财产保全反担保的规定范文篇1

【关键词】担保企业财务管理风险管理

中小企业信用担保属《担保法》规定的保证行为，担保企业在开展贷款担保业务时，需要按照担保贷款总额的一定比例交存反担保保证金，这个比例就是担保放大倍数，由于担保资金的数倍放大作用，使得担保企业经营风险加大。而加强担保企业财务管理，是有效控制经营风险，提高担保企业应对各类内部和外部风险能力的重要手段。

一、担保企业风险因素分析

（一）法律政策环境风险

一是来自政府部门的风险。同时信用担保机构没有稳定的资金补充来源，信用担保机构持续经营风险度加大。

二是担保法律制度不完善、不健全的风险。信用担保机构作为促进中小企业发展的信用中介组织，其设立程序、法人地位以及运作方式等问题都缺乏基本的法律规范和保障，实际操作起来十分困难。

三是中小企业社会服务体系不健全的风险。中小企业信用担保机构与中小企业服务体系是相辅相成、互相促进的，没有社会中介服务体系的支撑，中小企业难以健康发展，信用担保机构也就难以实现良性动作。

（二）经济环境风险

一是贷款协作银行的风险。贷款银行对贷款对象选择是否准确、贷款流程操作规范性、保证方式的选择等方面，也直接影响着信用担保资金的安全性，加重了担保机构的风险。

二是受保中小企业的风险。受我国长期计划经济体制影响，社会信用不受重视，不良的社会信用和企业信用环境，给信用担保带来了潜在的风险。

（三）信用担保机构本身产生的风险

一是规划能力低，效益与成本无法均衡，过高的企业费用率，风险防范能力过低等，增加了代偿损失的可能;二是操作失误产生的风险，业务不熟练或经验不足，对担保对象判断不准，担保条件把握不严或违规操作造成担保资金损失;三是犯罪风险，表现为内部人员贪污、侵占挪用担保资金及其他犯罪行为，使担保企业蒙受损失。

二、担保企业风险管理与控制的主要措施

据《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》，目前我国担保企业经营中主要采取的风险管理与控制措施有：

一是将担保基金业务与担保机构自身业务分开管理、核算。

二是根据风险程度，按照浮动费率收取担保费。

三是对单个企业提供的担保责任金额最高不得超过担保机构自身实收资本的10%;担保机构担保责任余额一般不超过担保机构自身实收资本的5倍，最高不得超过10倍。

四是担保机构不得从事存、贷款金融业务及财政信用业务。

五是建立风险准备金制度。按照注册资本的10%提取保证金，存入银行专户，用于代偿债务。按当年担保费的50%提取未到期责任准备金;按不超过当年年末担保责任余额1%的比例以及所得税后利润的一定比例提取风险准备金，用于担保赔付。

三、财务管理对担保企业风险管理能力的提升

（一）建立健全中小企业信用担保机构的内部财务管理机制

一是建立担保基金流量分析制度。通过担保基金的总量变动及流入流出的流量分析制度，全面反映担保项目的风险状况变动，实时掌控在保项目、到期解除项目和潜在风险项目，及时调整风险管理手段，有效控制风险。

二是充分利用投资渠道，发挥担保基金的最大收益。将货币形态的担保基金投资各种债券、股票、短期定期存款、基金等收益率高的金融产品，通过不同的投资组合，获得较高的投资回报，分散担保基金的投资风险，充分发挥担保基金最大效益。

三是建立担保限额审批制度。对符合条件的单个担保项目在总量控制的前提下，依据申报的中小企业资信情况、风险大小及担保数额等确定担保金额的审批权限。

四是建立担保业务报告和内部稽核制度。管理层动态掌握担保业务整体开展情况，并通过内部稽核，进行风险分析和规避。

（二）建立保前的财务风险预警系统

由于担保企业和受保企业信息不对称的原因，担保企业对受保企业财务风险预警分析的重点主要是以下几个方面：

一是资产：固定资产、无形资产、递延资产、长期投资和流动资产是企业经营实力的表现，通过资产的周转率、变现率等流动性分析，判断企业信用和到期解除担保责任的能力。

二是负债：重点分析流动比率尤其是速动比率与行业或同类企业平均值的差距，或有负债的规模等。

三是收益分析：分析受保企业最近年份的收益应不低于同类企业平均值，分析成本费用的异常变化情况及原因。

四是现金流量的预警分析：对受保企业净现金流量进行分析，重点分析经营活动产生的现金流量净额。

五是反担保资产的管理：在反担保资产选择上，要选择一些贬值率低、变现能力强、易于管理的不动产作为反担保措施，建立对反担保资产的动态管理制度。

（三）加强保后财务风险预警的管理

一是财务报表反映的预警信号。重点关注存货的突然增加;应收帐款账期;经营成本的上升和利润下降;销售额连续下降或大幅度上升;以短期融资作长期投资;应付帐款出现异常的增加、延长支付。

