财产保全担保的形式篇1

关键词：银行管理担保业务风险防范

中图分类号：F830.49文献标识码：B文章编号：1006-1770(2007)07-056-04

原有担保物权制度的相关规定，主要是《担保法》中的有关抵押和质押、留置的规定。10月1日后，《物权法》和《担保法》的关系要特别注意避免出现法律适用的冲突。《担保法》并非《物权法》的特别法，不能适用“特别法优于一般法”的规则。由于《物权法》是新法，又是《担保法》的上位法，按照“上位法优于下位法”和“新法优于旧法”的原则，在规定不一致的情况下应优先适用《物权法》。因此，《物权法》第178条明确规定："《担保法》与本法的规定不一致的，适用《物权法》。"因为《担保法》既包括人的担保（保证）、物的担保，也包括了定金的担保形式。《物权法》显然不能完全取代《担保法》，《担保法》及其司法解释中有关保证和定金的规定，在《物权法》施行后，仍会继续适用。需要特别关注的只是《物权法》担保物权与《担保法》中有关规定的关系，具体情况可以按照以下原则进行处理：

（一）对于《物权法》保留和吸收《担保法》的部分内容继续适用。

（二）《物权法》对《担保法》有关规定进行修改的，以《物权法》的内容为准，《担保法》的原有规定失效。

（三）《担保法》中担保物权的相关规定已经存在，但《物权法》中没有涉及的，处理起来较为复杂。出现此种情况是因为《担保法》有缺陷，《物权法》进行了相应的调整，因此这些《担保法》中原有的规定将不再继续适用。如《物权法》取消了《担保法》中关于不得超出抵押物价值进行抵押的不合理规定。

新担保物权制度在价值取向上，更加注重对担保物使用价值的支配，更加重视发挥“物尽其用”的原则，立法目的强调为市场交易主体最大限度地减少交易成本，保障交易安全，方便当事人充分发挥各种财产担保的功能，因此为资金融通及提高融资的利用效率提供了强有力的制度保障。在新的法律环境下，银行业应着重关注担保物权制度的以下变化：

一、债权合同和物权变动的区分

《物权法》第15条将不动产物权变动原因与结果进行了区分，这是由债权和物权不同的法律性质所决定的。合同是物权变动的原因，属于债权的范畴。合同是否具有效力，要依据当事人的约定，要根据合同法的规定来确定各方的债权债务关系。当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。因此抵押合同一般自合同成立时生效，但不动产抵押自抵押登记时产生物权效力，才可以对抗善意第三人。如果没有办理抵押登记，只是抵押权无效，不会导致抵押合同的无效。抵押登记的作用十分重要，在受理抵押业务时必须予以足够的重视。根据《物权法》第199条的规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，抵押权登记的优先受偿；未登记的，只是按照债权比例清偿。动产质权自出质人交付质押财产时设立，这是与动产交付制度相一致的。权利质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。以基金份额、上市公司或其它由证券登记结算机构登记的股权出质，要到证券登记结算机构办理出质登记；以其它股权出质的，自工商部门办理出质登记时质权设立。

登记如此重要是因为只有通过登记方式，才能使抵押或者出质产生相当的公示力和公信力，这样才可以防止抵押人或者出质人在存续期间将抵押物或者基金份额、股权非法转让或者将其重复抵押或者出质给其他人，为担保物权的顺利实现提供有力保障。

二、担保物权实现条件的扩展

《物权法》增加了当事人可以约定行使担保物权情形的内容，不再将担保物权局限于保障债权实现；还将担保物权的适用范围由原有的借贷、买卖合同、货物运输、加工承揽等特定经济活动中的债务担保扩大到一般民事活动。这就体现了担保物权制度在价值取向上，由债权担保型担保向融资功能型担保的转变。银行业在基础金融业务和衍生金融业务的方案设计上可以充分利用这一法律规定，将交叉违约情况或者其他需要的条件列为实现担保物权的情形，提升金融产品的安全性。

三、担保物权优先受偿的例外

担保物权优先受偿虽是一般原则，但存在很多法律规定的例外情况，如《税收征收管理法》所规定的欠缴税款；《企业破产法》所规定的特定情形下职工工资、医疗、伤残补助、抚恤费用、养老保险、基本医疗保险费用及其他补偿金等职工债权；《合同法》和《物权法》规定的承租人优先购买权；《合同法》规定的建筑工程承包人的优先受偿权；《物权法》规定的留置权人的优先受偿权。金融机构在接受企业提供的抵押或质押财产时，必须审慎做好尽职调查，全面收集企业相关资料，审查企业是否存在拖欠税款、工程款和职工债权及抵押物或质物上是否设置留置权的情形，防止其对担保物权的实现产生不利影响。

四、独立担保适用范围法定

独立担保是指与主合同之间没有从属关系的担保。根据一般规则，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。如果担保合同不因主合同的无效而无效，就构成独立担保。《担保法》规定，双方当事人可能约定担保合同为独立合同，但司法实践只肯定国际经济活动中独立担保的效力，对国内金融和贸易领域中有关独立担保的效力予以否认。《物权法》则对此明确予以限制，独立担保只能由法律规定，完全排除了当事人的约定。在实践中，一般的银行担保合同文本都会将其约定为独立合同，目的是避免因主合同的无效导致担保合同无效，从而使债权银行损失重大。

《物权法》取消了当事人改变担保合同从属性的机会，完全依照担保物权所具有的从属性民法原理，不再允许当事人作另外约定。这就要求金融机构在签署担保合同前，提高尽职调查的水平，完全排除主合同无效的情形，否则债权很难得到全面保护。

五、物上代位权的范围的扩大

《担保法》将物上代位权扩大到保险金、赔偿金或者补偿金，且明确无论合同约定的的履行期限是否到期，上述款项均可直接进行担保提存，从而保证债务的履行。担保物权不仅具有物权的特征，还具有价值权性质，其基本体现之一就是担保物权的物上代位性，即在担保物的实体发生毁损、灭失或者被征用时，如果存在担保物的价值变形物或者代表物，则担保物权仍可基于其上而存在。因此金融机构对于数额巨大的抵押财产，要充分考虑存在毁损、灭失或者被征用的风险，约定投保等相关事宜，更全面的保障担保物权的实现。

六、物保与人保关系的改变

物权法重新界定了在混合担保（人保和物保并存）情形下担保权实行的规则。对于物的担保和人的担保之间的关系，《物权法》充分尊重当事人选择的权利，将当事人的约定置于最优先的地位，体现民法意思自治的理念。因此金融机构在受理担保业务时，要充分行使法律赋予当事人的权利，根据保证人的清偿能力和担保物权的实际情况，通过合同约定承担担保责任的先后顺序，从而确保债权的顺利实现。

七、担保财产范围的扩张

《物权法》的一个核心理念就是要建立有效利用资源的规则，促进物尽其用，提高效率。在市场经济条件下，要

使市场主体能够获得充分的资金，就要首先提高其融资能力。《物权法》除了对我国现行担保物权制度中担保物的范围予以确定之外，还增加了以下几类：（1）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（2）原材料、半成品、产品；（3）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（4）应收账款；（5）依法可以转让的基金份额。另外将抵押财产由“抵押权人所有的财产”修改为“抵押权人有权处分的财产”。从"所有"改为"处分"的细微变化，体现出价值取向的本质差异。另一个显著变化是，《物权法》对抵押物的范围采取了反面排除法，所允许抵押的财产包括所有法律、行政法规未禁止抵押的财产，而《担保法》所允许抵押的财产是依法可以抵押的财产。上述规定贯彻了"法不禁止即为允许"的法治理念，体现了物尽其用的原则，不仅可以提高企业财产的利用效率，增强其融资能力，满足其自身的发展需要；也有利于金融业务领域的开拓和金融产品的研发，为金融创新提供了更为广阔的空间。不过，《物权法》关于出质财产范围的规定仍然沿用传统做法，规定"法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利"可以出质，使正面列举无法穷尽财产形态的弊端仍然存在。

在《物权法》规定之外的财产是否能用来出质或抵押？根据物权法定的原则，物权的种类和内容必须要有法律来规定。但是任何法律都不可能穷尽和预测将来可能出现的财产权利类型；经济领域的实践已经在不停地突破理论上的框架，而法律规定永远滞后于经济生活。从国际上的立法趋势看，物权法定原则由于担保物权不断吸纳新类型而弱化，物权法定原则的意义更多体现建立在不动产之上的用益物权。在过去几十年里，通过实践新增加的物权形态几乎全部集中在担保物权中，体现出担保物权的开放性。

