医疗问题及其解决方案范文篇1

为体现尊重和有效保障人权的精神,我国新刑诉法增加规定了“刑事强制医疗”的特别程序,首次将对依法不负刑事责任的精神病人⑴的强制医疗这一涉及公民人身自由的重大问题纳入诉讼程序,由法院进行裁决,检察机关对刑事强制医疗的决定和执行活动实行法律监督,体现了“只有法院或法官才能决定剥夺公民自由”的现代司法精神,可谓是我国法治进程中的一项重大进步。但是,经过一年多的实施,从目前实践执行情况看,由于新刑诉法只对刑事强制医疗程序作了框架性规定(只有5个条文),有关司法解释对刑事强制医疗程序的规定也较为原则,许多程序性问题都缺乏具体明确的规定,导致实践执行中遇到许多问题,检察机关也无法进行有效的法律监督,影响了刑事强制医疗程序的贯彻执行,导致其难以发挥其应有的作用。因此,完善刑事强制医疗的有关程序及检察机关相应的法律监督制度,对于保证刑事强制医疗程序的有效执行,切实保障人权,无疑具有重要的现实意义。

一、刑事强制医疗的启动程序

刑事强制医疗的启动程序,是对符合刑事强制医疗条件的精神病人适用刑事强制医疗的首要程序,也是保障人权的关键程序。我国刑诉法对此作了明确的规定,即《刑事诉讼法》第285条规定:“公安机关发现精神病人符合强制医疗条件的,应当写出强制医疗意见书,移送人民检察院。对于公安机关移送的或者在审查过程中发现的精神病人符合强制医疗条件的,人民检察院应当向人民法院提出强制医疗的申请。人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的,可以作出强制医疗的决定。对实施暴力行为的精神病人,在人民法院决定强制医疗前,公安机关可以采取临时的保护性约束措施。”根据该规定,公安机关、检察机关和法院都可以启动刑事强制医疗程序。具体来说,启动刑事强制医疗程序的方式有以下三种:一是公安机关移送并采取保护性约束措施。即公安机关发现精神病人符合刑事强制医疗条件的,应当制作强制医疗意见书,移送人民检察院审查,从而启动刑事强制医疗程序。关于刑事强制医疗的条件,我国《刑事诉讼法》第284条规定:“实施暴力行为,危害公共安全或者严重危害公民人身安全,经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人,有继续危害社会可能的,可以予以强制医疗。”可见,启动刑事强制医疗程序应当同时具备以下三个条件:其一,实施了暴力行为。即行为人实施了杀人、伤人等危害公共安全或者严重危害公民人身安全的行为。其二,行为人为精神病人。即经过司法鉴定行为人为不负刑事责任的精神病人。其三,仍具有人身危险性。即根据行为人的精神状况,其仍具有继续实施暴力行为危害社会的可能性。公安机关启动刑事强制医疗程序后,对于实施暴力行为的精神病人,在人民法院决定强制医疗前,公安机关可以采取临时的保护性约束措施。二是检察机关提出申请。即人民检察院在审查过程中发现精神病人符合刑事强制医疗条件的,向人民法院提出强制医疗的申请,从而启动刑事强制医疗程序。三是法院自行决定。即人民法院在审理案件过程中发现被告人符合刑事强制医疗条件的,可以自行决定启动刑事强制医疗的审理程序。由于刑事强制医疗是对犯罪精神病人以约束医疗为目的的社会性强制预防措施,因而不宜以诉讼的方式进行。公安司法机关以移送、申请、决定的方式启动刑事强制医疗程序,更能体现刑事强制医疗对精神病人和社会安全的双重关切。

为了保证刑事强制医疗程序的正确适用,对于公安机关和法院启动刑事强制医疗程序的活动,检察机关应当进行法律监督。但从目前司法实践看,启动刑事强制医疗程序和法律监督遇到以下几方面的突出问题:第一,对刑事强制医疗程序的启动目的存在不同认识。刑事强制医疗程序的启动目的决定着整个刑事强制医疗程序的适用以及刑事强制医疗的执行,因而是刑事强制医疗程序的根本。关于刑事强制医疗程序的启动目的,目前实践中存在不同的认识,有的人认为,由于刑事强制医疗适用的对象是缺乏刑事责任能力的精神病人,对其加以刑罚是无意义的,因而刑事强制医疗程序设置的目的不是对精神病人已实施危害行为的惩罚,而是预防其重新犯罪,更重要的是对精神病人进行治疗,改善其精神状况、使其回归社会,因而刑事强制医疗程序的目的重在保障人权。也有的人认为,刑事强制医疗程序作为一种特殊的刑事诉讼程序规定在我国刑事诉讼法中,其目的与普通刑事诉讼程序一样,在于惩罚犯罪(保卫社会安全)和保障人权,因为刑事强制医疗程序不仅可以防止涉案精神病人再次危害社会,而且可以对其进行治疗,保护其合法权利,即刑事强制医疗程序具有保卫社会安全和保障人权的双重目的,二者同等重要,正如有学者指出的那样,在刑事强制医疗程序中,医疗精神病人与保卫社会安全的地位大致相同。⑵还有的人认为,我国刑事强制医疗程序虽然兼具保卫社会安全和治疗精神病人的双重目的,但更侧重于保卫社会安全,因为我国刑事强制医疗的有关程序规定得比较简单,这使得刑事强制医疗的申请很少受到真正的挑战,从而可以快速地将精神病人从社会中隔离出去;同时,以“对社会和他人构成危险”的精神病人作为刑事强制医疗的对象,而不包括可能自杀、自残的精神病人,以“不具有人身危险性”作为解除刑事强制医疗的条件,更体现了该程序以保卫社会安全为重心。⑶由于对刑事强制医疗的启动目的存在不同认为,导致实践中出现不同的做法,甚至出现“假精神病”和“被精神病”等现象。⑷

第二,对刑事强制医疗适用条件和对象存在不同理解。在实践中,对实施暴力行为的精神病人是否有

“继续危害社会可能”这一条件,由于缺乏具体明确的标准,实践中难以把握,往往造成检法两家认识不一,导致检察机关提出的强制医疗申请得不到法院的支持。同时,由于法律规定的刑事强制医疗只适用于实施暴力行为或者严重危害公民人身安全的精神病人,但对于大案不犯,小案不断,或者实施轻伤害、抢夺等其它侵害人身权利、财产权利、社会秩序等但没有造成死亡、重伤结果的精神病人,是否适用刑事强制医疗也存在不同的理解。甚至有人认为,我国新刑诉法规定得太严格,没有将限制刑事责任能力的精神病人和无受审能力的精神病人以及服刑期间患精神病的人,纳入适用刑事强制医疗的对象,显然是不合理的。⑸第三,是否应当撤销原案件或者对原案件作出裁判不明确。公安机关和法院启动刑事强制医疗程序时,存在如何将刑事案件转化为刑事强制医疗案件的问题,即公安机关将刑事案件转化为刑事强制医疗案件时,是否应当撤销原刑事案件;法院将审理的刑事案件转化为刑事强制医疗案件时,是否需要对被告人作出不负刑事责任的判决。我国法律和司法解释对此均没有明确规定,导致实践中各地做法不同,检察机关对此也无法进行法律监督。

第四,临时保护性措施的有关内容不明确。临时保护性措施是公安机关在法院决定刑事强制医疗之前对实施暴力行为的精神病人所采取的一种临时性约束措施,我国《公安机关办理刑事案件程序规定》第333、334条对此作了规定,但对临时保护性措施的具体内容、执行责任等却缺乏具体的规定,导致实践执行中做法不一。有的地方公安机关将涉案精神病人交由医院或精神病医院采取临时保护性措施,有的地方公安机关则交由看守所采取临时保护性措施。⑹有的地方公安机关只进行看管和约束,有的地方公安机关则采取类似拘留措施,如带手铐、关禁闭等,有的地方公安机关则交由精神病医院进行治疗。关于执行临时保护性措施的责任,有的地方主要由公安机关承担责任,有的地方由医院或精神病医院承担主要责任,有的地方则由公安机关和医院或精神病医院共同承担责任。由于责任不清,实践中有的地方出现公安机关已启动临时保护性措施,将涉案精神病人交由医院执行,但涉案精神病人家属未经公安机关同意自行与医院协商就将精神病人带离出院的现象,检察机关对此应当如何进行法律监督也于法无据。

为了有效规范公安机关和法院启动刑事强制医疗程序的活动,加强检察机关的法律监督,建议从以下几方面完善有关的启动程序和法律监督制度:

