民法典代位权行使的条件范文篇1

[关键词]：诚信原则、民事法律行为、不可分离性、外在形态

诚信原则与民事法律行为不可分离性是指行使权利和履行义务的一切法律行为均应遵循诚信原则，凡是存在着法律行为，①就应有诚信原则适用之必要，就应有诚信原则适用的范围和空间。笔者试图从历史的角度通过对现代民法和传统民法的比较研究，揭示现代民法中“诚信原则与民事法律行为不可分离性”这一命题。

笔者认为诚信原则与民事法律行为是否具有不可分离性，可以从以下几个方面予以判断：（1）诚信原则是否作为法典中价值目标选择的重心；（2）是否通过成文法的形式明确揭示了诚信原则与民事法律行为不可分离性；（3）是否通过判例赋予法官自由裁量权；（4）是否建立了较为完善的诚信原则的基本规则体系。

一、法典中价值判断和选择重心论

纵观各国近现代立法，笔者认为任何一部法典都是一定社会主体需要维持和保护的一定社会利益之体现，必然反映立法者对一定的价值目标的向往和追求，表达了立法者对其理想中所要建立的社会秩序和必须遵循的规则（即权利和义务、权力和责任的设定上）所进行的抉择。但在同一部法典中往往并非仅一个价值目标，常常涉及着若干种价值目标互相作用，共同影响，如公平、正义、平等、自由、人权、诚信、效率等。这些不同价值目标在整个法律体系中具有不同的地位和层次，或为目的，或为手段。因此，在一部法典中，对这些不同的价值目标必须有一个重心予以判断和把握，即以哪一个价值目标为主导，以此对整个法律规则加以设计，如果价值目标重心不明确，层次不清楚，往往所保护的利益和所设计的规则互相矛盾和冲突。这就是笔者所提出和理解的法典中价值选择重心论。这是我们对诚信原则进行再认识的理论基础。

有人认为诚信原则，在法国民法典中仅适用于合同的履行，在德国民法典中扩大到了债法领域。①其实这种见解并不妥当。因为在法国民法典第550条，德国民法典第892条、926条，第932条至第936条中同样有善意占有、善意取得之规定，实际上就是诚信原则在物权法领域中适用规则的反映。事实上，传统民法典与现代民法典的根本区别就在于其价值判断的重心及诚信原则在该法典中的地位不同而矣。传统民法以个人为本位，以私法自治为中心；现代民法以社会为本位，以私法自治和诚信原则并重为其价值选择

二、诚信原则在近代民法典中的表达形式

（一）诚信原则在法国民法典中的表达形式。

从法国民法典的创立到德国民法典的制定为民法典的近代阶段。在这一时期，诚信原则在法典中主要以具体规则为表达形式，法官不能以诚信为一般指导原则，不能享有自由裁量权，不能在司法活动中发挥自己的能动性和创造性。

法国民法典第1134条第一款、第三款规定：“依法成立的契约，对缔结该契约的人，有相当于法律之效力。该契约应善意履行之”。该法第1135条规定：“契约不仅对其中所表述的事项具有约束力，而且对公平原则、习惯以及法律依其性质赋予债之全部结果具有约束力”。这两条规定表明当事人之间依意思自治而订立的契约如同法律一样具有效力，仅要求契约应依善意履行，并受公平原则、习惯等约束。该法典第1109条和1117条规定了“因错误、胁迫或欺诈而订立的契约并非当然无效”，只能依其有关章节规定的情形与方式，仅产生请求宣告无效或撤销之诉权。该法典1147条规定：“凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归究于其本人的外来原因时，即使在其本人方面并无任何恶意，如有必要，均因其债务不履行，或者迟延履行而受判支付损害赔偿。”该条规定了过错推定责任规则。该法第1240条规定：“因占有债权的人（目前我国民法学界称为债权占有人）善意为清偿，清偿有效；即使占有人此后被追夺占有，亦同。”该条规定了债务人向债权占有人善意清偿的一般效力规则。以上为诚信-法国民法典中所称的“善意”原则在契约法中的表达形式。而该法第550条：“占有人，在其并不了解转移所有权证的证书有缺陷的情况下，依据该证书作为所有权人而占有其物时，为善意的占有。”体现了诚信原则在物权法中的规则性，虽然法国民法典并无物权和债权的明确区分。但该法典第5条明确规定：“禁止法官对其审理的案件以一般规则性笼统条款进行判决，”这不仅表明了诚信原则作为具体规则的适用范围和效力极为有限，而且彻底否认了法官的自由裁量权。然而该法以“民事权利”为第一编，使整部法典坚持以“权利”为重心的基本指导原则。

法国民法典这种以个人主义为本位，以权利为中心，以私有制为核心，以私法自治（即意思自治）为主导，并弱化诚信原则的功能和作用的立法体系，其根本原因在于当时的政治、经济、文化背景。[1]

（二）诚信原则在德国民法典中的表达形式。

与法国民法典相比，诚信原则在德国民法典中的地位有所提升，功能有所增强。首先极富抽象思维能力的德国人在法典中创立了诚信原则这一概念。正如徐国栋教授所指出：现代汉语中指称诚信原则的词语是德文指称的直译，即来源于德国民法典第242条中的TreuundGlaube（忠诚和相信）。而德文中的TreuundGlaube来源于古代德国商人为担保交易安全所作的誓词。在古代德国，常以InTreu（于诚实）或UnterTreu（在诚实名义下）强制交易对方作誓。后来为了求得更加可靠，在诚实之外加Glaube（信用）二字，而以“于诚实信用”为誓辞，起确保履行契约义务的作用[2]

德国民法典第242条规定：“债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。”即将诚信原则作为债的履行的一般原则。该法典第307条[3]还创立了缔约过失责任规则。该法典第892条、第926条、第932条至936条、1208条规定了诚信原则在物权法中的基本规则，即动产（包括动产质权和权利质权）和不动产善意取得规则。该法典尤其是在第一编总则第三章“法律行为”中第117条［虚假行为］、第118条［缺乏真意］、第119条[因错误而撤销]、第123条［因欺诈或者胁迫而撤销］、138条[违反善良风俗的法律行为、高利贷][4]规定了违反诚信原则的一般行为之惩戒规则；而在157条规定了“应遵守诚实信用原则，并考虑交易习惯”对合同的解释规则，并在该章第五节：“、全权”中的第164、166、169、179条确立了较为完善的诚信规则。该编第六章“权利的行使、自卫、自助”中第226条规定了禁止恶意规则，即“权利的行使不得以损害他人为目的。”此乃权利的行使禁止滥用原则之渊源。尽管该法典在总则中对诚信原则有着一整套如此重要的调控体系，但德国人在该法典中所创立的最重要的概念，即“法律行为”概念，主要作为实现私法自治的法的手段。[5]

笔者认为：法律行为概念的实质在于法律行为与意思自治之不可分离性。

德国民法典在诚信原则的规定上，虽然与法国民法典相比，有了较大的发展，然而德国立法者对法官的权力仍然进行了严格的限制，并没有赋予法官自由裁量权，仍然寄希望于法官借助于法典这部“优良的法律计算机”[6]处理所有案件。因此，德国民法典仍然以私法自治为基本

重心，同时为了结束当时普鲁士王朝大小诸国分裂割据的混乱局面，以确立资本主义基本经济和法律制度为使命。正如梅仲协先生在其《民法要义》中指出的，德国民法典的目的在于实现一个民族、一个国家、一个法律之统一。

因此，笔者认为德国人不仅创立了诚信原则之概念，推动了诚信原则在民法体系中的发展，而且揭示了法律行为与私法自治之不可分离性。这是德国人对民法学的最大贡献。即德国民法典在形式上创立了民法典的现代模式，而在内容上标志着传统民法理念（私法自治的价值重心）正向现代民法理念（以社会本位为主、以诚信原则为表现形式）发展和转变。[7]

三、现代民法中诚信原则与民事法律行为之不可分离性

（一）诚信原则与民事法律行为不可分离性的法律依据或法律表达形式。

王泽鉴先生在其《民法总则》[8]中认为：“‘民法’总则编是建立在二个基本核心概念之上，一为权利（SubjektivesRecht）；一为法律行为（Rechtsgeschaft）。基于权利而组成权利体系，有权利主体、权利客体、权利行使等问题。法律行为乃权利得丧变更的法律事实，而以意思表示为要素。此种体系构成反映在总则的结构上……法律行为系私法学的最高成就。”但笔者认为，就现代民法而言，还有一个核心概念，那就是瑞士人在其民法典的“引言”[该法典第2条第（1）项]中所抽象和概括出的诚信原则，标志着具有实质意义的现代民法典的正式诞生。法国民法典以“权利”为中心，以私法自治为主导，构筑了一个私法自治的权利体系；德国民法典总结出私法自治需要通过法律行为制度来实现，即在民法典体系上抽象和概括出“法律行为”概念，但法律行为毕竟仅仅是实现私法自治的法的手段而已。权利如何变动？权利行使应遵循什么基本原则？引起权利变动的法律行为应做何基本要求？显然光有意思自治原则是不行的，正如一匹脱僵的野马，不受控制，难以驾驭，以致各种冲突和危机必然产生，最终将动摇和破坏私法自治的根基。由于法律行为乃权利主体之行为，指产生一定私法效果以意思表示为要素的一种法律事实，[9]其主观方面以意思自治为原则，客观上属于具有一定法律效果的行为，而诚实信用，即以善意真诚的主观心理为意思表示，以守信不欺的客观行为为构成要件的统一体，正能体现出现代民法对以意思表示为要素的法律行为在主客观两方面的根本要求。

1912年实施的瑞士民法典第2条第（1）项规定：“任何人都必须以诚实、信用的方式行使其权利和履行其义务”，同时该条以精炼的语言明确概括出这属于“诚实信用的行为”之基本规定。这表明任何人必须以诚实信用的方法行使权利和履行义务，诚信原则不再是仅约束债务人的原则，而且成为债务人与债权人必须共同遵守的原则，并以此作为一项最基本的原则以指导整个民法体系之构建。这是法学史上第一次以法律形式明确地揭示了（民事）法律行为与诚信原则的不可分离性，即将诚信原则的适用范围确定到行使权利和履行义务的一切法律行为中（包括物权行为、亲属行为、继承行为等）。简言之，一切法律行为均应遵循诚信原则。该法同条第（2）项规定：“显系滥用权利时，不受法律保护”，这是第（1）项所规定的诚信原则之延伸，即第一次规定了现代民法上权利行使禁止滥用之基本原则，包括对私法自治权的滥用同样不受法律保护之基本精神。由此可见，上述规定共同作为防止私法自治权利滥用的一种高超限制和有力武器，不仅无损于私法自治的根基，而且对私法自治能起到一种有效的巩固和保障作用。

瑞士民法典第3条规定：“（1）当本法认为法律效果系属于当事人的善意时，应推定该善意存在。（2）凭具体情势所要求的注意判断不构成善意的，当事人无权援引善意。”这是诚信原则在物权领域中适用的特殊规定，即“善意”。徐国栋称之为“主观诚信”。

该法第1条规定：“（2）无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。（3）在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”该法第4条进一步规定：“本法指示法官自由裁量、判断情势或重要原因时，法官应公平合理地裁判。”据此可见，瑞士民法典明确地赋予了法官自由裁量权，并规定了法官行使自由裁量权的基本规则和标准，甚至承认法官立法，徐国栋称之为“裁判诚信”。这与法国民法典第五条否认法官自由裁量权之原则形成了鲜明对照。

徐国栋教授认为瑞士民法典将客观诚信从债的履行的一个原则上升为民法的基本原则，将之规定在总则部分的第2条第1款。同时，也将第933条及以后数条（如936、938、940条）对受让、取得、占有中的主观诚信的规定上升为基本原则，将之确立在紧接着的第3条，由此开创了一个法典中两个诚信原则的奇观。此外，考虑到不论是客观诚信还是主观诚信，都不过是授权法官裁断具体情境中当事人行为之妥当性的提示符号，遂于第4条将此点明示，规定了法官的自由裁量权。[10]

为什么会出现徐教授所谓“客观诚信”与“主观诚信”之区别呢？笔者认为这主要在于债权关系与物权关系自身的特殊性及其把握的侧重点不同所致。债权关系中光有诚信的意识或心理状态是不行的，还必须有诚信的行为，此乃债权的标的“行为”所决定；物权关系中考察诚信时，一般已具备了占有这样的事实状态和交付或登记这样的前提或基础，故对其主观心理状态，是否具有诚信意识的把握就至关重要了。事实上，主客观诚信不可分离，二者存在辩证统一关系。

然而，瑞士民法典采用诚信原则的基本条款与赋予法官自由裁量权（即裁判诚信）相结合的表达形式，表明立法者已明智地认识到立法本身的局限性和滞后性，立法不可能涵概一切社会关系，现实法律必然存有缺漏，并将填补缺漏的任务委诸法官，同时指明了填补缺漏所应遵循的一般规则，以便充分发挥法官在司法活动中的创造性和能动性。这同时表明了瑞士立法者不仅注重诚信原则和公平正义在法典中的体系性、高度概括性和科学合理性，而且注重该原则在司法活动中的实际功能和作用的充分发挥。

