会计法律制度案例范文篇1

一、“混合法”是中国的法律传统

长期以来，在中外法学界据统治地位的观点是世界法律发展史上只有两种法律传统，即以“立法至上”为理论支柱的“成文法”和以“司法至上”为理论支柱的判例法。“成文法”以成文法和法典编纂为特征，将立法、司法从形式上严格分开，法院的判决只是运用法律的结果，而不能作为法律的渊源，不具有普遍的约束力。法国、德国等国家最早实行此类法律体系，故称其为“大陆法系”。判例法以法官“遵循先例”为特征，即法官援引判例作为审理同类案件的依据，法官所创制的判例，定期汇编刊印发行，上级法院的判例对下级法院具有约束力。英国、美国等国最早推行此类法律体系，故称其为“英美法系”。

然而，历史告诉我们，，法律发展史上还存在着一种与上述两种法律传统截然不同的法律传统，这就是以上述两种法律体系相结合的法律传统，可以称之为“混合法”体系。这种法律传统以对成文法和判例法并重为特征，即当成文法宜于社会生活时便制定颁布成文法并运用之裁判案件；当无成文法或者现有条文法不宜于社会生活时便创制和运用判例，当条件成熟时将判例上升为法律条文。中国古代、近代乃至现代实行的就是这种混合法体系（参阅武树臣：《走向东方，走向“混合法”》）。

据史书记载，夏朝的法律称为“禹刑”，商朝的法律称为“汤刑”，西周时期（公元前1027年到公元前770年）有《周礼》、“吕刑”等法律制度。春秋时期（公元前770年到公元前476年），当时的郑国和晋国先后制定、颁布成文法；至战国时期（公元前476年到公元前221年），各国纷纷相继制定、颁布成文法，其中最具代表性的是魏国的《法经》。之后，秦朝有内容庞杂、具体的《秦律》，汉朝有《汉律》60篇，隋朝有《开皇律》；唐朝有集封建法律之大成的《唐律疏议》，共土2篇502条；宋朝有《宋刑统》；元朝有《大元通判》，20篇2529条；明朝有（大明律》，30卷460条；清朝有《大清律例》30篇、律436条、例1049条。清末以降，更是注重成文法的制定。

与此同时，中国历史上具有运用判例的悠久传统。西周、春秋时期实行“议事以制”（即选择合适的先例来断案）的判例法。秦朝司法官在定罪量刑时可以依据“廷行事”。据1975年12月在湖北云梦出土的秦简记载，所谓“廷行事”就是中央司法机关廷尉所确认的办案成例。之后，汉朝之“决事比”，晋朝之“故事”，唐朝之“法例”，宋朝、元朝之“断例”，明朝、清朝之“例”，北洋政府大理院的判例，解释例和后来的民国政府司法部，最高法院判例、解释例，都是中国古代、近代乃至现代实行判例法的证据。

需要提出的是，判例在中国司法史上占据重要的地位，发挥了不可或缺的作用。例如，《宋史刑法》概述宋朝“法所不载，然后用例”；明、清两朝更实行“有例则不用律”《清史编。刑法一》，形成了中国古代判例优于制定法的法律适用特点。因此，曾经做过。16年中华民国司法部长的居正先生说：“中国向来是判例法国家，甚似英美法制度”，在民法颁布之前，“支配人民生活的，几乎全赖判例”，“司法向来已经取得创造法律之权威”，“判例势力之伟大，实无可争辩”（居正：《司法党化问题》，载《中华法学杂志》第3卷）。

综上所述，中国古代、近代乃至现代都实行遵循先例判决的制度，那种认为“无论古老的中华法系还是近现代的司法实践也都是把制定法作为唯一的法律渊源”的观点（《法制日报》2002年10月15日《先例判决与公正及效率》）是站不住脚的。

二、当代中国的判例（案例）“适用”

清朝末年，主持“修律”的大臣和法律专家在引进日本、法国、德国等大陆法系先进法律原则和法律规范的同时，也接受了“概念法学派”的法律观念。以法典为中心的概念法学派，发端于注释法学。注释法学认为，现实中发生的或可能发生的一切问题，均可从法典中求得解决，鼓吹法典崇拜，法典之外无法源；至19世纪？o年展作为概念法学派。概念法学派的主要特征是：①法典是唯一法源，排斥习惯法和判例；②强调法律体系具有逻辑自足性；③否认法官的能动作用，视判决为“复印”法律的过程。至19世纪后期，概念法学已成为大陆法系国家的共同现象，甚至对英美法系的国家也有相当影响。20世纪初期，概念法学在大陆法系国家占据了支配地位。而从1902年开始“引进”日本、法国、德国等大陆法系国家法律原则和法律规范的清王朝“修律大臣”及其同事们，由于受到了概念法学派理论和观念的影响，因而抛掉了中国固有的判例法的传统。但是，法律传统是难以割断的。与清末法律家的愿望和设计相反，中华民国建立初期，在封建法律不能继续适用，清末移植的外国法律不便适用的特殊社会条件下，大理院的法官在“司法独立”的旗帜下，勇敢地创制和适用判例，把“判例法”搞得有声有色。