首先,应当明确我国刑事强制医疗程序具有保卫社会安全和保障人权的双重目的。为了保证我国刑事强制医疗程序得以正确启动,应当明确我国刑事强制医疗程序的目的。我们认为,我国设立刑事强制医疗程序,具有保卫社会安全和保障人权的双重目的,二者同等重要。这是因为:我国刑事诉讼法的目的是惩罚犯罪和保障人权并重,作为刑事诉讼法中的一种诉讼程序,刑事强制医疗程序也必然应当贯彻刑事诉讼法的目的。虽然刑事强制医疗程序具有一定的特殊性,主要体现在适用对象、条件和具体程序等方面,但其遵循的基本原则和基本诉讼程序,都与普通刑事诉讼程序一样,我国最高人民法院制定的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第539条明确规定:“审理强制医疗案件,本章没有规定的,参照适用公诉案件第一审普通程序和第二审程序的有关规定。”由此可见,刑事强制医疗程序在基本问题上与刑事普通程序一样,没有其特殊性。同时,根据我国《刑事诉讼法》第284条的规定,启动刑事强制医疗程序的条件之一是“有继续危害社会可能”,这体现了刑事强制医疗程序保卫社会安全的目的,同时法律还规定,具备上述条件的,不是必须启动刑事强制医疗程序,对行为人进行刑事强制医疗,而是“可以予以强制医疗”,即对行为人是否启动刑事强制医疗程序,是否对其进行刑事强制医疗,还要考虑精神病人及其家庭情况等因素,这体现了刑事强制医疗程序保障人权的目的。可见,我国法律关于刑事强制医疗程序的规定,体现了保卫社会安全和保障人权双重目的。为了保证实践中能够正确启动刑事强制医疗程序,建议我国司法解释对刑事强制医疗程序的目的作出明确规定,并对“可以予以强制医疗”作出明确的解释,比如精神病人家庭有条件且愿意对其进行治疗,又得到案件被害人原谅的,可以不对其启动刑事强制医疗程序等。关于法律监督制度,我们建议,我国司法解释应当明确检察机关对刑事强制医疗启动程序进行监督的重点。从目前实践看,检察机关监督的重点应当是启动刑事强制医疗程序的目的是否仅限于保卫社会安全而忽视人权保障,如果发现公安机关仅出于保卫社会安全的目的,对不符合刑事强制医疗条件的人员启动刑事强制医疗程序或者进行强制医疗的,检察机关应当及时提出纠正意见或者不向法院提出刑事强制医疗的申请,以有效防止“假精神病”和“被精神病”现象的发生。

其次,应当细化和明确刑事强制医疗适用的条件和对象。针对目前实践中存在的问题,建议我国司法解释对“有继续危害社会可能”这一有争议的条件作出明确解释,同时对“实施暴力危害公共安全或者严重危害公民人身安全”的具体罪名作出明确规定,并对“严重”的标准作出明确的解释,以便实践操作。关于刑事强制医疗程序的适用对象,我们认为,刑事强制医疗涉及对公民人身自由的限制,在适用上必须审慎,毕竟医疗性强制方法不是刑罚方法,而是一种同限制公民自由有关的国家强制方法。因此,新刑诉法在表达上用了“可以”一词,而非“必须”,这意味着即使是符合条件的无刑事责任能力的精神病人也并非当然地进行强制医疗。如果出于社会防卫的需要,将限制刑事责任能力的精神病人和实施一般犯罪行为的无刑事责任能力精神病人等也纳入刑事强制医疗的范围,我国现有的司法资源和强制医疗机构将难以承受,⑺也会将应当由病人家属或监护人承担的责任转嫁给社会。此外,由于刑事强制医疗程序作为一种新程序刚刚实施,有关程序尚不完善,且缺乏实践经验,如果将刑事强制医疗程序的适用对象放宽,难免会出现“被精神病”的现象,甚至会使少数犯罪嫌疑人因此逃避法律的制裁。因此,根据我国目前的条件,新刑诉法规定的刑事强制医疗程序的适用对象是合理的,检察机关在对公安机关移送和人民法院自行决定的刑事强制医疗案件进行监督时,应当严格监督刑事强制医疗程序的适用对象是否符合法律规定。关于法律监督制度,建议明确检察机关有权对公安机关、法院启动刑事强制医疗程序是否符合法律规定的条件进行法律监督,重点应当监督以下内容:一是刑事强制医疗的客观条件,即行为人是否实施了暴力犯罪或严重危害公共安全、严重危害公民人身安全的犯罪。二是刑事强制医疗的医学条件,即行为人是否经过公安机关委托的司法精神病鉴定机构认定为无刑事责任能力,同时应附有司法精神病鉴定报告书。其中,应当特别审查鉴定机构是否具有精神病鉴定的资质,是否是省级人民政府指定的医院、是否接受了公安机关的正式委托、鉴定程序是否合法规范、鉴定意见是否有合理依据等。三是刑事强制医疗的主观条件,即行为人是否有继续危害社会的人身危险性,如果经过初步治疗已经有效控制其行为的,则不必进行刑事强制医疗。对行为人进行刑事强制医疗必须是唯一、最适合的选择,不允许有其他更好的选择。

再次,应当明确启动刑事强制医疗程序前应当撤销原刑事案件或者对原被告人作出不负刑事责任的判决。根据法律规定,刑事强制医疗程序的启动应当以不追究行为人刑事责任为基础,即行为人应当是精神病人。但要确定行为人是否为精神病人,则需要进行精神病鉴定。在精神病鉴定确定以前,行为人是作为普通刑事案件的犯罪嫌疑人或被告人,一旦鉴定确定行为人为精神病人,公安机关或法院就应当将普通刑事案件转化为刑事强制医疗案件,这时就应当对原普通刑事案件作出结束处理。否则,公安机关或法院就不能按照刑事强制医疗程序处理案件。因此,我们建议,我国司法解释应当明确规定,在侦查阶段公安机关启动刑事强制医疗程序之前,应当先决定撤销原刑事案件;在审判阶段法院决定启动刑事强制医疗程序之前,应当先对原案被告人作出不负刑事责任的判决。同时,应当明确规定,检察机关有权对公安机关和法院启动刑事强制医疗程序的活动是否符合法律规定进行法律监督,以防止公安机关在没有撤销原刑事案件或法院没有对原被告人作出判决的情

况下,任意启动刑事强制医疗程序,对犯罪嫌疑人和被告人采取约束措施,侵犯其合法权益。在实践中,由于检察机关无法及时获知刑事强制医疗程序的启动情况,对公安机关采取的约束措施以及久拖不决的办案活动无法进行监督,因而建议公安机关在启动刑事强制医疗程序后,应当及时告知检察机关,以便其进行法律监督。同时,如果检察机关发现公安机关应当启动刑事强制医疗程序而不启动的,可以要求公安机关书面说明不启动的理由。经审查,认为公安机关不启动理由不能成立的,应当通知公安机关启动刑事强制医疗程序。最后,应当明确临时保护性措施的具体内容。根据法律规定,只有刑事强制医疗程序启动后,才能对涉案精神病人采取临时保护性措施。针对实践中存在的问题,为了保证临时保护性措施的正确适用,我们建议司法解释对临时保护性措施的有关内容和执行责任等作出明确规定。关于执行主体,司法解释应当规定,在什么情况下公安机关应当自行采取临时保护性措施,必要时可以将涉案精神病人送精神病医院进行治疗,并应当对“必要时”作出明确解释,主要包括涉案精神病人受伤需要及时进行治疗或者急需药物控制情绪的一些情况。关于临时保护性措施的内容,应当包括必要的看管措施、防护性约束措施和临时性治疗措施。为了保证刑事强制医疗程序的顺利进行,防止涉案精神病人继续实施暴力行为危害社会,对其采取必要的看管和防护性约束措施为各国通例,主要分为一般性强制措施和留置鉴定措施。前者与刑事诉讼法所规定的强制措施相同,如逮捕、拘留、监视居住等;后者则是将涉案精神病人送人专门的精神病医院或适当处所,以对其精神状态和身体情况进行观察。⑻关于执行责任,应当明确规定公安机关和精神病医院共同承担临时保护性措施的执行责任,精神病医院承担具体执行责任,公安机关承担监管责任。关于检察机关的法律监督,应当明确规定检察机关有权对公安机关和精神病医院采取临时保护性约束措施是否适当进行监督,检察机关应当重点监督公安机关和精神病医院对涉案精神病人采取的保护性约束措施、临时性治疗措施是否合适。保护性约束措施不是强制措施和强制医疗,公安机关和精神病医院不能以强制措施、强制医疗代替保护性约束措施,更不能对涉案精神病人进行体罚、虐待和滥用药物等,检察机关一旦发现类似行为,应当及时提出纠正意见。同时,如果检察机关发现公安机关和精神病医院应当采取临时保护性措施(包括治疗措施)而未采取的,应当建议其采取临时保护性措施。