如果说德国人对民法的最大贡献在于揭示了法律行为与私法自治的不可分离性，那么瑞士人的最大贡献则在于揭示了法律行为与诚信原则的不可分离性，并明确赋予了法官自由裁量权，以此作为现代民法理念的一个里程碑。

如果说平等自由、私法自治是商品经济规律的内在要求，而诚实信用这一商品经济中的基本价值原则、基本道德准则和基本行为准则，同样是商品经济规律的内在要求。瑞士民法典标志着传统民法的价值重心已向诚信原则转移，但并没有否定私法自治这一基本原则本身。诚信原则和私法自治二者对立统一，互相制约，互相渗透和补充。二者缺一不可，共同作为现代民法的两条最基本原则，正如两块基石，共同构建了现代民法的辉煌大厦。

如果说传统民法以权利为中心，以私法自治为主导，忽视或者说弱化了诚信原则的功能和作用，反映了新生的资产阶级通过民法实现其“依法治国”的政治理想的“法治”经验并不成熟，那么瑞士民法典所体现出对诚信原则的高度重视，所体现出对现代民法中诚信原则与法律行为不可分离性这一内在规律的准确把握，正是成熟的执政阶级（资产阶级）“依法治国”的经验成熟的根本标志，正是商品经济基础之上的这一执政阶级意志的根本体现。

然而，什么是诚实信用？什么是诚信原则的基本要求呢？

（二）现代民法中诚信原则的含义及其基本要求。

徐国栋教授在其《民法基本原则解释（第四版增订本）》（参见该书第129页）中，通过对古罗马法主观诚信和客观诚信分别适用于不同的财产

关系以及法国、德国和瑞士民法典中主观诚信和客观诚信在立法技术上及适用上的差别进行历史和比较研究，并基于主客观相统一的哲学原理，建议在我国未来的民法典中以总则中的一个单独条文确立主客观统一的诚信原则。即首先在第一款中把诚信定义为“由尊重他人权利之观念决定的相应行为”；第2款规定诚信对当事人的内心状态要求；第3款规定诚信对当事人的行为的要求，这两个方面是统一的，因为只有有了诚信的意识才可能有诚信的行为；第4款规定当事人是否有诚信的意识和诚信的行为由法官以自由裁量判定之。这样的诚信原则将兼备主观、客观和裁判3个方面。因此，在未来的民法典的物权编中，过去使用“善意”概念的地方应统统以“诚信”取代之，如“善意占有人”应以“诚信占有人”取代。[11]

徐教授的上述建议在理论上非常积极和可取，笔者也认为对诚信原则这一具有浓厚的道德色彩而且内涵比较模糊的概念从主客观两方面进行立法解释十分必要，但过去使用“善意”概念的地方应统统以“诚信”取代之，则大可不必。因为主观诚信和客观诚信的划分不仅仅是一个认识论问题，而且善意行为和客观诚信行为的划分同时还是司法实践上的重要问题，是因现实中对诚信进行把握和判断的标准与角度的侧重点不同所致。例如善意占有，首先已具备占有的行为或事实这一前提，而要进一步把握的重点则是从法学的角度对行为人的主观心理进行推断或评判，从法律标准和角度判断其符合“善意”还是“恶意”并以此进行认定和赋予不同的法律后果。目前，“善意”这一概念，已为法学界和司法界多数人所接受和理解，并对其认定标准已达成一定共识，如果用“诚信”取代“善意”，不仅会忽视诚信原则在物权和债权领域中依其自身特殊性所造成的适用和把握侧重点上的差异性，而且难免会造成在特定法律关系中适用诚信原则的心理上的不适应，同时难免会造成对已形成的价值观念和判断标准予以抛弃之后果。这对诚信原则在司法适用上是极为不利的。因为任何法律及其原则和概念的表达形式毕竟是一定的历史文化传统影响下的产物，而在基本原则上并无不当的司法习惯力量对法律本身的功能和作用的发挥是积极和强大的。

基于前面的论述，笔者认为诚实信用原则就是以善意真诚或勿害他人的主观心理，以守信不欺或严守约定的客观行为为共同构成要件所形成的基本法律准则或行为准则。因此，诚信原则的基本要求主要体现在以下两个方面：

（1）善意真诚或勿害他人的主观心理，其反面就是在主观上有过错（包括故意或重大过失）或者有害他人的心理意识，主要作为债法领域中契约责任和侵权责任归责原则的基本要求。而“善意”属于物权领域对交易安全保障的一个特定的法律概念，一层含义为“不知或不应知自己的行为无根据”如善意占有，另一层含义为“不知或不应知他人无处分权”，如善意取得。

（2）守信不欺或严守约定的行为，这是客观上对“信”（或诚信）的基本要求。正如西罗塞在其《论义务》中指出“行其所言谓之信”。对此精炼的定义我无法想象出，一个人如果违背了“信”，还有可能实现公平和正义？因而信是公平和正义的基础，是对承诺和协议的遵守和兑现，是对约定或契约的基本要求，是对公平和正义的基本保障，并以此作为交易中一条最基本规则。如果违反约定，就意味着对基本交易规则的破坏，就意味着对正常社会秩序的破坏，就意味着对公平和正义的破坏。

诚信原则，这一商品经济（或现代市场经济）赖以生存和发展的信用理念的法律表达形式，正是上述主客观方面不可分离的统一体。然而，由于诚信原则所适用的法律关系性质不同，故而呈现出不同的基本诚信规则，例如：债权领域中的违约责任规则、侵权责任规则和物权领域中的善意取得规则。

现代民法中诚信原则与（民事）法律行为的不可分离性，贯穿在所有的民事法律关系中，不仅仅贯穿在物权和债权这一基本的财产关系中，而且贯穿在亲属和继承这一基本的人身关系中。换言之，一切法律行为均应遵循诚信原则。台湾学者何孝元曾在其专著《诚实信用原则与衡平法》一书中，对诚信原则在台湾民法上的适用进行过系统研究，[12]但遗憾的是该书并未直接明确地揭示诚信原则与民事法律行为之不可分离性。

笔者认为人身关系为人格关系和身份关系的合称。诚信原则首先体现着对人的信任、对人格尊严的尊重，即贯穿在人格权保护之始终。而身份关系，乃民事主体基于彼此特定身份而形成的相互关系，主要指婚姻、监护、收养和继承。无论是法国、德国民法典，还是瑞士民法典，都禁止重婚，此为婚姻自由权滥用之限制，作为信守婚姻关系的基本要求，同时赋予一方对因恶意、欺诈和胁迫所产生的婚姻享有撤销请求权，故以诚信原则为基础确立了婚姻关系中一夫一妻的基本制度。我国2001年4月28日婚姻法修正案第二条甚至还做出了“夫妻应当互相忠实，互相尊重”的基本规定。而收养和监护均以无害并有利于未成年人为基本前提。

在继承关系中，法国民法典第727条规定对“因杀害被继承人既遂或未遂而被判刑的人”剥夺其继承资格，德国民法典第2078条规定对“因错误或胁迫”所立遗嘱可以请求撤销，同时扩大了因违背诚信原则而丧失继承权的范围（见该法典第2339条），并对“特留份额”予以详细规定，作为对被继承人遗嘱处分自由权之限制。瑞士民法典第469条第（1）项明确规定“被继承人因误解、受骗、在受胁迫或被强制的情况下订立的遗嘱无效。”该法典第482条对“遗嘱处分方式”作了规定：“（2）有违反善良风俗或违法的附加条件或要求内容的，其处分无效。（3）如上述条件或要求令人讨厌或无任何意义，可视其不存在。”这些规定体现了诚实信用已作为基本原则贯穿在其继承法律关系中。

由此可见、诚信原则已作为现代民法对一切（民事）法律行为的基本要求，已成为现代民法的最高指导原则，成为名符其实的“帝王条款”，己形成了一整套较为完善的基本规则体系。而诚信原则与民事法律行为之不可分离性正是以诚信原则的基本规则体系为其直接效力的外在形态。这是传统民法理念以“个人为本位”向现代民法理念以“社会为本位”转变的标志，这是现代民法活的灵魂

四、诚信原则与民事法律行为不可分离性的外在形态-诚信原则基本规则体系

任何权力，若不受制约，必将导致权力滥用甚至权力腐败的苦果，这是权力的本性。当我们确立诚实信用的基本原则，赋予法官自由裁量权的同时，由于对该原则本身的理解存在差异，其自由裁量权滥用的可能性也必将存在。这就是同一类型或性质的案件，实质情节基本相同，但不同的法院甚至同一法院同时或先后作出互相矛盾或冲突的两个判决或多个判决-以致人们发出“司法不公”之愤慨的原因所在。近现代民法经过二百年来的历史发展，使诚信原则，通过成文立法和判例形成了一整套较为完善的基本规则体系。这是指导法官正确行使其自由裁量权的依据和保证。换句话而言，如果不认识和把握诚信原则的基本规则体系，法官不可能正确行使自由裁量权。而诚信原则的基本规则体系正是诚信原则与民事法律行为不可分离性的效力规则的外在形态。同时，具有正当性的判例，常常体现着司法裁判者对崇高的法律原则和精神的正确理解和挚热追求。

什么是诚信原则的基本规则体系？对它如何认识和把握？

笔者分三个层次来表达自己对这一问题的初步探讨。

（一）、诚信原则基本规则体系的指导层次

这是第一个层次，即以诚信原则为基础而推导出的一般原则。主要有两个：公平、等价有偿原则和权利行使禁止滥用原则。[13]前者主要适用于财产关系，尤其

是作为交易领域的基本要求，又称对价原则；后者是对权利主体行使权利自由一定程度的限制。因为任何人在行使其权利和自由时，必须以不损害他人和社会利益为限度。从来也没有绝对的权利和绝对的自由，如果超过一定限度行使权利和自由，造成一定的损害，必将承担相应的法律责任，这既是遵循诚实信用、善意行使权利原则之体现，又是我国宪法所确立的一项基本原则在民法领域中的体现。

（二）、诚信原则基本规则体系的主体层次

这是第二层次，即三大基本规则和民法总则中的诚信规则及四个违反诚信原则的一般行为的惩戒规则。这是立法者对诚信原则的基本要求和根本意志的体现，具有最强的和最直接的法律适用效力、法官的任何自由裁量均不得与此相抵触。

1、三大基本规则指违约责任规则、侵权责任规则和善意取得规则。

（1）违约责任规则是指对约定或契约的违反所应承担相应法律后果的基本规则，它既是对“信用”的直接违反和损害，又是构成合同责任规则的基础。

（2）侵权责任规则：主要是对诚信原则中“勿害他人”的基本要求违反的责任规则，即行为人侵犯他人人身权利、财产权利（除合同责任调整范围之外）所应承担相应法律后果的基本规则，它是指行为人主观上有过错，包括故意和重大过失（主要是对行为人应尽的注意义务所做出的基本要求），它分为过错责任和过错推定责任两种主要表现形式。

（3）善意取得规则主要适用于物权法领域，作为保障交易安全（物权变动）的基本规则。它包括善意占有、动产的善意取得规则（瑞士民法典933条）、不动产的善意取得规则（瑞士民法典第973条）及善意登记规则（瑞士民法典第975条规定为不正当登记的法律后果规则）

2、总则中的诚信规则，即诚信原则体现在制度中的一系列规则之总称。由于制度属于民法总则民事法律行为制度的范畴，即“人在其权限内以被人的名义所作的意思表示，直接为被人和对被人发生效力”的法律行为制度，诚信原则与民事法律行为之不可分离性，体现在该制度中必然产生诚信规则。这里的诚信主要以“善意”或“非恶意”（即以是否明知或可知）为表现形式，并以此为基本要求确立了被人、人、相对人的权利、义务和责任规则及行为的效力与法律后果规则。[14]例如，表见的效力规则和转中人“在紧急情况下”的免责规则。笔者认为被人对人的信任是意定关系得以产生的前提和基础，而人必须忠于被人的利益并以诚实信用之方法行使权，乃充分发挥意定制度的功能和作用的基本保障。法定和指定的宗旨也均在于维护被人的利益，并根据诚信原则确定该人应尽的职责，如果人未履行其应尽的职责而有损于被人或其他人之利益，必将承担相应的法律后果。此乃人的基本责任规则。

3、总则中的四个违反诚信原则的一般行为惩戒规则：因欺诈、胁迫、恶意串通、乘人之危必将导致该民事法律行为无效或可撤销的法律后果规则。这是对较为严重违反诚信原则的惩戒规则（我国民法通则第58条，合同法第52条、第54条）。该惩戒规则不仅适用于债权关系和物权关系的调整和保护、也适用于婚姻和继承等人身关系的调整和保护。这是基本的违反诚信原则的行为禁止性规则。