中国人民共和国建立初期，在成文法典不完备的情况下，司法审判主要依据有关政策（民事、刑事等方面的政策）进行。这就为法官主观能动性和判例的发挥提供了机会。1956年、土962年召开的两次全国司法审判工作会议都强调：要注重编纂典型判例，经审定后发给各级法院比照援引。

改革开放以来，中国迎来了法制建设的黄金时代。在短短的几年内，数以千计的法律、行政法规和地方法规问世了，从而告别了“无法可依”的时代。但是，社会生活的复杂化和经济、科技日新月异的变化，暴露了“成文法”的固有缺陷：它即不可能包揽无遗，又不能随机应变。为了弥补成文法之不足，最高人民法院公报于1985年开始刊登典型案例。这是一个伟大的选择和可喜的尝试。《最高人民法院公报》1985年的各期中，在刊登有关案件的事实和判决后声明：最高人民法院审判委员会依照《法院组织法》第11条第一款规定（该规定是：“审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案例和其它有关审判工作的问题”）在总结审判经验时认为，该案判决“可供各级人民法院借鉴”。最高人民法院还从1991年开始组织资深法官（基本上是最高人民法院的大法官和高院、中院的高级法官）和著名法学家编辑出版《中国审判案例要览》（每年四卷，约350万字）和《人民法院案例选》（每季一辑，现在每辑30多万字）。事实上，这些案例对各级人民法院法官的审判工作具有很大的借鉴作用。

最高人民法院编辑公布案例的举措，反映了司法实践的客观要求：社会公众对司法公正的期盼，要求司法机关对相同的案件作出相同的裁判；同时，也反映了人民法院的法官具有强烈的使命感，希望通过自己的创造性的工作有效地弥补立法的不足。

三、当代中国法治建设的目标之一：建立健全中国特色的判例制度

如上所述，尽管最高人民法院不断公布案例并要求各级人民法院在审判中予以借鉴，但是中国现行法律并未明文规定判例制。这是中国法治现代化的一个障碍。要实现中国法治的现代化，就必须按照客观规律设计、制定中国的法律制度。当代法治发展的规律是什么？简言之，就是两大法系趋向融合：英美法系的国家和地区以判例法为主要法律渊源，法官一般根据“遵循先例”的原则来判案，但同时也制定颁布为数众多的法典，法官在审判活动中也要严格执行。大陆法系的国家和地区以成文法为主，而又辅之以判例，法院所创制的判例，定期汇编刊印发行，上级法院的判例对下级法院有一定的约束力或有重大影响。

从法律渊源和立法机关、司法机关的分工而言，当代中国基本上循从大陆法系成文法特点，即以成文法律、法规和其它成文的规范的有约束力的法律文件组成法律体系；人民法院审判案件时遵从法律，唯有在法律规定比较原则、抽象，为便于统一司法的情况下，才可以制定公布“司法解释”。（《人民法院组织法》第33条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”）近年来，一些法学家主张借鉴英美法系的判例制度，还有一些法学家呼吁恢复中国“混合法”的传统。两者的基本观点是：在坚持以成文法为主的同时，应当建立和完善判例制度，以判例制度的典范性、互补性和即时性，弥补因成文法过于原则、抽象所造成的僵死或者滞后。笔者认为，在当代中国的法治建设中，即不应拒绝学习外国的先进经验，也不应该割裂自己的历史传统，更应当按照规律办事。以成文法和判例相结合的法治体系，是符合立法、司法客观规律的，是当代世界各国法治发展的大趋势。

可以肯定的是，当代中国所需要的判例制度，决不能照搬西方法治国家推行的“判例法”。显示而易见的是，中国审判机关每年裁判的案件多达五、六百万之多，如果所有的“裁判”都作为“先例”，法官们面对浩如烟海的“判例”将无所适从，会产生更加严重的困惑和难题。因此，我们必须从中国的国情出发，确立中国特色的判例制度。笔者认为，中国特色的判例制度应当具有以下特点：

其一，判例必须是最高人民法院做出的或者经其认可的。五个民族自治区高级法院在法无明文规定的情况下做出的具有本民族地方特点的裁判，经最高人民法院认可，在本区内可以普遍适用；地方各级人民法院就法无明文规定情况下所做出的殉决，经高级人民法院审判委员会讨论核准，并报最高人民法院认可，可以在本辖区内适用。最高人民法院应设立专门机构负责判例的确定、认可、清理、废止和编辑。当然，最高人民法院的这一权力需全国人大的授予。

