传统工艺美术保护条例篇1

一、知识产权行政保护的内涵

知识产权这一概念早期曾经长期被称为“智力成果权”，后来民法通则作为对法律概念定义方面最为普遍引用的法律规范之后就通行“知识产权”这一称谓了，而目前学界普遍采用的通说都以独创性为实质要求、保护客体具有非物质性，在一定地域范围内有期限地加以保护作为认识知识产权概念的几个重要特征，在这一点上法学教科书都是以此为依据给知识产权下定义的。在学术界，学者们对知识产权行政保护作出的定义都不尽相同，如“知识产权行政保护是一个具有中国特色的知识产权保护制度，它是知识产权行政机关开展执法活动的总称”①，“知识产权行政保护，必须遵循相应的法定程序，最终目的是解决知识产权纠纷，打击侵权行为，维护知识产权主体的合法权益”②，在上述文献中，学者们采用的定义语言方式各有不同，但各有自身的出发点，都强调行政机关对知识产权行政保护需要法定授权，主要采取行政查处手段，目的是制止知识产权侵权行为，维护知识产权主体的合法人身权益和财产收益。知识产权制度作为一项舶来品，始于改革开放之初，经过30多年的制度的建构和发展，目前主要集中于著作权领域、商标领域、专利领域。我国的知识产权保护模式采取“双轨制”模式，即对知识产权制度建设既重视行政机关保护手段的发挥应用，也不排斥司法领域的救济途径，所以知识产权的行政保护是具有本土化特色的制度。以此为导向几个部门法律，即《著作权法》、《专利法》、《商标权法》都在其法律文本中都做出了关于行政保护的专门安排，而且随着法律历次修订形成了以行政处罚手段为中心，重视处罚程序法公正公开，构成了知识产权行政保护制度的内容体系。

二、知识产权行政保护的意义

艺术作品，是通过艺术体验和艺术构想创造出来的产物，艺术创造者通过创造的意愿和行为来实现静润心灵。《著作权法》第三条规定明确规定著作权保护的范围包括文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品，并列举其众多的表现形式，如音乐作品、戏剧作品、曲艺作品、舞蹈作品、杂技艺术作品，美术和建筑作品、影视作品（包括电影以及电视剧等其他形式的影音作品）。在保留知识产权行政保护方面持支持观点的文章无一不详尽地阐述了行政机关采用保护手段的有益性：“行政机关处理案件以积极主动态度为先，可以采取责令停止侵权、责令赔偿损失和没收侵权工具、罚款等措施，而且这些措施一经作出即可付诸实施，在诉讼期间一般不停止执行”③，“知识产权纠纷多数量大，对执法人员专业要求特别高，而行政机关具有职能分工明确、效率高和比较专业化的特点，便于当事人根据不同的知识产权纠纷直接到相应的行政管理机关请求处理，故行政保护能够适应客观要求”④。上述观点都关注到了知识产权行政保护的优势，当然以行政救济途径解决知识产权纠纷问题并不排除司法途径解决纠纷的选择机会，行政保护只是对司法的有益补充，两者有所区别，互不矛盾，当然这意味着在具体实施中万不能以行政代替司法，要极其注意行政手段的边际，这样才能发挥行政保护的优势，避免其因运行不当所产生的风险。

三、云南省艺术作品知识产权行政保护的实践

云南省作为全国少数民族最多、文化多样性最为突出的省份，拥有丰富多彩、特点鲜明的民族民间文化，充分展示出云南各族人民的生存智慧和非凡创造力。民族民间文化作为产生创造具有民族民间特色艺术作品的源泉，对艺术作品的产生有极大的题材供给、技术支持作用，在这样特殊的省情下进行艺术作品知识产权行政保护本身就具有特殊的意义。笔者对云南省艺术文化领域知识产权保护的实施情况进行了考察，例如省文化厅2014年“文化遗产日”系列宣传活动上，通过“让文化遗产活起来，非遗保护与城镇化同行”为主题，并不单纯进行知识产权的普及宣传活动，而是与现实环境结合在现场直接与公众互动，进行民族民间文化音乐的演唱或演奏、美术作品展、非遗展，专家文物鉴定和欣赏，普法宣传等项活动，展示出云南省文化遗产保护成果。从上述新闻报道中看出，我省对于文化遗产的保护和传承还是相当予以重视的，云南省的传统艺术作品多从民族、民间文化中汲取养分进行构思创造，因此加大对文化遗产的保护力度，重视对非物质文化遗产的保护与传承在客观上将有利于激发人们创造的灵感，更好地保护作者的合法权益，有利于调动作者的创作激情，推动全省艺术作品的保护与发展。在云南省地州执法方面，以西双版纳州文化市场综合执法的经验最为典型，该州通过对文化市场领域开展整顿秩序、对出版物销售市场、音像制品市场、互联网上网场所、娱乐和演出场所、电子出版物市场全方位加大执法检查力度；加大对主要商业区范围针对监督和打击力度，使西双版纳州的文化产业实现了良性循环，特别是针对其所处的地理位置对进出口的文化产品加大执法检查，净化了版权环境和文化产业的发展，规范了公共文娱场所经营秩序，保障了州内文化市场的文明与健康。这是云南省通过采取行政执法手段打击版权侵权行为的有利举措，是云南省近年来为数不多的行政执法保护知识产权的突出案例。从另一层意义上来说，规范文化市场的合法经营，通过加大对艺术作品的行政保护力度促进文化产业的良性发展，从而创造出更多优秀艺术作品形成产业良性循环的氛围，这对丰富全国文化产业都是至关重要的。在云南省的地方文化立法中，有两部比较重要的地方性法规，一部是于2000年5月通过的《云南省民族民间传统文化保护条例》，另一部《云南省非物质文化遗产保护条例》也于2013年3月获得通过。这两部法律条文中都有一些对艺术作品进行行政保护的规定，然而其类型限于民间的和传统范围内具有非遗性质的艺术作品。另外《云南省非物质文化遗产保护条例》第五条规定由县级以上文化行政部门负责本行政区域内非遗的保护工作，并直接对其职责进行了详细列举，这是在地方立法中对于非物质文化遗产行政保护的详尽规定，同样《云南省民族民间传统文化保护条例》第五条也要求地方政府重视民族民间传统文化的保护并且需要纳入当地国民经济规划；这些都是云南省地方立法作出的文化遗产保护方面积极而有益的探索。但是同时我们看到云南省虽然在制定和实施关于文化遗产行政保护方面有着成熟的立法经验，但这都是关于行政法方面原则性规定，知识产权行政保护的条文依然是少之又少，还须进一步在地方立法中细化民间传统文化的知识产权保护条款。

四、云南省艺术作品知识产权行政保护的具体对策

艺术作品的表现形式多样，不同类型的艺术作品在利用法律手段保护时有细微差别，但多数艺术作品采取著作权的保护原则与方法进行保护，《著作权法》明确规定我国采用著作权自动产生原则，作品是否公开发表不是获得版权保护的前提。但在现实的司法实践中，对著作权的侵权举证存在着重重困难一直是影响艺术作品的司法保护的作用得以有效发挥的障碍，而学者对是否保留知识产权行政保护争议也并未停止，但从现有行政保护的实际效应、行政程序的经济方便和快捷以及并不影响司法保护救济途径的运用观点下很多人仍然持赞成意见；而对于艺术作品占有市场经济应用巨大价值的实用艺术作品而言，我国现阶段还没有直接在法律中明确实用艺术作品的保护模式和具体规定，实用艺术作品是套用美术作品的类型来加以保护的。借鉴国内其它省份的先进做法对于云南省加强行政执法的力度，提高行政执法的能力和水平是大有裨益的，这都会有利于云南省文化产业、艺术作品的发展。在此上海浦东新区在全国开先河，通过成立统一的执法机构来改变“多头执法”的现状，做到“一个部门管理，一个窗口服务，一支队伍办案”。这也给云南知识产权行政保护体制改革提供了有效的思路。另一个值得注意的省份是广西壮族自治区，该区根据著作权法和实际地域情况，于2004年制定《广西壮族自治区著作权管理条例》，这是对上位法实施的区域细化，有利地指导了著作权行政执法与司法，对维护著作权人的合法权利是极为有益的。基于对其他省份的考察和云南省的实际情况，可以从以下方面加以改善：首先，政府行政机构进行合理布局与整顿，设立统一知识产权执法机构，加强执法力量，合理利用行政执法手段；其次，省属相关部门制定艺术作品知识产权保护的细则，注意学习省内外已有的成功经验，吸取失败案例中的不足和教训，这将对具体指导省内知识产权保护工作有现实意义；再次，加强文化市场综合执法的改革力度，加大文化艺术行业知识产权保护的宣传力度；最后，重视著作权行政执法与刑事司法衔接，行政机关和公检法机关不断深化合作，加大知识产权犯罪案件的查处和审判，遏制知识产权犯罪扩大的态势。