二是银行帐户上反映的预警信号。存款余额不断下降;不能支付到期的贷款本息、应付票据;借款人被其他债权人追讨欠款;借款人不能按期支付利息。

三是经营管理方面的预警信号。厂房和设备陈旧、维修不善，运转率低;企业的产品市场份额缩小或在市场竞争中处于不利地位;存货大量积压;与主要供货商关系紧张;生产规模过度扩张。

四是管理层方面的预警信号。对银行、担保机构公司的态度发生变化;主要管理人员人事变动;管理层对市场需求及经济环境的应变能力不强;经营体制重大变化，机构重大调整。

五是或有事项方面的预警信号。出现税务方面的强制措施;出现重大诉讼情况;出现重大质量、设备、安全事故。

（四）建立企业风险分散和补偿机制

一是建立和完善内部信用评级制度。通过建立中小企业档案、定期资信等级评定等，以资信等级确定是否为中小企业提高贷款担保。

二是建立完善有效的风险补偿或保障机构。建立和完善信用担保机构风险准备金制度，用于冲抵代偿支出和弥补呆帐、坏帐损失。建立良好的风险补偿或保障机制，切实落实反担保措施，降低风险度。

三是建立贷款银行、受保中小企业与担保机构共担风险的机制。确定适当的担保比例，在贷款银行与担保机构之间合理分担风险。强化中小企业的风险责任，如强制要求业主或法人代表以个人财产提供反担保措施，以约束其经济行为。

受保企业的经营、市场风险的状况和程度对担保企业风险起决定作用，担保企业只有建立以财务管理为核心的完善的风险管理机制和健全可操作的风险控制手段，才能实现担保企业风险管理能力的提升。

参考文献

财产保全反担保的规定范文篇2

关键词：破产管理人民事责任刑事责任。

所谓破产管理人，是指破产程序开始之后，接管破产财产并负责对其清理、管理、估价、处分和分配的专门机关。破产管理人法律地位至关重要，因为其直接掌管破产财产，关系到破产目的的最终实现。可以说，破产管理人是“公共鱼塘”的守护神，债权人最终能否得到公平的清偿，破产程序（包括破产清算和破产重整、和解）能否顺利进行，都取决于破产管理人对“公共鱼塘”的守护或管理程度。因此，各国和地区破产法中对破产管理人在规定其应当履行什么样的职责的同时，④还规定了当破产管理人不适当履行职责应当承担什么义务和法律责任。我国《企业破产法》第25条也详细列举了破产管理人的职责，但是，对于破产管理人的义务和法律责任，规定得不够详细和系统。为了确保破产管理人正当合法履行职责，保证破产程序的顺利和有效进行，有必要明确和强化破产管理人的法律责任。

一、破产管理人承担法律责任的基础。

2004年联合国国际贸易法委员会《破产法立法指南草案》第409段指出：除具体职责和职能外，破产法还经常对破产代表规定某些一般性义务。所谓义务，是破产法对破产管理人履行职责的基本要求，同时也是破产管理人违反履行职责要求应当承担法律责任的基础。综观各国破产法的规定，这些义务主要包括：破产管理人的注意或信托义务、破产管理人接受监督义务、破产管理人提供担保义务等。其中，破产管理人的注意和信托义务应当是其承担法律责任最为重要的基础。

我国理论界一般认为破产管理人应承担善良管理人注意义务，∞笔者认为，在我国应当确立破产管理人的“受托人”法律地位，④对破产管理人的基本义务也应比照信托法中关于受托人义务的规定。我国新《企业破产法》第27条规定：“管理人应当勤勉尽责，忠实履行职务”。同法第130条同时规定：“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权入、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”

第27条关于破产管理人一般义务的规定说明，我国破产法借鉴了英美法系国家破产受托人理论，结合我国《信托法》的有关规定，④将破产管理人视为破产财产的“受托人”地位，从维护债权人利益（受益人利益）最大化角度出发，对破产财产的管理要尽到勤勉和忠实的义务。根据受托人勤勉忠实义务要求，破产管理人不得玩忽职守，利用职权和地位，进行相关交易，为自己或他人谋取不当利益。如有违反就应承担一定的法律责任。