其二，判例与制定法相比，处于次要地位，只是在法律无明文规定或者规定不完善时，才能适用判例，以判例弥补法律的漏洞。

其三，最高人民检察院对判例的适用行使法律监督权，其方法是提起抗诉，或者提请全国人大常委会审核并撤销某一判例（即否决其法律效力）。全国人大常委会对判例的适用有立法监督权，即有权审核并废止某一判例。之所以设置监督机制，其一是遵循我国宪法和相关法律确立的政治制度；其二是预防“司法专断”。因为判例效力的确认，毕竟没有经过完备的民主程序，一些法官的个人观点、知识结构和对案件认识的偏差都可能导致新的司法不公。

会计法律制度案例范文1篇2

关键词：应用型本科；经济管理；教学改革

应用型本科院校应该向社会输送应用型、复合型、适应性强的学生，所以，教学改革势在必行，经管类专业经济法教学从以下几个方面进行探索性改革。

一、以应用型、实务性构筑经济法教学目标体系

教学目标是指导教学的纲领性文件，明确教学结构及教学走向，指导教学行为，并通过教学实施及评价考核，掌握学生的实际情况，在反复探索中，最大程度地使教学目标符合社会发展需要，最终能够提升学生的实践能力，为社会培养多元化的应用型人才。

经济法课程以经济法的基本原理和基本制度为核心内容，讲求理论性和应用性的结合，既注重理论知识的系统性、全面性，又注重经济法具体制度及其实际应用的讲解，使学生系统、准确的理解和掌握经济法的基本原理、具体法律制度及其相应的规范，并能够在实践中灵活地运用所学法律知识，分析和处理各种实际问题，提高运用相关法律解决问题的能力。同时，通过对经济法课程的学习，学生能够掌握经济法的基本理论和各种相关法律制度，做到知法，懂法，守法，能够在工作中熟练运用各种法律制度，并且能够以马克思主义经济观指导今后的学习与工作，成为具有较高法律素养的社会主义新时代大学生。

经济管理类专业开设的经济法课程为专业基础课，与会计学、公司金融、国家税收、审计学、财务报表分析等专业课程有一定联系，经济法作为专业基础课，应为相关专业课程的后续学习奠定基础。因此，经管类专业经济法教学大纲应该结合经济管理系专业课程性质，培养管理类应用型人才，依据《经济法学》理论研究，增加部分教学内容，包括经济纠纷的解决途径、其他市场主体法律、公司法、企业法、劳动合同法、合同法，通过经济法理论、法律基础及经济法基础知识的学习，培养学生的法制意识及法律素养，有助于学生进行专业资格考试。

同时，经济法应该突出应用型教学目标的设置，经济法课程强调通过理论讲授、案例分析、课堂讨论、学生自学、社会实践相结合的教学方法培养学生运用所学法律知识解决实际问题的能力。例如能够正确辨别社会主义市场竞争中经营者的合法行为与违法行为；能够撰写公司章程、合伙协议、买卖合同、劳动合同等常用法律文书；能够以所学法律知识分析工作及生活中的简单案例；能够运用科学的方法，通过课堂、文献、网络、实习实践等渠道获取知识；善于学习和吸收他人知识，并构建自己的知识体系；能够应用经济法总论、宏观调控法、市场规制法的理论分析问题，并能结合实际解决实践问题；具有较强的组织沟通能力与探索性、批判性思维能力，不断尝试理论或实践创新。

二、经济法教学大纲可以依据不同专业进行灵活调整

经济法教学过程中，教学内容应该依据教学目标整体结构体系在不同专业中有所侧重。财务管理专业、审计专业应该侧重于《会计法》《审计法》《税法》等课程的讲授，并注重与学生考取会计师的实际需求相结合；金融工程专业应该侧重《金融法》《财政法》等内容的讲解，让学生更多的掌握国家宏观调控层面的相关法律法规；市场营销专业应该侧重于《中华人民共和国合同法》及相关市场法律制度的讲解，使学生能够在实际工作中利用所学法律专业知识有效规避法律风险；人力资源专业应该侧重于《劳动保障和社会保障法》《劳动合同法》及相关法律法规的讲解，而工商管理专业则应该侧重《公司法》及公司治理方面法律法规。这样，才能够在同一的经济法目标结构体系之下，不同专业不同侧重，因材施教，使经济法充分发挥专业基础课的作用，使专业基础课真正有效融入专业课教学，多元化地培养社会需要的应用型人才。

三、提升教师团队的质量是培养应用型人才的必要条件

承担经济法教学工作的教师需要具备较高的法学素养。法学专业性强，教师不仅需要具备法律专业知识，还需要具备一定的法律逻辑思维能力，这些绝非多看些法律专业书籍，多读些法律法规的相关规定就能实现的。但是，由于具备法律专业知识的教师极其匮乏，在教学工作中，往往由一些非法学专业的教师承担经济法教学，由于这部分教师不具备系统的法学专业知识体，不能触类旁通，多数情况是照本宣科，无法达到预期的教学目标。