五、结语

传统工艺美术保护条例篇2

综合这两条理由，法官们驳回了安顺的请求。安顺的失败正是在于对法条的理解不准，诉讼的请求不当。2012年颁布的《著作权法》(修改草案第二稿征求意见稿)中对“作品”进行了更为详细的界定:“作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力成果。”［1］其中的一个关键词是“以某种形式固定”。如果原告以影片中的两场具体地戏曲目作为对象来提出诉讼，那胜算的可能性要大很多。［3］在当前专门法律缺失的前提下，诉请人应仔细研读《著作权法》，区分《著作权法》中保护对象和涉案权利主客体的异同，寻找合适的诉讼角度，有策略地进行诉讼，才能最大程度地维护自己的权益。进而言之，在对民间艺术进行保护时，既要注重其抽象的艺术体系，更要注重具体的作品。在《著作权法》“重作品，轻表达”的特点下，突出以作品为代表的保护思路更加切实可行。

正确衡量所付出的劳动，区分“创”和“编”

“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。”《著作权法》在第十一条中表明该法保护的是“创”而非“编”。对发掘利用民间艺术作品的艺术家而言，只有自己在作品中发挥了创造性的作用，才能依法享有对作品的著作权。此时的作品也由民间作品转变为再创作的作品。案例二:乌苏里船歌案《想情郎》和《狩猎的哥哥回来了》是世代流传在赫哲族中的民间曲调。20世纪60年代，民歌演唱家郭颂在这两首曲子的基础上改编成了《乌苏里船歌》。1999年，在一次艺术节上，央视主持人说这首歌是郭颂创作的，而郭颂也在出版物上把自己署名为作曲。为此，黑龙江赫哲族乡政府将郭颂和央视告上了法庭。他们认为，《乌》应该是赫哲族的民歌，是郭颂由赫哲族民歌改编而成，而非作曲。2002年12月，法院一审判决郭颂、中央电视台以任何方式再使用该歌曲时，应当注明“根据赫哲族民间曲调改编”，并在报纸上发表改编声明。2003年12月17日，北京市第二中级人民法院做出终审判决，维持一审判决结果，驳回上诉。中国音乐著作权协会从作曲的专业角度对《乌》进行了技术分析鉴定，认为该歌曲是在赫哲民歌原主题曲调的基础上改编完成的，应属改编或编曲，不是作曲。虽然《乌》中有郭颂创作的部分，并且因为郭颂的演绎和歌唱才广为人知，但这并不等同于这首民歌就是郭颂的个人作品，并以此享有著作权。类似的例子还出现在王洛宾身上。20世纪90年代初，在记录和传播西北民歌中做出巨大贡献的王洛宾公然表明自己是这些民歌的创作者，并将10首民歌作为个人财产卖断给台湾商人。这一举动“在音乐界引起一片哗然乃至愤慨(……西部地区的许多维吾尔族、哈萨克族同胞闻此消息后义愤填膺…准备提出抗议或状告王洛宾)。”［4］案例三:京剧脸谱案［5］1992年，画家赵梦林出版了自己的美术作品《京剧脸谱》画册，该书中收录了他绘制的272幅京剧脸谱和部分京剧人物画。2002年至2010年间，赵梦林相继在某房屋销售公司广告、一家设计公司主办的网站、某出版社出版的VCD封面、某通信公司的彩信服务、一部电视剧的片头、某公司销售的瓷器中，发现了自己《京剧脸谱》画册中的京剧脸谱，他认为这些单位的行为侵犯了其著作权，故向法院提讼，要求这些单位赔礼道歉并赔偿经济损失。

近十年来，赵梦林围绕《京剧脸谱》打了一系列官司，索赔的经济损失从10万元一路涨到了18万元。画家赵梦林是否享有这些脸谱的著作权?判断这一问题的关键在于《京剧脸谱》是否具有创造性。显然，案件中众多的公司和商家在这之前都一致认为京剧脸谱作为一种民间艺术，是属于被鼓励开发和运用的民间作品，可以无偿地公开使用。但法官却认为原告“这是利用京剧脸谱艺术这一民间艺术进行的再创作，体现的是一种智力创造性劳动，具有独创性，而并不是简单地将已有的脸谱收集在一起。”［6］所以，案件中的大部分法院都对原告采取了支持的态度。从这两个案例可以看出:编和创有着本质的差别，“编”主要是形式上的变动，使得艺术作品通过外在排列组合的变化来表现出不同的主题，而作品的主要构成元素、表现的主旨和情感、呈现出的美学风格是没有变化的。“创”则是由著作权人进行了创造性的劳动，他在借鉴民间艺术作品的一部分元素的基础上，融入了自己的创作意图，表达了自己的世界观和审美观，呈现出一定的智力成果。作为艺术家来说，不能认为只要自己付出了劳动，就可以将民间艺术作品变为自己的私人财产，而应积极思考如何将民间艺术和自己的思想、情感相结合，使民间艺术融入当代社会，使之表现出独特的风貌，这才从收集、整理转变为创作，才是《著作权法》所保护的对象。作为企业和商家来说，让民间艺术为商业运作添色加彩的同时，要主动区分民间艺术作品和再创作作品，给予作者充分的尊重，这才能避免不必要的损失。

加强权利保护意识，做好证据的留存和收集

民间艺术大多是群体智慧的结晶，主要依靠口传身教得以传承，这一漫长的过程直到今天仍然在持续。在传承的过程中，民间艺术既可能原汁原味地保存下来，也可能因为某些艺术家的杰出贡献而产生创造性的发展变化。《著作权法》中，只有创作性的作品才能受到保护，因而举证出能体现创作性的证据成为法院判定的关键。案例四:黄梅戏唱腔案严凤英是著名的黄梅戏艺术家，她为《天仙配》中七仙女的许多经典唱腔做出了巨大贡献。1955年，上海电影制品厂以严凤英主演的黄梅戏《天仙配》为基础拍摄了戏曲电影《天仙配》。2005年11月，严凤英的丈夫及子女在书店发现有《天仙配》的光碟和录音带出售，于是将书店和音像出版社告上法院。原告作为严凤英的法定继承人，以严凤英享有唱腔设计著作权和表演权为由提讼，要求被告停止侵权、赔偿损失。法院一审驳回了原告的诉讼请求，二审驳回上诉，维持原判。严凤英是否享有唱腔的著作权?“戏曲作品中的唱腔设计和唱腔表演是该作品中可以单独使用的部分，因而相应的唱腔设计者和表演者有权单独行使其所享有的著作权和邻接权。”［7］严凤英在戏曲《天仙配》中，根据自己的嗓音条件及对剧目的理解，对唱腔进行了独立的处理。她所付出的是一种智力创造性劳动，她的唱腔设计理应是对传统黄梅唱腔的再创作，因此理应享有唱腔的著作权。但被法院驳回的原因在于，严凤英的继承人未能举证原唱腔的设计，无法将前后唱腔进行对比，从而不能体现出严凤英唱腔的创造性。［8］艺术工作者对民间艺术作品进行了再创作，应该享有新作品的著作权。但在向法院主张这一权利时，必须能提出自己的作品和原作品的差异性，举出自己所做的创造性的变化和改动，才能有力地维护自己的合法权益。在对民间艺术进行再创造时，艺术工作者们应当加强自身权利的保护意识，保留创作过程中的各种证据，例如原始收集的文稿、图案、曲调等，便于将来面对法律纠纷时能够提供有力的证据。