二、破产管理人的法律责任。

所谓破产管理人法律责任，是指破产管理人因违法或不正当行为而要承担的法律责任。关于破产管理人的法律责任，大陆法系国家一般在破产法中作了明确规定，主要包括民事责任、刑事责任以及法院强制措施、纪律和行政处罚等。美国破产法关于破产受托人的法律责任没有作出明确规定，但是，多数破产法院主张破产受托人应当承担个人法律责任。1997年美国破产法评议委员会采纳的是重大过失标准，认为破产受托人（重组程序除外）只有在重大过失时才承担责任，重大过失是指“对破产受托人的被信任者义务轻率地冷漠或故意忽视”。同时，美国法典第18篇《犯罪和刑事程序》中的第九章，规定了破产管理人犯罪。英国《破产法》第304条“受托人的责任”规定了破产受托人关于过失或者违反信托或其它义务，应向法院支付认为公正的赔偿金额。除此之外，英国《破产法》还规定了破产受托人违反职责和义务行为的刑事责任。

我国《企业破产法》可以说是在借鉴国外有关规定基础上建立了我国破产管理人法律责任追究体系。追究责任的方式包括民事责任、刑事责任，以及法院强制措施。第十一章“法律责任”中第130条明确规定：管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。第131条规定：违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但是，对于法律责任承担要件和具体内容，还应进一步完善。

（一）破产管理人的民事责任。

1.破产管理人民事赔偿责任的法律规定。

破产管理人对基本义务的违反，是承担民事责任的前提和依据，而承担这种责任的主要方式是民事赔偿。大陆法系国家一般以善良管理人来界定破产管理人的基本义务，所以，承担民事责任的前提是对基本义务的违背。而英美法系国家破产管理人应当承担信托人谨慎、忠实和信用的基本义务，所以，承担民事责任的前提是对信托义务的违背。例如，英国《破产法》第304条受托人的责任规定：破产受托人错误使用或者留存或者有责任返还包括在破产人财产中的任何金钱或其他财产；破产人的财团因破产受托人在履行职务时的任何过失或者违法信托或其他义务而遭受任何损失的，法院可命令受托人偿还、恢复或者返还金钱或其他财产，或者根据具体情况，赔偿关于过失或违法信托义务或其他义务造成损失金额。

2.破产管理人民事赔偿责任的主观要件。

至于破产管理人承担民事赔偿责任的主观要件是什么？各国一般都要求破产管理人要有主观上的过错，即必须是因为故意或过失造成破产财产损失时，才应当承担相应的民事赔偿责任。例如，日本和德国破产法规定，破产管理人承担责任的前提是“疏忽”或“过失”违背法定义务。至于如何认定破产管理人具有主观上的过错，一般以破产管理人行为明显地违法了法定义务为判断标准，即采用过错客观标准，以客观行为的违法性来断定主观过错存在。我国《企业破产法》第130条虽然没有明确规定破产管理人承担民事责任的主观状态，但是基于其明显的违反勤勉和忠实法定义务行为，可以推定其具有主观过错。

3.破产管理人民事赔偿责任的权利人。

破产管理人向谁承担民事责任？或者谁是破产管理人民事责任的权利人？破产管理人的民事责任是指破产管理人以自己个人财产对破产财产负责。当破产管理人因为自己的行为造成破产财产减少或丧失，包括不适当的履行职责致使他人对破产财产的侵犯，也包括自己恶意侵蚀破产财产等行为，此时，应当由谁来主张对破产财产保护的权利？一般认为，破产管理人损害破产财产利益的行为，主要是损害了破产人和破产债权人的利益，所以，各国破产法一般赋予破产人和破产债权人可以向破产管理人提出承担民事赔偿责任的权利。但是，各国在权利人范围的规定上还是有所差别。例如，德国《支付不能法》第60条规定，支付不能管理人对“全体当事人”承担赔偿责任；日本新《破产法》第85条采用了“利害关系人”的概念；英国《破产法》第304条规定可以向法院提出命令受托人赔偿的“申请人”包括：官方接管人、国务大臣、破产人的某一债权人、破产人。我国《企业破产法》第130条规定，破产管理人“给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任”。实际上，在破产程序中少有破产人向破产管理人提出赔偿请求权的，因为绝大多数破产案件中的破产财产最终都是不足以清偿破产债务的，即使破产人向管理人提出赔偿请求，最终也很难获得实际利益。破产财产最大受益者应当是破产债权人，所以，破产债权人是实践中最多提出要求破产管理人承担责任的权利人。但是，由于破产关系的多样性和复杂性，与破产财产有关权利主体范围也比较广泛，有时在短期之内也难以确定；另外，破产管理人违法行为或不当行为也可能侵犯到其他人利益，所以，以“全体当事人”或“利害关系人”来界定提出赔偿请求权主体范围，可能更为恰当。