针对法学专业教师比较缺乏的现状，学校可以开展职后教育，通过老带新、线上线下、外出培训、挂职实践等多种方式，对承担经济法教学工作的非法学专业教师进行有效的职后培训，加强经济法师资队伍的建设。

另外，由于法学专业实践性强，课程的讲授需要理论联系实际，所以，经济法教学的师资队伍对双师型教师的需求更加迫切。对双师教师的解释有不同的理解，就法学专业而言，双师型教师不仅需要具备深厚的法学理论功底，还需要有一定的实践经验或经历，能够将司法实践中的实体案例、程序案例有机融入经济法课堂理论教学中，将抽象晦涩的经济法理论与司法实践及实际案例衔接，使之通俗易懂，形象生动，大幅度提高教学效果。所以，学校应该加大对双师型教师的培养。

四、以学生为主体，提升学生自主学习能力

由于经济法课程内容庞杂，专业性强，所以，经济法教学必须注重教师讲授与学生自主学习并重的教学模式。教师在制定教学目标时，应该明确划分重点讲授内容与学生自主学习内容，自主学习内容的设定应该能够达到让学生“跳一跳摘桃子”的效果，激发学生学习的积极性与内驱力。

首先，教师应该认真钻研教材，并根据授课对象的实际情况确定学生自主学习的内容；然后将自主学习内容的重点、难点予以提示，并提供相关最前沿的参考资料，让学生初步构建学习框架；最后，引导督促学生在规定时间内完成自主学习内容，并形成学习笔记，教师进行审阅指导。经过教师精心设计并要求学生认真完成，计入平时考核成绩，既可以提高学生的分析能力、逻辑思维能力、归纳能力、表达能力等综合能力，又可以在有限的课时内高效完成教学内容。

同时，教师应该将实践性教学内容融入理论教学中，实践应用能力是应用型本科院校的一个重要落脚点，而培养学生的实践探索能力的一个重要方法就是在教學全过程采用案例教学法。但是因为经管类学生法学基础欠缺，无法直接进行案例分析，所以，在学生自主学习环节，教师有针对性地设计由学生进行相关案例的收集、归纳、分析、总结，然后分组上交老师，老师通过对学生收集案例的批阅，发现问题，并选取典型案例作为课堂教学案例，学生印象非常深刻，随着这类型练习的不断推进，极大地提高了学生自主学习积极性，并锻炼了学生的实践能力，更加符合应用型人才的培养要求。

五、以案例的收集、分析、讨论为主要教学方法，并贯穿经济法教学的始终

会计法律制度案例范文篇3

关键词：法务会计;司法会计;比较

一、法务会计与司法会计的概念比较

我国会计学者对法务会计与司法会计的定义与对象众说纷纭，有的认为法务会计是司法会计的一种，有的认为法务会计包括了司法会计，还有的认为两者并不存在包容关系。本文认为二者并无本质区别，两者都是沟通会计与法律的桥梁，都是为诉讼纠纷案件提供鉴定或专家证据服务的。

法务会计是特定主体综合运用会计学与法学知识以及审计方法与调查技术，旨在通过调查获取有关财务证据资料，并以法庭能接受的形式在法庭上展示或陈述，以解决有关的法律问题的一门融会计学、审计学、法学、证据学、侦察学和犯罪学等学科的有关内容为一体的边缘科学。随着全球经济的一体化，经济组织规模日益庞大，现代金融工具不断创新，企业经营环境瞬息万变。各国为了加强对各项经济活动的监管力度，使通过法律来调节市场经济行为成为现代经济的主要特征，法律诉讼将成为保护自身权益的有效途径，法务会计就是在这样的背景下产生的。我国则把在诉讼活动中由司法机关指派或聘用司法会计人员，对案件所涉及的财务会计问题进行审核，检查，鉴定，用法律判断经济案件是非，收集鉴定会计资料证据，为解决诉讼争议提代专业支持的活动，称为司法会计。

法务会计与司法会计有许多相同之处。1二者的鉴定人都是某一方面的专家，拥有超出普通人的专业知识或技能。2其目的都是协助法官或陪审团处理案件所涉及的财务会计专业问题。3都是通过审判人员和当事人等提供的材料或介绍的情况来了解案件事实，并凭借其专业知识对案件中的专门性问题发展专家意见。4作为专家意见的鉴定结论和专家证言都是法律认可的特殊证据。5与普通人的不可替代性不同，专家证人与鉴定人因指派、聘请或委托而参与到诉讼活动中，都可由掌握知识或技能的人替代等。6两者都是会计学与法学的边缘学科。7两者都是为法庭的诉讼活动服务的。法务会计人员与司法会计人员工作的最终价值都是在法庭上体现出来的。