物权法定原则的弱化，主要体现在新型或者非典型担保方式中，而此种非典型担保方式的出现首先是通过合同法来完成的。因此在目前的法律环境下，可以通过规范业务操作手段来完成金融创新。以信托受益权出质为例，其法律性质与基金份额完全相同，却不属于法定出质财产范围之内。但是各方当事人可以通过信托合同的详细约定，使受益人享有出质的权利，并利用信托公司作为受托人的特殊地位对受益权的出质情况进行登记，限制受益人的处分权和其他相关权利，确保质权的实现。即使最后经法院审判认定，质权不发生物权效力，但信托合同肯定是有效的，对各方当事人有法律约束力，操作得当，完全能确保质权人利益的实现。

八、动产浮动抵押制度的创建

这是《物权法》一项重要的制度创新。企业、个体工商户和农业生产经营者可以将现有的和将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。动产浮动抵押必须到抵押人住所地的工商部门办理登记才能生效，否则，不得对抗善意第三人。浮动抵押制度下，抵押人处分抵押财产不需经过抵押权人同意，极大提高了债务人的融资能力，降低了企业生产成本，且不影响正常的生产经营，反映了担保物由控制型担保向利用型担保发展的趋势。

动产浮动抵押的效力及于担保设定后属于企业的财产，但对设定后企业经营过程中被处分的财产无追及效力。如果买受人支付合理价款并取得抵押财产，抵押权人无权向买受人行使抵押权。此外还需要注意抵押效力的顺位问题。在浮动抵押按照《物权法》第196条的规定情形转化为特定抵押前，其他担保物权应优先于浮动抵押权；一旦浮动抵押财产特定为抵押物，该浮动抵押就成为固定抵押，其效力优先于在此之后设立的担保物权。因此，金融机构在接受浮动抵押时，要清楚地意识到抵押财产价值的不确定性和优先受偿性的有限性，其抵押权的实现面临更大的风险，在很大程度上依赖于良好的市场环境和企业的信誉机制。

九、流质契约禁止规定的延伸

《物权法》第186条和211条是关于抵押权和质权流质契约禁止的规定。《担保法》对此也是禁止的，但只限于抵押权，《物权法》将其扩大到质权。这主要是出于保护债务人的利益，体现公平和等价有偿原则，防止债权人胁迫或乘人之危，迫使债务人订立流质契约。如果在抵押合同或者质权合同中，约定债务人不履行到期债务时抵押或质押财产归债权人所有，会导致抵押合同或者质权合同的部分无效。流质契约需要同抵押或者质押财产折价相区分，后者是指在债务履行期满后，债权人与债务人之间可以通过协议约定以折价的方式取得抵押或者质押财产的所有权，但不能损害其他抵押权人的利益，这是法律所允许的。由于二者在形成时间上的显著差异，直接导致其法律效力的不同。为便于抵押权和质权的实现，减少成本、提高效率，各方可以在抵押合同或者质权合同中直接约定，债务履行期满债务人未受清偿的，债权人有权直接委托拍卖机构拍卖抵押或者质押财产。此种情况不属于流质契约。

即使事先没有约定，债务履行期满后各方未能就抵押权实现方式达成协议的，根据《物权法》的规定，债权人可以直接申请人民法院拍卖、变卖抵押财产。这也是抵押权实现方式的一个重大变化，对债权人颇为有利。按照条文理解，这是一个非诉讼程序，法院通过对抵押权或者质权登记等证据的审查，即可裁判实行担保物权，包括允许强制拍卖抵押财产或质押财产。但是，这一规定需要修改民事诉讼法等程序规则或者出台新的司法解释才能贯彻到底，因为我国民事诉讼法及相关司法解释所规定的执行依据中，并不包括当事人签订的合同。目前只有经公证机关赋予强制执行效力的合同才可以作为执行依据。

十、抵押物转移制度的演化

从《民法通则》到《担保法》及其司法解释，再到《物权法》，抵押物转移制度经历了一个从严格限制到逐渐宽松的演化过程。在《担保法》实施前，非经债权人同意，抵押人转让抵押物的行为无效。《担保法》则允许抵押人在抵押设定后，将抵押物所有权转让给第三人，但应通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》则又规定，若抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未履行法定通知或者告知义务的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权。这就赋予了抵押权人追及效力，同时规定受让人可以通过代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。《物权法》将上述规定进行整合，在抵押权人同意的情况下，抵押人可以转让抵押财产，但抵押人却不能自行利用转让价款，需要提前清偿债务或者提存；仍旧赋予买受人涤除权，即通过代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭，以此实现抵押权人和买受人的利益平衡。实践中，抵押人转让抵押物很难操作。债权银行担心一旦出具同意转让抵押物的文件，抵押权消灭风险难以控制；而没有债权人同意，买受人担心支付转让款后债权人对抵押物有追及权，最后可能财物两空。转让抵押物较为稳妥的方式是抵押人、债权银行和受让人签署三方协议，约定银行同意抵押人将抵押物转让给受让人，受让人直接将转让款支付给银行，用于清偿抵押物所担保的债务。

十一、应收账款出质的明确

根据《物权法》规定，应收账款可以作为权利出质，但当事人应当订立书面合同并到信贷征信机构办理出质登记，质权方能设立；应收账款出质后，不能转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。应收账款是指因销售商品或提供劳务而应向购货单位或顾客收取的款项。应收账款不只是会计概念，是指具有法律地位在会计账薄上记载的债权，在此是特指经营者（企业、农业经营者和个体）的债权。要把应收账款是个动态概念，即包括将来发生的应收账款。对于企业而言，原材料半成品产品应收账款现金收入，是正常的不断演变的状态。用于设定抵押的应收账款是否合法有效的，是否构成呆账，债权是否存在超过诉讼时效，债务人是否具备偿还能力，完全依赖于当事人自行评估、判断和避免。

我国企业目前应收账款和存货的总价值已将近11万亿元，中小企业资产的60%以上是以应收账款和原材料、半成品、产品（存货）形式存在。承认应收账款作为担保物，对于缓解中小企业的资金紧张和融资困难意义重大。从国际银行业实践看，应收账款通常有着比机器设备和知识产权更高的担保价值。原有法律限制应收账款担保融资，极大地阻碍了我国金融效率的提高和实体经济的发展。应收账款可以出质，对银行业开展保理业务和推进信贷资产证券化均具有重大的积极意义。

担保物权制度的变化，还体现在将质押权修改为质权，将质押人修改为出质人，将质押权人修改为质权人；将质押合同修改为质权合同；统一了不动产的登记机关；新增最高额质押、集合抵押和第三人担保责任的免除制度；将抵押权的行使时间由四年缩短到两年等多项内容。

总之，担保物权制度已经随着《物权法》的颁布施行发生重大变化，将会对经济生活产生重大影响，直接关系金融交易的安全和金融风险的防范。《物权法》充分借鉴国际经验，按照有利于盘活和拓宽担保资源，有利于有效和充分利用金融资源的原则，进行制度创新设计。银行业要清醒地认识到这一变化对银行业的挑战和机遇，充分利用新担保物权制度的法律空间，为业务创新服务，提升自身的竞争力和风险防范能力。

财产保全担保的形式篇2

【关键词】让与担保担保物权非典型担保

一、让与担保的历史发展

让与担保有广义和狭义之分。广义的让与担保包括买卖式担保与让与式担保。在买卖式担保中以买卖形式转移权利，而信用授与人不再留有其所授信用的返还请求权，只有信用受取人可以返还信用而取回其标的物，又可称为买与担保或买卖的担保。狭义的让与担保亦称为担保的让与，为固有的意义之让与担保。我们在此只讨论狭义的让与担保。其具体涵义是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保物的权利移转给担保权人，债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物换价或变卖受偿。其基本法律构造是标的物权利的移转加上信托行为的债的关系，即标的物权利移转之后，担保权人负有信托义务，不得擅自处分标的物，并在实行时负有清算义务。

让与担保是物的担保的最早形态，最初源于罗马法上的信托质。古罗马的担保物权先后有三种形态，最初始的形态即为信托质。所谓信托质是指一方将担保标的物的所有权移转给债权人，在债务人清偿债务后，担保标的物的所有权重新移转于物主；而在债务人不清偿债务时，债权人可将该标的物卖出以抵债，若有剩余款则归还物主。wWW.133229.coM在设定信托质时，标的物的所有权虽移转于债权人，但事实上并不真正移转标的物的占有。日尔曼法上也有类似的制度。日尔曼法最初采用的担保形式为所有质，即将不动产为附条件的让与，用以担保债权。占有质后来发展为质权制度，抵押占有质后来发展为抵押权制度。日尔曼法在所有质之后出现了占有质属于不动产质权，后又出现了不以移转不动产的占有为要件的无占有质，之后又出现了以动产为客体的动产质。在日耳曼担保物权的发展中，不动产担保逐渐采用非占有质形式即后世的抵押，动产担保采用动产质形式即后世的质权。