（三）诚信原则基本规则体系的扩展层次

这是第三层次，即以第二层次或者说主体层次三大基本规则和总则中的诚信规则及四个一般行为惩戒规则为基础和主导，在诚信原则的精神和理念指引下所确立的适用于特定领域和范畴的比较成熟的具体诚信规则，这是基本诚信规则的扩展和延伸，或为成文立法所要求，或为判例所体现。

（1）在契约领域，诚信原则贯穿于该领域之始终。以违约责任规则为基点，向前延伸，即在缔约过程中，因违反了诚信原则，确立了缔约过失责任规则；在契约成立和生效阶段，因对诚信原则的违反，确立了契约无效或可撤销责任规则及信赖规则[15]；在契约签订生效后至履行前，有预期违约规则和情势变更规则；在契约实际履行过程中，有实际违约规则和加害给付规则；在契约履行后有后契约责任规则如保密规则、质量保证期规则、瑕疵担保责任规则。在这些规则中，常常伴随着对行为人附随义务和附属义务的确定，如说明的义务、告知的义务和协助的义务。这些规定同样是诚信原则的基本要求。

（2）在侵权领域，确立了无过错责任规则，这是诚信原则中“无害他人”和“无害社会”基本要求的体现。例如产品质量责任规则，即不以过错为要件，只要产品存在缺陷和危险可能而致损害，则应承担相应的责任。又称严格责任规则。

同时，依据诚信原则和公序善良俗之要求，如德国民法典826条及其1909年修正的不正当竟业防止法，确立了不正当竟业防止或禁止规则[16].而我国已制定了专门的《反不正当竞争法》。

（3）其他债权领域，例如：在无因管理中，确定了善意管理人应尽的注意义务。在不当得利中，确立了不当得利返还责任规则。在证券交易中，极为重要的是确立了上市公司信息披露责任规则。

（4）在物权领域，确立了善意占有规则，目的在于保护善意占有人对某物所享有的持续性的事实上的管领力或控制状态及其使用收益。在相邻关系上，确立了对所有权、用益权限制与扩张的诚信或“善意”规则，以避免该权利之滥用。

（5）新型的财产关系信托制度中的诚信规则。[17]信托既不同于委托，又不同于，它是委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。信托当事人必须遵循自愿、公平和诚实信用原则，受托人管理信托财产必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。[18]由此可见，诚信原则直接运用于信托行为和信托财产关系中必然产生确定委托人、受托人、受益人相应权利、义务和责任的一系列诚信规则。

从上述三个层次的简要分析，可以看出，诚信原则的基本规则体系是指以诚信原则的价值和理念为核心和最高指导，辅之以两个一般指导原则，以三大基本诚信规则和总则中的诚信规则及四个违反诚信原则一般行为的惩戒规则为主体，以其他特定领域的具体诚信规则为补充或作为直接表现形式，共同构成了一个较为完善严密的诚信原则基本规则体系，又称为诚信原则与民事法律行为不可分离性的效力规则的外在形态。在该体系中，适用效力最强的是第二层次（主体层次），即三大基本诚信规则和总则中的诚信规则及四个一般行为惩戒规则为诚信原则的法律适用效力最强、最直接，并作为整个规则体系的主体和基础部分，如果没有该部分，整个规则体系也就无从构建。第一层次仍作为基本原则发挥指导功能和作用，第三层次既是第二层次的具体化，又是第二层次的补充和扩展，也是第二层次效力的直接延伸。

法官行使自由裁量权必须遵循诚信原则的上述基本规则（包括具体规则）。因为这些基本规则和具体规则大都以成文法的形式而明确规定，这是立法者意志的体现，这是诚信原则的法律权威性之所在，任何裁判均不能与该基本规则相抵触或冲突。当法无明文规定，或者其他无法确定当事人民事权利和民事义务情形时，法官必须在该基本规则与具体规则的约束和指引下做出新的判例或“造法。”

五、诚信原则与民事法律行为不可分离性理论对我国民法典制定的指导意义

什么是我国民法的基本原则？如何确立我国民法的基本原则？我国民法通则第三条规定：“当事人在民事活动中的地位平等”，第四条规定：“民事活动应当

遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”上述规定中平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用五大原则为基本原则吗？笔者通过对上述五大原则的内在联系进行分析，并结合我国的实际情况和时代需要，认为我国未来民法典的制定应坚持“一个中心，两项基本原则”的指导思想。

“一个中心”，就是指我国民法应以保护和发展社会主义市场经济为中心。建设社会主义市场经济，这是中国革命和建设近一个世纪以来历史经验的总结，这是二十一世纪整个中华民族腾飞的必由之路，因而也是我国民法制定的根本目的和伟大使命。

“两项基本原则”就是指我们制订未来民法典的两条最基本的原则。一条是平等自愿，另一条是诚实信用。二者缺一不可。

（一）平等自愿是构建现代民法的第一块基石。

平等自愿的实质就是私法自治，这是商品经济规律的内在要求。我们建设的社会主义市场经济，从本质上讲仍然是商品经济。商品经济发展的

前提是主体地位平等，权利能力平等，在法律保护上平等。而自由，自愿，意思自治，正是商品经济向前迅速发展的内在动力，正是商品经济充满活力的根据。如果没有平等自愿、没有私法自治，也就不可能有真正的商品经济，也就不可能有商品经济基础之上的法律及其价值理念。由于我国两千多年传统的小农经济及其特权专制和儒家伦理文化的历史沉淀，由于我国几十年来的计划经济及其政治体制和文化观念的直接影响，我们的商品经济还不发达，我们的民族性格中，等级、义务观念深厚，而法律意义上的权利、平等、自由观念贫弱。故我们必须坚持平等自愿、私法自治的基本原则，以此作为第一块基石，构建我们未来的民法典。这不仅对发展社会主义市场经济具有重要的保护、指导和促进作用，也是我国民法与其他法律部门相区别的重要标志。

公平、等价有偿原则，是在诚信原则基础上推导出的适用于一定范围的基本原则，主要适用于财产关系、尤其是交易领域，或者称之为对价原则。因为在交易过程中，诚信原则主要靠行为人自觉遵守，当无法进行事前判断时，常常要求对行为人进行事后判断，以便确认其行为本身是否符合诚信原则，是否具备合法性。如何进行事后判断？由于利益常常是行为的直接目的和结果，也是从事该行为的真正动因和驱动力。行为与利益之间这种天然的密切关系就为通过利益对行为进行事后判断，即对是否符合诚信原则进行衡量提供了可能和依据，即以利益效果是否公平合理，是否支付了一定的对价作为一般衡量标准。例如在保障交易安全的善意取得中，对“善意”的要求常常是“善意有偿”，如果是无偿取得，并不能认为属于“善意”取得。故公平、等价有偿原则就成为交易关系中诚信原则的直接表现形式，但因其适用范围的局限性，如在人身关系中难以直接适用，因而不能将其作为整个法律体系中的基本原则。

（二）诚信原则是构建现代民法的又一块基石。

诚信原则已与一切民事法律行为具有不可分离性，作为现代民法体系中对法律行为进行效力评价的一条最基本原则，贯穿在所有的民事法律关系中。这一原则既是私法自治的底线，若超出了这一底线，该法律行为将被赋予无效或可撤销之法律效果；又是实现当事人之间及其与社会公共利益之间三者利益平衡的有效手段，不仅能够防止民事主体对其私法自治、平等自愿权的滥用，而且对私法自治本身丝毫无损，并能保障私法自治沿着有利于整个社会的轨道发展。故诚信原则是顺利发展我国社会主义市场经济的根本保证，必须作为构建我国民法典的又一块基石，又一项基本原则。

有人认为民法是权利法，应以权利为本位，而诚信原则以义务为本位，若将诚信原则视为民法之“帝王条款”，则造成民法体系构建之矛盾，并将现代民法中的诚信原则与古代的诚信观。、义务观相提并论，借此怀疑或否定诚信原则在现代民法中的“帝王”之位。笔者认为其不当之处在于未能严谨考察现代民法中诚信原则的历史发展和本质规律，缺乏对这一原则之体系性研究和认识所致。

诚然，民法乃人法、权利法，但人人行使权利时，若遵循了诚信原则，即履行了诚信之义务，这不仅对他人和社会有益，同时对自己权利之行使丝毫无损；不仅尊重了他人和社会之权益，同时也尊重和维护了个人自身之权益。这一原则虽然以义务为本位，但同时以人文为本位，体现着对人

的信任，对人格尊严的尊重，蕴含着深厚而丰富的人文精神，例如对约定的严格遵守正是约定者互相尊重的前提和基础。因而，它是民法上抽象的理念中的权利转化为现实的具体的权利之根本保障。只有如此，方能重建整个社会发展之根基的信用理念和信用制度。换句语而言，诚信原则的价值功能和作用，不知还有什么其他原则能与之相比？如此重要的原则，为何不能成为现代民法中的“帝王条款”？

现代商品经济对私法（民法）的基本规律和要求在于：诚实信用和私法自治（平等自愿）二者互相制约、互相渗透和补充，形成不可分割的对立统一体，私法自治是诚实信用的前提和基础，诚实信用是私法自治的有力保障，二者共同构成现代民法的两大最基本原则，这是与传统（近代）民法相区别的标志。我国未来民法典的构建同样应遵循这一基本规律，即必须以平等自愿（或私法自治）和诚实信用作为我国民法的两大最基本原则。

注释：

①本论文所使用德国民法典创立的“法律行为”与我国《民法通则》中首次使用的“民事法律行为”应属于同一概念。严格意义上讲，我国民法通则中的“民事法律行为”仅指“合法行为”在法理上存在缺陷，它另创立的“民事行为”与德国民法典中的“法律行为”为同一概念，包括效力待定及不合法行为（无效，可变更或可撤销的民事行为）。笔者认为民事法律行为应指“权利主体基于其意思表示产生一定私法效果的一种法律事实”，即使不合法的行为，也包含着“意思表示”这一要素，必然产生相应的私法效果，故应恢复传统民法“法律行为”的本来含义。笔者将另著文阐述这一见解。此可参见粱展欣著《我国“民事法律行为”概念研究述评》，即见粱慧星主编：《民商法论丛》2001年第1号，总第18卷，第213至253页。

①郑强著：《合同法诚实信用原则研究》，北京：法律出版社，2000年，第52、53页。

参考文献：

[1]参见徐国栋著：《民法基本原则解释（增订本）》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第119页。

[2]见徐国栋著：《民法基本原则解释（增订本）》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第76、121页。

[3]该法典第307条第（1）项规定：“在订立以不能的给付为标的的合同时，明知或者可知其给付为不能的一方当事人，对因相信合同有效而受损害的另一方当事人负损害赔偿义务，但赔偿额不得超过另一方当事人在合同有效时享有的利益的金额。另一方当事人明知或者可知其不能的，不发生赔偿义务。”

[4]董安生认为社会公共利益、善良风俗或公序良俗等在本质上是社会道德规范的法律化。笔者同时认为他们均属于诚信原则之延伸和社会化，或者说诚信原则的另一种法律表达形式，并作为一种对契约自由之限制。参见董安生著：《民事法律行为》，北京：中国人民大学出版社，1991年，第216页。

[5]参见梁慧星著：《民法总论》，北京：法律出版社，2001年版，第176、177页。张俊浩主编：《民法学原理（修订第三版）》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第218页。

[6]参见［德］茨威格特·克茨《比较法总论》潘汉典等译、贵州人民出版社1992年版，第268页。转引自郑强著：《合同法诚实信用原则研究》，北京：法律出版社，2000年，第53页。

[7]

笔者认为内容上（即实质意义上）的现代民法典的标志应是瑞士民法典。

[8]王泽鉴著：《民法总则（增订版）》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第25页。

[9]王泽鉴在其《民法总则（增订版）》（北京，中国政法大学出版社，2001年，第250页）认为：“关于何谓法律行为，亦无明文，学者所下定义，基本上均属相同，即认法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。”

[10]徐国栋著：《客观诚信与主观诚信的对立统一问题》，摘自中国人民大学书报资料中心《民商法学》2002年第3期，第19页。

[11]同时参见徐国栋著：《客观诚信与主观诚信的对立统一问题》，摘自中国人民大学书报资料中心《民商法学》2002年第3期，第33页。

[12]参见何孝元著：《诚实信用原则与衡平法》，[台]三民书局，中华民国81年再修订再版，第八章“诚信原则在我国民事法上之适用”。

[13]德国民法典第226条：“[禁止恶意]权利的行使不得以损害他人为目的。”笔者将之归纳为“权利行使禁止恶意规则”，此为权利行使禁止滥用原则之渊源。

[14]德国民法典第一编“总则”第三章“法律行为”之第五节“、全权”中的第164条、166、169、179条。见郑冲、贾红梅译《德国民法典（修订本）》，北京：法律出版社，2001年4月，第31—35页。