二、刑事强制医疗的决定程序

刑事强制医疗的决定程序,是法院审理刑事强制医疗案件并决定对涉案精神病人是否适用刑事强制医疗的有关程序。我国刑诉法对此作了明确的规定,例如《刑事诉讼法》第285条第1款规定:“根据本章规定对精神病人强制医疗的,由人民法院决定。”第286条规定:“人民法院受理强制医疗的申请后,应当组成合议庭进行审理。人民法院审理强制医疗案件,应当通知被申请人或者被告人的法定人到场。被申请人或者被告人没有委托诉讼人的,人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律帮助。”根据上述规定,刑事强制医疗只能由人民法院作出,并要经过审理程序才能作出。虽然刑事强制医疗不是刑罚,但由于刑事强制医疗涉及对公民人身自由的限制和剥夺,其与刑罚的强制程度无异,甚至比刑罚的强制程度更为严厉,因而在刑事强制医疗的决定程序上确定由法院通过合议庭审理的方式,体现了对人权的尊重,也可以有效防止公权的恣意滥用,特别是可以防止由行政机关来决定强制医疗模式所存在的诸多弊端,正如凯尔森所言:“法院的实际组织和程序提供了比行政机关的组织和程序更强的合法性保证。这无疑是为什么人们认为有必要将那些与行政职能联系的司法职能交付法院的理由。”⑼虽然决定刑事强制医疗的审理程序不同于一般刑事诉讼的审理程序,但为了体现与行政审批程序的不同,我国决定刑事强制医疗的审理程序遵守了刑事诉讼程序的一些基本原则,如直接言词原则、强制辩护原则、平等参与原则、比例原则、司法救济原则等,以实现以程序公正来保证刑事强制医疗决定公正的目的。

但从目前实践来看,我国刑事强制医疗决定程序在执行中主要遇到以下问题:第一,刑事强制医疗案件是否公开审理。我国刑诉法规定,对涉及国家秘密或者个人隐私的案件、未成年人犯罪案件,一律不公开审理;对涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,也可以不公开审理。但是刑事强制医疗案件是否属于涉及个人隐私的案件,我国刑诉法和司法解释均没有明确规定,导致实践中无章可循,出现执法不统一的现象,检察机关也无法对其进行法律监督。

第二,刑事强制医疗案件的被害人及其近亲属是否应当参与该案件的审理活动。刑事强制医疗案件的审理活动是确定行为人是否为精神病人、是否需要负刑事责任以及是否需要对其采取刑事强制医疗的关键程序,应当有诉讼双方当事人参与法院的审理活动,但是我国法律和司法解释只规定了被申请人及其法定人可以参与法庭审理活动,对于案件被害人及其近亲属是否能够参与案件的审理活动,以及他们是否可以委托诉讼人参与诉讼,我国刑诉法和司法解释均未作出明确规定,从而导致实践中各地做法不一,检察机关无法对其进行法律监督。

第三,刑事强制医疗案件的被害人及其法定人、近亲属是否可以提起刑事附带民事诉讼。在刑事强制医疗案件的审理过程中,案件被害人及其法定人、近亲属为了维护自己的合法权益,是否可以向法院提起刑事附带民事诉讼,我国法律和司法解释均没有明确规定,导致实践中各地做法不一,有的地方允许被害人等提起刑事附带民事诉讼,有的地方则要求被害人等在刑事强制医疗决定后另行提起刑事附带民事诉讼。

第四,鉴定人和医学专家是否应当参与刑事强制医疗案件的审理活动。从刑事强制医疗案件的审理情况来看,申请人和被申请人的法定人及其律师,对案件的基本事实和涉案精神病人的精神病鉴定往往没有异议,庭审争议的焦点主要集中在“刑事强制医疗的必要性”问题上。这是一个专业问题,需要医学专家进行判断,是否应当要求鉴定人和医学专家出庭,我国法律和司法解释都没有明确规定,导致实践中做法不一,检察机关也无法进行法律监督。

为了保证法院能够正确地作出刑事强制医疗决定,针对目前实践中存在的问题,我们建议从以下几方面完善刑事强制医疗的决定程序和相关的法律监督制度:

首先,明确刑事强制医疗案件原则上不公开审理。从实践来看,刑事强制医疗案件的涉案精神病人及其亲属对患精神病往往会有较强的病耻感,一般不愿意让他人知道,担心会影响患者的就学、就业及婚姻家庭生活等,甚至可能遭到社会的歧视,因而这是一个涉及个人隐私的问题,应当认为患精神病属于刑诉法规定的个人隐私的范围。为了有效保护精神病人及其家属的利益,建议我国司法解释应当明确规定,刑事强制医疗案件属于涉及个人隐私的案件,法院审理刑事强制医疗案件,应当组成合议庭,不公开审理。但是,被申请人、被告人的法定人请求公开审理的,并经法院审查同意的除外。检察机关应当对法院审理刑事强制医疗案件的活动进行法律监督,如果发现法院违反不公开审理原则的,应当向法院提出纠正意见。

其次,明确刑事强制医疗案件的被害人及其近亲属应当参与该案件的审理活动。法院审理刑事强制医疗案件时,涉及到查明犯罪事实、涉案精神病人是否患有精神病、是否需要对其采

取刑事强制医疗等问题。如果案件被害人及其近亲属作为利害关系人不参与审理活动,不仅不利于查明案件事实,维护其合法权益,而且不利于法院作出正确的决定,即使法院作出正确的决定,也可能导致被害人及其近亲属的申诉,造成诉讼资源的浪费,甚至会出现反复申诉或过激行为,引发新的社会矛盾。因此,从及时正确处理案件、有效保护被害人及其近亲属合法权益的角度考虑,建议我国司法解释明确规定,法院审理刑事强制医疗案件,应当及时通知被害人及其法定人参与诉讼,充分听取其意见。检察机关应当对法院的审理活动进行法律监督,如果发现法院没有及时通知被害人及其法定人参与诉讼的,应当及时向法院提出纠正意见。再次,明确刑事强制医疗案件的被害人及其法定人、近亲属可以提起刑事附带民事诉讼。从实践来看,刑事强制医疗案件是由行为人犯罪行为引起的一种特殊案件,通常是由普通刑事案件转化而来,作为受同一犯罪行为侵害的被害人及其法定人、近亲属,为了维护其合法权益,无论是在普通刑事诉讼活动中,还是在类似于刑事诉讼的刑事强制医疗程序中,都应当有权提起赔偿请求。因此,建议司法解释明确规定,在刑事强制医疗案件审查、审理过程中,被害人及其法定人、近亲属有权提起刑事附带民事诉讼,司法机关应当及时告知其享有该项权利。检察机关如果发现法院没有及时告知被害人及其法定人、近亲属有权提起刑事附带民事诉讼的,或者没有及时通知已提起刑事附带民事诉讼的被害人及其法定人、近亲属参与审理活动的,应当及时提出纠正意见。

最后,明确法院可以要求鉴定人或医学专家参与刑事强制医疗案件的审理活动。为了有效帮助法院审查涉案精神病人的精神鉴定意见是否真实可靠,是否存在“刑事强制医疗的必要性”,从而作出正确的决定,应当有精神病方面的专家参与审理活动,为此我们建议司法解释应当明确规定,在刑事强制医疗案件的审理过程中,如果案件当事人或者辩护人、诉讼人对鉴定意见有异议,法院认为鉴定人有必要出庭的,应当通知鉴定人出庭作证。在审理刑事强制医疗案件时,法院也可以邀请精神病专家担任人民陪审员。经当事人或者辩护人、诉讼人的申请,法院也可以要求有关专家证人出庭作证。检察机关对法院的审理活动应当进行法律监督,如果发现法院或者审判人员违反程序规定或者作出的强制医疗决定不当的,应当及时提出纠正意见。

三、刑事强制医疗的执行程序

刑事强制医疗的执行程序,是对被刑事强制医疗的人进行刑事强制医疗以及解除刑事强制医疗的有关程序。我国刑诉法对此作了明确的规定,即《刑事诉讼法》第288条规定:“强制医疗机构应当定期对被强制医疗的人进行诊断评估。对于已不具有人身危险性,不需要继续强制医疗的,应当及时提出解除意见,报决定强制医疗的人民法院批准。被强制医疗的人及其近亲属有权申请解除强制医疗。”根据该条规定,刑事强制医疗的执行主要由强制医疗机构和人民法院负责。其中,强制医疗机构负责对被刑事强制医疗人的强制医疗和强制管束。由于被刑事强制医疗人患有严重的精神性疾病,导致大脑功能失调而出现认识、情感、意志和行为的精神活动出现不同程度的障碍,⑽对这种丧失理智而无刑事责任能力的人而言,刑事强制医疗的目的就是在有效监管、防止其继续危害社会的同时,积极对其病情加以治疗和控制,继而恢复其理性神智,因而刑事强制医疗的执行包括药物治疗和强制管束两方面内容。人民法院负责被刑事强制医疗人的交付执行和解除对其的刑事强制医疗,即人民法院应当及时将被刑事强制医疗人交付给强制医疗机构予以执行;对已不具有人身危险性,不需要继续刑事强制医疗的,在强制医疗机构提出解除意见或者有关人员申请解除刑事强制医疗的情况下,人民法院应当及时审查并作出是否解除刑事强制医疗的决定。