现代的让与担保制度就是大陆法系国家沿袭罗马法上的信托行为理论并吸纳日尔曼法上的信托行为成分，经由判例、学说所形成的一种非典型的担保制度。如前所述，让与担保作为物的担保的最原始形态之所以在当代社会重新为人们所认识和利用，就是因为它符合社会经济发展的需求。现代经济发展突飞猛进，融资要求也日渐强烈，商事主体为了扩大生产、增加利润，需要尽可能多地融通资金。但是传统民法所规定的典型担保物权并不能完全满足经济社会的现实需求。这样，让与担保作为一种民法未明文规定的非典型担保物权形态便以其自身的优越性在社会交易发展中又一次得到重视。虽然有不少国家和地区在法律上未正式确认该项制度，但是在判例和学说上均承认其存在。

早期德国法院并不承认让与担保，判例认为，让与担保只是当事人为了债权担保的目的，通过买卖的外观形式以规避当时普通法上禁止设定动产抵押的规定而已，因为当事人并无转让所有权的意思，所以该法律行为无效。但是在实务中却存在着为人们广泛接受的所有权担保及债权让与担保。至19世纪80年代，德国法院的判例才逐渐承认让与担保的有效性。在立法方面，在德国民法典的晚近立法中，也出现了以让与担保的有效性为前提的条文规定。在德国仅以动产为担保标的，不存在不动产的让与担保。

在日本，早期的判例也不承认让与担保，判例都认为让与担保是虚伪表示，因此认定其无效。后来基于市场交易的客观需要，在判例理论和各种学说的逐渐认可下，让与担保制度才得以确立。与德国不同的是，日本的动产和不动产均可设定让与担保。

在英美法传统中不动产让与担保历史悠久。通过在土地上设质的担保，在安格鲁一撒克逊时代（5世纪）就已经存在，不过当时这种通过让渡土地的权利来担保债务的方式非常简单。

由此可见，让与担保实为最古老、最初级的担保制度。也正因为如此，虽然德国、瑞士、日本等国及我国台湾地区的立法并未对其加以规定，但其法学学说和法律实践却使让与担保获得生命，在社会上很盛行。此后，通过在市场交易过程中的不断改进，现代让与担保制度得以健全和逐步完善。

二、让与担保制度功能之分析

从工业革命以来，人类社会发生了翻天覆地的变化，尤其是二战以后，信用经济蓬勃发展，对于资金融通的需求日益迫切，传统民法中的不动产抵押和动产质权已经远不能满足工商业的需要，于是，动产让与担保制度应运而生，其较之传统的担保制度更具优越性，更适应市场经济的发展。

1、让与担保的特点

（1）让与担保是一种非典型担保。让与担保为非典型担保，这是让与担保最基本的特征。按照物的担保有典型担保与非典型担保之分，各国民法上所规定的抵押权、质权和留置权为典型担保，而非典型担保则是在社会交易过程中自发产生，并逐渐被肯定和利用，法律未予规定但为判例、学说所承认的一种担保。

（2）让与担保属权利转移型担保，也就是说在担保设定后，担保物的权利特别是所有权即归属于担保权人。这是它同抵押、质押的最大区别，因为债权人是以拥有担保物的所有权来担保自己的债权，即使债务人破产，债权人亦可以所有人的身份取回担保物，比起抵押权人、质押权人受清偿顺序的限制，风险要小得多。但如果从债务人的角度考虑，若债权人破产，担保物被列入破产财产予以分配和强制执行，此时即便债务人履行了义务，又如何和以什么样的身份取回应归还自己的财产呢？另外，在设定担保时，债权人往往要求担保物的价值要大于债权额。这显然对债务人极不公平。

（3）让与担保的设定以不转移标的物的占有为常见，因此，担保设定后，担保设定人对担保标的物仍可以使用、收益，这与质权是不同的。

（4）让与担保的标的物十分广泛。从理论上说，动产或不动产、其他物权、债权、无体财产权或尚在形成过程中的权利，都可以作为让与担保的标的，总之，凡具有让与性之财产权或其他未定型之财产权均可作为让与担保的标的物。但一般以所有权为常见，不过德国法上的让与担保仅限于动产。

（5）让与担保的设定，在德国法上不以订立书面契约为必要，无须登记，不具有公示方法，这与典型担保是不同的。

（6）让与担保具有物上代位性。让与担保基于担保权人对担保物的所有权的效力，直接支配担保物的交换价值，可以追及于变形物或者代替物；担保权人对担保物的损害或者灭失而取得的赔偿、其他对待给付或者保险给付有受偿的权利；当债务人享有对第三人的债权而怠于行使，导致其财产应当增加而不能增加，危害债权实现时，债权人可以代位行使属于债务人的权利，以增加债务人的财产，从而使债权得到实现。

（7）让与担保具有优先受偿性。让与担保是一种物的担保制度，担保标的物通常为设定人所直接占有，所以不发生物的留置效力问题，仅存在优先受偿问题。由于让与担保为一种物的担保，让与担保权人取得担保物的财产权，有排除第三人的优先效力，因此，让与担保权人在债务人不履行债务时，可以实行其让与担保权以获得优先受偿。

2、让与担保制度独特的优越性

（1）该制度克服了质权必须移转动产权的缺陷，使得资金融通与动产用益同时得到满足。债务人可以以自己的机器、原料或库存等的所有权作为债的担保，取得生产或流通所急需的资金，同时不必将标的物交付债权人，而仅移转一个名义上的所有权。标的物仍由债务人直接占有使用，真正做到了物尽其用。而且让与担保只是转让标的物的所有权，占有权仍由债务人或提供标的物的第三人所保有，使担保标的物在发挥其担保价值时并不妨碍让与担保设定人实现该标的物的使用价值。

（2）让与担保的标的物范围广泛。集合财产以及不能设定担保的标的物均可设定让与担保。随着社会的发展，许多新型的财产权不断产生，这些财产完全可以成为担保标的物，而传统的担保形式抵押虽然有利于标的物的利用，但是抵押标的范围过于狭窄，而且只能就个个独立物分别设定，不适应经济发展的需要。让与担保的出现很好地解决了这一问题。如商业企业可以采用让与担保的形式对其仓库中处于流动状态的商品设定担保，以更好地实现融资需求。

（3）让与担保可以节省实行费用，更好地保障债权的实现。典型的担保物权的实现都有一定的程序，不仅费时，而且所需费用也较高。尤其在拍卖程序中，可能出现标的物的卖价与市价相差很多，有损担保设定人的利益，同时也会使担保权人面临不能完全受偿的危险。而让与担保在其实行中的换价程序比较灵活，可以由当事人任意设定，十分便捷，而且变卖和估定的价值往往较高，既可维护设定人的利益，又可有效保障债权人债权的实现。

当然，让与担保制度也存在一定的不足之处。首先，由于让与担保的标的物由债务人占有，如果债务人违背诚信义务擅自处分标的物，则担保权人即有可能丧失担保；如果担保权人违约擅自处分标的物，则设定人对标的物的权利将丧失。其次，由于从外观上很难确定让与担保所担保的债权额，而当事人又可以就债权额及标的物的估价造假，这就有可能损害设定人的一般债权人的利益。但是相比其存

在的价值，我们没有理由对其随意加以否定。而正确的做法应该是强化其理论构造，使其合理化，以便更好地规范、利用这种担保形式。

【参考文献】

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财产保全担保的形式篇3

我单位与________因_____经济合同纠纷一案，你院正在审理。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，为保证判决的执行，特请你院采取_____保全措施。

担保事项：____________________________

申请人：_______（盖章）

法定代表人：_____（签章）

____年__月__日

注：保全措施包括：中止合同履行、查封、扣押货物、变卖不易保存物并保存价款，责令被申请人提供担保或法律允许的其它方法。

诉讼保全申请流程

提出申请

证据保全提出的主体。通常情况下，是由当事人申请，有些情况下也可以由人民法院依职权决定，主动采取保全措施。

当事人向人民法院提出财产保全的申请，这是他的权利；在他申请诉讼保全的同时，必须向人民法院提供担保，这是他的义务。只要当事人的申请符合诉讼保全的条件，并且提供担保的，人民法院都应当作出财产的裁定。人民法院在作出裁定时，没有必要作调查，但必须对当事人的申请认真进行审查。