[15]马新彦教授在其《信赖规则之界定》中认为：“追求私法正义和契约伦理的缔约过失规则和信赖规则实际上就是诚实信用原则的塑造物。”缔约过失规则适用于契约不成立，但有过失的一方应赔偿另一方因此所受的信赖利益损失。而信赖规则适用于契约成立，依正统法不生效之情形，但基于双方之信赖关系，由法律拟制的令当事人之间不生效的法律行为发生有效的法律行为的法律后果，即产生受意人对表意人期待利益赔偿请求权和强制履行的权利。该期待利益履行应具备可能性。合法性与必要性。参见中国人民大学书报资料中心《民商法学》2002年第10期第75至79页。

[16]参见何孝元著：《诚实信用原则与衡平法》，台湾：三民书局，中华民国81年，第89页。

民法典代位权行使的条件范文篇2

在原有债法缺陷的诱导以及欧共体指导条例、国际条约的推动下，德国民法典完成了自1900年实施以来的最大一次变革。以强调消费者保护思想与吸收对电子商务的规定为标志，于2002年1月1日生效的新民法典重新走在了21世纪的法典化运动的前沿。这次改革对于同样在酝酿制定民法典的中国而言，其启示就是必须要有国家的领导与组织、娴熟的立法技术、充分的法典编撰以及恰当的时机。

Abstracts(英文摘要)

Basedonthedefectsoftheformerlylawofobligations(Schuldrecht)undpushedforwardbydirectivesoftheEUandinternationalconventions,theGermanCivilCode(BürgerlichesGesetzbuch)hasfulfilleditslargestReformsinceitsenforcementin1900.IneffectfromJanuary1,2002,thenewlypromulgatedCivilCodeplaysaleadingroleinthecodificationmovementofthe21stcenturythankstoitsemphasizingonconsumerprotectionandabsorbingtheregulationofE-commerce.TheEnlightenmentoftheGermanReformforChina,whichisconsideringtodraftitsowncivilcode,shouldbeastrongpoliticalwillandorganization,skilledlegislativetechnique,adaquatepreparationfordraftingthecodeaswellasapropertime.

关键词

民法典法典化债法德国中国

Keywords

CivilCode,codification,lawofobligations,Germany,China

目次

一、民法典债法改革之目的

1、德国国内法的缺陷与债法改革

2、欧共体的指导条例对德国债法改革的影响

3、国际条约对债法现代化的要求

二、民法典债法改革前后的主要变化

1、概览

2、诉讼时效法的变化

3、新的履行障碍法（违约法）

4、解约权

5、在买卖以及加工合同中对瑕疵责任的新规定

6、交易一般条件法（"格式合同法"）

7、营销法与消费借贷法的变化

三、债法改革的历程与法学界的批评

1、债法改革历程回顾

2、德国法学界的批评

四、德国民法典之债法改革对我国的启示

1、法典化的作用与应变能力

2、法典化的内容与条件

3、法典化的政治动因与政府作用

一、民法典债法改革之目的

德国《债法现代化法》[1]已于2002年1月1日生效。这次的债法改革根本性地改变已经有100年历史的德国《民法典》的面貌。尽管这次由德国司法部掀起的改革遭到了法学界的部分批评，但是这次改革注定是必然的，因为不仅有德国加入的国际条约以及欧洲共同体的有关指导条例的要求，而且也有民法典自身缺陷方面的原因。下面分别介绍。

1、德国国内法的缺陷与债法改革

这次债法改革的主要目的在于彻底地克服民法典之债法部分的结构性缺陷。原有债法的最大缺陷在于，许多有关债法的规定零星地体现在一些特别法以及由联邦法院的判决形成的新型制度中，而这些规定与判例制度长期以来没有被纳入民法典之中[2]，形成了"体外循环"现象。从这个意义上说，债法改革之前的民法典已经名不副实。正如德国著名民法学家梅迪库斯所指出，"民法典已经腐朽"[3]，原因在于改革前的民法典已经不能适应变化了的经济关系，而不得不借助于联邦法院的判决来完善。改革前的民法典已经无法肩负作为私法制度的基本法的重任。

例证之一就是民法典之一般债法中的"履行不能"[4]制度（类似不可抗力）的失灵。作为履行不能的表现形式之一的"履行障碍"[5]制度本来是德国民法典设计的核心制度之一，但是在实践中却没有发挥应有的作用。取而代之的是德国法学界以及联邦法院发展起来的"积极违约"[6]（或"积极侵害债权"制度）以及缔约过失[7]制度，通过这两项制度，才真正解决了买卖合同以及加工合同法中的品质担保瑕疵问题。例如，在买卖法中，积极违约以及缔约过失制度就扩大了合同当事人的损害赔偿请求权，而按照原民法典的规定，仅当在存在欺诈并且对品质无具体约定的情况下，才可以主张损害赔偿。此外，借助于这两项制度还解决了原民法典第477条以及第638条规定的诉讼时效过短所带来的实践问题[8]。不过，这样一来，在确定请求权的诉讼时效时，就要区分所谓"瑕疵责任"[9]和"因瑕疵而带来的后果责任"[10]；对瑕疵之后果责任又要区分"有瑕疵的后果责任"和"无瑕疵的后果责任"以及区分"直接的瑕疵责任"与"间接的瑕疵责任"，不同的责任的诉讼时效是不同的。如此复杂的规定已经使得合同的当事人无法合理地预计其请求权到底是在6个月失效还是在最长的30年失效[11]。如果说6个月的诉讼时效太段的话，那么30年的一般诉讼时效相对于今天快节奏的经济生活而言则显然太长了。所以全面地改革债法中的时效法规定已经成了当务之急。

例证之二就是德国民法典的其他缺陷，例如在法定的或者约定的退约权（或解约权）[12]方面的各种"谨慎义务"[13]标准问题。同样，原民法典第325条、326条规定的解约权与损害赔偿请求权之不可兼容性[14]在实践中也产生了问题，因为过去不允许将解约权转化为损害赔偿请求权，因此如果当事人事先根本没有预计到可能解约，一方声明解除合同将给对方产生十分不利的后果。在买卖合同法的实践中，一般是赋予合同当事人要求修理或者重新履行之请求权[15]，而民法典中原来的以特定物买卖[16]为原型而设计的债法制度显然已经不合适宜[17]。

2、欧共体的指导条例对德国债法改革的影响

除了德国民法典的自身缺陷外，欧洲共同体的指导条例也使得有改革债法的必要，因为按照欧洲共同体条约[18]的规定，成员国有义务在规定的期限内转化欧洲共同体颁布的指导条例。这次民法改革一共涉及到欧共体颁布的13个指导条例[19]，其中最重要是下面的三个。

首先，欧共体议会及其理事会于1999年5月25日所颁布的《消费物买卖以及消费物担保指导条例》[20]规定成员国应当将本条例的规定最迟于2002年1月1日之前转化为国内法。该条例只涉及到消费者与经营者签定的动产物买卖合同，包括签定合同时买卖物尚不存在时的买卖（条例第1条）。因此纯粹私人之间、企业之间签定的买卖合同或者不动产买卖合同不受该条例的调整。条例第2条规定了所谓买卖物的"适约性"[21]，因此，即使是种类物买卖，买方也有权主张得到无瑕疵的货物。条例第3条规定了在违约情况下买方的权利。如果出现了货物品质瑕疵[22]，消费者首先享有要求修理以及后续履行的请求权。其次，消费者享有解除合同以及减少价金的权利。不过，该条例对损害赔偿没有规定。此外，条例第4条要求成员国在国内法中规定，如果消费者向经营者主张了货物质量担保的权利，则经营者有权向产品的生产者行使追索权[23]。条例第5条则规定，消费者行使其请求权的一般诉讼时效为2年；此外，如果消费者在购买货物后6个月内发现货物的瑕疵，则应当由经营者承担证明责任（即通常所说的"证明责任转换"[24]）。条例第7条规定卖方免除其品质担保义务为非法。而德国在债法改革之前的时效规定与条例的时效规定不符；此外原民法典中也没有规定经营者的追索权。该条例是促使改革民法典之债法的直接原因之一，因为假若德国推迟转化该条例的话，消费者就有权依据从2002年1月1日签定的买卖合同向德国联邦政府主张损害赔偿。

其次是欧共体议会及理事会于2000年6月29日所颁布的《交易中的支付迟延指导条例》[25]。该条例旨在保护企业作为债权人的正当权利。条例所称"交易"[26]是指企业之间或者企业与公共机构之间的有偿的商品或者服务贸易（第2条）。条例第3条规定了支付迟延的条件以及法律后果。第3条1款1项对支付迟延做了一般规定，即凡是超过约定的支付时间均构成迟延。按照第3条1款2项，如果买方收到卖方的发票或者卖方的付款请求后满30天仍然不支付价款的，也构成迟延。迟延支付的法律后果是在基准利率的基础上加算七个百分点的价款利息，而基准利率则是指欧洲中央银行每半年执行的、最近半年公布的主要融资利息（条例第3条1款4项）。此外，债权人还有权主张赔偿因迟延增加的经营成本（第3条1款5项）。为此，德国已于2000年3月23日颁布了《加速到期的支付法》[27]并提高了迟延支付的利息。显然，还应当在原民法典第284条的基础上规定发票出具后30天作为辅助的支付到期日。尽管如此，在债法改革之前，德国的相应规定仍然很不完善，并没有实现加速支付的立法目的，批评家将该规定戏称为"促进违约与迟延支付法"[28]。

第三是欧共体议会及理事会于2000年6月8日颁布的《电子商务指导条例》[29]也需要由德国进行国内立法。该条例规定了电子商务的民事法律的基本筐架。从债法上看比较重要的是该条例第10条。该条规定了以信息技术从事货物与服务贸易贸易的公司的信息公开义务。第10条3款规定，经营者必须将其缔约条件以及交易条件公布出来，以使得顾客可以随时获取或者通过互连网络下载。第11条则规定经营者必须及时地确认顾客通过互连网络下的定单，经营者还必须明确地说明下定单以及撤消定单的技术手段。为此，德国于2000年6月27日颁布了《远程销售法》[30]。但是，该法仍然不能满足该条例的要求，因为该法只适用于企业与消费者签定的合同（第1条）。而该条例第10、11条所规定的信息公开义务也适用于企业之间的合同关系。因此，德国有颁布法律以进一步转化电子商务条例的必要。

3、国际条约对债法现代化的要求

这次债法改革也有德国加入的国际条约的影响。与中国一样，德国也是《联合国国际货物销售合同公约》的成员国，然而德国的买卖法在改革之前与该公约的规定差别比较大，主要体现在违约责任、不安抗辩[31]、风险转移等制度上。这就给从事对外贸易的德国企业带来了不便。改革后的债法中的新增加的核心概念"义务违反"[32]与该公约中的"违约"[33]概念更加接近了。

二、债法改革前后的法律规定的主要变化

1、概览

总的来说，这次债法改革涉及到四个核心的法律领域，即诉讼时效法、一般的"履行障碍法"（即违约法）、买卖以及加工合同中的（品质）担保法、交易一般条件法以及消费者保护法。

从改革的方式看，又可以分为三类。第一类是纯粹的新规定，包括以新的"义务违反"制度（即违约制度）为中心的履行不能、履行迟延、积极侵害债权、缔约过失规定（新民法典第280条以下）；在因不履行造成的损害赔偿基础上新确立的"费用赔偿请求权"[34]（新民法典第284条）；取消了"自始不能"[35]带来的合同自始无效的法律后果（原民法典第306条），取而代之的是违背有效合同的责任（新民法典第311条之一）；新的、独立于必须归咎于对方当事人责任的法定解约权（新民法典第323条以下）；将一般诉讼时效缩短为3年，从债权人应当知道时效开始时起算；在买卖以及加工合同中的品质担保法中明确地引入了所谓"主观缺陷"[36]概念，同时将品质担保的规定合并到一般的履行障碍法中；进一步统一了对买卖合同与加工合同的规定。

第二类则是对司法实践形成的法律制度的吸收，因此不是实质性的新规定，包括：缔约过失以及"人责任"[37]（新民法典第311条）；对"交易基础丧失"[38]的规定（新民法典第313条）；对在特殊情况下解除长期债务合同关系的规定（新民法典第314条）；在新的统一的"义务违反制度"中对"积极侵害债权"制度的成文化；将履行不能时的履行自由从必须归咎于对方当事人责任之要件中独立出来。

第三类则是对现有的专门法律的系统性吸收，包括将原来的《交易一般条件法》的实质性规定纳入了新民法典（第305条以下）；将与消费者保护有关的专门法律（如《上门销售法》[39]、《远程销售法》、《电子商务法》）纳入民法典；将《消费者信贷法》[40]纳入民法典（第488条以下），并同时将原民法典第607条以下的规定限制在实物借贷范围内。