二、法务会计与司法会计的起源

法务会计最早出现于美国20世纪70年代末80年代初,它的出现主要与当时的内部股票舞弊案以及储蓄信贷行业的丑闻有关。这些舞弊案件很大程度上是通过会计造假来实现的,使投资人的利益遭受了巨额损失,也使社会公众对经济秩序丧失了信心。政府为了改善经济环境,增强社会公众的信心,必然要对经济丑闻进行调查,被调查单位的账簿及相关凭证就成为了最主要的线索,而能对这些书面证据进行专业、直接、有效的判断和追索的是会计的专业人士-法务会计，而提供上述会计的主体就是法务会计人员。

我国司法会计起步晚于一些西方发达国家，其出现在我国还属当代的事情。新中国成立后，随着经济的发展，经济犯罪也日益增多，在办理此类案件时，往往由会计人员来查帐，并就被告人是否贪污公款及贪污数额进行鉴定。但这些活动还不能视为是司法会计活动，司法机关中也没有专门的司法会计人员。直到改革开放后，司法会计才进入了真正发展的阶段，在检察机关建立司法会计专业技术门类，配备司法会计技术人员。从渊源上来说，我国的司法会计早于法务会计。在我国,法务会计尚处于起步阶段,实践运用面较窄，主要限于经济犯罪领域有关案件的审查。

三、法务会计与司法会计的法系基础不同

法务会计与司法会计都是会计和法律相结合而产生的边缘领域，但二者的法系基础不同。法务会计与英美法系有关，司法会计与大陆法系有关。

英美法系，又称普通法法系。它首先产生于英国，后扩大到曾经是英国殖民地、附属国的许多国家和地区。英美法系的主要特点是注重法典的延续性，以判例法为主要形式，即上级法院的判例对下级法院在审理类似案件时有约束力。大陆法系，又称为民法法系，它是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。大陆法系具有制定法的传统，制定法为其主要法律渊源，判例一般不被作为正式法律渊源（除行政案件外），对法院审判无约束力。

四、法务会计与司法会计的执行主体不一致

法务会计一般由当事人聘请机构或人员，主要是会计师事务所和注册会计师。以美国为例，在法庭调查美国最大的舞弊丑闻案时，普华永道会计师事务所的注册会计师就作为法务会计人员在法庭上作证。而司法会计主体则是诉讼主体概念，是在法律诉讼过程中，实施司法会计活动的

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机构和由司法机构聘请或指派的专门人员，包括侦查、检察、审判、律师、司法会计师等。

五、法务会计与司法会计的目的不同

法务会计的目的是提供会计学证据，以利于自己的当事人，并作减轻或免除责任的辩护。一为认定犯罪事实提供科学依据；二为解决经济纠纷提供科学依据；三为维护企事业单位自身权益提供有力保护。而司法会计的目的是鉴定司法活动所需证据，以使诉讼活动得以顺利进行。

六、法务会计与司法会计的诉讼模式不同

在法律诉讼活动中，法务会计人员被称为专家证人。专家证人（ExpertWitness）制度原是英美法系国家证据法中特有的一种法律制度。专家证人通常由当事人自行决定和委托，而且双方就当事人可以同时聘请注册会计师提供专家证言，法务会计提供这种专业服务的管理制度，行为规则，道德规范等构成的有机体系称之为法务会计专家证人制度。法务会计人员通常参与较为复杂的财税权益的案件，并且由于法务会计工作的系统性，复杂性和法律与会计的紧密结合性，他们需要精通会计专业知识，具有丰富的会计实践经验，还要熟悉相关法律，尤其是诉讼法和证据规则。因此法务会计人员的要求比一般专家证人要严格。

在法律诉讼活动中，司法会计人员被称为鉴定人，与大陆法系下的会计鉴定人是一脉相承的。鉴定人必须是具有解决案件中某些专门性问题的知识和技能的自然人，机关、团体、单位、组织等不能作为鉴定人；应当与本案没有利害关系，否则，当事人有权申请其回避；应由公安司法机关指派或聘请。因此，鉴定人被视为法官的助手，由法官依职权或经当事人申请指派与聘请。

从我国司法实践看，诉讼案件中遇到的财务会计专业问题，一直以来主要依赖于司法会计来解决。其作为我国鉴定人制度的重要组成部门，是专门为解决司法实践中遇到的财务会计专业问题而设计的。可以说，我国的法务会计专家证人制度最初表现为司法会计鉴定制度，很难将二才截然分开。而且，随着我国经济和社会的发展，为有关诉讼提供法律支持，为企业防范舞弊提供帮助等等方面，我们将面对法务会计的良好发展前景和巨大的市场需求的缺口，这就迫切要求我国建立起法务会计成熟的和具有可行性的理论体系来指导和规范它的发展。