从目前实践来看,刑事强制医疗的执行并不理想,主要遇到以下几方面的问题:第一,刑事强制医疗机构不明确且数量不足。刑事强制医疗机构是有权对被刑事强制医疗人进行强制医疗的专门机构,法律应当有明确的规定,但从目前情况看,我国法律和司法解释对刑事强制医疗机构均没有明确规定,导致实践中刑事强制医疗执行的混乱。有安康医院⑾的地方,一般将刑事强制医疗交由安康医院执行;没有安康医院的地方,有的将刑事强制医疗交由精神病医院执行,有的则交由普通医院执行,或者分别交由精神病医院和普通医院执行。对于这些不同的做法,检察机关无法进行法律监督。由于执行刑事强制医疗需要专门的地方、设备和专业人员,而安康医院长期投入与建设不足,精神病医院和普通医院也没有足够的病房和专业人员,其收容与治疗能力都十分有限,难以有效执行刑事强制医疗,导致一些刑事精神病人得不到及时有效的治疗,难以实现刑事强制医疗的目的。

第二,刑事强制医疗的有关经费难以解决。由于我国目前肇事的精神病人较多,对精神病人的刑事强制医疗又需要较长的时间,因而刑事强制医疗的有关费用通常很高。刑事强制医疗的费用一般包括住宿费、伙食费、医药费和诊断费,这些费用由谁承担,法律应当有明确的规定。但是,目前我国法律和司法解释都没有对此作出明确规定,导致实践中刑事强制医疗经费难以解决。从实践来看,刑事强制医疗的费用通常先由医院垫付,然后医院从精神病人医保途径报销一部分刑事强制医疗费用,如果精神病人符合民政救助条件的,医院可以再从救助金途径报销一部分刑事强制医疗费用,剩余的费用则只能由医院承担。有的地方公安机关也支付部分刑事强制医疗费用,有的地方则要求精神病人家属支付部分刑事强制医疗费用(一般是精神病人家属要求较好治疗所产生的费用)等。由于刑事强制医疗费用不能及时解决,影响了精神病医院和普通医院收治刑事强制医疗精神病人的积极性,造成对精神病人刑事强制医疗的不及时和不充分,甚至缺乏必要的治疗。对于这些情况,检察机关无法进行法律监督。

第三,解除刑事强制医疗的程序不统一。解除刑事强制医疗程序是结束刑事强制医疗的必有程序,我国法律和司法解释对提出和申请解除刑事强制医疗的主体、条件、时间等作了明确规定,并规定对于刑事强制医疗机构提出解除强制医疗意见,或者被刑事强制医疗的人及其近亲属申请解除刑事强制医疗的,人民法院应当组成合议庭进行审查,并在一个月内作出处理决定。但是,对于法院如何组成合议庭、采取何种方式进行审查,都没有明确的规定,导致实践中出现不同的做法,有的法院由原合议庭进行审查,有的法院则另行组成合议庭进行审查;有的法院采取书面审查,有的法院则采取开庭的方式进行审查！等。

为了保证刑事强制医疗决定的及时有效执行,切实保障被刑事强制医疗人的合法权利,针对目前实践中存在的问题,我们建议从以下几方面完善刑事强制医疗的执行程序和相关的法律监督制度:

首先,明确并扩建刑事强制医疗机构。刑事强制医疗机构是负责精神病人刑事强制医疗的专门机构,其数量多少和医治水平高低直接影响着刑事强制医疗的效果,进而影响着法院决定刑事强制医疗的多少。要解决目前刑事强制医疗机构不明确和数量不足的问题,建议我国司法解释或者行政法规对我国刑事强制医疗机构作出明确具体的规定,目前可以将安康医院和部分精神疾病医院(专门的精神病医院和普通的精神病医院)作为刑事强制医疗机构,公安机关可以按照刑事精神病人病情的严重程度及其造成社会危害的严重程度,分别决定送往安康医院、专业的精神病医院或者普通的精神病医院进行治疗和管护。为了保证对被刑事强制医疗人的统一收治,政府应当加大对安康医院的建设,争取在不远的将来每一个地级市都有一家安康医院,这时可以只规定安康医院为刑事强制医疗机构。同时,我国司法解释应当明确规定,检察机关负责对公安机关的交付执行活动和刑事强制医疗机构的执行活动进行法律监督。对于公安机关交付执行活动的监督主要包括公安机关是否及时交付执行、是否按照规定将被刑事强制医疗人交由刑事强制医疗机构执行、交付执行时是否有法院生效的刑事强制医疗决定书和刑事强制医疗执行通知书等材料。如果检察机关发现公安机关的交付执行

活动存在违法行为的,应当及时提出纠正意见。对于刑事强制医疗机构⑿执行活动的监督主要包括以下内容:一是收治活动是否依法进行。即被刑事强制医疗人入院是否有法院生效的刑事强制医疗决定书和刑事强制医疗执行通知书,是否是刑事强制医疗决定书上所载明的被刑事强制医疗人(即姓名、性别等身份基本情况是否相符),是否携带违禁或、管制物品入院,是否有公安机关移送的送达文书及签名,是否进行入院登记并分配住院区和医治医生,是否存在拒绝收治的情形等。二是治疗和监管活动是否适当。即是否对被刑事强制医疗人采取了适当的医学治疗,技术是否规范,是否使用了安全有效的药物,是否实施了法律禁止使用的治疗方法,是否对被刑事强制医疗的人开展医学试验性临床医疗或非人道性治疗,是否非经批准对其实施精神外科手术或电震疗法,是否对被刑事强制医疗人采取体罚、虐待、侮辱、歧视性措施或手段,对被刑事强制医疗人采取的约束、隔离等措施是否超过必要限度或对其人身造成伤害,是否采取充分有效的措施防止被刑事强制医疗人自杀、自残或脱管、逃跑,是否充分保障被刑事强制医疗人的日常生活需要,是否尊重其通讯和会见探访者等权利并如实将治疗情况告知本人或者其监护人,是否根据新《刑事诉讼法》第288条的规定“定期对被强制医疗的人进行诊断评估”,评估报告是否经医院精神病医生委员会同意并及时长期归档保存等。检察机关如果发现执行活动存在违法行为的,应当及时提出纠正意见。其次,明确由谁来承担刑事强制医疗经费。为了切实解决实践中刑事强制医疗经费难的问题,保证刑事强制医疗决定得到及时有效执行,我国法律和司法解释应当对刑事强制医疗费用的承担作出明确的规定。根据我国《刑法》第18条的规定,精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任,但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候,由政府强制医疗。根据我国新刑诉法的规定,刑事强制医疗程序是一种特殊的刑事诉讼程序,刑事强制医疗决定是由法院代表国家作出的一种强制决定。由此可见,对精神病人进行刑事强制医疗是国家的一种强制行为,其费用应当由国家来承担。因此,建议我国法律或司法解释明确规定,刑事强制医疗费用由国家负担。在刑事强制医疗经费的具体落实上,各级政府应当单独编制刑事强制医疗经费预算,同时也可以鼓励社会统筹,各地政府应当对刑事强制医疗经费实行统一拨付、分级管理,确保刑事强制医疗经费足额及时到位,以保障刑事强制医疗救治措施得到及时实施,使被刑事强制医疗人能够早日回归社会。同时,我国司法解释应当明确规定,检察机关对刑事强制医疗经费的使用情况应当进行法律监督,以保证国家刑事强制医疗经费得到正确合理的使用。从实践来看,检察机关对刑事强制医疗经费的监督,主要包括以下三方面的内容:一是刑事强制医疗经费是否及时足额拨付。从我国目前经济发展情况看,国家有能力为刑事强制医疗的精神病人负担满足基本刑事强制医疗的经费,为此国家应当通过调研和财政预算,确定每年的刑事强制医疗费用,对此应当有相应的法律或者行政法规予以明确规定。刑事强制医疗费用由各级政府的公安机关负责管理和拨付,公安机关应当根据被刑事强制医疗人的数量,定期向刑事强制医疗机构拨付足额的刑事强制医疗费用。检察机关应当监督公安机关是否及时足额向强制医疗机构拨付刑事强制医疗经费,如果发现公安机关没有按照规定及时足额拨付刑事强制医疗经费的,应当提出纠正意见。二是刑事强制医疗经费是否正确合理使用。刑事强制医疗经费是医治被刑事强制医疗人的根本保证,是国家的经费,必须正确合理使用。为此建议我国法律或者司法解释明确规定,刑事强制医疗机构对于国家拨给的刑事强制医疗经费,必须正确合理使用,必须实行专款专用,不得挪用。检察机关对于强制医疗机构是否正确合理使用刑事强制医疗经费进行法律监督,如果发现强制医疗机构没有按照有关规定使用刑事强制医疗经费,或者挪用刑事强制医疗经费的,应当及时提出纠正意见。三是刑事强制医疗机构是否向被刑事强制医疗的精神病人家属“强行”索要刑事强制医疗费用。一般来说,国家只能拨付满足基本治疗的刑事强制医疗费用,实践中如果精神病人家属自愿要求更好的治疗,在条件允许的情况下,可以满足其要求,但其费用应当由精神病人家属负担。强制医疗机构不能对此提出强行要求,更不能将基本治疗当作更好的治疗,要求精神病人家属负担有关费用。检察机关如果发现强制医疗机构“强行”要求精神病人家属支付刑事强制医疗费用的,应当及时提出纠正意见,以切实保护精神病人及其家属的合法权利。