2、诉讼时效法的变化

诉讼时效法最重要的变化就是将一般的诉讼时效从30年缩短为3年（新民法典第195条）。时效从请求权成立以及债务人知道的年度末起算（新民法典第199条1款），不过，与善意取得制度（民法典第932条2款）一样，当事人因重大疏忽不知道时效已经开始的，视为已经知道。知道的标准仍然与原民法典第852条2款的规定一致。为了防止因为当事人的认知状况不确定而损害法的安定性，新民法典仍然规定了最长的诉讼时效：因侵害生命、身体、健康以及自由权形成的损害赔偿请求权的最长时效为30年（第199条2款），其余的损害赔偿请求权的最长诉讼时效为10年（第199条3款）。此外，以前关于不动产的请求权的时效也很不统一，有2年的，也有4年的，现在则统一规定为10年（第196条）。而其他没有规定较段诉讼时效的请求权的诉讼时效为30年（第197条）。

担保法的诉讼时效则有特殊规定。与原有的规定相比，新法最大的特点在于取消了买卖、加工以及旅游合同中的过于短暂的时效期间。原民法典第477、638、651条中的6个月的时效期限分别被2年的诉讼时效取代。建筑工程的诉讼时效则统一规定为5年。因此，消费者的法律地位得到了实质性的改善。

3、新的"履行障碍法"（违约法）

新的履行障碍法（或者通俗地说：违约法）的核心内容就是对"义务违反制度"（或违约制度）的统一规定，它将"履行不能"、"履行迟延"以及"积极侵害债权"制度结合起来了，从而有利于损害赔偿请求权的行使。除了新民法典第311条之一对明知合同自始不能履行而仍然订立合同的特殊情况外，合同当事人可以直接依据对方当事人违背合同义务主张一般的损害赔偿请求权（新民法典第280条1款），当事人违约也包括货物或者服务的品质瑕疵。反之，如果债权人依据对方不履行合同而提出损害赔偿，则除了必须有债务人不履行合同的事实外，还必须满足以下条件：债权人原则上必须为债务人设定了合理的宽限期[41]，而债务人在宽限期内仍然没有履行（新民法典第281条），除非宽限期因为第275条免除履行义务的规定而变得多余（新民法典第283条）。这就是德国立法者所谓的"以损害赔偿代替履行"的设想[42]。违背义务的第三个法律后果就是费用赔偿责任（新民法典第284条），这是原民法典所没有的。也就是说，债权人可以依据他对合同的信任以及已经完成的履行主张赔偿因此带来的费用损失，而在新法颁布之前，只有在法院认定合同具备收益性质（即所谓收益回报推定[43]）的前提下，债权人才有可能主张费用损失请求权[44]。

尽管有了新的违约制度的规定，但是原有的"履行不能"以及"履行迟延"制度仍然没有失去其意义。按照新民法典第275条1款的规定，只要对债务人或者任何人而言已经不可能履行，则免除了债务人的履行义务。而按照第275条的规定，债务人自己以"不可归责于自身的事由"抗辩仍然具有意义。因此新的标准更加客观。另外，新的275条2款还明确地承认了所谓"事实上的不可能"[45]概念，即考虑到债务关系以及诚实信用原则，如果履行合同将给债务人带来的费用与债权人获得的利益不相称，则可免除债务人的履行义务（例如大海捞针）；当然还必须考虑到履行不能是否是由债务人自己造成的。此外，在原第242条的诚实信用原则与善良风俗原则的基础上，新的第275条第3款还规定，如果债务人亲自履行将损害到债务人的人格与信仰，则免除履行义务。与原第306条的规定相反，新民法典第311条之一规定，自始不能并不导致合同无效，而将导致无过错损害赔偿责任[46]。

同样，迟延履行制度仍然得到了保留。依据新民法典第280条2款，如果债权人因为债务人迟延主张损害赔偿，则必须满足第286条规定的条件，即债权人原则上要对债务人进行催告（第280条1款），但如果约定了明确的履行日期或者债务人已经明确地表示不会履行，则可以不经过催告主张权利（第280条2款1、3项）。履行迟延的法律后果主要是承担利息。新民法典第247条规定的基准利率为3.62%；因履行迟延而支付的利息可能高于基准利率5个百分点，甚至8个百分点。不过，债权人行使因为债务人迟延履行产生的损害赔偿请求权仍然要以第280条1款为依据，也就是以债务人违约为依据。

4、解约权

在解约权方面，新民法典大量地简化了原民法典的规定。其中最重要的变化包括：取消了必须以债务人的过错行为作为解约条件；取消了以拒绝履行为威胁作为解约条件；对约定的解约权以及法定的解约权做了接近统一的规定（新民法典第346条）；取消了原第350至353条对解除权的限制性规定，因此当事人可以因货物的灭失解除合同只承担损害赔偿责任；取消了原民法典第327条2句中的付有返还义务的债务人的特权；取消了对民法典第989条以下有关返还占有的参照适用。从解约条件方面来看，原来的第361条因定期业务而解约的推定以及455条1款因所有权保留而解约的推定已经完全被取消。

新的解约条件应当说更加简明：即只要债务人不履行合同或者履行不符合约定，且债务人在债权人设置的合理的宽限期内仍然没有依据约定履行合同，则债权人有权解除合同（新民法典第323条1款）。此外，按照新民法典第324条，违背第241条2款所规定的保护对方当事人的权利、权利对象或者利益之义务（即所谓保护义务[47]）也构成解约条件，不过只限于再履行合同已经不符合债权人利益的情形。

同样，民法典对解约带来的法律后果也有新的规定。原则上，当事人在解除合同之后有返还履行以及不当得利的义务（新民法典第346条1款）。在无法返还的情况下，仅产生金钱赔偿之后果（新民法典第346条2款）。仅在例外情况下，即即按照所谓"领域说"[48]，品质瑕疵或者履行不符合约定之要求不是由债务人所引起的情况下才免除债务人的金钱赔偿义务；这时债权人仅有主张权返还不当得利（第346条3款）。因此，负有返还义务的债务人的法律地位得到了改善，因为如果他已经利用了应当返还之物，就只承担金钱赔偿责任。

5、在买卖以及加工合同中对瑕疵责任的新规定

这次债法改革也根本地改变了德国民法典已经实行了100年的买卖法制度。最重要的改革则是废除了专门争对买卖物品质担保的规定。原民法典第459条以下关于货物瑕疵担保的规定已经不复存在，因此对买卖合同要更多地参照适用一般债法的规定，这也导致了民法典对原有的一般债法规定的大量修改。总的来说，新的买卖法制度更加接近国际买卖标准，也就是说明显地扩大了卖方的责任范围。因此卖方的成本大大地增加了：制造者的广告也在品质缺陷责任的调整范围之内。如果在6个月之内出现品质瑕疵，则已经可以推定制造者的产品责任成立；应买方的要求，制造者应当重新履行。此外，货物品质担保期限是强制性的。相比之下，卖方的地位则大不如前：仅有与重新履行相联系的所谓"第二次邀约权"[49]以及"自始不能"时对无过错品质担保责任的免除。

具体而言，新的债法不再区分特定物与种类物买卖。对权利瑕疵与品质瑕疵也作了统一规定。按照新民法典第433条1款2句的规定，买方有权购买无品质瑕疵以及权利瑕疵的卖售物。接着，新民法典第434条、435条分别对品质瑕疵以及权利瑕疵作了定义以及推定，其中对品质瑕疵的详细规定则是前面提到的欧同体《消费物买卖条例》的要求[50]。新民法典第434条第1款1句规定：如果货物在风险转移时的品质符合约定，则视为该物不存在品质瑕疵。因此德国民法典采纳了所谓"主观缺陷"[51]概念，大约是指判断合同项下的货物是否存在瑕疵主要取决于当事人的约定，但是法律条文中并没有这样提，笔者认为不宜采用这样的提法，因为用所谓"主观缺陷"来形容货物的瑕疵是不合适的。如果对货物品质没有约定，则仅当在货物符合合同约定的用途或者符合该货物的惯常用途、具备同类货物的通常品质并且符合买方的期待的货物种类时才算无品质瑕疵（新民法典第434条1款2句）。至于这样才算符合买方期待的货物，可以依据制造者的广告说明来推定（新民法典第434条3句）。而第434条2款则规定，卖方或者其"履行辅佐人"[52]（或通俗地说：代表卖方或者卖方雇佣的人员）安装时不符合物的属性，则同样推定出现了货物瑕疵；安装说明书有瑕疵的，视为货物存在瑕疵。同样，卖方所交付的货物不是合同项下的货物或者出现数量短少，也属于货物瑕疵（新民法典第434条3款）。

按照新民法典第437条，如果卖方交付的货物有瑕疵，则买方有权按照第439条要求后续履行（或者说重新履行）或要求进行修缮。买方还有权按照第440条、323条以及326条5款的规定解除合同或者按照第441条减少合同价金（但原则上必须设置合理的宽限期），还有权按照第440、280、281、283条以及311条之一主张损害赔偿（条件是损害是由归咎于卖方的原因造成的）或者按照第284条的要求赔偿支出的费用。当然，如果卖方重新履行已经不可能（参见第275条）或者重新履行已经不符合买方的利益（参见第440条），这时买方可以直接行使解除合同权、减少价金权以及损害赔偿请求权。当然，在卖方虽然可以重新履行但是将给他带来与重新履行不相称的（巨大）成本时，卖方可以拒绝履行（新民法典第439条3款）。如前所述，因瑕疵而产生的请求权的时效，权利瑕疵为30年；建筑工程瑕疵为5年；其余瑕疵为2年（新民法典第438条）。

至于加工合同（含我国合同法规定的承揽合同），新民法典则没有再单独规定加工承揽合同基本上适用买卖合同的原则。因此加工合同中定做人或者委托人的地位、履行障碍产生的法律后果、品质担保等规定均与买卖合同的规定统一起来了[53]。这样做的优点是进一步统一了法律规定、从立法技术上看还减少了不必要的重复，只有个别学者认为这样做未免太迁就买卖法[54]。

6、交易一般条件法（"格式合同法"）

德国原来的《交易一般条件法》[55]是规范交易一般条件的重要法律。所谓交易一般条件，用通俗的话说，就是指企业在民事以及经济交易中事先约定的交易条件或者说合同条件（合同条款），类似于我国法学理论中的"格式合同"。由于这些条件系经营者或者生产者指定，因此往往不利于消费者保护。这次的债法改革将原《交易一般条件法》的实质性规定吸收进了民法典，并按照新的时效法、一般债法以及买卖法的要求作了相应的调整。此外，新民法典第307条1款2句还明确要求交易一般条件必须具备透明度，换句话说，合同条款必须明确易懂，这同时也是原《交易一般条件法》第9条以及欧共体理事会《消费者合同中的滥用条款条例》[56]第5条1句的要求。而原《交易一般条件法》中的"协会诉讼"[57]制度则被吸收进了与新民法典同时生效的、新的《违背消费者法以及其他违法中的不作为诉讼法》[58]。该法允许经过政府批准的协会（如消费者协会）代表消费者对不公正的格式合同条款以及其他违背消费者保护法律规定的行为提起不作为诉讼（第1、2、4条），从而强化了消费者保护。虽然有少数学者担心将原《交易一般条件法》统一到民法典中也许会弱化该法在实践中的作用[59]，个别学者甚至认为民法典过多地吸收欧共体指令的内容将使民法典丧失其传统特色[60]，但是法典化运动带来的好处也是明显的，这也是德国政府以及多数民法专家的意见[61]。

7、营销法与借贷法领域的变化

除原《交易一般条件法》外，还有许多其他与消费者保护有关的特别法也被吸收进了民法典之中。其中重要的变化就是将原来的《上门销售法》、《远程销售法》（类似于我国的邮递销售或者厂家直销）以及欧共体《电子商务条例》统一起来，以"特别营销形式"[62]为专节（即新民法典第312条至312条之六）进行集中规定，其主要内容就是强化消费者的解约权（第312条）以及知情权（第312条之五）。将上门销售、远程销售以及电子购物等新兴的营销方式纳入民法典中，这可以说是德国的创举。这是否代表了未来民法典运动的走向，人们拭目以待。

四、债法改革的历程与德国法学界的批评

1、债法改革历程回顾

在这次全面的债法改革之前，德国已经颁布了许多的特别法（例如1976年12月9日的《交易一般条件法》）从而弥补了债法的不足。当时对这种法典之外的"小规模修补"的做法就存在争论，例如德国前司法部长于1978年就建议将《交易一般条件法》纳入民法典当中。时至1981年，司法部长又组织了一个"完善债法委员会"，该委员会于1984年提出了改革债法的详细建议[63]。1992年，债法委员会再次提出改革建议，这次建议的影响也部分地体现在这次债法改革当中。1996年，联邦政府又敦促各团体对债法委员会的建议进行表态。但是由于改革缺少内部动力与外部压力，这些建议最终都没有变成现实。