诉讼保全一般是由当事人在起诉以后判决执行以前或者在起诉的同时，向人民法院采用书面方式提交书面申请。以口头方式提出的，人民法院应当记录附卷，并由申请人签字、盖章。申请书和笔录应当载明请求诉讼保全的原因，保全的标的物或者有关财产的种类，数量、价额及所在地。当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取诉讼措施的，由第一审人民法院制作财产保全的裁定，应及时报送第二审人民法院。此外，在判决生效后至该判决执行前，当事人有转移、隐匿、出卖或毁财产的行为，必须采取保全措施的，人民法院也可以依职权作出财产保全的裁定。

申请人提供担保

申请人必须提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。（担保主要采用财物担保的形式，提供担保的财物数额应相当于请求保全的金额，担保能在审理过程中双方的权利都能得到平衡。）

财产保全担保的形式篇4

【关键词】担保制度/发展趋势/立法完善

法律是一种悠久的文化现象，担保制度则是这种文化现象的重要组成部分。正如我们可以从世代流传的伟大史诗和古代建筑的残垣断壁中发现人类物种的起源和发展一样，我们同样可以从浩瀚无垠的古今法律典籍中寻得担保制度的发展、沿革踪迹。当我们静心回溯担保制度的发展历史之后，可以强烈地感受到：冥冥之中有一只无形之手，在时刻拨动其前行的车轮。这只手，就是社会经济发展的需要。正是这种需要，导致了担保制度应运而生，促进了担保制度的发展完善。因此，认真考察这种社会需要，考察各国担保制度的成因及其发展趋势，对健全、完善我国的担保制度具有十分重要的和现实意义。

一、担保制度的成因

在人类文明进化的过程中，生产力是社会发展的基本动力。因此，整个人类社会的发展史，在很大程度上是社会生产力水平和社会经济水平的发展史。当社会生产力水平发展到一定阶段，由于商品交换的逐步频繁、社会经济的相对繁荣，人们产生了保障交易安全的制度需求。因此，早在公元前七世纪，古希腊各城邦国家就产生了担保制度的雏形[1](P60、70)。而后，随着社会经济模式由古典商品经济向自由商品经济的转型，绝大多数经济交往均需依据契约而完成，债法因此取得了重要地位。如何在日常经济交往中实现对商业信用的切实保障、如何在资源稀缺的情况下实现对物的多重利用，势必成为人们密切关注的立法重心。由此，担保制度不仅在近代真正得以确立，而且还以前所未有的方式扩展了自身容量。显而易见，由单个的商品交换而至全社会的商品交换、由简单的经济运行模式而至复杂的经济运行模式、由对物的单纯利用到对物的综合利用，成了担保制度形成发展的根本原因。

（一）强化债的信用

早期的简单商品交易，往往是以物易物，或者一手交钱、一手交货的现货交易。因交易即刻完成，不存在信用，故无债权担保的必要。但随着商品交换的时间拉长、地域扩大，一旦交易双方的给付出现时间差以后，随之而来的重要问题便是如何确保后履行一方的商业信用。最初，人们往往采用“凭神立誓”的方式保障债务人履行债务。但随着人类文明的发展和个体利益观念的确立，传统的“神誓”约束势必日趋式微。取而代之的，必然是一种具有法律意义的、与财产利益有关的担保方式。

从广义上讲，债的保全亦为促使债务人履行债务，保障债权实现的一种法律制度。其中，代位权制度规定：当债务人怠于行使其到期债权，危及到债权人的债权时，债权人可直接向债务人追偿。这可以防止债务人以消极的方式规避债务。撤销权制度规定：当债务人恶意处分其财产，危及到债权人的债权时，债权人得依法将债务人的处分行为予以撤销。这可防止债务人以积极的方式规避债务。但是，债的保全制度只能在一定程度上强化债权的效力，并不能从根本上改变债权人对债务人的财产缺乏追及力这一重大缺陷。为此，人们便将期望的目光投向了以第三人的财产为担保的保证和以特定财产为担保的担保物权。由此，保证、定金、质押、抵押和留置等担保方式，经由罗马法、日尔曼法、中世纪商事法的不断完善，随着近代民法的法典化逐步得以确立，并最终成为保障信用的有力工具。

与其他意义的债的保障方式相比，担保制度的确立使得债权人的债权受偿或者超出了债务人的财产范围，或者取得了对债务人财产的“间接”支配权。这就为债权的实现提供了更为广泛和坚实的保障基础，真正强化了债务人的履约信用。因为，保证及其它相关的人保制度，实质上使债权人的受偿财产大大超出了债务人财产的实际范围，等于将保证人和连带债务人的财产纳入到了债权人受偿财产的范围。对物权担保而言，债权人在债务人或担保人特定财产上存在的担保物权，实质上等于使债权人取得了对担保标的物的间接支配权。当债务人不能履行债务时，债权人可行使担保物权，以担保物的变价金优先满足自己的债权。这在相当程度上更加具有迫使债务人积极履行债务的作用，可以避免或减少债权不能实现的危险，真正满足近代社会经济转型后对债法的强烈需求。

（二）便于资金融通

应当说，确保债权实现，始终是担保制度的基本功能。然而，随着社会经济的进一步发展，尤其是商品经济模式的转换，人们对担保制度的功能又产生了新的需求。随着近代欧洲主要国家的形成，商品交换得以在更为广大的地域内无障碍地开展。商品经济模式由仅仅局限于狭窄地域的、个别的古典模式，转换为全社会之间的、广阔的自由交换模式。尤其是革命浪潮的兴起，大规模机器工业的产生，必然导致大量的资金需求，进而导致资本家与金融资本家的结合。此时，作为市场主体的商人不仅关心交易信用的保障问题，更关注如何能与金融资本相结合、如何能融通更多的资金，才能进行大规模的工业生产。这就要求担保的功能不仅仅能保障债的履行，而且能有助于资金的融通。人们对担保制度融通资金的需求，最终使担保制度有了更大的生存空间和扩展余地。担保制度也因此在近代法律制度中占据了愈来愈重要的地位。

事实上，从担保制度的功能上，保障信用的功能，并不能直接促进社会生产力的发展，其只是一种救济性手段；担保制度融通资金的功能，则可积极推动整个社会经济向前发展，显然是一种积极的功能性手段。特别是在现代社会，商品生产经营者所需要的大量资金必须向银行借贷。利用自己的财产去获取银行信用并融通资金，已是经济发展的必然要求。因此，近现代各国的担保制度无不呈现出由单纯的债权保全手段向融资手段发展的轨迹。担保法中各种新制度（如最高额抵押、证券抵押、财团抵押等）的产生，正是社会经济模式的变动对担保制度融通资金功能需求的结果。担保制度的这种新发展，从根本上实现了企业资本家与金融资本家的有机结合。因此，融通资金的功能成了现代担保制度确立的又一重要原因。

（三）发挥物的效用

社会资源的稀缺性和人们需求的多样性，是人类社会存在的两个基本前提。正是基于这一现实，法律秩序的建立成了社会的一种必然要求。就担保制度而言，虽然其存在的首要任务是对交换信用的保障，但同时也应有利于人们对物的充分利用。实际上，充分利用物的效能是人类征服自然、利用自然的一种必然倾向，是人们解决资源稀缺性问题的一种主要方式。在人类社会早期，人们只知道食物可以充饥，棍棒可以打猎。也就是说，人们只认识到了物的使用价值。随着生产力的提高，剩余产品的出现，商品交换的增多，物具有交换价值的观念才渐渐在人们头脑中形成。这样，物权担保的简单方式——质押也就慢慢应运而生。由此，物除了可以直接满足人们的各种生理需求外，还可通过向他人提供担保来获取他人的其他财产，从而使物的交换价值的范围得以扩展。

随着人们对资源稀缺性理解的加深和社会经济发展的需要，人们逐渐认识到，诸如质押等占有转移型担保方式，虽然扩展了物的交换价值范围，但却限制了物的使用价值的实现，不利于对物的充分利用。为此，人们便在质押的基础上设计出了抵押这类纯价值型担保方式。据此，人们一方面可以继续利用其物进行生产经营活动，同时又可利用其物作为担保，获取他人的资金或者其他财产。从而使物的使用价值和交换价值都得到了充分的利用。正因如此，各国担保制度的发展，无不经历了由占有质到非占有质、再到抵押的必然发展。抵押制度在近现代法中之所以逐渐占据了担保制度的核心地位，抵押方式之所以不断得以增加，并最终被誉为“担保之王”，都充分体现了担保制度对社会经济发展、尤其是对发挥物的效用的重要作用。