挖掘民间艺术的技术资产，利用专利制度进行主动保护

很多被纳入民间艺术范围的对象实际上包含了技术的属性，能够应用于生产或者与产品相结合，这类对象包括民间传统工艺和民间艺术中众多富有美感的设计。积极挖掘民间艺术中具有技术属性的资产，对其进行适当的改进和发展后，申请专利权，这是利用专利制度对民间艺术进行主动保护的有效方法。以民间工艺为例，很多民间传统工艺由于流传已久，不符合《专利法》中对于新颖性、创造性的规定。但一些优秀的传承人根据传统工艺的特点，结合自身的理解和现代技术，对工艺进行了新的改进，此时该工艺就成为了一种新的技术，符合了《专利法》的规定。这时民间工艺的创新者就应当利用专利制度对这项技术进行主动保护。但现在无论是个人还是社会组织，都远未认识到从这方面对民间艺术进行保护和利用的重要性。以我国民间传统纺织印染工艺蜡染为例，在“SOOPAT”中输入“蜡染”，对涉及蜡染的专利申请进行统计，与蜡染有关的专利申请量的趋势如图1所示。从图中可知，从1985年至2012年，全国共申请了159件涉及蜡染的专利。随着近年来专利意识的觉醒，专利申请量逐年攀升，上升势头迅猛。从申请人的角度来看，统计数据得到申请人有84人，其中大部分是企业，特别是青岛凤凰印染有限公司和昆明市蜡染工艺美术厂，分别申请了18和16件专利。由此可见，专利意识在逐步增强，部分企业已经具备了用专利的手段进行主动保护的观念。但从总专利数和平均专利数的绝对数量来看，159件的专利和申请人均1．89件，应该说专利保护的意识还有待提高。需要强调的是，在知识产权制度下合法保护和利用民间艺术不仅仅局限于著作权和专利制度。1982年，世界知识产权组织(WIPO)与联合国教科文组织(UNESCO)两组织共同制定了《保护民间文学表达形式、防止不正当利用及其他侵害行为国内法示范法条》，它为我们提供了极具价值的指导方向。示范法条提出对民间文学艺术进行专有权利保护，并且将之作为并列于其他知识产权的特殊模式，凡民间文学表现形式构成“作品”的，可适用著作权法;作为外观设计使用的，适用于工业产权法;作为商标、产地标记使用的，适用于反不正当竞争法;属于建筑艺术表现形式的，适用于保护文化遗产的法律。

结语

传统工艺美术保护条例篇3

苏扇早已于2006年作为苏州第一批非遗项目入选我国部级非遗目录，这对苏扇这一传统手工技艺来说是一种评价，更是公众对苏扇的热爱，苏扇肩负着人们的期望。但普遍苏州地区传统工艺美术发展都不乐观。2003年联合国教科文组织通过了《保护非物质文化遗产公约》，2004年8月，我国正式加入了此公约。2005年3月，国务院印发了《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》。6月，文化部组织召开了全国非物质文化遗产工作会议，启动了建立国家、省、市、县四级非物质文化遗产名录体系的工程。2005年12月，《国务院关于加强文化遗产保护的通知》下发。值此，苏州政府多次出台了相关的保护措施，甚至是立法措施。2012年，市政府出台了《苏州市传统工艺美术产业优化发展规划》。对于促进我市传统工艺美术产业稳步健康发展，实现产业地位和整体实力的较快提升起着重要作用。紧接着颁布《苏州市传统工艺美术保护条例》，从制定地方法规的层面加强对传统工艺美术的保护，形成传承保护、人才培养、鼓励创新、行为规范等制度体系。2014年1月起实施《苏州市非物质文化遗产保护条例》，为产业的发展进一步提供法制保障。

2资金扶持，行业协会引领，提升品质

为了促进这些非遗项目得以更好的保护和传承，苏州市文广新局每年从苏州市非物质文化遗产保护专项资金中拨出三分之二用于名录项目的抢救保护及项目传承人的项目传承资助和补助。此外，在国家和省每年拨付的非遗专项资金中也都有一定经费用于对工艺美术类项目的扶持。政府的转型升级专项中的平台建设资金也向其重点服务和倾斜。2013年度苏州市级财政专项资金项目申报指南别提出《苏州市工艺美术产业优化发展规划》，凡工艺产业领域的产品设计、检测、展示等类别的公共服务平台项目可单列上报。发挥协会作用大力加强工艺美术产业的行业协会建设，广泛吸纳从事工艺美术产业的企业、工作室、个体经营户和知名艺人、知名教育授艺者加入协会。凡组成工艺美术产业的各门类，有条件的都可以在市工艺美术行业协会下面成立分会或专委会。在苏州工艺美术行业协会开展政府职能委托、转移的试点，发挥协会作用，提升协会地位。

3搭建平台，积极展示，扩大影响

在传统工艺美术产业相对集中、集聚并初具规模的地区，鼓励和支持当地政府及各类民间资本投资建设研发、展示、销售、培训等内容的公共服务平台，鼓励搭建那些代表苏州工艺美术产业水准的分门类展销平台。针对传统工艺美术行业从业人员缺乏现代创新创业所需的文化艺术、信息、市场、知识产权等知识，以及从事现代产业运作的管理、资金运作等能力的问题，以中国工艺文化城为平台开展各类交流活动，与中国工艺美术集团公司对接，从而为全市的工艺美术产业优化发展发挥好引领推动作用。苏扇积极参与参展各类文化交流活动，例如中国工艺美术大展、苏州市的传统工艺美术产业博览会等，努力扩大苏扇的影响力和号召力。

4加大人才建设力度，建立校企合作机制，培养人才

围绕加快产业发展，加大专业技艺人才、产品创新创作人才和市场开拓经营人才的培养力度。我们注重对现有初、中、高级从业技艺人员的再培训、再教育。同时大力加强和完善国家、省、市三级工艺美术大师（名人）申报、评审和命名工作。鼓励和支持各类人才参与参评，以不断培养壮大全市传统工艺美术人才队伍，为产业健康发展打下坚实厚重的人才基础。苏扇有中国工艺美术大师1名、江苏省非遗传承人1名、市级传承人1名、苏州市工艺美术师十多位，形成了一支实力较为雄厚的苏扇人才队伍。此外，通过建立校企合作，解决工艺美术类项目后继乏人的问题，地方职业院校和苏扇项目，以设立课程等多种培养模式，培养传承人才。苏扇的部级非遗传承人邢伟中和省级传承人陈琴等多名工艺美术大师与专家和苏州工艺美院、苏州旅游与财经高职校、吴少年活动中心等机构之间培训合作、建立传承基地。实践证明，形式多样的培养模式，对于培养传统工艺美术的爱好者和后继人才等方面有着积极意义，并且取得了较为突出的成果。