会计法律制度案例范文篇4

二、刑事司法鉴定制度改革的实证分析这一部分的调研工作，调研组主要通过对未来改革的利益各方，即法官群体、检察官群体、律师群体、鉴定人群体和侦查人员群体进行问卷调查的形式展开，以期掌握这些司法群体对刑事司法鉴定制度改革的整体需求及具体的改革意见和建议，为后续的司法鉴定制度改革立法和理论研究提供翔实、准确、客观的实证资料。（一）司法鉴定制度的宏观改革1．改革的整体需求关于现行鉴定制度是否需要进行改革的问题，总体而言，86.59％的调查主体认为有必要对现行的刑事司法鉴定制度进行改革，13.4％的调查主体认为现行司法鉴定制度基本能够适应当前刑事诉讼发展的要求，在近几年的时间内不需要进行修改。以各司法主体为主轴进行分析，在填写问卷的74名法官中，认为需要修改现行鉴定制度的有61人，占法官总数的82.43%；认为不需要修改的有13人，占法官总数的17.57%。在填写问卷的85名检察官中，认为现行鉴定制度需要修改的有65人，占检察官总数的76.47%；认为鉴定制度无需修改的有20人，占检察官总数的23.53%。在填写问卷的61名律师中，认为现行鉴定制度需要修改的有54人，占律师总数的88.52%；认为不需要修改的有7人，占11.48%。在填写问卷的20名鉴定人员中，17人认为现行鉴定制度需要修改，占鉴定人总数的85%；认为不需要修改的有3人，占总数的15%。在填写问卷的49名侦查人员中，42人认为现行鉴定制度需要修改，占总数的85.71%；认为不需要修改的有7人，比例为14.29%。以各调研地区为轴线进行对比分析，北京市有118名司法人员认为应当对现行的司法鉴定制度进行修改，占北京地区调研总人数的84.89%；青岛市有52名司法人员表示修改现行鉴定制度很有必要，占青岛地区调研总人数的77.61%；在呼和浩特市，有69名司法人员表示赞同修改现行鉴定制度，占内蒙古地区调研总人数的83.13%上述数据可以说明两个问题：第一，在司法实践中，无论是从总体而言，还是各地区抑或各司法部门的角度，赞同改革现行司法鉴定制度的比例都在75％以上。可见，在实践中对于修改司法鉴定制度的需求比较高。第二，与上文司法鉴定制度落实情况的统计数据进行对比分析可以发现，在司法实践中存在约36.39％的司法主体认为虽然现行鉴定制度在实践中能够得到基本落实，但仍然需要对其进行改革。这说明现行鉴定制度在实践中所反映出的各种问题，不仅仅是由于各司法部门有法不依造成的，现行制度设计本身存在的问题同样不容忽视。2．改革的主要方面课题组设计了“目前司法鉴定制度中亟须改革的事项”这一问题，选择内容共涉及“司法鉴定管理体制”、“司法鉴定事项的范围”、“鉴定人的选任程序”、“鉴定程序的启动权”和“鉴定结论的效力”五个方面。以各司法主体为主轴进行统计，在104名填写问卷的法官中，有41人选择了首先修改“司法鉴定管理体制”，有11人选择了修改“鉴定人选任程序”，有19人选择首先修改“司法鉴定事项的范围”，有15人选择了“鉴定程序的启动权”，有18人选择“鉴定结论的效力”。在145名检察官中，有57人选择修改“司法鉴定管理体制”，17人选择修改“鉴定人选任程序”，18人选择首先修改“司法鉴定事项的范围”，22人选择修改“鉴定程序的启动权”，31人选择修改“鉴定结论的效力”。在105名填写问卷的律师中，有36名律师首先选择了修改“司法鉴定管理体制”，有15名律师选择修改“鉴定人选任程序”，有8名律师选择首先修改“司法鉴定事项的范围”，有25名律师选择修改“鉴定程序的启动权”，有21名律师选择修改“鉴定结论的效力”。在23名填写问卷的鉴定人中，有7名鉴定人选择修改“司法鉴定管理体制”，有2名鉴定人选择修改“鉴定人选任程序”，有1人选择首先修改“司法鉴定事项的范围”，有5人选择了“鉴定程序的启动权”，有8人选择“鉴定结论的效力”。在162名侦查人员中，有30人选择首先修改“司法鉴定管理体制”，有2人选择了修改“鉴定人选任程序”，有12人选择首先修改“司法鉴定事项的范围”，有4人选择了“鉴定程序的启动权”，有14人选择修改“鉴定结论的效力”。比较上述数据，可以发现：法官和检察官群体对改革事项选择的比例是大致相同的，都认为“司法鉴定管理体制”是最需要改革的事项，其余各方面的比例都维持在10％至20％之间。