直到2000年8月4日，联邦司法部才公布了全面的《债法现代化改革讨论稿》，要求各州、各团体发表意见。在欧共体指导条例规定的期限的压力下，全面改革债法的呼声才渐渐响亮起来，不过由于不少民法学家反对全面改革债法而主张"小改革"，这次改革差点再次陷入流产的命运。但是联邦司法部支持改革的决心并没有动摇，司法部于2000年秋季组织了四个课题组来分析研究法学家的批评意见。在此基础上，政府内阁终于在2001年5月9日公布了《债法现代化法政府草案》[64]。在立法过程中，联邦参议院[65]，尤其是其下属的法律委员会[66]也提出了许多改革建议。在联邦法律委员会的推荐决议的基础上，联邦议会终于在2001年10月11日通过了《债法现代化法》，参议院也于2001年11月9日通过了该法。

2、德国法学界的批评

对于这次由德国政府发起的庞大的债法改革，各方面的反应是不同的。德国的经济界、律师界、新闻媒介对这次改革基本上持肯定态度。而德国法学界的反应就不同了，这次改革将德国的民法学家们分为两派：一派反对这次债法改革，另一派则基本上支持这次改革。按照德国学者通过互连网发起的问卷调查，在酝酿政府草案的过程中，大约有258名德国高校学者反对这次改革[67]。反对这次改革的学者担心，仓促的改革将损害民法典的系统性。因此，即使那些支持改革的民法学家也认为这次改革显得过于仓促，因为民法典运动需要大量的系统化工作，而系统化工作需要的正是充分的酝酿过程[68]。

不过，正是有了民法学家们的正反两方面的论证，这次债法改革基本上避免了批评家们所预言的系统化不足的缺陷。民法典生效半年多来的实践表明，批评家们的观点其实主要是一个主观的价值取向问题，例如对新民法典第275条2款的拒绝履行权的评价、对第311条之一2款放弃了对自始客观不能履行时的债务人责任进行规定的评价[69]，这些评价并不存在绝对的"对"与"错"的标准，而仅仅是一个立法者在设立或者放弃某个制度时将利益的天平更加偏重哪一方的问题。再比如新民法典集中地体现了消费者保护思想，因此在一定程度上限制了契约自由[70]原则，这其实就是一个社会保护思想与契约自由思想的权衡问题，而这样的争论永远是不可能完结的。

反之，债法现代化法生效之后，民法学家们则立即把重点放在对新民法典的系统化评论与实践指导上[71]，对这次改革的批评也就暂时告一段落。

四、德国民法典之债法改革对我国的启示

历经百年沧桑的德国民法典彻底地改变了自身的面貌。这次德国民法典之债法改革将证明民法典仍然是21世纪具有生命力的法律形式。对我国而言，德国这次的法典化运动也是具有启示作用的，下面从法典化的作用与应变能力、法典化的必备内容与条件以及政府作用三方面分别论述。

1、法典化的作用与应变能力

法典编撰的突出作用在于，它可以将象民法这样广阔的法律领域中涉及到每个人的法律关系统一起来。同时，法典的编撰也总结出了法律领域的基本原则并且将它上升为法律规范。法典化的另外一个作用是它促进了法律对公民的平等适用。伴随法典的清晰的条理和对每个公民的平等适法而来的第三个作用就是，公民更加容易认同和遵守法的秩序[72]。此外，法典化运动对于消除法律冲突，节约司法的社会成本而言也具有重要意义。

法典编撰的质量高低或者说成功与否，还得看法典是在现实关系变化之后还能发挥其作用并且适应变化，而不需要不断地颁布新的法律。由于法典的系统化编撰涉及的法律材料和现实材料十分庞大，耗费的时间长，所以法典化始终面临一个风险，即法典很可能只在某一个时代起作用，而一旦时过境迁，就不能适应新的现实需要了。德国债法改革之前的法律状况就是最好的例证。

但是在德国民法典诞生以来的一百多年中，它始终能够根据社会经济的变化不断地完善，这是由法典的应变能力[73]所决定的。法典之所以应变能力，是因为有如下的理由。首先，一部法典总有整理的法律制度或者基本原则，例如意思表示、民事法律行为、、诚实信用等等。就民法中极为重要的意思表示[74]制度而言，由于民法典对通过电子形式发出的意思表示进行了规定（新民法典第126条之一），从而使得意思表示制度能够适应现代化的交易形式。其次，法典中有一些整理条款，例如公平与善良风俗，这些条款作为法律的横平器使得具体法律制度能够按照立法目的在实践中得到完善。第三，司法实践与法学研究对一些重要理论的不断完善也有助于弥补成文法的不足，例如前面已经介绍过的缔约过失和积极违约制度。

这个结论对我国而言也是具有启示意义的。正如德国这次的债法改革所遭到的批评所表明，法学家们虽然批评改革稍嫌仓促，但是并不怀疑法典化运动的作用。我国改革开放以来，民事法律制度已经基本形成，其成就是不能低估的。但是，我国民事法律的不统一也是众所周知的，法律间的不协调甚至冲突比比皆是。即使反对目前制定中国民法典的学者们，也基本上不怀疑法典化所带来的好处，他们与德国的法学家们一样，主要是在制定民法典的恰当时机或者说条件上出现了认识分歧。下面接着论述。

2、法典化的必备内容与条件

就民事法律的法典化而言，一部法典只有最低的内容要求而无固定的内容限制。德国民法典共有5部，即总则、债法、物权法、家庭法和继承法；而法国民法典则只有三编。也就是说，在内容的取舍上，民法典并没有绝对的标准。但是无论如何，一部民法典不能缺少总则，因为总则对所有民事法律制度具有统领作用，缺少总则就意味着法典不具备应变能力。此外，一部民法典还应当规范民事主体（即民事主体法），因为民事主体的权利义务恰好是民事法律的出发点与归属。在这次债法改革中，民法典中的民事主体法也得以完善，即在自然人的基础上增加了消费者与经营者（业主）概念（新民法典第13、14条），以适应现代民法加强消费者保护的需求。最后，债法作为规范交易规则的基本法以及财产法（物权法）[75]作为调整财产关系的基本法也是一部民法典法典所不可缺少的。

总之，一部民法典应当具备总则（含民事主体法）、债法以及财产法（物权法），缺少这三大部分内容将不符合法典的逻辑与应有的作用。至于要不要把知识产权以及国际私法规范（冲突法规范）纳入民法典之中，这只是一个可否选择的问题，不存在绝对的"对"与"错"。笔者认为，由于知识产权法以及冲突法的内容的广泛性以及独特性所决定，至少在目前不适合纳入民法典中，因为即使法典化也得考虑到法典内容的多少，法典化不等于穷尽化。反之，虽然继承法与婚姻法也是民法典的可以选择的内容，但是继承法、婚姻法与财产法（物权法）毕竟存在一定的内在联系，即继承与婚姻均涉及到财产的归属，加之现代的婚姻法与继承法相对比较稳定，所以笔者认为应当将继承与婚姻纳入民法典中，德国民法典的做法是值得借鉴的。

笔者认为，从我国目前的法律状况来看，我国制定民法典的条件仍然还不是很成熟。首先从民法典所必须的总则来看，我国虽然颁布了《民法通则》，事实上起到了民法典"总则"的作用，但是民法通则所暴露出来的缺陷也是明显的，它与许多后来颁布的法律相冲突。所以，完善《民法通则》才是当务之急。其次，我国虽然颁布了统一的《合同法》，基本上实现了交易规则的统一，但是我国尚未形成调整财产关系的法律体系，物权法或财产法尚未出台。即使在最近几年内颁布《物权法》，也还有一个实践经验的反馈与完善问题。从这个意义上说，即使是已有的《合同法》也需要等待实践的验证、尤其是经过司法实践的完善之后，才适宜被吸收到未来的民法典之中。

笔者当然不反对以直接颁布《民法典》的方式来克服我国现有的民事法律存在的上述缺点，但是其前提条件也是非常高的，即必须对现有法律进行全面而系统化的清理。法典的编撰需要高度发达的法学研究。法学家们必须有综观那个时代的社会的、经济的和技术发展的现实状况的能力，以总结出现实社会的基本法律原则，并且随着现实的不断变化来调整和发展法律关系[76]。德国的债法改革表明，如果没有法学家们的参与，债法的现代化可能继续流于分散法律的形式。

此外，编撰法典离不开娴熟的立法技术。德国民法典中大量的法律推定的运用以及对每个请求权的证明责任的分配（用我国通俗的话：举证责任）的精确规定对我国未来制定民法典无疑具有借鉴意义[77]。

而这样复杂的系统工程缺少政府的统一组织是办不到的。为此，有必要接着探讨法典化的政治动因与政府作用。

3、法典化的政治动因与政府作用

正如萨维尼所说，法典编撰虽然是法律文化中的一件大事，但是并非随时可以追求的[78]。德国的债法改革也同时表明，政府编撰法典的愿望和行动也是十分重要的。

法典编撰的动机和动力是多种多样的，不同的动机对法典化的推动所起的作用也是不同的。德国最初的法典编撰的政治动因主要是维护统一的国家的需要，因为在民法典诞生之前，德国私法制度极不统一，法国的、普鲁士的、巴伐利亚的、奥地利的、丹麦以及日尔曼的法（即罗马法）均在德国的版图内起作用[79]。所以，尽管著名法学家提保特于1814年就呼吁德国法制的统一[80]，但是在德意志帝国建立之前，编撰民法典还缺少真正的政治动因。可以说，德国民法典真正的准备工作还是在德意志帝国建立后开始的，因为宪法的变化使得德意志帝国有权对所有的民事领域进行立法。之后很快于1874年成立了第一个法典编撰委员会，该委员会于1888年提出了第一草案。该草案出台后所遇到的主要批评就是该草案缺乏社会公平性因素（缺少社会之油），所以1890年又组成了第二个起草委员会，该委员会中除了法学家外，还增加了国民经济学家和经济团体的代表。该委员会于1895年准备好第二草案。与前一个草案相比，它并没有多大变化[81]。在经过了数次的公布和公开化之后，该草案于1896年提交到德国议会并与同年被批准。它在帝国法律公报中被命名为民法典，并且于1900年1月1日生效。而这次的债法改革则是统一欧洲法律制度的要求，间接地说，这是统一欧洲的必然要求。100年前后的政治动因是何等的相似。

我国政府对民事法典化的工作也非常重视，这显然有利于中国的法学家们在可以预见的将来制定出中国自己的民法典。可以遇见，中国未来《民法典》的诞生将是政府的积极推动与法学家们集体贡献之合力的产物。

[1]即德文Schuldrechtsmodernisierungsgesetz。按照该法，德国民法典也于2002年1月2日重新公布。为了叙述与对比方便，本文将重新公布的《民法典》称为新民法典；而将此前的《民法典》称为原民法典。债法改革前后的条款顺序，除变动部分外，基本上被保留了下来，也就是说，新民法典仍然尽可能地保留了1900年德国民法典的风貌。特此注明。

[2]参见Diederichsen(Hrsg),DasBGBimWandelderEpochen,G?ttingen,2002,S.1f.

[3]参见Medicus,inGrundmann/Medicus/Roland(Hrsg.),Europ?ischesKaufgew?hrleistungsrecht,2000,S.219.

[4]德文Unm?glichkeit。参见德国民法典原第323、324、325条之规定。

[5]德文Leistungsst?rungen。参见德国民法典原第324、325条以下之规定。

[6]德文positivVertragsverletzung,也称"积极侵害债权"（positivForderungsverletzung）,简称p.V.V.

[7]拉丁文culpaincontrahendo,简称c.i.c.

[8]德国民法典原第477条1款规定："解除合同的请求权或者减少价金的请求权以及在所保证的质量有瑕疵时的损害赔偿请求权，对动产而言于交付后六个月内不行使而消灭；对土地而言在转移后一年内不行使而消灭，但卖方故意隐瞒其瑕疵的除外。"原第638条1款规定："只要加工人（承揽人）未故意隐瞒瑕疵定做人（委托人）对排除加工（定做）瑕疵的请求权以及因瑕疵而拥有的解约权、减少报酬或者损害赔偿请求权因六个月不行事而消灭，对土地上的工作因一年不行使而消灭，对建筑工程因五年不行使而消灭。"

[9]德文Mangelhaftung。

[10]德文Mangelfolgeschaden。

[11]比较德国民法典原第195条至197条关于时效期间的规定。

[12]德文Rücktrittsrecht。

[13]德文Sorgfaltspflicht。

[14]德文UnvereinbarkeitvonRücktrittundSchadensersatzforderung。参见Henssler,überblicküberdasSchuldrechtsmodernisierungsgesetz,ZAP,2001,S.1392.

[15]德文Nachbesserungs-undNacherfüllungsanspruch。

[16]德文Stückkauf,也称Spezieskauf。

[17]参见债法改革之政府草案说明，BegründungzumRegE,BR-Drucks.338/01,S.181ff.