5保护知识产权，鼓励创新，打造品牌

传统工艺美术保护条例篇4

［关键词］民间美术知识产权；权利主体；权利客体；原真性；独创性

近20年来，民间美术知识产权纠纷不断，引起了法学界和艺术界的共同关注。民间美术知识产权保护之所以成为一个有争议的法律问题和社会问题，不仅与知识产权法在保护民间美术上的不足有关，还与民间美术本身的特点密切相关，其权利主体、客体、版权的认定存在较多的困惑和难点，这些问题不解决，民间美术知识产权保护就无法推进。

一民间美术的概念及特征

民间美术是我国民族文化的重要组成部分。《辞海》将民间美术定义为：为适应生活需要和审美要求，由劳动人民就地取材并以手工业生产为主的一种工艺美术形式。吕胜中认为：“民间美术特指在历史发展过程中，由身处社会下层的普通劳动群众根据自身生活需要而创造、应用、欣赏，并和生活完全融合的美术形式。”［1］根据上述定义分析可知，民间美术除了具有一般美术的特点外，还具有以下特征：第一，民间美术创作主体具有群体性和传承性。民间美术是一种通过某个社会群体几代人甚至世代相传，以习惯为程式，结合实用功能和审美功能，融合集体意识和个体意识，在传承基础上不断发展的艺术形态。民间美术是集体介入的创作形式，是集体智慧的结晶，其权利属于创作、保存、传承该民间美术的社会群体共有。第二，民间美术的表现形式非常丰富。民间美术是一种有形的民间文学艺术表达形式，根据其载体的不同，可分为民间剪纸、民间木版画、民间印染织锦、民间雕刻、民间刺绣挑花、民间陶瓷、民间皮影等。我国民间美术的知识产权保护范畴从有形的美术作品扩展到无形的表达形式，民间美术的多样性和表达的复杂性，导致对其权利认定非常困难。第三，民间美术具有强烈的地域性和民俗性。民间美术的产生、发展和传承都受到一定地域、民族、民俗、宗教信仰等因素潜移默化的影响，如同是民间木版画，江苏桃花坞木版画清新雅致，并大胆借鉴西方艺术创作手法；天津杨柳青年画为彩色手绘、线版墨印，其造型细腻、用色浓烈；绵竹年画以手工彩绘，绘画性较强，用色单纯。

二民间美术知识产权权利主体的确定

民间美术知识产权保护的首要问题是需要确定其权利主体，但民间美术权利主体具有不确定性、群体性、历史性，这使得这一问题变得非常复杂。在国际立法和公约方面，几乎没有见到对民间美术权利主体的法律认定。如《保护文学和艺术作品伯尼尔公约》第15条第4款规定：对作者身份不明但有充分理由推定该作者是本同盟某一国国民未发表的作品，该国法律应指定主管当局代表该作者并有权维护和行使作者在本同盟成员国内之权利。［2］可见，该条款将民间文学艺术的主体认定为作者身份不明，进而由国家代行作者权利。1982年，世界知识产权组织与联合国教育、科学及文化组织共同颁布的《保护民间文学艺术表达、防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范条款》，虽然没有对民间美术的权利主体进行规定，但建议赋予民间文艺群体对民间文艺的管理权。2003年，《保护非物质文化遗产公约》中将民间艺术包含在非物质文化遗产之中，该公约认为非物质文化遗产的权利主体为社区群体和个人。在国内立法方面，2011年，我国正式实施《中华人民共和国非物质文化遗产法》，其中对非物质文化遗产传承人进行了规定。非物质文化遗产法主要是基于保存、保护等行政与技术目的，与民间美术涉及的知识产权保护不完全相同。《中华人民共和国知识产权法》只对确定的著作权人进行保护，并且在第6条明确民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定，事实上间接排除了对民间美术的法律保护。为了解决这一问题，2014年，国家版权局了关于《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》，该意见稿中明确民间文学艺术作品的著作权属于特定的民族、族群或者社群。从逻辑上，这一规定符合民间美术创作主体的群体性；但这一概念所指模糊，在实际权利维护上，可能会导致民间美术的权利表象上属于特定民族、族群或者社群，但实际上当民间美术知识产权受到侵害时，可能出现没有当事人站出来维护其合法权益的现象。同时，该意见稿也没有明确特定的民族、族群或者社群与民间美术传承人、收集者、整理者等群体的关系。民间美术传承人、收集者、整理者对延续、传承与发展民间美术有着重要意义，从广义的角度来说，他们都是民间美术的相关权利主体。基于民间美术权利主体的复杂性和特殊性，依据社会主义国家的国家性质，在我国，应建立个人、集体和国家三位一体的民间美术权利主体制度。如果特定的自然人能向主管部门证明其传承的民间美术是世代继受下来的，其又是传承人，民间美术权利主体与传承人的身份重合，那么自然人应该作为该民间美术的权利主体。如果民间美术是由集体创作或者由于各种原因不能确定何人创作了该民间美术作品，并且该民间美术作品在特定群体流传，那么就应该认定由集体行使权利主体，该民间美术作品的权利主体既可以是集体组织，也可以由国家行政部门组成专门的组织机构或者指定特定的非盈利公益组织行使权利（还可以引入制度等）。

三民间美术知识产权主体的权利及其限制

基于民间美术作品权利主体的不确定性、集体性，部分学者认为民间美术是一种公共资源，不需要进行永久性的产权保护。著作权法将共有领域排除在产权保护范围之外，以此鼓励传统文化及知识的利用、交流和创新，任何人都可以自由地对民间美术进行派生演绎和开发利用。笔者认为，这种观点很难立足和令人信服，民间美术权利主体的集体性不能否认其群体的私有性质和权利主体的多元性，民间美术仍然应该受产权制度的保护。对民间美术进行知识产权保护，也是保护文化艺术多样性的需要以及防止其他人过度滥用民间美术的需要。当然，对民间美术进行知识产权保护，并不是说就不能对民间美术进行合理使用，合理使用是对著作权的限制措施之一，我国《著作权法》第2章第4节对相关内容进行了规定。合理使用是指在法律规定的范围内，不必征得著作权人同意，不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人著作权作品的合法行为。［3］这促使了大众合法接触、使用文艺作品，促进了社会文化的不断进步。［4］民间美术知识产权权利主体的权利包含精神性权益和经济性权益。精神性权益主要指表明身份权、尊严权和发展权。民间美术作品是基于世代相传、表明其身份特征并且不断传承发展而形成的一种艺术形态。表明身份特征是强调该民间美术表现了一个民族、族群区别于另一个民族、族群的社会特征，证明该民间美术为特定群体所有，这项权益有利于维护民间美术的声誉和其他权益的实现。对于民间美术来说，权利主体有权通过署名以表明自己的权利主体地位。例如福建民间剪纸就非常具有地域特色，福建南平、华安等地的剪纸以刻画山禽家畜的作品较多，造型朴实粗狂；沿海的闽南、漳浦的剪纸则主要以刻画水产动物为主，造型生动，刻画细致；莆田、仙游一带的剪纸则以礼品花卉为主，华丽纤巧。可见，虽然福建民间剪纸有共同特征，但其地域、社群特征也非常明显，可通过表明自己的身份来维护和主张其他权利。尊严权主要指民间美术的权利主体保护民间美术不被肆意滥用、任意歪曲或者篡改以及保护民间美术的完整性等权利。民间美术要活态化传承和发展，特定的族群、传承人应该保护、发展或者授权他人发展并由此获得利益。法律赋予特定族群或者授权他人可以复制、发行、表演、改编或向公众传播等方式使用民间美术作品，以推动民间美术的发展。发展权牵涉到经济权益中的使用权和收益权，主要是指以营利为目的地使用民间美术，必须获得权利主体的许可并支付一定的使用费用。这里的权利主体可以是特定的民族、族群等集体，也可以是民间美术的传承人、民间美术衍生作品的所有者等。如没有特定个人、集体等权利主体的民间美术，则其权利由当地文学艺术主管部门行使，收取的费用则主要用来修建基础设施、文化设施、培养传承人以及民间美术的宣传推广等。此外，民间美术权利主体还享有从国家获得财政资助的权利，以推动民间美术的发展。