与抵押担保方式具有相同功效的其他担保方式还有很多，比如英美法系中的“按揭”制度等。都是在确保债权安全的基础上，充分考虑到最大限度地利用物的效能而设计的。可以说，这类担保方式的确立，是人们在认识到资源稀缺性的基础上充分利用物的价值的一种理性选择。可以预见，人类期望最大限度充分利用物的心理趋向，必将使担保方式不断向多样化和化发展，从而不断推动担保制度的进化和升级。

自公元前七世纪古希腊产生担保制度的雏形起，经历了罗马法与日尔曼法的培育之后，担保制度适应社会经济发展的需要，在近现代最终得以确立。其尤如一条绵绵流长的弯弯细流，伴随着人类社会的需要而日渐成长，溯过了古希腊、古罗马、古日尔曼、中世纪大陆诸国及英伦三岛，经由近现代社会，直至崭新的21世纪。其最终汇集了所有人类文明的成果，漫延为包括保证、定金、质押、抵押、留置和让与担保、所有权保留等制度在内的波澜壮阔的大河，并将不停地为社会的存在而奔流不息。

二、担保制度的沿革规律及其发展趋势

担保制度自源于古希腊文明以来，已伴随人类涉过了漫漫数千年的长夜与白昼，成为人类文明史上不可分割的一部分。在这奔腾不息的人类文明演进过程中，其总是呈现出一种由蒙昧而至理性的规律。这种规律，具体体现为人们对担保制度价值的重新解读和对担保类型的解构与重组。其结果必然表现为担保制度价值的日益多元化以及担保类型的不断拓展。可以预见，这种沿革规律也将是担保制度在21世纪的基本发展趋势。

（一）制度价值日趋多元化

担保制度的价值，是指其能够满足人们需要的属性。该制度越能满足人们的多种需要，就越具有价值。担保作为一种法律制度，为满足愈来愈精致、愈来愈复杂的社会经济模式的需要，其价值取向突出呈现出由单一性向多元化转换的规律及趋势。

1.由纯粹的债权担保向融通资金的功能发展

担保制度的首要功能是强化债的信用，确保债的实现。因而，最初的担保制度完全从债的保全功能上构造，以确保债权的实现。然而，随着商品经济和信用关系的发展，担保制度的功能从单纯的债权担保手段逐渐演变为融通资金的重要手段。这种情况，始于近代经济模式的转型，完成于20世纪末企业资本与金融资本的有机结合。因为，在现代化大生产中，企业进行生产经营的资金多数要靠借贷，而金融机关也要靠资金的融通取得效益。为尽量减少和避免信贷风险，出借方大都要求借用人提供担保才能贷款。为此，担保几乎成了企业融资必不可少的措施。在此情况下，担保制度单一的保障信用功能，已远远不能适应社会经济发展的需要。其必须肩负起融通资金的重任，甚至必须使自己成为可以流通、并可以带来价值的一种法律制度。据此，近现代各国的担保立法都极为注重发挥担保制度融通资金的功能。由德国首创的最高额抵押制度和证券抵押制度即是其典型体现。从这一法律现象可以断言：经济与法律的互动，是担保制度沿革及其发展趋势的基础。社会经济发展的程度越高，担保制度的价值必然越来越丰富。

2.由重视担保功能到注重发挥物的效用

这一点建立在人们对资源稀缺性的深刻理解之上。资源的稀缺性有两种含义：在早期社会，其仅仅是指社会资源不能满足所有社会成员的需求；在近现代社会，资源的稀缺性则意味着人们应如何对财物价值的单一性进行开发和利用。因此，人们不但希望通过劳动创造出更多的物质财富，以满足人类社会生活的需要，更是极力企盼能设计出充分发挥物多重效用的经济与法律制度，以使人们能够充分利用物的多重价值。这一愿望，在担保制度中直接体现为逐渐重视担保物本身效用的充分发挥，从而使担保制度不断地由单一的担保功能，向担保和利用并重的多重功能的转化。例如：从所有质到占有质、再到非占有质的质押发展规律；以及抵押成为“担保之王”，并不断派生出最高额抵押、财团抵押、按揭等特殊担保方式等现象，无不表现为担保制度对物的使用价值与交换价值并重的执著追求。可以预见，这种执著追求必将成为担保制度未来发展的一种必然趋势。

（二）担保类型日益多样化

在经济与法律互动的基础上，担保制度随着社会经济模式的转换和生产力水平的不断提高，始终呈现出方式逐渐增加的规律和趋势。在古代社会，由于商品经济不发达，经济模式处于简单状态，担保制度自然不发达，担保方式也比较单一。同时，由于生产力水平不高，能够作为担保标的物的种类也不多，较有价值者，仅有土地和房屋。所以，当时的担保物权多以不动产为标的物。这样，在罗马法中先后出现的三种物权担保类型仅仅是信托、质权（占有质）和抵押（非占有质）[2](P391-395)；在日尔曼法中也仅存在所有质、古质（占有质）和新质（非占有质）三种[3](P99)；而古代的物权担保形式也只有“典”和“当”两种形式。中世纪以后，由于海陆贸易的发达以及生产力的逐步提高，不但促成了新的担保类型的形成，也使新的担保能够建立在价值渐渐提升的动产之上。在商品交易中逐渐形成了动产抵押权、未获支付的卖主留置权等担保形式。到了近代，经济发展的规律更是直接反映为担保制度发展规律。在《法国民法典》中，关于物权担保的方式更加多样化。该法典共分三大类，规定了近十种担保方式。其中，涉及质权的条文有21个，将质权分为动产质权（含权利质权）和不动产质权；涉及优先权的条文有19个，将优先权分为动产优先权、不动产优先权、动产及不动产优先权；涉及抵押权的条文多达32个，将抵押权分为法定抵押权、裁定抵押权和协议抵押权。

在法中，担保类型的拓展更是的必然结果。现代各国的担保制度，无不因经济的而呈现出担保方式多样化的趋势。例如，随着动产价值的提高，导致动产担保物权的丰富。航空器、船舶、汽车等均可作为质押和抵押的标的物。又如，随着技术的发展及其经济地位的增强、随着财产形态的变化及其不断的丰富，证券、知识产权等无形财产越来越成为重要的担保物权的标的物。权利质押的产生即为其例。随着社会的发展，标的物不确定的新的担保类型，在现代担保制度中也占据了重要地位。如既能发挥财产担保价值、又能发挥财产利用价值的财团抵押的勃兴，已充分证明了担保制度发展的这一规律。我们完全可以满怀信心地预测：在不远的将来，社会的进化必将使担保类型更加丰富，使担保制度更加绚丽多彩。

三、我国担保制度的健全和完善

与发达国家的立法相比，我国的担保立法无论在体例还是制度上都存在着较大的。其核心在于，现行立法严重滞后于社会生活实践。因此，如何的经验教训，尽快健全完善我国的担保制度，是我们面临的重要历史使命。

（一）担保制度的立法体例

立法体例是指一部或一项法律制度的表现形式和结构安排。担保制度应以何种体例构建，直接涉及到对担保制度的性质、地位、功能和价值的认识。对各国担保制度的立法体例进行比较，有助于合理确定我国担保制度的立法体例。

由于历史、文化和习惯的不同，英美法系和大陆法系的立法体例存在较大差别。大陆法系各国，均将担保制度的基本规定于民法典之中，但在具体作法上却有较大区别。除了有关人的担保均规定在民法典的债权编之外，有关物的担保，各国则有不同规定。法国和俄罗斯将其规定在民法典的债权编之中；德国和日本将其规定在民法典的物权编之中；意大利则将其规定在民法典的权利保护编之中。我国至今尚无民法典，因此我国的担保制度规定在专门的《担保法》之中，有人称之为单行法体例[4](P23)。应当说，上述不同安排均有其历史原因和立法理由。法国将其规定在债权编，不仅因为《法国民法典》中根本未设物权编，而且因为在人们当时的观念中，担保制度理应是债法的必要组成部分。德国将其规定在物权编，不仅因为《德国民法典》中设立了物权编，而且因为人们已经将担保制度物权化了。《意大利民法典》所以将其规定在权利保护编，根本目的在于强调对民事权利的系统保护。我国以单行法的方式规定，显然是尚无民法典的缘故。