在律师群体中，仍然以司法鉴定的管理体制为首选改革事项，但其迫切程度显然要低于法官和检察官群体。此外，律师群体中仅次于司法鉴定管理体制的改革需求是鉴定人的启动权问题，其比例接近25%。在侦查人员群体中，首选事项为鉴定结论的效力问题，其次为司法鉴定管理体制。“鉴定人的选任程序”和“司法鉴定事项的范围”二者的比例相对较低，都低于10%，这可能是因为这两个改革事项与侦查人员自身的侦查工作关系不大的结果。对于鉴定人来说，司法鉴定管理体制的比例最高，远远超过其他群体对于这一改革事项的比例，其次为鉴定结论的效力和鉴定事项的范围，可见，这三类改革事项都与鉴定人的日常鉴定工作有重要的联系。以修改的主要事项为主轴进行统计，五类改革事项从高到低排序依次为“司法鉴定管理体制”，占总数的38.95%;“鉴定结论的效力”，占总数的20.96%;“鉴定程序的启动权”，占总数的16.17%；“鉴定事项的范围”，占总数的13.21％和“鉴定人选任程序”，占总数的10.71%。以各调研地区为主轴进行统计，在北京市的五类司法主体中，有86人选择了修改“司法鉴定管理体制”，有22人选择了修改“鉴定人选任程序”，有34人选择首先修改“司法鉴定事项的范围”，有31人选择了“鉴定程序的启动权”，有45人选择“鉴定结论的效力”。在青岛市，有37人选择了修改“司法鉴定管理体制”，有14人选择了修改“鉴定人选任程序”，有10人选择首先修改“司法鉴定事项的范围”，有19人选择了“鉴定程序的启动权”，有25人选择“鉴定结论的效力”。在呼和浩特市的五类司法主体中，有52人选择了修改“司法鉴定管理体制”，有11人选择了修改“鉴定人选任程序”，有10人选择首先修改“司法鉴定事项的范围”，有20人选择了“鉴定程序的启动权”，有22人选择“鉴定结论的效力”。具体对比见下图：这一组统计数据可以说明三个问题：第一，总体而言，司法鉴定管理体制是目前司法实践中，各司法主体普遍认为应当进行修改的事项，鉴定结论的效力问题同样也占有较大的比例。这就说明，虽然《决定》对司法鉴定体制进行了改革，但改革之后，实践中仍然存在较多的问题。第二，各司法主体对待该问题的主观意见可谓各有侧重。例如，侦查人员对鉴定结论的效力问题最为关注。鉴定人对司法鉴定管理体制的改革最为迫切，其比例近乎半数。律师对于鉴定程序启动的改革较为关心，其比例是各主体同一改革事项中最高的。各主体对于改革事项的侧重点具有鲜明的职业特征。对于侦查人员来说，鉴定结论无效将直接影响其侦查的效果，鉴定管理体制对于鉴定人个人来说至关重要，律师对于鉴定制度能否向控辩平衡改革即辩护一方能否取得与控诉方相同的鉴定程序的启动权为主要关注点。由是观之，在推动刑事司法鉴定制度的改革中，要注意各诉讼主体之间的利益平衡。第三，从调研城市的角度进行分析，三个城市的大致比例是相同的，都是以“司法鉴定管理体制”为最需要修改的事项，其次为鉴定结论的效力，鉴定管理体制的比例都在35％至45%之间。其中，青岛市的这一比例略低，呼和浩特市略高，北京市居中。即在司法鉴定改革的宏观方面，地域之间的差距并不明显，经济因素不是导致其改革的主要因素。（二）司法鉴定程序改革1.控辩双方的鉴定程序参与权鉴定程序参与权是一项非常广泛的权利集合，其一般包括鉴定程序的启动权、鉴定结论的质证权、鉴定过程的审查和监督权、鉴定的知情权等一系列具体的诉讼权利。现行的司法鉴定制度没有赋予控辩双方平等的鉴定程序参与权，承担控诉职能的检察官享有依职权启动鉴定程序等各项与法官相同的鉴定程序的权力，辩护一方的当事人享有的鉴定程序参与权极少，其只享有申请鉴定人回避和鉴定程序启动的申请权。如何维持控辩双方诉讼力量的基本平衡，遵循对抗制下平等武装的基本原则，尊重当事人的诉权行使，是改革鉴定程序参与权分配时首先要考虑的因素。课题组针对该问题设计了控辩双方都享有鉴定程序的参与权和控辩双方都不享有鉴定程序的参与权两种改革的模式。总体而言，在所有受调查的276名司法主体中，有215人认为控辩双方都有程序参与权的改革建议较为合理，占77.90%；有61人认为双方都无权的改革模式更合理，占22.1%。 