四民间美术知识产权客体及其侵权认定

民间美术知识产权的客体是指特定的民族、族群或者社群等权益主体的权益和义务所指向的对象或标的，即民间美术作品。20世纪60年代，在文化遗产领域的保护中，原真性原则被认为是文化遗产领域最重要的原则之一。在民间美术的保护、传承与发展中，也应该坚持原真性原则，这一原则也包含和体现在民间美术的内涵之中。民间美术是由特定的民族、族群世代相传，具有浓厚的地域性、民族性、民俗性、实用性和相对稳定性，在考察、认定、传承民间美术的过程中，不仅要从民间美术作品的造型、色彩、线条、制作工艺等方面来认定民间美术，而且还要从文化结构、符号意义、思想情感等方面进行考量。民间美术的保护、传承不能以牺牲其原真性、完整性和文化内涵为代价。原真性原则是认定、保护民间美术的依据，从一定程度上说，保护民间美术就是保护其原真性。民间美术虽然历经历史的沉淀，具有深厚的文化、民族底蕴，但民间美术不是静态的历史遗迹。由于时代的变迁以及民间美术的消费群体、生产方式、市场空间、传播媒介、生产材料等都发生了一定的改变，传承民间美术需要在保护民间美术原真性的基础上，不断改进、吸收和发展，从而做到活态化传承。正如席纳尔认为的那样，“传统本身处于变动不居之中，社会在文化与经济交流中发生连绵不断的变迁。”［5］在这个过程中，既要保护民间美术不被过度商业化、不被滥用和歪曲，保护民间美术源生作品权利主体的权利不被侵犯，又需更好地激发民间美术传承人、再创作者等主体传承与发展民间美术的积极性并保护其合法权利。从2003年陕北剪纸艺人白秀娥与中国邮政局及邮票印制局之间的剪纸作品知识产权纠纷案，到2015年贵州蜡染传承人洪福远与贵州五福坊食品有限公司的传统蜡染艺术作品知识产权纠纷案，民间美术衍生作品知识产权纠纷不断。根据司法实践和审判案例，其中关键的问题是民间美术的衍生作品是否受著作权法的保护，又该如何断定民间美术衍生作品的著作权被侵犯，这些问题都指向一个关键性指标———民间美术作品的原创性或者独创性。相关艺术家、哲学家对艺术的原创性或独创性进行了不同的解释。弗兰克西布利和詹姆斯埃尔金斯认为原创性就是创作新颖的、不同的、独一无二的艺术作品；哈罗德奥斯本则反对原创性等同于新颖性，认为作品中仅仅有新颖性是远远不够的，还必须有艺术家的独特审美价值和气质；科林伍德认为原创性是艺术家思想情感、艺术才能的真实表达，真实的表达一定是原创性的。综合来看，原创性意味着创作者在进行美术创作时进行了创新，使用了新的美术语言、新的物质材料或新符号、新意象、新媒介、新技法等，创作者赋予了作品独一无二的个人气质和审美价值。［6］现行立法中所言的独创性主要是指美术作品由创作者独立创作完成并且区别于他人在之前创作的作品，独创性内涵主要体现在表达形式而非创作思想与创作观念。［7］事实上，艺术思想与观念的创新才是真正革命性的创新，对美术发展具有决定性意义，在以后的立法中需要进一步得以明确和强化。原创性或独创性既有利于保护民间美术源生作品的知识产权，又有利于保护民间美术衍生作品的知识产权。2015年9月，贵州省贵阳市中级人民法院认定民间美术传承人洪福远的《和谐共生十二》画作中鸟的眼睛、嘴巴、脖子、羽毛等部分融入了作者个人的独创，使得鸟的图形更为传神生动，铜鼓纹花也融合了作者的创作构思而有别于传统的蜡染艺术图案。该民间美术衍生作品是对传统蜡染艺术作品的传承与创新，符合著作权法保护的作品特征，在独创性的范围内受著作权法的保护。贵州五福坊产品中使用的花鸟图案与《和谐共生十二》画作中的鸟花图形的结构造型、线条取舍与排列基本一致，只有图案底色和线条颜色存在差别，就其效果来看，图案底色和线条颜色的差别已然成为侵权的掩饰手段而已，而并非独创性的智力劳动。［8］据此，贵州省贵阳市中级人民法院认定贵州五福坊食品有限公司在生产、销售涉案产品包装礼盒和产品手册中部分使用了洪福远的作品，侵犯了其知识产权。在民间美术知识产权的认定中，应坚持原真性原则和独创性原则，这是民间美术知识产权领域最重要的两个原则。原真性原则是保护民间美术源生作品知识产权的根本依据；而独创性原则是判断民间美术衍生作品是否享有著作权的核心依据，也是认定民间美术衍生作品是否侵犯民间美术源生作品知识产权的重要标准。民间美术是一种社会群体世代相传的特殊艺术形态，大众对其容易形成一种认识误区，认为民间美术不受知识产权保护，可以不经授权而随便使用。民间美术的权利主体是特定的民族、族群，其权利主体一般以集体形式出现，而现代社会的社群、族群具有分离性与流动性，当民间美术知识产权受到侵犯时，特定的民族、族群作为集体形式很少进行维权。从近20年来的司法实践可以看出，民间美术知识产权纠纷往往针对的是民间美术衍生作品，而非民间美术源生作品，这一问题值得深思。基于民间美术权利主体的复杂性和特殊性，应建立个人、集体和国家三位一体的民间美术权利主体制度，特别是地方文化艺术主管部门要担负切实保护民间美术知识产权的责任。

参考文献：

［1］郭琳，史荣利，单文霞．民间美术与设计［M］．上海：上海科学技术文献出版社，2016：2．

［2］张洋．民间文学艺术权利主体问题研究［M］．北京：中国政法大学出版社，2016：14．

［3］吴汉东．著作权合理使用制度研究［M］．北京：中国政法大学出版社，2005：145．

传统工艺美术保护条例篇5

论文关键词民间文学艺术作品非物质文化遗产保护模式

一、民间文学艺术作品、民间文学艺术和民间文学艺术表达

尽管国际社会对民间文学艺术保护的讨论由来已久,但因各国对文化、法律的理解上的分歧,各国对概念和术语的使用一直未能形成统一。1997年《成立非洲知识产权组织班吉协定》称相应的概念为“民间文学艺术”,我国《着作权法》使用“民间文学艺术作品”,WIPO和UNESCO于1982年制定的《保护民间文学艺术表达形式、防止不正当利用及其他损害性行为国内示范法》则称其为“民间文学艺术表达”。有学者提出虽然在理论层面这几个概念的内涵和外延有所不同,但在规范性文件以及各国的立法实践中,三者并没有做严格的区分。笔者认为,三个概念可以通用,但使用民间文学艺术或民间文学艺术表达更为合适。毕竟,所谓的民间文学艺术作品和一般意义上的作品还是有很大区别的。二者从涵盖的范围、所保护的利益主体、所涉权利的属性,保护期限都不尽相同。

二、我国对民间文学艺术保护的立法现状

我国现阶段对民间文学艺术保护的法律依据,除在《着作权法》中可找到过于简单粗放的条款外,就是《非物质文化遗产法》中的相关规定。无论是早已颁布实施的着作权法,还是刚通过不久的《非物质文化遗产法》,其在法律规定中和相互协调中都存在一定缺陷,无法给与民间文学艺术作品以充分有力的保护。