就的发展和社会需要而言，我们认为担保制度的立法体例应以民法典为主、单行法为辅；物权编为主、债权法为辅。因为：1.担保制度是民法的重要组成部分，其理应放在民法典之中。唯有如此，才能真正确保民事立法的统一性。2.正如民法典不可能将所有的担保问题全部囊括其中一样，即使制定一个单行的担保法，亦无法将所有的担保问题都包括其中。所以，单行法的立法体例并不可取。3.在担保制度中，人的担保主要是一种合同信用担保，其理应放入债权编；物的担保则是一种物权担保方式，其理应放入物权编。将担保物权放入债权编，虽然使人保和物保置于一处，但却否认了担保物权的物权性，降低了担保的效力；将担保物权放入权利保护编，虽然强调了对民事权利的保护，但却割裂了用益物权和担保物权的内在联系，破坏了物权法的统一性。因此，在我国民法典制定时，应将现行的《担保法》放入民法典之中；应当在总则中对担保制度作出概括性规定；在债权法中具体规定保证、定金等担保制度；在物权法中具体规定抵押、质押、留置和让与担保等担保制度。

（二）担保制度的健全完善

关于担保制度的健全完善，值得的主要是特殊担保问题。因为，就一般担保而言，各国的规定基本相同，其差别仅在于对特殊担保制度的认定和取舍。但是，究竟何为特殊担保？哪些特殊担保依法应于确认？学术界存在较大争议。在目前的理论和学说中，类似于特殊担保的相关概念很多。其中，许多并非真正的特殊担保制度。首先，相对于民法典中规定的典型担保，有特别法上的担保之说。如日本法上的特别担保是指财团抵押、担保、动产抵押、证券抵押和林木抵押等[5](P9-10)。其次，相对于制定法中的担保制度，有判例及学理上的特殊担保制度。如德国法上的让与担保即是为补救立法不足，根据学理与判例而确立的一种特殊担保方式[6](P296)。此外，相对于物的担保，还有所谓准物的担保（如连带债务制度、抵销制度、抗辩权制度、融资租赁制度）等。我们认为：对特殊担保方式的确定，既不能以特别立法为标准，也不能以判例和学理的确认为标准，更不能将所谓的准物的担保作为特殊担保。因为，特别法上确立的担保，大多数均为典型担保的特别规定（如财团抵押、动产抵押、证券抵押、林木抵押乃至最高额低押等，实质上只是典型抵押制度的特别规定），其并无多大特殊性可言。判例与学理上的担保，只是特殊担保的一部分，其并不能等同于特殊担保。准物的担保虽然具有担保的某些特点，但其并不符合担保的本质特征，更不能视为特殊担保制度。我们认为，真正的特殊担保方式，应当同时具备两个条件：1.应当具备担保的本质特征；2.应当与典型担保具有明显区别。依此而言，真正的特殊担保只有让与担保、所有权保留和优先权三种。但是，在我国未来的立法中应当确立哪些特殊担保方式，学术界意见不一。我们认为，让与担保和所有权保留宜作为特殊担保依法予以确立；优先权则应作为债的法定效力规定在债法之中，不宜作为特殊担保方式。其主要理由如下：

让与担保制度所以应当成为法定的特殊担保方式，首先因为其具备担保的本质特征。让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人履行债务，将担保标的物的权利移转于债权人，当债务清偿后，标的物的权利返还于提供人；当债务人不履行到期债务时，债权人得就该标的物的价金优先受偿的一种特殊担保。其不仅具有对债权的切实保障性，而且还具有经济上的可融资性。其次，让与担保与其他担保物权具有明显区别：(1)它是一种约定担保方式，与作为法定担保方式的留置权不同。(2)它是一种不转移财产占有的担保方式，与以移转占有为成立要件的质权不同。(3)它是一种“所有权担保”[7](P340)，是以转移标的物的所有权或者其他整体权利的方式来担保债权实现的一种特殊担保方式，与以定限物权为内容的抵押权不同。第三，这种担保方式虽然是一种古老的担保形态，但其在现代社会中具有极为重要的意义。人们为切实保障债权的实现，在很多重要场合均广泛使用这种担保方式，故应将其作为一种特殊担保方式依法予以确认。

所有权保留制度所以应当成为一种法定的特殊担保方式，首先在于其符合担保的本质属性。所有权保留是指在买卖合同中依当事人约定，买受人虽先行占有、使用买得物，但在特定条件成就（通常是价金的一部或全部清偿）前，出买人仍保留出卖物的所有权，待条件成熟后，再将所有权转移给买受人的一种担保方式。该制度不仅具有对债权的可靠保障性，而且也具有经济上的可融资性，具备担保的本质特征。其次，这种担保方式在当今社会十分重要。自19世纪末分期付款买卖成为流行交易方式时开始，所有权保留制度一直被广为[8](P594)。目前，尽管理论上对其法律性质尚存争议，但各国大都对所有权保留制度有明文规定。我国《合同法》第134条的规定亦属此类。由于这种担保方式具有其他担保方式不可替代的优势，是现代市场经济国家解决分期付款买卖当事人间权益问题的最佳制度，在不动产和价格较高的耐用商品的买卖中具有极为广泛的适用价值[8](P596)。因此，我们认为所有权保留和让与担保制度一样，亦应成为我国法律中明确规定的一种特殊担保方式。

至于优先权问题，学术界对其性质认识不一。主张优先权为担保物权者，认为优先权是由法律规定的特种债权人就债务人的全部或者特定财产优先受偿的一种担保物权。否定优先权为担保物权者，则认为优先权是立法上基于特殊政策性考虑，为保障某些特种债权或者其他权利优先实现，而赋予权利人得就债务人的一般财产或特定财产优先受偿的一种特殊权利。我们赞成后一种观点。因为：1.担保物权虽从属于所担保的债权，但其本身均具有相对独立性。优先权实质上为债权本身的法定效力，其并未形成一种新的物权，根本无任何独立性可言。2.担保物权的设立以公示为原则。非经公示不能设立、或者不能对抗第三人。优先权则是一种不以占有或登记为要件的权利，其不具有任何公示性，因而根本无法作为担保物权。3.现代担保制度不仅具有信用保障功能、而且具有资通功能。优先权则仅具有信用保障功能，不具有任何融资性。4.大多数优先权均基于税法、劳动法、诉讼法等公法而设立，其实质上是立法者基于某种特殊政策性考虑而赋予某些特种债权或者其他权利的一种特殊效力，借以保障该项权利能够优先实现。因此，优先权从根本上不具有担保属性，其只是对原有债权效力的加强；何况，优先权的种类繁多、存在的法域也不尽相同，故难以而且也不应在民法典中作出统一规定[9](P265-266)。

法制的统一，是法律得以有效实施的基本前提。为了确保担保制度的统一性，在我国未来的民事立法中，应当在民法典中对担保制度作出全面规定。有关保证、定金和所有权保留等制度，应当规定在民法典的债权编；有关抵押、质押、留置和让与担保等制度，则应规定在民法典的物权编。单行法上不宜确立新的特殊担保制度，只能对原有担保类型作出一些特殊规定。唯有如此，才能确保我国社会主义市场经济的健康运行和有序发展。

【】

[1]何勤华．外国法制史[M]．北京：法律出版社，1997．

[2]周楠．罗马法原论[M]．北京：商务印书馆，1994．

[3]郭明瑞．担保法[M]．北京：政法大学出版社，1998．

[4]孙鹏，肖厚国．担保法律制度研究[M]．北京：法律出版社，1998．

[5]近江幸治．担保物权法[M]．北京：法律出版社，2000．

[6]沈达明．法国／德国担保法[M]．北京：中国法制出版社，2000．

[7]孙宪忠．德国当代物权法[M]．北京：法律出版社，1997．

财产保全担保的形式篇5

一、两类担保行为:区别适用破产撤销权制度为既存债务事后提供担保破产案件受理后,债权人的无财产担保债权只能作为普通破产债权受偿,如债务人在临界期内为其提供财产担保,将使该债权人在破产程序中对特定财产享有优先受偿权,得到个别优惠性清偿,这无疑损害了其他普通债权人的利益,故应予撤销。企业破产法第三十一条并列规定了事后担保与无偿转让行为,将这两类行为视为同一性质。从表面上看,对无担保的债务提供担保,债权人未增加任何对价,性质上构成了对债权人的无偿转让。但在典型的无偿转让财产如赠与行为中,相对人并未支付任何对价,而债务人的财产因该转让行为发生了减损。而在事后担保中,担保权的设定本身并未造成债务人财产的实际减损,若担保权实现时债务人资信良好,担保权的实现只是在担保权与主债权之间进行了替换,担保债权人在获得担保物变现所得的同时,相应数额的债权也因此消灭,此种情况下事后担保并未对其他债权人造成任何损害。{1}对于陷入困境的债务人来说,其处分财产后便不具有足够资产清偿全体债权人的债权,即通常所说的资不抵债,那么其个别清偿行为就构成了正当的撤销事由。所以说,事后担保可撤销的依据并不在于该行为的无偿性,而在于清偿的偏颇性。在债务人申请破产前,外部第三人一般无从了解债务人真实的财务状况,很难对其清偿行为的不当性做出正确判断,所以法律规定了破产案件受理前的一段期间为临界期,以这一形式要件代替对清偿行为不当性的实质判断,推定认为债务人在此期间内进行的清偿行为有害债权,可以撤销。

