的内容则由成员国各自缔结的双边投资协定规定。在欧盟委员会出台的两份文件中，一份是政策性文件，提出如何推进欧盟共同投资政策；另一份则是过渡性安排，规定欧盟成员国缔结的1200多份双边投资协定在过渡期内依然有效，投资者的相关权益不会受到影响，但欧盟将逐个审查这些协定是否有与欧盟规定不符的内容，如有将责令成员国重新谈判，予以修改。

对于ISDM，欧盟委员会在其给理事会、欧洲议会、欧洲经济和社会委员会及区域委员会的通报（communication），即政策性文件中最先提出了其观点。该通报指出除了国家与国家间争端解决机制，为了确保投资协定的有效执行，投资协定也要给投资者与国家争端解决以显著地位，该机制允许投资者对一国政府直接提出有约束力的国际仲裁。委员会还指出，ISDM构成了欧盟成员国已签订的双边投资条约的重要组成部分。ISDM是重要的，因为投资涉及与东道国建立长期关系，万一投资产生问题，转移到其他市场并非容易之事。ISDM是投资协定久已确立的特征，以致于没有它就会阻碍投资，使东道国失去对外资的吸引力。因此，包括投资保护在内的未来欧盟投资协定应当包含ISDM。可见，委员会的这一坚决态度与理事会是一致的。

在欧盟国际投资协定中，欧盟与其成员国之间的国际责任问题也需要处理，这实际上涉及诉讼主体资格问题。委员会认为：由委员会所代表的欧盟将为欧盟机制的所有行为进行辩护；鉴于专属性权力，对于有关协定范围内成员国采取的影响第三国国民或公司投资的所有措施，欧盟也将是唯一的被告；委员会也将考虑处理金钱补偿问题。这样，万一欧盟签订的国际投资协定中有ISDM这样的仲裁机制，欧盟就可以代替涉嫌违反了欧盟国际投资协定的成员国，独立作为被申诉人。

关于争端解决问题，在委员会的另一份过渡性安排的条例提案中，其第13条要求成员国一旦知道被提起其投资协定范围内的争端解决，就要通知委员会，并就成员国可以根据此协定对第三国发起争端或磋商机制与委员会合作。在欧洲议会和欧盟委员会通过的条例中，对此予以细化，其第13（2）条规定，对于所有属于本条例范围内的协定，对于特定措施与投资协定不符的交涉，有关成员国应当无不合理迟延地通知委员会。成员国一旦知道被提起其投资协定范围内的争端解决，也要立刻通知委员会。成员国与委员会应该充分合作，并采取必要措施以确保有效抗辩，在适当情况下，委员会可以参加抗辩程序。另一方面，其第13（3）条规定，对于所有属于本条例范围内的协定，成员国发起协定包含的任何争端解决机制之前，有关成员国应该寻求委员会的同意，如果委员会要求，应该发起此类机制。此类机制应该包括与协定及争端解决的另一方进行磋商。在有关的机制内，成员国与委员会在程序方面应该进行充分合作，包括在适当的情况下，委员会参与相关程序。所以，无论是成员国进行申诉还是被诉，委员会都将深入参与。

总的来说，里斯本条约将对外投资政策统一划入欧盟的职权范围，提出在欧盟层面实行统一的外资政策，不仅将对外直接投资从成员国正式划归为共同商业政策的领域，而且将有关对外直接投资的条约的磋商和缔结纳入共同商业政策的范畴，欧盟三机构在缔结国际投资条约中各有分工，但是三机构对待ISDM的意见并不完全相同。