(一)《着作权法》中的的保护性条款及缺陷我国1990年制定的《着作权法》第6条明确规定“民间文学艺术作品的保护办法由国务院另行规定”。多年来,国家版权局一直致力于《民间文学艺术作品着作权保护条例》的制定与出台。早在1996年,曾起草《民间文学艺术作品保护条例》第一稿,2002年在第一稿的基础上又起草了第二稿。但是,该条例因种种原因一直未能获得通过。然而,推进民间文学艺术作品保护的立法工作并未停滞。2007年,国家版权局召开民间文学艺术作品着作权立法工作会议,讨论《民间文学艺术作品保护条例》修改稿。国家版权局副局长阎晓宏出席会议时指出,民间文学艺术作品的着作权立法工作已进入国务院立法计划。《2009年国家知识产权战略实施推进计划》再次提出要推进民间文学艺术着作权保护办法的制定和实施。种种迹象表明,《民间文学艺术作品着作权保护条例》似乎呼之欲出。可是几年过去了,世人未能见到《民间文学艺术作品着作权保护条例》,却迎来了另一部与之相关的法律——《非物质文化遗产法》。

用着作权法来保护民间文学艺术,可以防止他人未经许可或未支付费用为商业目的使用民间文学艺术。但是,着作权法的私法属性和保护民间文学艺术的立法宗旨似乎是一对不可调和的矛盾,由此不难想象用着作权法来保护民间文学艺术的难度之大。这大概也是起草酝酿多年的《民间文学艺术着作权保护条例》一直未能通过的主要原因。

1.着作权法的私法属性与民间文学艺术所体现的公共利益相矛盾着作权法为私法,而民间文学艺术所体现的利益不仅有私人垄断性的权利,还关乎公共利益和民族利益。民间文学艺术通常是由某个群体或民族创制并维系,反映该群体的历史、风俗、文化等传统的产物,它是人类文化多样性的源头。保护民间文学艺术的目的固然是要防止他人未经授权而加以商业性利用,但其立法的最终目的主要是保存和弘扬民间传统文化。

2.民间文学艺术不同于着作权的对象——作品民间文学艺术与着作权法中所称的作品并不相同。第一,民间文学艺术的创作主体是特定的民族或群体,主体具有多样性和不确定性。而作品的创作主体是某个自然人、法人或其他组织,主体是确定的;第二,民间文学艺术的创作是一个漫长而逐渐演进的过程,其往往是通过几代人甚至是几十代人的口传身授,不断完善和推进的,而作品的创作则有固定的起止时间,,创作时间不可能太长;第三,民间文学艺术有很大一部分采用的是口头语言的表达形式,不具有固定性。而着作权法将可固定性作为作品的必要特征。尤其在英美法系国家,作品不仅要具有固定的可能性,还要求必须以某种有形形式固定下来才能受着作权法保护;第四,为保存、发展民间传统文化,对民间文学艺术的保护不受时间限制,即给予其永久性保护。而作品的着作权保护则是有期限的;第五,民间文学艺术的表现形式丰富多样。《示范法条款》规定:民间文学艺术表达包括民间诗歌、民间故事、民歌、器乐、民间舞蹈、民间游戏、民间宗教仪式、雕塑、雕刻、木制品、珠宝饰物、金属器皿、刺绣、纺织品、服装式样、乐器、建筑艺术。在我国,作品的表现形式仅为文字、口述、音乐、戏剧、杂技、曲艺、美术、舞蹈等作品,游戏规则、生活习惯、传统礼仪、宗教信仰不属于作品的范围。

(二)《非物质文化遗产法》中的相关规定及问题2011年6月1日,《非物质文化遗产法》正式实施。按照此法第2条的规定,非物质文化遗产是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化的表现形式,以及与传统文化相关的实物和场所。包括:(1)传统口头文学以及作为其载体的语言;(2)传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技;(3)传统技艺、医药和历法;(4)传统礼仪、节庆等民俗;(5)传统体育和游艺;(6)其他非物质文化遗产。

对于非物质文化遗产和民间文学艺术的关系,学界一直颇有争议,二者涵盖的范围是否一致值得商榷。民间文学艺术仅限于在文学、艺术和科学领域内具有艺术特征的传统表达形式。传统礼仪、节庆等民俗、传统体育和游戏规则不是民间文学艺术。而传统技艺,包括冶金技术、蜡染技术、编制技术等也不属于民间文学艺术,只有通过上述技艺制作出的具有艺术性的表现形式才能成为民间文学艺术。所以,笔者认为,二者具有一定的交叉重叠关系。并且,随着社会的进步,其涵盖的范围会处于不断的发展变动之中。

与《着作权法》的私法保护不同,《非物质文化遗产法》第1条就明确了立法宗旨:弘扬中华民族优秀传统文化,促进社会主义精神文明建设,加强非物质文化遗产保护、保存工作。并且明确了国务院文化主管部门、县级以上人民政府文化主管部门对非物质文化遗产的保护、保存责任。其中最大的亮点是建立了对所有非物质文化遗产采取调查、认定、记录、建档制度,文化主管部门应当建立非物质文化遗产的数据库,对于有重大价值的非物质文化遗产采取传播、传承的措施。

《非物质文化遗产法》虽从公法角度给予了非物质文化遗产及部分民间文学艺术以保护,但其与其他法律法规,尤其是着作权法,却没有做到有效的衔接。该法第44条:使用非物质文化遗产涉及知识产权的,适用有关法律、行政法规的规定。但现有的知识产权法律法规中,难以找到可直接适用于非物质文化遗产的规定。仅有《着作权法》第6条:民间文学艺术作品的保护办法,由国务院另行规定。然而此规定却因种种原因无法出台。

三、民间文学艺术保护模式的选择

如前文所述,鉴于我国现有《着作权法》以及《非物质文化遗产法》对民间文学艺术保护存在的漏洞,是否有必要制定一部新的民间文学艺术保护法来给与民间文学艺术以特殊保护是我们进一步要讨论的问题。几年前曾有学者撰文探讨要制定一部兼具公私法性质的“民间文学艺术保护法”来规范和保护民间文学艺术,以克服当时着作权法私法保护的不足。如今,虽然没有“民间文学艺术保护法”,但《非物质文化遗产法》已经实施,且在该法中也明确了行政机关在非物质文化遗产保护中的地位和职责以及保存和传承非物质文化遗产的具体措施,这似乎已达到了给予民间文学艺术公法保护的目的。所以笔者认为,既然现有的法律能够给予民间文学艺术以公法和私法保护,就无须再制定一部特别法出来。

加强《着作权法》及《非物质文化遗产法》间的协调与配合,是当下亟待解决的问题。如前文所述,对于民间文学艺术的保护,涉及知识产权的,《非物质文化遗产法》将保护的责任推给了有关的法律、行政法规。而有关的法律、行政法规只有《着作权法》第6条一条形同虚设的规定。即民间文学艺术的着作权保护几乎是空白的。笔者在前文已探讨过单纯以着作权法保护民间文学艺术的弊端与难度,所以我国现行法律选择从公法角度加以保护,但公法又给民间文学艺术在知识产权领域留有一席无用之地,这反映了立法者高瞻远瞩的智慧,又折射出其中的无奈。笔者认为国务院应当起草和出台《民间文学艺术着作权保护条例》,但该条例所保护的客体应为利用民间文学艺术创作的作品,而非民间文学艺术本身,这样既可以给予民间文学艺术公法保护,又可以兼顾其私人垄断性的权利。