医疗问题及其解决方案范文篇2

最高法院民一庭负责人在其答记者问中为了论证最高法院规定的区分两类案件分别适用法律的审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则的合法性和合理性而提出的法律根据论(条例是体现国家关于医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策的专门处理医疗事故及其赔偿问题的行政法规;作为行政法规的条例不可能违反民法通则的基本精神。所以，法院审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例，不应当适用民法通则)和政策根据论(条例为了实现兼顾的政策目的而对医疗事故赔偿作出的限制性规定反映了医疗行为的高度风险性、医疗行业的公共福利性、医疗机构负担能力的有限性和经济发展水平的有限性等事实，具有合理性。所以，优先适用条例审理医疗事故赔偿案件的原则是正确的)都是不妥当的。其法律根据论，误解了条例的赔偿规定的法律性质和法律意义，忽视了宪法所规定的立法权和行政权的关系以及体现了法治原则和民主政治原则的立法制度，缺乏对立法法关于立法权限分配规定的正确理解；无视宪法所规定的、立法法所确认的法律的效力高于行政法规的基本原则，误解了特别法优先适用的原则；无视宪法和立法法所确立的为了保障宪法的最高性和国家法制的统一的制定法审查制度的重要现实意义，在事实上否定了立法法赋予最高法院法规审查请求权的现实必要性。其政策根据论，或者对有关事实的认定本身存在明显的片面性，不能反映事实真相，或者所依据的有关事实不具有立法事实的性格，不能成为制定统一的赔偿标准的依据，或者推论明显不合理。以这些事实为政策依据的条例限制赔偿规定必然是明显不合理的规定。

根据宪法所确立的人民代表大会制的国家统治构造及立法权与行政权的基本分工和立法法关于立法权限分配的规定所体现的民主的法律保留原则，医疗事故赔偿制度(如果被认为有必要制定的话)应当被认为是法律事项，国务院未经人大的特别授权，不能就该制度根据自己的特殊的政策考虑制定行政法规，更不能制定具有民事裁判规范性的行政法规。条例关于医疗事故赔偿的规定只不过是卫生行政机关调解医疗事故赔偿争议的依据，对于法院审理案件而言没有任何的法律效力。尽管答记者问断言条例关于赔偿问题的规定不可能违反民法通则的基本精神，条例起草者卫生部也主张条例根据民法通则的基本原则建立医疗事故的民事赔偿制度，但无可争辩的事实是，条例的规定在赔偿范围和赔偿标准方面都存在明显的重大的不符合民法通则所体现的实际赔偿原则之处。

现行法律适用原则是得不偿失的。它在客观上否定了民法通则作为民事基本法的地位和民法通则作为法律的相对于行政法规的优越性，有损于我国民法制度的统一，违反了法治国家的原则；在实质上变更了民法通则的适用范围，从而侵犯了人大的立法权，动摇了国家权力机关与审判机关、立法权与司法权的宪法关系；在事实上否定了法院必须忠实执行法律、绝对尊重人大国家立法权的宪法原则；没有法律根据地剥夺了医疗事故被害人根据民法通则获得实际赔偿的权利，赋予了医疗侵权机构承担较轻民事责任的特权，违反了权利救济和权利平等的个人化的人权保障原则。它的实施对医疗侵权案件的民事裁判必然带来不利的影响。条例所期待的，答记者问所支持的兼顾或双赢目标并不能够通过现行的限制赔偿方式而实现。在医疗侵权赔偿领域全面贯彻民法通则的实际赔偿原则，并以此促进机能比较健全的医疗责任风险分散机制的形成，才是比较合理的切实可行的实现兼顾或双赢的选择。

最高法院应当放弃无论在法律上还是在政策上都极不妥当的、明显得不偿失的审理医疗侵权赔偿案件的现行法律适用原则，采取统一适用民法通则和人身损害赔偿损失解释及精神损害赔偿解释审理医疗侵权赔偿案件的方针。

〔关键词〕审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则民法通则关于赔偿问题的两个司法解释医疗事故处理条例法律事项行政立法事项法律保留法律的优越特别法的优先兼顾政策医疗行为的高风险性医疗行业的公共福利性医疗机构偿付能力的有限性经济发展水平的有限性

目次

前言

一审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则―过去和现在

(一)《办法》时代的法律适用问题和最高法院的选择

(二)《条例》时代的法律适用问题和最高法院的选择

二“区分不同案件分别适用法律”的法律根据论―答记者问见解的问题性

(一)医疗纠纷案件的分类和分类的法律依据

(二)审理医疗事故赔偿案件应当优先适用《条例》的法律根据论

(三)《条例》关于赔偿的规定与《民法通则》没有抵触的理由

三《条例》限制赔偿政策的事实根据论―答记者问见解的问题性

(一)“特殊立法政策”的内容和事实根据

(二)“特殊立法政策”的事实根据论的问题性

(三)对其他相关问题的评论

四放弃现行法律适用原则的必要性和解决法律适用问题的代替方案

(一)放弃“区分不同案件分别适用法律”原则的必要性

(二)解决医疗侵权赔偿案件法律适用问题的代替方案

结论

(注:本稿分两部分发表，第一部分包括前言、一、二;第二部分包括三、四、结论)

前言

涉及医疗侵权责任纠纷处理问题的现行实体法规范，主要存在于《民法通则》(全国人大制定，1987.1.1实施)、《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》（最高法院制定，1988.4.2实施）、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(最高法院制定，2001.2.26实施，以下简称精神损害赔偿解释)、《医疗事故处理条例》(国务院制定，2002.9.1实施，以下简称条例)及《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》(最高法院制定，2004.5.1实施，以下简称人身损害赔偿解释)等法律、法规和司法解释之中[3]。民法通则确立了侵权民事责任的基本原则，采取了概括主义和过错责任原则(第106条第2款);对侵犯公民身体造成伤害或死亡所引起的损失的赔偿项目作了不完全列举(据此人们可能认为，民法通则在赔偿范围的问题上，采取了实际赔偿原则，未列举的损害也可能被纳入赔偿范围)，对赔偿数额未作出限制性规定（据此人们认为，民法通则在赔偿数额问题上也采取了实际赔偿原则）;对伤害或死亡所引起的精神损害的金钱赔偿责任未作出明文规定(因此，能否将精神损害作为赔偿项目成了有争议的问题)(第119条)[4]。精神损害赔偿解释对侵权引起的精神损害规定了金钱赔偿;未对赔偿数额作出限制;规定在法律、行政法规对精神损害的赔偿作出明确规定的情况下，适用其规定(第10条第2款)。条例把医疗事故定义为医疗过失造成一定人身损害后果的事件(第2条)，列举了较民法通则所列举的远为广泛的赔偿项目，但是所作列举是完全列举(因此被认为限制了赔偿的范围);对财产损害的部分项目的赔偿数额和精神损害的赔偿数额作了限制[5]。人身损害赔偿解释在侵犯生命健康权所引起的财产损失的赔偿问题上，与条例相比，在赔偿项目方面，增设了残疾赔偿金和死亡赔偿金;在赔偿标准方面，对部分项目的赔偿数额也作了限制，但标准高于条例；对精神损害的赔偿问题，规定适用精神损害赔偿解释[6]。

在这种诸法并存的情况下，在医疗侵权民事案件尤其是医疗事故侵权民事案件的审理方面，法院面临着是适用民法通则（及人身损害赔偿解释和精神损害赔偿解释），还是适用条例的问题。由于此问题不仅有时可能影响当事人双方的利益(即在某些案件中，如适用前者，原告患者或其遗属有可能获得多于适用后者时可获得的赔偿金；被告医疗机构可能要承担在金额上高于适用后者时所承担的赔偿责任。如适用后者，情况则可能相反)，而且有时可能对医疗机构的服务能力和政府医疗投资的效益产生不同的影响，所以引起了包括当事人在内的方方面面的关心。在围绕这一问题的议论[7]中，反对适用或主张限制适用条例的意见认为，条例限制赔偿范围和赔偿金额，不符合民法通则所体现的实际赔偿原则;民法通则是条例的上位法，法院在决定医疗事故侵权赔偿问题时应当优先适用民法通则;条例关于“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定，排除了医疗事故以外的医疗侵权的民事责任，违反了民法通则关于侵权责任的原则规定;条例规定的部分赔偿标准低于人身损害赔偿解释，如适用条例，对医疗事故的被害人有时可能是不公平的；条例是行政法规，不是民法通则的特别法，因此不能把条例当作特别法来优先适用；以条例为根据的赔偿不是民事赔偿，人身损害赔偿解释是关于人身损害赔偿问题的统一的裁判规则，所以法院审理医疗事故纠纷案件应当优先适用解释，只有在解释未作规定而条例作出规定的情况下，才能参照条例[8]。主张适用条例的意见则认为，条例关于医疗事故损害赔偿的规定，是根据民法通则的基本原则制定的，不存在违反民法通则的问题[9];条例虽是民法通则的下位法，但在医疗事故赔偿问题的处理方面却是民法通则的特别法，根据特别法优先适用的原则，法院在决定医疗事故赔偿问题时应当适用条例，不应当适用民法通则[10];医疗损害赔偿实际上是羊毛出在羊身上，因此与其按民法通则(和人身损害赔偿解释)赔偿，还不如按条例赔偿[11]。在上述议论中，反对适用条例的意见大多强调被害人权益的充分救济。主张适用条例的意见则强调条例规定的对被害人赔偿的范围和标准，不仅考虑到对被害人合法权益的合理赔偿，而且兼顾了广大患者享受正常医疗服务的利益医疗投入者政府所代表的国家利益;兼顾了医疗事业和医学科学的发展的需要；符合我国的经济条件，切实可行[12]。