债务人为在临界期内产生的新债务提供担保,是否属于可撤销行为,破产法并没有规定。对此有观点认为,该类担保行为不应被撤销,因其不是对原无财产担保的债权提供担保,不具有改善某一债权人原有清偿地位的不公平性质,而且抵押等担保合同的签订是具有主合同对价利益的。{2}笔者认为这种观点过于绝对,如果债务人通过恶意虚构债务或者承认不真实的债务,向其他人转移财产、逃避债务,就不仅是可撤销行为,还是企业破产法第三十三条规定的无效行为,要受到破产程序终结之日起两年的追诉时效的限制。至于为具有正当性的新债务提供的担保是否可撤销,要视具体情形而定。一般认为,债务人为了维持企业经营或者为了支付职工工资而进行的借款,是企业获得必要的资金、确保正常运营必不可少的条件,对该类借款提供的担保没有欺诈一般债权人的意思,也不存在偏颇性清偿,因此不能行使撤销权。

在约定担保或法定担保情形,即事后担保属于签订合同时的条件,如许多银行在贷款合同中有增加担保等约定;或者债权人系在行使法定权利时获得担保,如根据合同法第六十八、第六十九条的规定,债务人临近破产界限时,债权人有权行使不安抗辩权,要求债务人提供担保,这样的担保就不应在债务人破产程序中被撤销,否则就等于人为改变了合同签订的基础,剥夺了当事人的法定权利,以另一种实质上的不公平去实现对全体破产债权人的形式上的公平。{3}但破产法未对上述情形作出例外规定。根据特别法优于一般法、后法优于前法的法律适用原则,在企业破产法与合同法产生冲突时,应优先适用企业破产法,这使得当事人的合同约定以及法律对相关权利的安排失去了意义,是其不当之处。

为第三人的债务提供担保债务人在临界期内为第三人债务提供担保是否属于可撤销的无偿行为,理论上观点不一。一种观点认为,债务人提供的担保可以将来的求偿权对第三人行使追偿权,故应属有偿行为。另一种观点认为,债务人为他人提供担保并无任何经济利益,且在担保契约成立时并未获得任何求偿权,即使日后因担保债务的履行而产生求偿权,从司法实践的情况看,此时第三人往往已丧失清偿能力,债务人权利实现的可能很小,所以将其解释为无偿行为可予以撤销,显然更为适宜。还有一种较为折衷的观点认为,如果在担保时第三人完全没有财力,求偿权实质上是没有价值的,因此应将担保视为无偿行为。但在第三人尚有财力的情况下,债务人在负担担保债务的同时取得将来的求偿权,担保债务与求偿权之间构成对价关系。{4}对上述问题,首先要准确界定“无偿”的含义。所谓无偿行为是指受益方没有根据对价而得利,而对于债务人来说,则是不可回复地将特定利益移转于他人。破产法将无偿行为的种类仅限定为转让行为不够周延,实践中的无偿行为形式多种多样,除典型的赠与财产外,债务免除、放弃权利、承认消灭时效完成后的债权、无偿设定用益物权、担保物权等均属于无偿行为之列。其次要确定无偿行为发生的时点,在一项交易行为是由负担行为(原因行为)及其后的处分行为(结果行为)构成时,判断交易是否属于无偿,以负担行为作出时为准是恰当的选择,即此类交易中的无偿是指负担行为成立时当事人的权利义务严重不对等或者债务人义务的承担未获得任何对价。{5}具体到为第三人债务提供担保的情形,判断其是否无偿的时点在于担保债务发生时而不是清偿时,具体有以下三种情形:1.在贷款与担保互为条件、同时履行时,债务人提供担保的同时,担保权人向第三人支付了相应的款项,因此担保权人并未无偿取得财产担保权,而债务人即便承担了担保责任,也仍然可以向第三人追偿,故构成无偿转让财产,即便第三人在借款后陷入资不抵债的困境,也只是债务人应当承担的正常风险。实践中,银行、担保公司等金融机构对外提供担保时,会与主债务人即第三人订立委托合同并从中取酬,有时也要求第三人缴纳保证金或提供反担保。在第三人不履行义务时,银行、担保公司承担担保责任后,多半可以从第三人事先提供的保证中取偿,因此银行、担保公司的担保行为并不构成无偿。2.债务人明知第三人无力偿还而仍然为其借款提供担保。在该种情形下,虽然债务人形式上享有对第三人追偿的权利,但因该追偿权不可能实现,故构成无偿转让财产。对于不知道将来可否求偿的不确定的求偿权,比较破产债权者应该得到的补偿会被减少的可能性与担保权人不根据代偿而得到的利益,这种求偿权也只是形式上的,它以牺牲破产债权人的利益而保护了担保权人的利益,显然有失合理性。{6}3.在事后为第三人的既存债务提供担保时,若债务人并无担保的义务且也未从第三人处获得任何的对价,鉴于事后担保的可疑性,可以推定债务人明知第三人处于无力偿还的境地,准用第2种情形中的明知规则。{7}由此可见,为第三人债务提供担保仅在其构成无偿转让财产时才可予以撤销,即上述分析中提到的第2、第3种情形,对此可适用企业破产法第三十一条第(一)项之规定。

两类担保行为的区别适用对既存债务事后提供担保属于偏颇性清偿行为,无偿为第三人债务提供担保则属于欺诈行为,二者对债权人侵害的程度不同,所以在构成要件上对当事人的主观意思要求也有所不同。古罗马法曾将可撤销行为分为有偿行为与无偿行为,对无偿行为的撤销不必考虑主观因素,对有偿行为则以债务人主观上具有恶意和受益人明知欺诈事实存在为构成要件。到14世纪,意大利诸州法官首创不以债务人主观要件为必要的撤销权制度。目前各国立法不一,有的国家如美国破产法规定,撤销权的成立无须主观要件,债务人与交易相对人或转得人在行为时主观上为善意或恶意,不影响撤销权的构成与行使。有的国家如德国、日本将可撤销行为分为无偿行为和有偿行为,对无偿行为只要客观上损害了债权人的利益即可撤销,无须证明当事人的主观恶意;对有偿行为的撤销,则以交易相对人尤其是转得人存在主观恶意为必要条件。{8}我国企业破产法未考虑当事人的主观意思,将事后担保与无偿转让行为视为同一性质,适用相同的临界期,产生同样的法律后果,这既不利于保护善意第三人的利益,维护市场交易的安全与秩序,又纵容了恶意当事人的破产欺诈行为,笔者认为应考虑当事人的主观意思而区别对待。

财产保全担保的形式篇6

关键字：担保知识产权，质押，抵押，担保方式，价值

马克思认为，精神产品即知识财产的生产是人类社会生产的重要组成部分，它在人及人类社会的全面发展中起着关键作用。[1]随着知识经济时代的到来，知识财产作为一种财产性权利也越来越受到人们的重视，其中利用知识产权进行担保融资是发挥知识产权作用的重要方式。所谓担保知识产权，是指以有效的知识产权作为担保标的，以保障债权人利益的实现，当债务人不能届期清偿债务时，债权人将以该知识产权的交换价值优先获得清偿。那么，担保知识产权的方式为何成为一个很重要的问题，在于它不仅关系着我们的制度构建能否为有利用知识产权进行融资需要的企业提供便利，还关系着能否为融资的企业提供金融安全保障。因此，怎样的担保方式更有利于知识产权担保也成为法学界争论不休的问题之一。很多学者认为我国现行法将知识产权担保方式归于权利质押的范围有失偏颇，从知识产权价值的最大化利用来看，抵押为知识产权担保的最佳方式。本文将从权利质押和抵押两种方式的比较阐明，现行的担保知识产权的方式不过是在立法上使用了质押的概念而已，实质仍是以抵押为内核。