传统工艺美术保护条例篇6

依据本文第一和第三部分的论述，传统知识保护的客体包括民间文学艺术表达、传统科技知识和传统标记三大类，本部分就讨论如何利用当今的知识产权体系对三类客体提供保护。

让我们从基本概念出发。根据WIPO，传统知识是指“基于传统的文学、艺术或科学作品；表演；发明；科学发现；外观设计；标记、名称和符号；未公开信息；和所有其他在工业、科学、文学或艺术领域内产生的基于传统的发明和创造”。[54]如果我们把“基于传统的”略去，就可发现，剩下的主题就成为“文学、艺术或科学作品；表演；发明；科学发现；外观设计；标记、名称和符号；未公开信息；和所有其他在工业、科学、文学或艺术领域内产生的发明和创造”，而它们都基本属于当今知识产权体系所保护的主题范围，可分别被著作权、专利权、商标权、商业秘密权和反不正当竞争的权利等保护。[55]因此，问题就变为，“基于传统的”这些文学艺术作品、发明创造、标记和未公开信息等能否成为知识产权保护的客体？或者说，“基于传统的”能否成为知识产权保护的障碍？

也许有人会担心，知识产权在本质上是鼓励人们在文学、艺术或技术上的创新，但传统知识的最大特点却是“传统的”，其间显然存在着很难调和的矛盾，因此传统知识难以得到知识产权的保护。这种担心可能来自对如下两方面理解的不足：其一，传统知识虽然是“基于传统的”知识，但却并非一定是陈旧的或落后的知识；其二，知识产权（例如专利）并不因主题的来源地、技术领域等因素而排除对其保护。[56]因此可认为，“基于传统的”传统知识并非先验地就可被排除在现有知识产权保护主题之外。

那么，“基于传统的”能否在技术上成为知识产权保护的障碍呢？一般而言，与现代科学知识相比，传统知识的创造、保存或保持有以下几个特点：（1）创造或流传的年代可能久远；（2）可能一直口口相传，没有固定在固定的介质如纸上；（3）表面上可能由整个社区或民族而非个人创造或保存；（4）传统上可能由整个社区或民族而非个人所拥有；（5）多个社区或民族可能拥有相同的或近似的传统知识。其中，前两者是关于客体的特点，后三者是关于主体的特点。

与之相对应，现代知识产权体系的特点为：（1）要求其客体是新的（商标等标记除外），例如，要求专利应具有新颖性和创造性，要求作品具有原创性；（2）要求其客体需固定在一定的介质上，例如，要求专利应体现为具体的产品，要求作品应固定在一定的存储介质上，要求商标具有可识别性并被固定或附着在具体的产品或其包装上；（3）一般由个人创造；（4）是一种私权；（5）具有排他性，针对一个客体在一个管辖范围内仅有一个权利人。同样地，前两者是关于客体的特点，后三者是关于主体的特点。

那么，传统知识和知识产权貌似矛盾的这些特点能否得到协调统一呢？本文在以上第四部分已经解决了主体问题，认为传统知识在寻求知识产权保护的过程中并不存在主体上的障碍。接下来，本文将结合具体知识产权形式，分析对相关传统知识客体进行保护可能会面临的问题及解决方案，以探讨当今知识产权体系对传统知识可能的保护。

1.著作权

著作权（版权）是对文学艺术作品提供保护的最佳方式。根据《伯尔尼公约》的定义，“文学艺术作品”包括文学、科学和艺术领域内的一切产品（production），而不论其表达方式或形式如何，诸如：书籍、小册子及其他文字作品；讲课、演讲、讲道及其他同类性质作品；戏剧或音乐戏剧作品；舞蹈作品及哑剧作品；配词或未配词的音乐；图画、油画、建筑、雕塑、雕刻及版画；实用艺术作品；示意图，地图，与地理、地形、建筑或科学有关的设计图、草图及三维作品。[57]

根据WIPO报告和本文第三部分的梳理，传统知识的第一类客体为民间文学艺术表达，包括的事物有：（1）（口头）文学作品，包括民间诗歌和民间故事；（2）民间音乐作品，包括歌曲和戏曲；（3）民间戏剧和舞蹈作品及其表演；（4）民间美术作品，包括版画和绘画等；（5）民间手工艺品，包括手工艺品、编制品设计、纺织品设计、服装、地毯或其他用品的设计和装饰；（6）（表演意义上的）传统的庆典、仪式和礼节。那么，这些事物能被归入《伯尔尼公约》的文学艺术作品范畴而获得著作权的保护吗？

应该看到，根据《伯尔尼公约》的定义和我国《著作权法》的规定，[58]这些事物中的大部分都可获得著作权或邻接权的保护：形成于文字的文学作品（包括民间诗歌、民间故事、民间传说和神话等）可以作为文字作品受到保护，民间音乐作品（包括歌曲和戏曲）可以作为音乐作品得到保护，民间戏剧和舞蹈作品可以作为戏剧和舞蹈作品得到保护，民间美术作品（包括版画、绘画、雕塑、雕刻如木雕和石雕等）可以作为美术作品得到保护，民间手工艺品（包括编制品设计、纺织品设计、服装、地毯、挂毯、陶器、瓷器或其他用品的设计和装饰）可以作为美术作品或实用艺术作品得到保护；民间戏剧、舞蹈作品的表演和表演意义上的传统庆典、仪式和礼节等可归为（对作品的）表演而获得表演权等邻接权的保护。

此外，很多民间文学作品在历史上都可能仅是通过口头流传，并未被固定在纸或其他介质上，但这并不构成著作权保护的障碍，因为它们仍可作为“口述作品”获得著作权。我国《著作权法》明确规定“口述作品”是作品的一种，应获得著作权的保护；[59]《伯尔尼公约》也规定，“不论其表达方式或形式如何”，有关的作品（产品）都属“文学艺术作品”，都应获得著作权保护。[60]

至此就可看到，至少在客体形式上，属于传统知识范畴的文学和艺术创作（及其表演）可获得著作权的保护。但仍存在主体、客体应满足的条件及保护期等根本问题需要做进一步澄清。

首先是主体问题。如果一部作品的创作者是属于本土社区的一个艺术家，则该作品可依《伯尔尼公约》或一个国家的《著作权（版权）法》获得著作权保护；但如果因为年代久远、流传区域广泛或其他原因，一部作品的作者未知或根本不可能确定（如已经流传千年的《格萨尔》），则此作品可能被认定为匿名作品。针对此情形，《伯尔尼公约》规定，“对于未发表作品，如果作者身份不明，但有充分理由可以认定该作者是本联盟某一成员国之国民，则该国可立法指定某主管机构代表该作者在本联盟成员国内维护与行使该作者的权利。”[61]成员国在指定后应以书面声明方式通知WIPO总干事，后者再将此声明通知其他成员国。[62]

此条款被认为是与民间文学艺术表达有关的一个主要条款。依据该条款，一个国家可依法指定某主管机构行使对某一作品的著作权。并且，可以理解，如果该国法律允许，该主管机构亦可再把这样的权利或权力转委托或转授权给其他机构或组织行使。例如，我国可通过立法指定国家版权局行使对《格萨尔》的著作权，并同时规定国家版权局亦可再转委托或转授权此权利或权力，这样国家版权局就可转委托或转授权西藏自治区版权局或《格萨尔》著作权信托管理机构行使和管理其著作权。并且，如本文第四部分所述，也可依法成立一个全国性的民间文学艺术作品公益性信托组织，全面管理和保护国内众多的作者未知的民间文学艺术作品，如《格萨尔》、《格斯尔》和《俄勒特依》等。

其次是关于客体应满足的条件和保护期的问题。这两个方面其实可归结为一个问题，但却是一个根本性的难题。依据《著作权法》基本原则，一部作品要获得著作权保护，应具有原创性或独创性，并且保护期一般为作者有生之年加去世后50年（有些国家已延长为70年）。这对于很多重要的民间文学作品而言可能是不足的。例如，对于已流传千年的藏族史诗《格萨尔》等属于整个民族的意义重大的史诗类作品，现有的《著作权法》即使能够提供保护，区区50年或70年的保护期也肯定是不足的，因此有进一步探讨利用特别法进行保护的必要（将在以下第六部分具体探讨）。