[18]即现在的欧盟条约第249条。欧共体/欧盟颁布的条例（Verordnung）与指导条例(Richtlinie)是两个不同的概念，前者在成员国直接发生法律效力而不需要转化为国内法，后者则必须经过成员国的立法机构转化之后才能在国内实施。

[19]参见2002年1月2日公布的新民法典的官方说明（AmtlicherHinsweis）,BGBl.S.42。

[20]即Richtlinie1999/44EGzubestimmtenAspektendesVerbrauchsgüterkaufsundderGarantienfürVerbrauchsgüter,载：ABL.EG1999Nr.L171,12.

[21]德文Vertragsgem??igkeit。

[22]德文Sachmangel。

[23]德文Rückgriffsrecht。

[24]德文Beweislastumkehr。关于证明责任、举证责任的"转换"问题，详见笔者翻译的《现代证明责任问题》，[德]普维庭著，法律出版社，2000年版。

[25]即Richtlinie2000/35/EGzurBek?mpfungvonZahlungsverzugimGesch?ftsverkehr,载：ABL.EG2000Nr.L200,35.

[26]德文Gesch?ftsverkehr。

[27]即GesetzzurBeschleunigungf?lligerZahlungen.

[28]参见Brambring,DNotZ2000,245,253.

[29]即Richtlinie2000/31/EGüberbestimmterechtlicheAspektederDienstederInformationsgesellschaft,insbesonderedeselecktronischenGesch?ftsverkehrs(E-Commerce-Richtlinie),载：ABL.EG2000Nr.L178,1.

[30]即Fernabsatzgesetz.

[31]德文Unsicherheitseinrede,新民法典第321条；比较国际货物销售合同公约第71条。

[32]德文Pflichtverletzung。

[33]英文breachofcontract。

[34]德文Aufwendungsersatzanspruch.

[35]德文anf?nglicheUnm?glichkeit.

[36]德文sunjektiverFehler。详见下文分析。

[37]德文Sachwalterhaftung.

[38]德文WegfallderGesch?ftsgrundlage.

[39]即GesetzüberHaustürgesch?fte.

[40]即Verbraucherkreditgesetz。

[41]德文Nachfrist.

[42]参见新民法典第283条的标题：SchadensersatzstattderLeistungbeiAusschlussderLeitungspficht.

[43]德文Rentabilit?tsvermutung，类似于我国法学理论中的"预期利益"。

[44]参见联邦法院的三个判决：BGHZ71,234,238;99,192,197;NJW2000,506,508.

[45]德文FaktischeUnm?glichkeit.

[46]德文schuldunabh?ngigerSchadensersatzanspruch。参见政府草案说明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.164ff.;也见Canaris,JZ2001,499,506.

[47]参见Canaris,JZ2001,499,509.

[48]参见Henssler,ZAP,2001,1399.

[49]即德文Zweitandienungsrecht.

[50]参见立法者对新民法典第434条的官方说明（AmtlicherHinweis）。

[51]参见Henssler,ZAP,2001,1400.

[52]德文Erfüllungsgehilfe.

[53]参见Roth,JZ,2001,543,546.

[54]参见Seiler,inErnst/Zimmermann(Hrsg.),ZivilrechtundSchuldrechtreform,2001,S.263.

[55]即1976年12月9日颁布的GesetzzurRegelungdesRechtsderAllgemeinenGesch?ftsbedingungen(AGBG)，载：BGBl.I.S.3317.

[56]即1993年4月5日的Richtlinie93/13EGdesRatesübermissbr?ulicheKlauselninVerbrauchervertr?gen,载：ABL.EGNr.L95S.29.

[57]德文Verbandsklage。

[58]即2001年12月26日颁布的GesetzüberUnterlassungsklagenbeiVerbraucherrechts-undanderenVerst?ssen(UKlaG)，载：BGBl.IS.3173.该法也于2002年1月1日生效。

[59]参见Ulmer,JZ2001,491ff.;Wilhelm,JZ2001,861,868.

[60]参见Henssler,ZAP,2001,1402.

[61]参见政府草案说明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.164ff.

[62]德文besondereVertriebsformen.

[63]参见Engelhard（德国前司法部长）,NJW1984,1201ff.

[64]该草案同时也是联邦议会（即所谓"下议院"）的草案，分别刊载于BT-Drucks.14/6040以及BT-Drucks.14/6857。

[65]即德文Bundesrat.

[66]即德文Rechtsausschuss。根据德国基本法，联邦议会通过的法律必须经过联邦参议院批准之后才能生效。而参议院中，又以法律委员会以及经济委员会的影响最大。所以联邦议会在通过法律之前，一般都要事先征求联邦参议会，尤其是下属的法律委员会与经济委员会的意见。

[67]问卷的调查人是德国的两位民法教授即Altmeppen与Wilhelm。参见，Altmeppen,DB2001,1821,1822;Wilhelm,JZ2001,861.

[68]参见Canaris,JZ2001,499,523f.

[69]。参见政府草案说明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.165ff.

[70]德文Vertragsfreiheit.

[71]新出版的评论很多，仅举几例：Dauner-Lieb(Hsrg),DasneueSchuldrechtinderanwaltilichenPraxis,Dt.Anwaltverl.,2002;Schmidt-R?ntsch,DasneueSchuldrecht:AnwendungundAuswirkungeninderPraxis,Heymann,2002;Bartsch(Hrsg),Beck'scheSynoposezumneuenSchuldrecht,Beck,2002.

[72]参见德国著名民法学家M.Wolf教授于2001年3月22日在西南政法大学中德法学研讨会上的报告"论民法的法典化"（DieKodifikationdesZivilrechts），载《研讨会论文集》（会议资料）。

[73]德文Anpassungsf?higkeit.见前引，M.Wolf,论民法的法典化。

[74]德文Willenerkl?rung.

[75]根据笔者所了解，国内目前对制定《财产法》还是制定《物权法》还存在一些分歧。笔者认为，从发展趋势来看，似乎以《财产法》为妥。不过，由于财产关系法领域仍然是国内立法领域，因此选择制定《财产法》或者《物权法》都是可行的。即使在欧盟内部，也允许各成员国自行就财产关系立法。

[76]见前引，M.Wolf,论民法的法典化。

[77]详细的论述，可以参见吴越，从举证责任到客观证明责任的跨越（代译序），原载笔者译：普维庭，现代证明责任问题，序言，法律出版社，2000年。

[78]参见Hattenhauer(Hrsg),ThibautundSavigny:ihreprogrammatischenSchriften,München,Vahlen,2002,S.115f.

[79]参见，K?hler,EinführungindasBGB,载：BGB,51Aufl,Beck-TexteimDTV,2002.

民法典代位权行使的条件范文篇3

「关键词澳门民事管辖权法律特点法律框架评价

一、引言

世纪之交，在澳门主权即将回归的转折关头，澳门法律制度的正面临着前所未有的机遇和挑战。自1993年3月31日《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）通过后，澳门进入了后过渡期，澳门的法律本地化工作随之进入了高潮。这一时期法律本地化的工作主要围绕着对构成澳门现行法律制度基础的葡萄牙五大法典的修订而进行。1996年1月和1997年4月，澳门《刑法典》、《刑事诉讼法典》相继生效。1999年3月澳门《民法典》、《民事诉讼法典》和《商法典》的草稿和中译工作同时完成，并提交中葡联合联络小组中方咨询。1999年8月，澳葡当局正式公布了澳门《民法典》和澳门《商法典》。1999年10月8日，澳门总督颁布了第55/99/M号法令，核准并公布澳门《民事诉讼法典》。该三大法典已自1999年11月1日开始生效。这标志着旷日持久的澳门法律本地化工作进入了尾声。

新的澳门《民事诉讼法典》（以下简称新《法典》）以专章的方式系统地规定了澳门（涉外）民事案件的司法管辖权制度，该法典与葡萄牙主权机关为澳门制定的《澳门组织章程》、《澳门司法组织纲要法》以及《澳门司法组织新规则》等法令、法令相配套，构成了澳门现行（涉外）民事案件司法管辖权制度的完整体系。本文结合新近生效的澳门新《法典》及相关的法律、法令的有关规定，对澳门现行（涉外）民事案件的司法管辖权制度作一简要论述。

二、澳门现行（涉外）民事案件司法管辖权制度的法律特点

澳门自十六世纪中叶开埠，就成为西方在远东的第一商埠、东西方贸易的枢纽、中西文化汇通的桥梁，其渊源流长的对外开放历史为包括管辖权制度在内的澳门国际私法的发展奠定了坚实的基础。经历了几个世纪嬗变的澳门现行（涉外）民事案件的司法管辖权制度呈现出以下显著的法律特点：

第一，以葡萄牙《民事诉讼法典》为基本渊源，依循日尔曼式的系统化。

现行澳门民事案件的司法管辖权制度完全是从葡萄牙移植过来的，以1961年颁布并通过1962年7月30日第19305号训令延伸适用于澳门的葡萄牙《民事诉讼法典》为基本渊源。该法典自1967年以来几经修改，修改后的一些内容也延伸适用于澳门。在推动澳门法律本地化的进程中，澳葡当局已完成对《民事诉讼法典》的修订，但这一修订亦以葡萄牙《民事诉讼法典》为蓝本，故新近生效的澳门新《法典》虽然通过本地化程序已转化为澳门本地法律，但立法内容上仍然带有明显的葡萄牙痕迹，立法经验、立法技术也均源自葡萄牙。葡式的《民事诉讼法典》主要以意大利《民事诉讼法典》为立法模式，承袭了大陆法系的传统，强调法律的系统化、成文化，对（涉外）民事案件的司法管辖权制度作了较为系统、全面的规定。

第二，主权回归后的澳门已具备完全独立的司法管辖权体系。

在葡萄牙管制澳门的漫长年月，澳门司法机关属于葡萄牙司法机关的组成部分，只是葡萄牙司法体系中的一个小法区，在澳门只设第一审法院，全部上诉案件都由葡国的上级法院审理。虽然在过渡时期葡国国会相继修改了《葡萄牙共和国宪法》、《澳门组织章程》，公布了《澳门司法组织纲要法》，澳门总督也在1992年颁布了《澳门司法制度法》和《审计法院规章法》，设立了能审理上诉案件的高等法院和审计法院。1996年葡萄牙再次对《澳门组织章程》作出修改，删除了一些不合时宜的规定，确定澳门应拥有“享有自治权的适应澳门地区特点的自身司法组织”。1998年3月，葡萄牙总统还颁令从1998年6月1日起将一部分终审权下放给澳门高等法院。但是，澳门在主权回归的前夜仍不具备完全独立的司法体系，澳门司法机关仍然属葡国司法制度在海外的延伸，一部分案件的终审权继续保留在葡萄牙最高法院、最高行政法院、审计法院和宪法法院。直到1999年12月20日澳门政权交接的零瞬间这种状况才宣告结束，澳门在历史上首次获得了完全独立的司法权。

鉴于澳葡当局主持修订《民事诉讼法典》时，已考虑到《基本法》为未来澳门特别行政区设计的司法架构模式，其有关司法管辖权的一些规定能注意与《基本法》接轨，使得新组建的司法机构在政权交接后即时运转。

第三，以专章的方式在《民事诉讼法典》中集中规定民事案件的司法管辖权制度。

在国际私法的立法模式上，澳门没有秉承大陆法系多数国家将国际私法规范分别规定在《民法典》和《民事诉讼法典》不同编章之中的模式，也未追随当代欧洲大陆国际私法法典化的潮流，而是在《民法典》和《民事诉讼法典》中辟出专章，分别规定冲突法制度和（涉外）民事案件的司法管辖权制度。

第四，规范司法管辖权的法律规范具有多样化的特点。

长期以来，澳门（涉外）民事案件的司法管辖权制度除以《民事诉讼法典》为基本渊源外，葡萄牙主权机关为澳门制定的《澳门组织章程》、《澳门司法组织纲要法》等重要法律、法令也对澳门司法管辖权制度作出规定。除此以外，葡萄牙加入并延伸适用于澳门的有关国际民事诉讼管辖权的国际公约也构成了规范澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的法律渊源。澳门主权回归后，上述葡萄牙法律已被废止，代之以澳门特别行政区立法机关制定的法律，延伸适用于澳门的有关国际公约也继续有效，这些法律规范构成了澳门现行司法管辖权制度完整的法律体系。

第五，澳门新《法典》对涉外民事案件的司法管辖权未作专门规定。

前述延伸适用于澳门的1961年葡萄牙《民事诉讼法典》对涉外民事案件的司法管辖权作出了明确规定，但在修订《民事诉讼法典》时，却将原法典中有关涉外民事案件司法管辖权的规定删除了。按照葡国法律专家的解释，原法典为葡萄牙延伸适用于澳门的法典，葡萄牙作为一个主权国家，在其《民事诉讼法典》中当然应对涉外民事案件的司法管辖权作出规定，而澳门作为一个不具独立主权的地区，在本地区适用的《民事诉讼法典》中不应对涉外民事案件的司法管辖权作出规定。葡方的这一立法观念罔顾了澳门作为一个闻名遐迩的国际性开放城市，涉外民事法律关系形式多样、数量繁多的事实，导致新《法典》在形式上留下对涉外民事案件司法管辖权不作规定的空白点。这样的立法处理意味着澳门现行法律中有关民事诉讼司法管辖权的制度既适用于一般民事案件的审理，又适用于涉外民事案件的审理。有鉴于此，笔者行文时在“民事案件的司法管辖权”一词之前冠于加上括弧的“涉外”二字。