一、知识产权客体之特殊性带来的现实问题

现行的大陆法系国家多数将知识产权设定担保规定为质押，其原因可归于动产与不动产的分类方法。虽然随着资本主义的发展，尤其是股票、债券的高速发展，知识产权等的出现对这一分类方法提出许多新的问题，但是不动产和动产的划分早已随着民法典的不朽而深入人心。大量新型财产权利出现后即被归入动产的范畴，将动产的担保制度沿用至财产性权利之上似乎也是理所当然的。然而这种做法也为实务操作带来诸多障碍：

（一）目前多数国家仍将担保知识产权的方式规定为质押。将质押作为担保知识产权的方式存在几个明显的问题。

1、质押与抵押的区别在于担保设定人是否将担保客体转移给担保权人占有，由于知识产权客体的特殊性，即知识产权权利的无形性致使占有知识产权载体也并不意味着占有知识产权本身，致使其在适用权利质押的规则中无法"转移占有"。同时，知识产权权利的非物质性致使占有知识产权载体也并不意味着占有知识产权本身。

2、由于知识产权的价值全部寄存于它在市场中显示的价值--交换价值[2]。而质押是非用益型担保，因此我国担保法明确规定，未经出质人同意，知识财产质押权人无权行使知识财产，而知识产权人因出质也暂时丧失了知识产权的使用权。这使得知识财产在设定质押担保期间容易失自身使用价值，尤其是在信息化极速发展的今天，不将知识产权投放到市场发挥它的价值，那么该知识产权可能很快就会因此变的不名一文。显然，从经济学角度看，这种知识产权担保方式极易造成资源浪费，亦与他物权的设定初衷相左，基于此种不足，才产生了动产抵押等制度弥补担保财产的使用问题。

（二）抵押是包括益型担保在内的担保方式。知识财产抵押权是指以担保债权的实现为目的，债权人通过以债务人或者第三人的特定知识财产作为担保，担保期间担保人仍可使用该知识财产，当债务人不履行债务时，债权人得就该财产折价或转让、实施、许可等方式获得的价款优先受偿的权利。可见，知识财产抵押权的确立，可以在一定程度上克服知识财产质押权以担保财产的使用价值为牺牲代价的致命缺陷，只有抵押担保方式才能做到真正的"物尽其用"。

二、担保知识产权制度之发展困境

各国实践中普遍出现的知识产权质押，实际上既包括了知识财产质押也包括了知识财产的抵押，特别是在我国立法层面上尚未建立知识财产抵押权制度的背景之下，例如我国《物权法》的规定，知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。知识产权担保权人对设定担保的知识产权享有控制权，知识产权担保设定人在担保权人同意的情况下享有对知识产权的使用权。知识产权用于设定"质押担保"，而担保成立后，出质人仍自由使用出质的知识财产。此种情形下，担保知识产权之方式名为质押实为抵押，而这在实践中被认为是"知识财产质押贷款"的创新模式。这种概念使用不精确导致了知识财产抵押和知识财产质押的混淆不清，许多关于担保知识产权究竟该采取抵押还是质押的纷争随之而来，同时也带来了担保知识产权体系构建无法完成的诟病。

笔者认为，我们在界定一种权利属性时，不能仅沉浸于理论探讨的框架内，而应将其放置与社会市场经济这个大环境之下去分析与定位，毕竟任何一种理论或制度最终都只能在实践中体现其社会价值，知识产权的担保方式的界定更是如此。一个债权制度高度发达的社会，必然具备成熟丰富的担保权制度，而构建担保知识产权制度是完善担保制度的必经之路。在物权法领域内，以权利为客体也是担保物权制度完善之路困难重重的主要原因，因为传统民法的担保制度仅承认知识财产质押权（权利质权），而在某种程度上忽略了其他的知识产权担保形式，从而将知识产权担保纳入物权担保体系内部。这无异于将担保知识产权硬塞进担保物权的怀中，其结果就是：前者发展踌躇不前，后者严重消化不良。

三、担保知识产权法律体系建设之出路

（一）担保知识产权萌芽于物权这棵苍松之上，具体分支可追溯至权利质权。权利质权制度，是以所有权、不动产用益权以外的可转让的财产权为标的的质权。[3]该制度虽然使知识财产出质成为了一项世界公认的法律制度，但是也使知识产权失去了其独立性，更使担保知识产权被物权吸收。大陆法系的财产权体系可划分为完全财产权和定限财产权，其中的定限财产权进一步划分为用益权和担保权。而依据担保权理论，担保权是指为了担保债权的实现而在一定财产之上设定的绝对权，根据其标的的不同，可以将担保权分为担保物权、担保知识产权和担保信息财产权。[4]于是，从物权体系那里担保知识产权获得了最终的解放。在此基础上，构建起相对独立的担保知识产权制度。

（二）担保知识产权可细分为知识财产抵押权、知识财产质押权和知识财产留置权。三者的标的均为知识财产，但在这三项权利中，知识产权人对知识财产的使用是不同的。在知识财产质押和留置关系中，知识产权人无法或不得实施知识财产和进行知识产权许可；而知识财产抵押关系中，知识产权人对其知识财产除处分权受到限制外，可以使用知识财产，包括进行许可和实施。知识财产质押权实质是在知识财产之上设置一绝对权，并由权利人对该知识财产进行"控制"。简言之，知识产权质押权最鲜明的特征既是知识财产一旦出质，任何人不得对其再行使用，即便是知识产权人也不例外，这就是所谓的"擅自使用和出质财产的禁止"。[5]

（三）知识财产抵押权与质押权比较其优势主要体现在，就抵押财产而言，既为债权提供了担保，又不妨碍其自身价值的发挥，所有可以转让的知识产权中的财产权均可以抵押。从权利属性上分析，用以抵押的知识产权可进一步分为完全知识产权和用益知识产权，不仅知识产权人可以设定抵押，通过知识产权许可获得的用益知识产权，该用益知识产权人也可以用益权进行抵押。显而易见，知识财产抵押权不仅具有知识财产质押权的绝对权的担保效力，而且在知识财产的使用受益方式上更加灵活多样，这一优势能使知识财产在资本市场中价值最大化。正所谓，知识产权的价值在使用而不在其成本。[6]

综上，知识财产担保权作为一项新生的担保权制度，就制度层面而言，它的确立即丰满了担保权制度，又加快了知识产权理论体系的进一步完善；就社会实践而言，知识产权担保制度迎合了信息社会对知识经济的时代需求，为高科技企业进行融资提供了制度支撑。然而，现阶段知识产权担保尚难以真正摆脱先天的物权阴霾，因此知识财产担保制度的设立与完善必然将面临种种困境与责难。实际上，只要我们可以做到具体问题具体分析，跳出传统民法思维的桎梏，这一问题也并非顽疾。

笔者认为，在面对知识产权这样一类特殊的权利类型的时候，不必过度拘泥于维护固有法律制度体系的完整性，而应以促进社会经济的健康发展为出发点，立足于先进理论和经验，使某一法律制度在社会经济发展的过程中发挥其应有的作用。若理论只是一味的尊崇经典而裹足不前，那么该理论必将阻碍社会生产力的发展，最终被淹没在历史的浪潮之中。从本质属性上分析，知识财产抵押权其实不属于物权，将其纳入物权的制度框架之内，与人类理性思维逻辑和社会经济发展的现状都是格格不入的，因此，若要真正的构建起担保知识产权制度，必须将其从物权大厦中独立出来。担保知识产权制度既是保障市场交易安全的重要手段，也是社会经济的有效调节机制。随着国家知识产权战略的制定实施以及财产观念和法律制度的演进，知识财产和知识产权在财产法上的地位日益鲜明，在某些领域甚至已经取代"物"的核心地位成为主要的社会经济资源。于是，我们坚信担保知识产权必将获得长足的发展。正因如此，我国立法机构和理论界也该加快担保知识产权法律制度完善的步伐，为促进知识产权战略实施和市场经济的健康发展提供科学而充足的理论支持。

参考文献：

[1]中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局.马克思恩格斯全集[M].北京：人民出版社，1972，（26）.

[2]吴汉东.知识产权法[M].北京：北京大学出版社，2007.

[3]胡开忠.权利质权制度的困惑与出路[J].法商研究，2003，（1）.

[4]齐爱民.捍卫信息社会中的财产--信息财产法原理[M].北京：北大出版社，2009.

[5]齐爱民.知识产权法总论[M].北京：北京大学出版社，2010.