2.专利

专利是保护科学技术发明和促进科学技术创新最有力的工具之一。在我国，专利分发明专利、实用新型专利和外观设计专利三种类型。一项发明创造要获得专利权，就应满足相应的条件即可专利性。根据我国《专利法》的规定，发明专利和实用新型专利应满足的条件包括新颖性、创造性和实用性，[63]外观设计应满足的可专利性包括新颖性、合法性和美观性。[64]此外，发明或实用新型的技术方案还必须清楚、完整、充分地公开，其标准以所属技术领域的技术人员能够实现为准。[65]在我国，发明专利的保护期为20年，实用新型和外观设计为10年。

对于传统知识中的传统科技知识，能否和如何利用专利对其进行保护？根据本文第三部分对传统知识客体的分析和归类，传统知识的第二类客体为传统科技知识（和传统生活知识），包括：传统农业技术，传统畜牧技术，传统狩猎技术，传统服装或织布的制作和印染技术，传统食品制作技术，传统医药和医疗知识，传统生育方法，对传统香料如熏香的应用，与保护环境和生物多样性有关的传统生态知识，传统的头发造型方法，传统的骨安置技术和用手语表示数字的方法等。

专利不因技术领域或是否基于传统知识等原因而对某种发明创造有所歧视，如TRIPS协议规定，专利对所有技术领域内的任何发明（不管是产品或方法）都应是可得的，专利权应是可享受的，不因发明的地点或技术领域而有所歧视。[66]因此，从表面上看，对于这些形态各异的传统科技知识或生活知识，不管它们涉及的是某种传统的产品还是传统的方法，只要其满足专利法规定的条件，都可能获得专利，从而对该种技术方案获得在一定时期内的独占权。

但如果进一步分析和比较以上众多形态的传统科技知识和专利法要求的具体条件，就可发现：一方面，并非所有的传统科技知识或生活知识都可获得专利权的保护，因为它们可能很难突破专利法规定的技术性障碍；另一方面，诉诸专利也并非一定就是所有传统科技知识最好的保护手段，因为它们的技术方案需要充分（尽管可能不是完全）公开，并且获得的保护期也只有20年的时间（对于实用新型等专利则更短）。

传统科技知识可能面临的专利法上的技术性障碍主要包括如下几个重要方面：

第一，新颖性。

新颖性标准的含义是指一个发明创造应是新的，但却不要求绝对地未曾出现或存在过，因为那样会面临取证上的困难。我国专利法对新颖性采取的具体衡量标准是所谓的“混合新颖性”，即对于一个发明创造，在申请日前，在世界范围内的出版物上未曾公开发表过，在国内未曾公开使用过或者以其他方式为公众所知，也未曾由他人在我国专利局提出过专利申请。[67]

因此，我国的传统科技知识如寻求专利权保护，在新颖性方面就主要面临来自两方面的威胁：其一，世界范围内的出版物公开，包括从古到今的所有书籍等；其二，从古到今国内的公开使用或以其他方式为公众的所知。不言而喻，这两方面都可使很多传统科技知识不能满足新颖性的要求。例如，在我国布衣族﹑苗族﹑瑶族和仡佬族等少数民族地区流传和使用很广的蜡染技术就可能因为已绵延使用了上千年而丧失了专利法上的新颖性；很多传统的中医药处方也是如此，因为它们可能曾出现在我国古代的药典或药书（如著名的《千金方》等）中。

当然，如果一项技术从未在出版物上公开发表过，也未曾为公众所知（尽管其疗效等功能可能已为公众所周知），则仍然可申请专利并可能获得专利权保护。例如云南白药疗效神奇，众所周知，但其配方可能从未公开过，因此可以申请专利进行保护。但此时需要考虑专利是否是最好的保护手段，因为如果利用技术秘密的形式则可能得到更为完善、长期和稳妥的保护。

第二，创造性。

按照我国专利法的要求，“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”[68]传统科技知识或生活知识要满足这一点也属不易。例如，对于大多数传统农业技术、畜牧技术、狩猎技术和生育方法等，就很难说它们在与现代农业技术、畜牧技术、狩猎技术或生育技术相比时可有突出的实质性特点和显著的进步。

第三，实用性。

实用性也称工业实用性，是指“该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。”[69]因此不适于工业性制造或使用的传统科技知识或生活知识就很难满足实用性要求，例如传统的骨安置技术和用手语表示数字的方法等。

第四，充分公开。

在专利授权和专利权无效等实践中，充分公开是很重要的一个条件。对于传统科技知识来说，也会面临这方面的问题，因为它们可能更适于用本土语言所描述，而非当今的科技语言，其方案的实现也可能涉及一些区域性条件，而这些条件在别的地方可能很难满足。这些都可构成充分公开方面的障碍。

第五，专利法的明确排除。

为防止专利权滥用对社会公共利益的侵害，保护社会公共秩序和道德伦理，专利法还设有专门的“道德条款”，并对一些客体作了明确排除。例如，我国专利法就特别排除了智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动物和植物品种的可专利性。[70]

因此，相关的主题如传统中医药、藏医药或蒙古医药中对于疾病的特别诊断或治疗方法就不能获得专利权的保护；同理，传统知识中关于智力活动的规则和方法及与环境保护有关的动物和植物品种也不能获得我国专利法的保护。

鉴于以上多方面的障碍，本文认为，对于大部分已经处于公有领域中的传统科技知识或生活知识，它们已经不能满足当今专利法的要求，因而不能获得专利权的保护。

但这并非意味着所有与传统知识有关的发明创造都不能获得专利权的保护。恰恰相反，很多与传统知识有关的发明创造都获得了专利权保护。以在我国专利局提起的中医药发明为例，据统计，从我国专利法实施的1985年到2001年，在我国专利局共提起大约一万六千件中医药专利申请，平均约为每年一千件。[71]其中的很多申请都被授予了专利权。

如果利用有关的传统科技知识培育出新的植物品种，则也可能获得植物新品种权（育种者权）的保护。根据我国《植物新品种保护条例》的规定，植物新品种“是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。”[72]本土居民离大自然更为接近，与大自然的关系更为密切，在其对野生植物或人工培育品种进行开发的过程中，如果培育出植物新品种，则可获得相应权利。

3.商业秘密

如上所述，运用专利保护传统科技知识有很多技术上的障碍，同时也有一个很大的缺陷，即保护期限太短。与之相比较，运用商业秘密（技术秘密是其中一种）的保护就能克服这些缺陷。

TRIPS协议规定，如果具备三个条件，即信息是秘密的、信息因是秘密的而具有商业价值和权利人对此信息采取了必要的保密措施，则该商业秘密的所有人就可获得相应的权利保护。[73]

能够满足这些条件的传统科技知识，其中尤其是通过反向工程不易解读的传统医药知识等，都可在此权利框架下获得普遍、方便、低成本和长期的保护。例如，一种特别的传统中医药偏方或验方，可方便地以“祖传秘方”等技术秘密形式被保存数百年之久。对于WIPO报告中提到的运用手语表示数字的方法，也可在一个限定的人群中或社区内作为技术秘密得到保护（在遇到侵权时可能需要证明其是秘密的且因其是秘密的而具有商业价值等方面）。对于基于传统知识创造出来的新知识和新信息，当然也可在商业秘密的框架下获得保护。并且，商业秘密保护与专利权保护是相互平行的两类保护，可以同时运用，互为补充。

4.商标与地理标志

根据TRIPS协议和我国《商标法》的规定，商标是用来区别商品或服务的标记或标记组合；可用作商标的标记包括人名、字母、数字、图形、三维标志、颜色组合及以上因素的组合；标记应具有显著性，并可能要求具有可视性；[74]地理标志是指标示某商品或服务的来源地区，而该商品或服务的特定质量、信誉或其他特征主要是由该地区的自然因素或人文因素所决定的标志。[75]