在条例实施后（人身损害赔偿解释前），最高法院于2003年1月6日发出了《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》。该通知规定，“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”。最高人民法院民一庭负责人于2004年4月(人身损害赔偿解释后)就审理医疗纠纷案件的法律适用问题回答了人民法院报记者的提问[13]。答记者问以法院在审理医疗纠纷案件时，为什么应当区别医疗事故侵权引起的和医疗事故以外的医疗过失侵权引起的两类医疗赔偿纠纷案件，对前者的审理“优先适用条例”，对后者的审理适用民法通则(和人身损害赔偿解释)为主题，就两类案件划分的法律依据、审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例的法律根据、条例关于赔偿问题的规定与民法通则不存在抵触的理由、条例限制赔偿政策的事实根据等具体问题发表了见解，力图解释通知的精神，论证“区分不同案件分别适用法律”的原则的合法性和合理性。答记者问认为，(1)最高法院关于两类案件的区分是有法律依据的。作为分类依据的是法律(民法通则)和行政法规(条例)。条例体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策，是我国专门处理医疗事故及其赔偿问题的行政法规，所以法院审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例。条例作为行政法规，是法律的下位法，所以它关于医疗事故赔偿制度的规定不可能违反作为法律的民法通则所规定的侵权民事责任的基本原则。实行区分两类案件分别适用法律的方针，并不意味着法律适用的不统一，而是体现了在法律适用上的分工配合。(2)条例所规定的医疗事故赔偿制度，不但有利于维护患者的合法权益，而且有利于保障和促进医疗事业的发展和医疗技术的进步。它充分考虑了医疗行为的高风险性、医疗行业的公共福利性、医疗机构的承受能力和我国的经济发展水平等因素。它兼顾了医患双方的合法权益，兼顾了医疗事业发展的需要。所以它是合理的制度。因此，法院在审理医疗事故赔偿案件时应当适用条例。

本文作者在阅读了答记者问后产生了如下疑问:答记者问为了论证“区分不同案件，分别适用法律”的原则(尤其是优先适用条例审理医疗事故案件的原则)的合法性而提出的法律根据论是能够成立的吗?答记者问为了论证条例所规定的赔偿制度的政策合理性而提出的事实根据论是站得住脚的吗?这两种论据能够证明“区分不同案件，分别适用法律”的原则的合法性和合理性吗?在医疗侵权民事案件的法律适用问题上，最高法院作出的现行选择是明智的吗?

本文的主要目的是分析答记者问为了证明“区分不同案件，分别适用法律”这一原则的正当性所提出的法律根据论和事实根据论，揭示两论所存在的问题，说明该项法律适用原则无论在法律上还是在政策上都是不妥当的(本文二和三)。在此基础上，本文还将讨论放弃该项法律适用原则的必要性和解决医疗侵权民事案件法律适用问题的较为妥当的方案(本文四)。

在开始议论上述问题之前，笔者先就医疗侵权赔偿案件法律适用原则的过去和现在作一概述。

一医疗赔偿案件审理的法律适用原则―过去和现在

（一）《办法》时代的法律适用问题和最高法院的选择

众所周知，医疗纠纷民事赔偿案件的法律适用的问题并非始于条例，而是发端于条例的前身《医疗事故处理办法》（1987.6.29实施，以下简称办法）。也许是因为办法所规定的一次性经济补偿[14]以及地方政府制定的办法实施细则中关于赔偿问题的具体规定，与民法通则在人们心中留下的关于侵权赔偿原则的印象实在相去甚远，更由于办法的起草者和解释者卫生部明确表示办法规定的是“给予一次性经济补偿，而不是赔偿”[15]，人们对办法关于经济补偿的规定(以及地方政府根据办法的授权所制定的补偿标准)是否符合民法通则的精神产生了严重的疑问，一些地方法院对审理医疗事故赔偿案件是否应当依照办法也存在疑问。当时人们所关心的法律适用问题，似乎与条例时代的有所不同，不是(或主要不是)审理医疗事故赔偿案件是适用民法通则还是适用办法这种二者择一的问题，而是审理该类案件是否应当在依照民法通则的同时也依照办法的问题(另外，在90年代初期，医疗纠纷赔偿案件的分类问题似乎尚未引起审判实践的关注)。就此问题，最高法院在《关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿案如何适用法律的复函》（1992.3.24）中指出，办法和地方政府制定的办法实施细则，“是处理医疗事故赔偿案件的行政法规和规章，与民法通则中规定的侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的基本精神是一致的。因此，应当依照民法通则、办法的有关规定，根据该案具体情况，妥善处理”。关于复函中的这些意见，笔者在此指出如下几点。

①最高法院提出的不是区分不同案件分适用法律的原则，而是审理医疗事故赔偿案件的法律适用原则。最高法院没有排除民法通则的适用，没有要求优先适用办法，而是主张二者并用。

②最高法院用两条理由来说明为什么在依照民法通则的同时也要依照办法。第一条理由是，办法是处理医疗事故的行政法规。这显然表明最高法院尊重国务院制定的一次性经济补偿政策，重视办法的专门性，承认办法作为行政法规，其中关于经济补偿的规定（以及地方政府制定的办法实施细则）具有民事裁判规范性，法院审理医疗事故案件应当受办法的约束。第二条理由是，办法（中关于一次性经济补偿的规定以及办法实施细则所规定的补偿标准）与民法通则(中关于侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的原则规定)的基本精神是一致的。这表明最高法院不赞成当时存在的那种认为办法及地方政府的办法实施细则不符合民法通则基本精神的见解[16]。

③最高法院在复函中没有言及“依据民法通则”和“依据办法及实施细则”这二者之间的关系。据笔者推测，最高法院对此问题的实际看法(如果确实存在的话)不外乎以下三者之一。其一是，民法通则对于办法的适用具有指导意义，办法及实施细则的适用应当体现民法通则的精神。其二是，根据案件的具体情况，如果适用办法不能完全解决赔偿问题，应当适用民法通则。其三是，民法通则只是象征性的或抽象的适用依据，法院虽应当在判决中引用，但不应当以其作为确定赔偿范围和金额的实际依据;办法及实施细则是实质性的或具体的依据，法院应当以其作为确定赔偿范围和金额的直接依据。如果第一种推测能够成立，那么这也许就意味着，最高法院真的认为办法及实施细则符合民法通则的精神。也就是说，最高法院不是把民法通则规定的侵权民事责任的基本原则（包括实际赔偿原则）误解为有限补偿，就是把办法规定的一次性经济补偿以及地方政府的实施细则规定的限制性补偿范围和标准误解为就是民法通则所体现的实际赔偿。如果第二种推测能够成立，那么这也许就意味着，最高法院只不过是认为办法及其实施细则在一定限度内符合民法通则，在医疗事故赔偿问题上民法通则具有补充办法不足的作用。如果第三种推测能够成立[17]，那么这也许就意味着，最高法院并非真的认为办法及地方政府的实施细则符合民法通则的精神，最高法院之所以提出并用原则是因为想通过解释论回避二者之间的冲突，要求地方法院依据在事实上违反民法通则基本原则的办法和实施细则，防止地方法院以二者存在冲突和法律的效力高于法规、规章为由，在审判实践中排除办法及其实施细则的适用。

（二）条例时代的法律适用问题和最高法院的选择

如本文前言所述，条例时代的法律适用问题主要是审理医疗事故赔偿案件是适用民法通则，还是适用条例的问题。较之办法时代，二者择一的问题似乎成了议论的主题。不仅如此，由于条例关于“不是医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定，引起了关于医疗机构对其不构成医疗事故的医疗过错致人损害是否应当赔偿及适用什么法来赔偿的问题;由于人身损害赔偿解释的出台又引起了条例和该解释在适用上的关系问题，围绕医疗侵权赔偿案件法律适用问题的议论复杂化了。

最高法院作出的选择(在人身损害赔偿解释出台前发出的通知中)，如本文前言已提及的那样，是区分“医疗事故引起的”和“医疗事故以外的原因引起的”两类案件，对前者，“参照条例的有关规定办理”，即“在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第49条、第50条、第51条和第52条的规定办理”；对后者，“适用民法通则的规定”。关于通知的上述内容，笔者在此暂且指出如下几点。