三、澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的基本框架

澳门民事诉讼法律制度正处于新旧交替的特殊阶段，1999年10月8日颁布的第55/99/M号法令在核准新的澳门《民事诉讼法典》的同时，废止了经1962年7月30日第19305号训令延伸适用于澳门的1961年葡萄牙《民事诉讼法典》及所有更改该法典的法律规范。新《法典》及澳门其他有关法律规范勾勒了澳门民事案件司法管辖权制度的基本框架。

（一）、澳门民事案件司法管辖权的种类

澳门民事案件的司法管辖权大体上可分为以下三大类：

1、级别管辖

澳门新《法典》本身并未就级别管辖作出专门规定，有关法院的审级问题原由葡萄牙为澳门制定的《澳门司法组织纲要法》作出规定。根据该纲要法第6条的规定，澳门的法院组织由第一审和第二审两个审级的法院构成。第一审法院又分为具有一般审判权的法院和具有行政、税务及海关审判权的专门管辖法院和特定管辖法院。就民事诉讼而言，一般审判权由普通管辖法院行使，该普通管辖法院下设三个法庭，配备四名法官，每年轮流由一名法官担任院长。该法院拥有民事案件第一审的全部审判权。而澳门高等法院则以第二审法院及审查法院的形式运作。该高等法院是主权回归前澳门等级最高的法院，由一名院长和四名法官组成，以全会或分庭的方式进行审判活动。在实行三审终审制的葡萄牙司法体系中，澳门高等法院虽然仅是第二审法院，但对澳门其他法院作出的裁判，当事人都可以直接上诉到高等法院。依照纲要法的规定，葡萄牙最高法院和最高行政法院对澳门地区的上诉管辖只限于纲要法未作规定的事宜，但这类事宜并不多见，故澳门高等法院对澳门地区绝大多数的案件实际上具有终审权。主权回归后的澳门特别行政区则设立三级法院，这三级法院的组建工作在主权回归前夕已完成。有鉴于此，新《法典》的相关条文中首次出现了“初级法院”、“中级法院”和“终审法院”的名称，以保证该《法典》在主权回归后与《基本法》中关于司法组织及民事诉讼的指导原则协调一致。

2、地域管辖

所谓地域管辖是指同级法院之间按地域划分审理第一审民事案件的权限。鉴于澳门地域狭小，每一审级均只有一个法院，故澳门法院的地域管辖在很大程度上就是澳门法院与其他法域或其他国家的法院之间划分审理第一审民事案件的权限，这种地域管辖实际上就是“涉外”地域管辖。新《法典》对地域管辖作了以下规定：

（1）、普通地域管辖

普通地域管辖是指按照当事人的所在地与其所在地法院的隶属关系确定的管辖。新《法典》第15条（澳门法院具管辖权之一般情况）可视为普通地域管辖的一般原则，该条规定：当出现下列任一情况时，澳门法院具管辖权：a）作为诉因的事实或任何组成诉因之事实发生在澳门；b）被告非为澳门居民而原告为澳门居民，前提是该被告在其居住地法院提出相同诉讼时，该原告得在当地被起诉；c）如不在澳门提起诉讼，有关权利将无法实现，且拟提起之诉讼在人或物方面与澳门存在任何应予考虑的连接点。这一条文中所指的“被告非为澳门居民”、“原告为澳门居民”的当事人之间的民事案件无疑属于涉外或涉及外法域的民事案件。

（2）、特殊地域管辖

特殊地域管辖是指根据诉讼标的特殊性与特定法院管辖的必要性所确定的管辖。新《法典》第16条（对于某些诉讼具管辖权之情况）规定，澳门法院对涉及履行债务、享益债权、抵押、船舶取得、共同海损理算、船舶碰撞、船舶救助、共有物分割、离婚、遗产继承、宣告破产等十二种案件具有管辖权。本文限于篇幅，恕不赘述这十二种诉讼管辖权的具体规定。

此外，新《法典》第17条（对于其他诉讼具管辖权之情况）规定，遇有下列情况，澳门法院具管辖权审理第16条或特定规定中未规定之诉讼，并且不澳门法院根据第15条行使管辖权，这些情况是：a）被告在澳门有住所或居所；b）被告无常居地，被告不能确定或下落不明，而原告在澳门有住所或居所；c）被告为法人，而其住所或主要行政机关，或分支机构、代办处、子机构、处或代表处位于澳门。这一条似乎可视为普通地域管辖一般原则的例外，又像是普通地域管辖一般原则和特殊地域管辖的补充。

3、专属管辖

根据新《法典》第20条（澳门法院之专属管辖）规定，澳门法院具管辖权审理下列诉讼：a）与位于澳门的不动产物权有关之诉讼；b）旨在宣告住所在澳门的法人破产或无偿还能力的诉讼。

除了上述三类管辖外，新《法典》还系统规定了“执行事宜上之管辖权”等。

（二）、澳门民事案件司法管辖权的延伸及变更

新《法典》第一卷第二编第二章对管辖权的延伸和变更问题作了专门规定，主要涉及以下几方面问题：

1、关于附随问题的管辖权

新《法典》第26条第1项规定：“对有关诉讼具管辖权之法院，亦具管辖权审理该诉讼中出现之附随事项以及被告作为防御所提出之问题。”

2、关于审理前的先决问题的管辖权

新《法典》第27条第1项规定：“如对诉讼标的之审理取决于对某一行政或刑事问题之裁判，而此裁判由澳门另一法院管辖，法官得在该管辖法院作出裁判前，中止诉讼程序，不作出裁判。”

3、关于反诉的管辖权

新《法典》第28条第1项规定：审理诉讼之法院得审理透过反诉所提出之问题，只要其对该等问题具管辖权。

4、关于排除及赋予审判权的协议

新《法典》第29条第1项规定：如出现争议之实体关系与一个以上之秩序有联系，当事人得约定何地之法院具管辖权解决某一争议或某一法律关系可能产生之争议。该条第2项规定：透过协议，得指定仅某地之法院具管辖权，或指定其他法院与澳门法院具竞合管辖权；如有疑问，则推定属竞合指定。

（三）、澳门民事司法管辖权的保障

新《法典》第一卷第二编第三章对管辖权的保障作了规定，主要涉及以下几方面的问题：

1、无管辖权问题

新《法典》第30至34条分别规定了无管辖权的情况、对管辖权提出争辩的正当性和适时性、对无管辖权作出审理的时间、无管辖权的效果以及就无管辖权所作裁判的效力等问题。

2、管辖权的冲突问题

新《法典》第35至38条分别规定了管辖权积极冲突和消极冲突的概念、解决管辖权冲突的请求及初端驳回当事人请求以及解决管辖权冲突的程序等问题。

四、澳门（涉外）民事案件司法管辖权制度的评价

由于众所周知的原因，澳门法律本地化的工作步履维艰，法律修订延宕多变，五大法典中四大法典的修订都历经数年，唯独包含一千二百八十四条的《民事诉讼法典》在一年多的时间完成了本地化。鉴于该法典修订时澳门正值主权回归的最后阶段，澳葡当局能注意法典与《基本法》相衔接，如有关各类法院的名称，突破了《澳门司法组织纲要法》等当时有效的法律的桎梏。法律翻译在不违反葡文本意的前提下也表现出相当大的灵活性。这一新《法典》有关（涉外）民事案件司法管辖权的规定既有成功之处，也有明显的不足，主要表现在以下几方面：。

第一，有关管辖权的规定较为细致，但体系尚欠完整。

新《法典》专门规范管辖权的第一卷第二编第一至第三章共二十六条、七十二项，不但规定了规范司法管辖权的法律、普通地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、执行事宜的管辖权，而且规定了有关管辖权延伸与变更的制度、管辖权的保障制度，并且对解决管辖权冲突的制度也作了详尽的规定，这与大陆法系国家注重系统化的法律传统是一脉相承的。但是，新《法典》对级别管辖和涉外民事案件的管辖权未作专门规定，使得澳门民事司法管辖权的体系存在明显的缺陷。

第二，确定管辖权的原则适应了当代世界各国不断扩大司法管辖权的趋势。

新《法典》将原告住所地（第15条b项）作为确定普通地域管辖的基本原则，并以争议的标的位于澳门（第16条c项、d项、f项、g项、h项、j项）作为确定特殊地域管辖权的原则，这类管辖根据被1968年签订于布鲁塞尔的《关于民商事案件管辖权和判决执行公约》（以下简称布鲁塞尔公约）和1988年签订于罗迦诺的《关于民商事案件管辖权和判决执行公约》（以下简称罗迦诺公约）以及欧洲一些国家的法学家称为“过分的管辖根据”。但这些管辖根据与当今多数国家民事诉讼法规定的管辖根据相比，并无明显不当或过分之处。

第三，个别制度的规定和条文处理与国际通行的做法不相一致。

新《法典》确定普通地域管辖的一般原则与各国通行的做法背道而驰，令人费解。该《法典》第15条（澳门法院具管辖权之一般情况）b项规定，澳门法院对“被告非为澳门居民而原告为澳门居民”的案件具有管辖权。这一条应视为澳门法院确定普通地域管辖的一般原则，即“被告就原告”原则。《法典》第17条（对于其他诉讼具管辖权之情况）a项却规定，澳门法院对“被告在澳门有住所或居所”的案件具管辖权。这一条的内容和条文处理应视为确定普通地域管辖的一般原则的例外情况，即“原告就被告”原则。然而，几乎所有国家的民事诉讼法以及上述布鲁塞尔公约、罗迦诺公约都将“原告就被告”原则作为地域管辖的一般原则，将“被告就原告”原则作为一般原则的例外情况。更有甚者，《法典》第17条还规定，澳门法院适用该条规定行使管辖权“不影响因第十五之规定而具有之管辖权”。这使得第15条和第17条的关系更加扑朔迷离。

第四，新《法典》对于行使管辖权的司法机关的分类具有超前性。

在澳门法律本地化的工作中，司法制度的本地化起步最晚，难度最大，在修订《民事诉讼法典》的过程中，规范司法制度的法律尚未完成本地化，审理（涉外）民事案件的法院只有具一般审判权的普通管辖法院和作为第二审的高等法院。新《法典》则一枝独秀，率先对与《基本法》确定的澳门特别行政区三审终审制相适应的三类法院的有关问题作出规定，体现了该《法典》的特征。

五、结语

当的卷轶即将翻开新的一页的重要时刻，经过本地化洗礼的澳门《民事诉讼法典》以崭新的面目展现在人们面前，尽管这部跨世纪的新法典在包括司法管辖权在内的诸方面还存在不足，有待在实践中逐步完善，但该法典的如期生效，为澳门民事诉讼制度的平稳过渡和顺利运转奠定了法律基础，具有悠久历史传统的葡式民事司法管辖权制度在新时代将焕发出勃勃生机。

注释：

[1]有关澳门法律本地化的进程及涉及的法律问题，参见拙文《论澳门法律本地化问题》，载《政法论坛》（政法大学学报）1999年第5期。

[2]参见王汉强、吴志良主编《澳门总览》，澳门基金会1994年出版，第160页；米健等编写《澳门法律》，澳门基金会1994年出版，第173页。

[3]同注1。

[4]有关澳门国际私法制度，参见拙文《澳门与中国内地现行冲突法之比较》，载澳门《法域纵横》杂志1998年特别号，第87－89页。

[5]在国际民事案件司法管辖权领域葡萄牙加入并延伸适用于澳门的国际公约主要有：1952年5月10日在布鲁塞尔签署的《关于船舶碰撞中民事管辖权若干规则的国际公约》；1954年3月1日在海牙签署的《民事诉讼程序公约》等。

[6]1961年葡萄牙《民事诉讼法典》第65条的规定，葡萄牙法院对下列情形之一的涉外民事案件行使管辖权：（1）根据葡国法律有关地域管辖的规定，应在葡国起诉的案件；（2）构成诉讼理由的事实发生在葡国；（3）被告为外国人，原告为葡国人的案件，但以被告所属国亦有同样规定为前提；（4）要提起的诉讼与葡国境内的人或物有密切关系，如不向葡国法院起诉，则有关权利难以实现的案件。该条文对专属管辖权也作了规定，葡萄牙法院对下列案件实行专属管辖：（1）有关不动产物权的诉讼，且该不动产位于葡国；（2）对某法人的破产宣告或无偿还能力宣告之诉，且该法人的总部设在葡国；（3）对有关工作关系之诉。

[7]参见《98澳门公共行政》，澳门政府行政暨公职司1998年2月出版，第29页。

[8]同上，第28页。

[9]参见《澳门的宪政制度及司法组织》，澳门政府法律翻译办公室1995年12月出版，第57页。