三、未来欧盟投资条约中可能的ISDM

关于投资者-国家争端解决，归纳起来，目前各国主要有三种做法：

一是以澳大利亚和部分拉美国家（厄瓜多尔、玻利维亚等）为代表的完全否定派。由于在澳大利亚国内的广泛异议，澳大利亚与美国的2004年自由贸易协定中就不包含ISDM。2011年澳大利亚与新西兰紧密经济关系贸易协定投资议定书更明确废除了投资者与缔约国间的投资条约仲裁，只规定了国家间磋商解决程序。由于澳大利亚的健康和环保政策措施成为外国投资者的打击目标，如受到外国烟草公司的仲裁威胁，所以，澳大利亚决定其不再缔结会给投资者带来广泛法律保护及诉澳大利亚政府能力的投资条约。而对于本国的海外投资者，澳大利亚政府提醒他们加强海外投资保险，以规避国有化及其他不测。很明显，欧洲议会注意到了澳大利亚的政策声明，所以提倡国家间争端解决模式和当地司法救济。另外，玻利维亚和厄瓜多尔分别于2007年5月2日和2009年7月6日正式宣布退出《解决国家与他国国民间投资争端公约》（ICSID公约）。委内瑞拉和尼加拉瓜也一致同意退出ICSID，虽然至今尚没有正式通知退出ICSID，但它们已经为此作了大量的准备工作，包括停止和退出包含ISDM的双边投资条约等。实际上，一些拉美国家，如巴西、古巴和多米尼加共和国迄今也没有批准《ICSID公约》，从而不接受ISDM机制。而南美国家联盟（UNASUR）的成员国正在组建一个区域性仲裁中心以取代ICSID。

二是以美国和加拿大为代表的改革完善派。这些国家仍然接受ISDM，但鉴于现实情况，采取了对其加以限制和完善的措施。包括：（1）鼓励磋商、谈判、调解和调停等替代性争端解决方法。例如，2004年加拿大投资条约范本第25条规定，“在投资者提出仲裁请求之前，争端方应（shall）首先进行磋商以图友好解决争端”。（2）排除最惠国待遇条款对ISDM的适用。如2008年加拿大与秘鲁自由贸易协定附件第804.1条规定，最惠国待遇并不包括国际条约或者贸易协定中规定的争端解决机制，例如投资争端解决程序。（3）将特定事项直接排除在ISDM之外。例如，2004年加拿大投资条约范本附件IV将加拿大外资并购审查决定、加拿大执行或强制执行竞争法的决定排除在ISDM之外。（4）将特定事项排除在投资条约之外，从而排除在ISDM之外。例如，2008年美国与卢旺达投资条约第21条将税收措施排除在条约之外，第20条将金融服务审慎措施排除在条约之外，第18条将重大安全与紧急情势排除在条约之外。（5）考虑建立上诉机制。2004年美国双边投资条约范本第28条规定，“如果在一个独立的多边协议中建立了一个上诉机构，旨在审查根据国际贸易或投资协议规定组成的处理投资争端的仲裁庭所做出的裁决，而该多边协议在缔约方生效，那么缔约国双方应尽力就上诉机构将对该多边协议在缔约国双方生效后根据本节第34条（裁决）规定作出的仲裁裁决进行审查达成一致”。在此基础上，美国对外双边投资条约实践往往规定，在其双边投资条约生效后3年内，考虑是否建立上诉仲裁机制。

三是以为德国和法国代表的完全推崇派。对于投资者与东道国之间的争端，法国2006年双边投资条约范本规定，首先争端方应寻求友好解决，如果6个月内不能友好解决，则应任何一方请求，可将争端提交ICSID，当争端涉及对一缔约方的次实体（subsovereignentities）的行为或不行为的责任时，次实体必须无条件同意利用ICSID（国际投资争端解决中心）。对于同样的问题，德国2008年双边投资条约范本规定，投资者和缔约国之间的投资争端应（should）尽可能友好解决。为了帮助达成友好解决，争端方也可选择ICSID的调解程序。如果6个月内不能友好解决，应投资者的要求，应将争端提交仲裁。缔约方毫无保留、并有法律约束力地同意投资者选择的以下争端解决机制之一来解决争端，分别是：根据《ICSID公约》由ICSID仲裁；根据《ICSID附加便利规则》由ICSID仲裁；根据UNCITRAL（联合国国际贸易法委员会仲裁规则）设立单独仲裁员或临时仲裁庭进行仲裁；根据ICC（国际商会）、伦敦国际仲裁院（LCIA）或SCC（斯德哥尔摩商会）仲裁院的争端解决规则设立的仲裁庭仲裁；以及任何其他争端当事方同意的解决方法。该范本还强调仲裁裁决的终局性（不允许上诉）和法律约束力。需要指出的是法国2006年双边投资条约范本只有11条，德国2008年双边投资条约范本也只有13条，除了税收措施被排除在条约范本之外，没有采取任何美国和加拿大所采取的改良措施。