①最高法院以分别适用原则取代了办法时代的并用原则，从而排除了民法通则对医疗事故引起的赔偿案件的适用。

②最高法院在通知中没有说明为什么要变更办法时代所采取的原则，排除民法通则对医疗事故赔偿案件的适用(笔者也未发现最高法院通过其他方式就这一问题作出过解释)。但是人们如果将最高法院在通知的前文中对条例的意义所作的评价（“条例对于妥善解决医疗纠纷，保护医患双方的合法权益，维护医疗秩序具有重要意义”）和条例起草者卫生部对地方法院以适用民法通则为名，回避执行办法的规定，判令医疗机构支付高额赔偿金的指责[18]联系起来，也许可以推测出其理由[19]。

③对于条例，最高法院用了“参照”一词（对于民法通则则用了“适用”一词）。为什么不用“依据”或“适用”，偏偏要用“参照”呢？令人难以理解[20]。

④通知只解决了条例和民法通则在适用上的关系问题(由于人身赔偿解释尚未出台，所以当然不涉及条例与该解释在适用上的关系问题)。

至于在通知后出台的人身损害赔偿解释与条例在适用上的关系问题，据本文所评论的答记者问的说明，最高法院的选择是，该解释与民法通则一样，不适用于医疗事故引起的赔偿案件，只适用于医疗事故以外的原因引起的医疗侵权赔偿案件[21]。

二“区分不同案件分别适用法律”原则的法律根据论―答记者问见解的不当性

（一）关于医疗纠纷赔偿案件的分类和分类的依据

答记者问认为，医疗纠纷案件，是指“因医疗过失致人损害这一特殊领域的侵权行为引

起的民事赔偿纠纷”，“根据我国法律(指民法通则)和行政法规(指条例)的规定，医疗纠纷可分为医疗事故侵权行为引起的医疗赔偿纠纷案件和非医疗事故侵权行为或医疗事故以外的其他原因引起的医疗赔偿纠纷案件”。二者的区别在于致害原因不同，“前者致害的原因以构成医疗事故为前提，后者致害的原因是不构成医疗事故的其他医疗过失行为”。笔者认为，上述见解无论在理论上还是在实践上都是欠妥当的。

1．答记者问关于医疗纠纷案件的定义没有包括因医疗上的故意侵权所引起的民事赔偿案件。

医疗侵权行为既可能由过失构成，也可能由故意构成。这是医疗侵权的现实和医疗侵权构成论的常识。答记者问将医疗纠纷案件限定为医疗过失侵权引起的民事赔偿案件，显然是不切实际的、违反常识的[22]。

既然答记者问对医疗侵权所下的定义不是以过错(包括过失和故意)而是以过失为标准，那么，以这一定义为理论前提的、答记者问关于医疗侵权赔偿案件的法律适用问题的全部议论，只能被理解为仅仅是关于医疗过失侵权赔偿案件法律适用问题的议论;答记者问所主张的“区分不同案件分别适用法律”的原则，也只能被理解为仅仅适用于医疗过失侵权赔偿案件的审理。

尽管这一定义对医疗案件的诉讼实践(比如法律适用方面)也许不会产生什么负面影响(因为医疗上的故意侵权赔偿案件，无论在理论上是否被划归为医疗侵权赔偿案件，都同不构成医疗事故的医疗过失侵权案件一样，适用民法通则和两个赔偿解释的规定)，这一定义也许会使人产生一种错觉，以为医疗侵权的特征(区别于普通侵权)是过失，而未必是专门职业性，从而忽视医疗侵权案件在审理上所可能具有的不同于普通侵权案件的特点(比如，在举证责任的分配方面，被告医疗机构须承担证明其被诉医疗行为不存在过错或与损害后果没有因果关系的责任[23])。

2．对两类案件所作的区分并非具有“法律”的根据。

尽管答记者问明言，法律(即民法通则)和行政法规(即条例)是区分两类医疗侵权赔偿案件的依据，但在事实上，这种分类仅仅是以条例(关于医疗事故的定义)为依据。因为现行民法通则或任何其他法律并没有为这种分类提供任何标准。

依笔者之见，由于医患之间的权利义务关系已成为我国常见的也是重要的民事法律关系，医疗侵权赔偿案件已成为侵权案件中常见的职业侵权案件，所以，其构成要件或分类标准(及后述的赔偿标准)的问题，如果被认为有必要专门加以规定的话[24]，应当由立法机关通过法律(比如消费者权益保护法那样的特别法)的形式作出规定;在现行法律对该问题尚未作出专门规定的情况下，应当由行使民事裁判权的法院直接根据民事通则关于侵权民事责任构成要件的规定，通过自己的解释来加以解决，而不应当依赖一个没有得到法律特别授权的行政立法。

3。对两类案件所作的区分未必有多少实际意义。

医疗问题及其解决方案范文篇3

[关键词]知情权医疗纠纷法律保护

患者的知情权与隐私权是医患关系中的两项重要的基本权利。不过,在医疗过程中,患者知情权与隐私权的行使却在很大程度上存在着困难和冲突。事实上,权利与权利的冲突不仅是司法实践中法官们所遇到的难题,同时,它也是学术界关注的焦点。

一、知情权概述

(一)知情权是什么

知情权(righttoknow)又称为了解权或知悉权。就广义而言,是指寻求、接受和传递信息的自由,是从官方或非官方获知有关情况的权利;就狭义而言则仅指知悉官方有关情况的权利。知情权的法律根据是宪法,也就是说,知情权是公民的宪法性权利。首先在宪法中明确规定这一权利的则是1949年实施的联邦德国基本法,该法第5条中规定,人人享有以语言、文字和图画自由发表、传播其言论的权利并无阻碍地依通常途径了解信息的权利。一般情况下,患者的知情权主要包括真实病情了解权、治疗措施和治疗方案知悉权、医疗风险知情权、医疗费用知晓权等,确立和保护患者的知情权是诚实信用原则在医疗关系中的体现,是患者“有效承诺”的前提,有利于患者主体地位的确立,也有利于规范医患双方的关系。

(二)患者享有哪些知情权

那么,患者享有哪些知情权?笔者归纳出以下几点:1,基本信息了解权;我国相关法律规定:患者有权知道自己的病情、诊断、治疗情况;2,医疗风险知情权;患者有权知道医师拟定给自己实施的手术、特殊检查、特殊治疗的适应症、禁忌症、并发症、疗效、危险性、可能发生的其它情况;3,治疗措施和治疗方案的知悉权和选择权;患者有权同意或者拒绝进行医师拟定的检查、治疗方案,在有多种治疗器械或多个治疗方案时,有选择权。4,其他权利:医疗费用知晓权;患者有权知道医院诊疗秩序和规章制度;知道看病时应尊重医护人员诊治权;知道自己进行特殊检查和手术应该履行的签字手续;知道发生医疗纠纷应当依法解决的相关程序。我国现行的《医疗事故条例》中明文规定了“病人有知情权”,病人有权要求充分了解病情与一切医疗措施。遗憾的是目前大多数医生尚不理解,未予重视。这也是现时医疗纠纷发生的重要原因之一。

(三)医师在知情权保护中的义务

关于患者的知情权,《执业医师法》第22条明确规定:关心、爱护、尊重患者,保护患者的隐私是医师在执业活动中应履行的义务。由此可知,患者由对自己的病情和治疗措施享有知情权,相应的链接上了医师对患者的告知义务。即医师有依据相关法律、法规履行向患者进行告知的义务;有经患者同意后才可进行相关检查、治疗的义务;有解答患者对告知相关问题的义务;有告知避免患者产生不利影响的义务;在不宜或者无法向患者告知的情况下,有向患者近亲属或其它法律规定的关系人进行告知的义务。

但是,医师在对患者履行告知义务的时候,也要适度,要注意避免不利后果。《病历书写基本规范(试行)》第10条中明确规定,对按照有关规定需取得患者书面同意方可进行的医疗活动(如特殊检查、特殊治疗、手术、实验性临床医疗等),应当由患者本人签署同意书。患者不具备完全民事行为能力时,应当由其法定人签字;患者因病无法签字时,应当由其近亲属签字,没有近亲属的,由其关系人签字;为抢救患者,在法定人或近亲属、关系人无法及时签字的情况下,可由医疗机构负责人或者被授权的负责人签字。同时,根据法律规定,为避免因手术签字而给患者造成不良影响,上述规范还规定,因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的,应当将有关情况通知患者近亲属,由患者近亲属签署同意书,并及时记录。无近亲属的或者患者近亲属无法签署同意书的,由患者的法定人或者关系人签署同意书。在手术过程中可能出现临时变更手术内容或方式的情况。在这种情况下,医疗机构及其医务人员仍应征得患者本人的同意,在患者无法行使该项权利时,应及时征得患者家属的同意。医疗事故处理条例规定:“在医疗过程中,医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者,及时解答咨询;但是,应当避免对患者产生不利后果。”执业医师法也有此规定。这包含两层含义:首先,医院必须确保患者的知情权;其次,医院确保患者知情权应当注意方式,避免不利后果发生。在某些特殊情况下,医护人员可选择适当的时机或方式,以避免对患者的疾病治疗和康复产生不良的影响,或向其近亲属介绍病情,视为对患者知情权保护的延伸。