4.破产管理人承担损害赔偿的数额和职业保险制度。

关于破产管理人承担赔偿损失的数额，有学者提出了最高赔偿限额制和执业责任保险制。④从理论上讲，破产管理人承担的民事赔偿数额应为破产程序利害关系人应该获得的清偿数额与实际获得清偿的数额之问的差额。但随着破产企业规模的不断扩大，破产涉及的经济数额巨大，已远非一般会计师事务所、律师事务所、受托人组织等专业破产管理人所能承受。通常来说，破产管理人的执业报酬与其所经营管理的破产财产数额相差甚远，如果要求破产管理人就利害关系人的实际损失承担全额赔偿责任，显然不符合风险收益均衡原则，影响各专业人士从事破产经营管理的积极性。因此，有必要引入最高赔偿限额制度，使破产管理人的执业风险降至合理程度。同时建议确立破产管理人执业责任保险制度，从客观上加强他们对执业过失损害的赔偿能力，转嫁部分执业风险，使执业过失赔偿控制在可容忍的范围内，不至于危及这一职业群体的生存与发展。实际上，各国破产法中一般都规定了破产管理人的职业保险制度。英国《破产法》第390条关于破产执业人资格（3）规定，除了官方接管人以外，其他某人要成为破产执业人必须提供为适当履行他的职能而提供有效的担保。⑤按此规定，破产受托人在选任时，就职以前应提供适当财产作为责任担保，用于破产受托人因故意或过失造成实际损失之后作出相应的赔偿。一般的做法是：首先，破产受托人要签订一个保证金额为25万英镑的保证金协议书，作为总括担保。其次，就每一个具体破产案件破产受托人还要签订一个保证金额等同于他所接管案件破产财产价值的责任担保协议。但这种协议最高金额不超过500万英镑。⑥如此高额的保证金，足以威慑并迫使破产管理入谨慎忠实地履行职责。《俄罗斯联邦破产法》第20条第6款规定：作为仲裁管理人必须签订破产案件参与人损害责任保险合同；第8款规定：责任保险合同是为仲裁管理人承担责任的财务担保形式，其保险期限不得少于1年，并且下一个延续期限必须为同等期限。财务担保的最低总额，不得低于每年300万卢布。自被破产案件受诉法院批准为仲裁管理人之日起lO日内，该仲裁管理人应当补充投保破产案件参与人损害责任险，其保险金额取决于债务人至进入相应破产程序之日前的最后一一个核算日的资产负债表净资产值，即保险金额为：债务人的资产负债表净资产值在1亿至3亿卢布的，为债务人资产负债表净资产值l亿以上部分的3％；债务人的资产负债表净资产值在3亿至10亿卢布的，为600万卢布加上债务人资产负债表净资产值3亿以上部分的2％；债务人的资产负债表净资产值在10亿卢布以上的，为1200万卢布加上债务人资产负债表净资产值10亿以上部分的1％。值得一提的是，我国《企业破产法》第24条关于破产管理人资格和条件第4款规定，“个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。”这说明我国立法已充分认识到要求破产管理人提供承担责任保障的重要性。

（二）破产管理人的刑事责任。

1.大陆法系国家和地区破产管理人刑事责任的法律规定。

大陆法系国家一般是在破产法中规定了破产管理人犯罪，如日本破产法、韩国破产法。日本新《破产法》第267条“破产管财人特别渎职罪”规定：破产管财人、保全管理人（包括其代理人）为自己或第三人利益或者以损害债权人利益为目的，进行渎职行为而损害债权人财产时，处以十年以下有期徒刑或者1000万日元以下罚金。同法第273条“受贿罪”规定：破产管财人、保全管理人（包括其代理人）以职务上便利，收受、要求或约定贿赂时，处以3年以下有期徒刑或者300万日元以下的罚金、或者并处。破产管财人等接受不当请托时，处5年以下有期徒刑或者300万日元以下的罚金、或者并处。破产管财人或保全管理人为法人的，行使职务的管理层或员工，有以上行为的同样处罚。同法第274条“行贿罪”规定：向破产管财人、保全管理人及其代理人，或者其管理层或员工，提供、提起或者约定贿赂者，处3年以下有期徒刑或者300万以下日元罚金。韩国《破产法》372条规定了破产受贿罪，第373条规定了破产赠贿罪，基本内容与日本破产法相似。