二、医疗纠纷概述

(一)对医疗纠纷的法律界定

医疗纠纷是医疗机构因医疗过失致患者损害这一领域的民事赔偿诉讼。根据我国的法律和行政法规的规定,医疗纠纷可以分成两类:一类是因为医疗事故侵权行为引起的医疗赔偿纠纷案件;另一类是非医疗事故侵权行为或医疗事故以外的其他原因而引起的医疗赔偿纠纷案件。虽然这两类案件都与医疗行为有关,但发生的原因不同,前者致害的原因是以发生医疗事故为前提,后者致害的原因是不构成医疗事故的其他医疗行为过失。

(二)目前医疗纠纷的原因

1、医务人员方面的原因

1.1医务人员法制观念薄弱,缺乏服务意识,在具体工作中表现为严重的不负责任,擅离职守、的情况造成病员不良后果,虽然只占医疗纠纷中较小部分,但对整个医疗卫生行业造成了极坏的负面影响。

1.2医务人员专业不精、操作不当,出现漏诊、误诊、误治,在医疗纠纷中占有较大比例。

1.3医院管理不善,如:病房地面太滑引起患者跌倒、滑倒,对烦躁患者管理不善而导致坠床,等等。

1.4医疗单位服务态度差:医务人员解释病情缺乏耐心,和患者沟通交流不够,引起患者的误会和不满。

1.5还有一些不具备大型、复杂、疑难手术条件的医院在不具备必要的仪器、设备以及相当业务素质的医务人员的条件下,盲目开展业务引起的医疗纠纷,等等。

2、病员及其家属方面的原因

2.1病人及其家属缺乏医学知识

2.2病员及其家属在治疗前存在不切实际的、过高的期望,忽视了医学本身的复杂性和风险性,当出现与自己预期结果不同的结果时,就认为医务人员有过失,从而引起纠纷。

2.3也有极少数病人及家属是由于为了满足某种私欲无理取闹,故意挑起纠纷的情况。

(三)医疗纠纷的司法处理

1、医疗纠纷的司法处理机制——举证责任倒置原则

所谓举证责任倒置,指基于法律规定,将通常情形下本应由提出主张的一方当事人(一般是原告)就某种事由不负担举证责任,而由他方当事人(一般是被告)就某种事实存在或不存在承担举证责任,如果该方当事人不能就此举证证明,则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。在一般证据规则中,“谁主张谁举证”是举证责任分配的一般原则,而举证责任的倒置则是这一原则的例外。2002年4月,最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下称《规定》)9月份正式实施,其中第四条第八项规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”,即医疗纠纷举证责任倒置。回顾《规定》实施以前,由于医疗过程技术性强,信息不对称,患者绝大多数情况下是处于不利地位的,在医疗纠纷案件中胜诉者很少,于是医患冲突在近年愈演愈烈。《规定》实施以来,取得了良好的社会效果,患者的生命和身体健康权利得到了法律的切实保护。

2、对医疗纠纷的司法处理机制的意见

不过,也有人认为举证责任倒置会增加医疗机构的责任,导致医生趋利避害,影响了医务人员对医学新知探索的积极性。这在现实生活中确实容易存在,医生们由于对责任的畏惧,防止异常情况的出现,于是对患者的各种身体检查蜂拥而至。加之医生不轻易确诊,凡事都打太极,这个说“可能”,那个说“大概”,使患者在面对高额的结账单后对自己的病情仍然是一头雾水,其利益并没有受到真正的维护。这样,最终的受害者还是病患者。总而言之,给予医生多大的“自由裁量权”越来越成为一个难以解决的问题。这不仅需要提高医务人员自身的医疗道德,还要使其严格遵守有关规定和操作规范,同时医务人员还要尊重患者的知情权。而现实生活中医疗纠纷的矛盾有着复杂的原因,某些医学上的未知难题,就是医生也很难说清楚。单靠法律是不能全部解决的,它既有社会的原因,又有科学技术的原因,使得审判人员在审理此类医疗案件时遇到很多困难。为改进医疗纠纷处理机制,公平解决医疗纠纷,笔者认为可以从以下2种提升审判人员对医疗纠纷案件的司法认知能力上进行改进:

(1)统一医疗案件的审理法官,即在医疗纠纷案件中统一由具备医学专家资格的审判员来组成合议庭进行审理;

(2)若统一医疗案件中的审理法官难以实施,则可以统一医疗案件中的人民陪审员,即在医疗纠纷案件中统一由具备医学专家资格的人民陪审员来组成合议庭进行审理。

三、患者知情权的法律保护

患者知情权屡屡被侵犯,因患者知情权得不到保障而引起的医疗纠纷日益增多。这一问题也越来越受到政府相关部门,以及社会各界的关注。那么,患者的知情权究竟应该由谁来保障呢?

(一)为何患者的知情权会被侵犯?

患者的知情权被侵犯的原因是多方面的。第一,由于缺乏足够的医学知识,患者通常处于弱势地位,需要做哪些检查以及用什么药,都由医生决定,而患者多半是无条件服从的。与此同时,人们有病都喜欢往大医院挤,造成大医院人满为患。而这些大医院的医生们一天接诊患者至少几十名,根本没时间给患者详细解释病情、治疗应该注意的事项等问题。来看病的患者往往是排了大半天的队,最后却被医生三言两语给打发了,致使不少患者糊里糊涂地看病,糊里糊涂地交钱。第二,患者的知情权被剥夺,专家认为还有更深层次的其他因素。首先在心理上,医生有着下意识的“隐瞒”基础——由于双方在信息上存在着强烈的不对称关系,使医生的隐瞒变得轻而易举。同时,在目前医疗管理的有关法规中,对这种隐瞒行为缺乏有效的监管和处罚。除非是治疗方案失败、病人疾病没有得到有效治疗而引起医疗纠纷,病人即使是花费极大代价换来病愈,也会因为病情的缓解而缺少追究的意识,无形中给这种“隐瞒”提供了很好的保护。其次,从心理学角度而言,一个人在患病的状态下,其主观判断力会相应地下降,心理和精神上的压力也会加重,既有强烈的恐惧,也会对医生有着强烈的依赖性。在这种心理优势下,医生们的“隐瞒”行为便变得太容易实现了。有的医生把患者当作门外汉,认为即使告诉他们也不能理解,“说了等于白说。”有时甚至连治疗方案都没有告诉患者或家属。广州某三甲医院有一案例:患者是在手术的前一天,才从主刀医生递给他的“手术同意书”中得知实施该手术的风险。至于治疗的细节,包括检查、治疗、药品等项目,患者根本无从知晓每个项目的来龙去脉和具体缘由。至于需要多少治疗费用,需要治疗多长时间,患者更是“一问三不知”。由于存在着信息不对称的问题,医生与患者缺乏有效的沟通,患者治疗时总觉得自己很被动,该做什么不该做什么茫然无头绪,只能任由医生“摆布”。还有一些医生则出于对病人的反复询问和举棋不定感到不耐烦;此外,也有医生提出“让病人知道得太多,也许会因其不接受而错失治疗时机”。患者的知情权就在这种有意或无意的情况下被剥夺了。

(二)完善对患者知情权法律保护的几点建议或改革的方向

1、应进一步完善各种制度规范;

如果知情权仅仅限于对宪法的解释或者是一般性、原则性的规定,而没有上升为具体化的制度,那么它仍然是一种抽象性的权利,在了解权、选择权、请求权等方面的作用亦无从实现。要真正使其得到保障就必须使其具体化,制定医疗公开的制度,确立公开化的原则,明确知情权的对象,公民行使知情权的程序以及对知情权的限制等。

医方制度不够完善,管理不够规范。医疗人员对患者的病案记录是客观反映整个诊疗过程的原始资料,其书写应当慎重准确。而部分案件在质证中所反映出的病案书写不规范以及涂改、补记、漏记等现象较多,这些病案资料在诊疗过程中又实行由医院方单方保管,患者一旦发现涂改等现象,就会认为有暗箱操作和弄虚作假之嫌,就会对医院辩称的理由产生怀疑。在医疗器材方面,钢钉断裂等问题多年持续发生,是质量不好、安装不当还是患者未按医嘱休息?这是争论已久和亟待解决的一个问题。一些钢钉断在患者骨内,甚至是椎体内,确实给患者带来了较大的痛苦和担忧,医院应加强对钢钉质量的把关和解决技术上一些问题。无论是患者知情权的落实还是同意权的履行,我国医方都做得不够,医方没有下功夫去琢磨。目前,“同意权的实施是患者的权利还是患者家属的权利”?

这样基本的问题,有很多医院管理者还搞不清楚,从而导致了五花八门的知情同意书签订方式的产生。这一点就足以说明,我国医疗机构面临着如何进一步完善各种制度规范,保证医疗质量得到提高的问题。如何保护患者的权益,这需要整体在观念上调整。医患沟通的有效性不是单靠一个知情同意书来体现的,这是个过程。现在有的地方在搞医患沟通制度,就是为了重建医患双方的信任。有了信任,所谓的知情同意才不是强方对弱方的强加!