由于大陆法系国家和地区注重对破产管理人应尽善良管理人之注意义务的要求，所以对于破产管理人犯罪行为的追究，主要集中于违反职务行为的“渎职罪”、“收受贿赂罪”和“行贿罪”方面，规定比较单一，对于破产管理人在破产程序中非法侵吞破产财产行为或其他违法犯罪行为没有给与足够的关注。

2。美国刑法典关于破产管理人刑事责任的规定。

由于英美法系国家将破产管理人定位为受托人，承担着对破产财产的忠实和勤勉管理的信托义务，所以，他们非常重视破产管理人对破产财产管理违法行为的刑事责任追究。特别是美国对破产管理人员有关犯罪规定得较为详细，对相关人员的侵吞、贪占破产财产、接受贿赂或利用管理处分破产财产职务之便，购买自己负责财产等行为都做违法罪处理，这些规定具有鲜明特色，非常有利于对破产管理人职务行为的规范，以及对破产管理人欺诈性侵犯破产财产行为的规制。美国刑法典关于破产受托人刑事犯罪的规定值得借鉴。

美国破产法典中没有规定破产犯罪，而是将破产犯罪规定在1994年颁布的美国法典第18篇《犯罪和刑事程序》中的第九章，其中自第151至155条用五个条文规定了破产犯罪。美国破产管理人犯罪种类主要包括：（1）侵吞债务人资产罪；（2）进行自利交易和拒绝有关人员检查文件罪；（3）私分费用罪。⑦3.我国破产法关于破产管理人刑事责任的规定。

我国2004年6月《企业破产法（草案）》规定了破产管理人制度，同时也规定了破产管理人的刑事责任，具体条款是第十章“法律责任”中第157条和第16l条，其中对破产管理人索取、收受贿赂行为，因玩忽职守或其他违法行为造成债权人、债务人或第三人重大经济损失的行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。从草案规定看：我国破产管理人犯罪行为种类的规定，在一定程度上借鉴_『国际立法趋势和美国刑法有关规定，不像其他大陆法系国家将破产管理人的犯罪行为局限在收受贿赂方面，而是拓展到对破产管理人对破产财产的管理行为，以及利用职务之便造成他人经济损失的行为。这说明，草案对破产管理人性质的定位不仅仅足善良管理人，而是作为对破产财产的受托人，要对破产财产尽到忠实和勤勉的管理义务，一旦违反此种义务，造成破产财产损失或其他破产财产利益相关人损失的，是要承担法律责任的，包括民事和刑事责任。但是，2006年正式通过的《企业破产法》关于破产管理人刑事责任的规定，却没有草案详细具体，只是在第十一章“法律责任”第131条总括规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”此条规定是对于所有破产程序中违法行为者丽言。我国《企业破产法》规定说明，针对所有破产犯罪采用的立法例是在刑法典中予以规定，关于破产管理人的刑事犯罪及刑事责任有待于我国《刑法》进一步修订。

（三）法院强制措施。

在破产程序中，破产管理入处理破产事务，对破产财产的管理和处分行为受到法院和债权人会议及其他监督人的监督，在这些监督中当属法院的监督最为有效和直接。法院有效的监督手段就是法律赋予法院在破产程序中实施强制措施的权力。⑧这一权力的行使一般是通过破产债权人会议和监督人的申请，由法院作出决定或者法院依照职权直接作出决定，要求在破产管理工作中出现瑕疵的破产管理人承担相应的责任，以强制或促进破产管理人忠实、谨慎、迅速、高效地履行职责。法院强制措施的种类包括警告、训诫、拘传、拘留和罚款等。

破产管理人违反程序的行为多种多样，取决于各国破产法中对破产管理人义务行为的规定，例如，未经许可辞去职务行为，没有及时向法院提供有关报告行为，所取得报酬是不合理的行为，没有经过债权人会议确定就进行的行为，处分财产行为是否超过权限行为，合同是否应该继续履行行为，不接受监督、不向监督人提交有关财务报表行为，违反了保密义务行为，制作分配方案不合理行为等，这些行为都直接关系到破产管理人是否正当合法地履行了义务。例如：德国《支付不能法》第58条“支付不能法院的监督”规定：（1）支付不能管理人受支付不能法院监督。法院可以随时请求其告知事务现状及事务执行情况、或请求提出有关报告。（2）管理人不履行自己义务的，法院在先行警告之后可以对其处以罚款。一次罚款不得超出五万德国马克的金额。对此裁定，管理人有权立即抗告。（3）对于被免职管理人员返还义务的实现，准用第二款的规定。⑨我国《企业破产法》第130条也规定：管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款。

（四）纪律或行政处罚。