以各司法主体为主轴进行统计，在填写问卷的76名法官中，有61人倾向于控辩双方都享有鉴定程序参与权的改革方式，占法官总数的80.26%；有15名法官认为控辩双方都无权的方式更合理，占法官总数的19.74%。在检察官群体中，共有83名检察官参与了调查，其中有58名检察官支持赋予控辩双方鉴定程序参与权的改革模式，占检察官总数的69.88%；有25名检察官支持控辩双方都没有鉴定程序参与权的改革模式，占总数的30.12%。在61名律师中，有58名律师赞同赋予控辩双方鉴定程序的参与权，占律师总数的95.08%，其中有部分律师强调这种参与权必须是平等有效的，有1名律师特别说明如果无法保障控辩双方享有相同的参与权，则其宁愿选择控辩双方都没有程序参与权的改革模式；有3名律师选择支持控辩双方都没有鉴定程序参与权的改革模式，占律师总数的4.92%。在20名参加调查的鉴定人中，有17名鉴定人表示支持赋予控辩双方鉴定程序参与权的改革建议，占鉴定人总数的85%；另有3名鉴定人持反对意见，占总数的15%。在侦查人员群体中，36名侦查员中有21人赞成赋予控辩双方鉴定程序参与权，其比例为58.33%；认为控辩双方都没有程序参与权的改革建议更符合我国国情的有15人，占侦查员总数的41.67%。以各调研地区为主轴进行统计，北京市的135名参与调研的人员中，共有102人表示赞同控辩双方都有鉴定程序参与权的改革模式，占总数的75.56%；选择“控辩双方都无鉴定程序参与权模式”的有33人，占总数的24.44%。青岛市的59名接受调研的人员中，有47人表示赞同控辩双方都有鉴定程序参与权的改革模式，占总数的79.66%；选择“控辩双方都无鉴定程序参与权模式”的有12人，占总数的20.34%。呼和浩特市的82名被调研人员中，有66人表示赞同控辩双方都有鉴定程序参与权的改革模式，占总数的80.49%；选择“控辩双方都无鉴定程序参与权模式”的有16人，占总数的19.51%。这组统计数据着重说明两个问题：第一，大部分受调查群体都支持赋予控辩双方鉴定程序参与权的模式，其比例与各地区之间的比例大致相同。各司法主体之间赞成赋予控辩双方程序参与权的比例要高于反对该改革措施的比例。在各调研地区之间，这一比例也不存在本质性差异。第二，从各司法主体对待该问题的态度上还是能够解读出部分对司法鉴定制度改革有价值的信息。显而易见，律师是赋予控辩双方程序参与权这一改革建议的最大支持者，其比例高达90％以上。而相对来说，其他诉讼主体对待该问题则要平和得多，尤其是鉴定人群体，两种模式的支持率几分秋色。律师支持赋权给双方当事人是因为在现行制度下，辩护人一方根本无法参与到鉴定程序中去，无形中加大了辩护工作的难度。而对于鉴定人来说，赋予控辩双方鉴定程序的参与权意味着其鉴定工作将在一定程度上面向当事人公开，接受双方当事人的审查和监督，其对待该问题的支持率与其他主体相比处于最低也就是可以预料的了。2．鉴定程序的启动权从本文对司法实践中鉴定程序启动的实证调研统计来看，目前实践中绝大部分的刑事司法鉴定都是由侦查机关在侦查阶段自行启动的，由控辩双方当事人依其诉权和法官依职权启动的鉴定程序极少。而从对鉴定制度改革的总体评价的统计中，可以看出鉴定程序的启动问题在所有鉴定制度改革事项中排第三位，仅次于鉴定体制改革和鉴定结论的效力两个事项。由此可见，鉴定程序的启动问题是实践中存在问题较大的鉴定事项之一，也是司法鉴定制度改革的重点问题。课题组认为，目前我国现行司法鉴定制度中鉴定程序启动问题的症结在于立法赋予了检察官作为控诉一方启动司法鉴定程序的权力，而实践中，公诉机关与侦查机关在追诉犯罪问题上的立场是高度一致的，由侦查机关启动并完成的鉴定程序，一般而言符合公诉机关的利益。因此公诉机关一般不会再自行启动鉴定程序。而作为诉讼控辩中的辩护人一方，立法没有赋予其启动鉴定程序的权利，其享有的只是针对鉴定问题要求法院进行重新鉴定的申请权。而实证研究的数据表明，实践中，辩方当事人向法官提出的该种申请，有相当一部分被法官驳回。由此可见，一方当事人享有权力而怠于行使，一方当事人想要行使而苦于没有权利。正是因为缺乏应有的对抗，使得对立的双方之间在该问题上没有形成交集，享有权力的一方不行使其权力而无损其利益。自1996年对抗制的积极因素引入到我国刑事诉讼改革中之后，控辩平等对抗的思想日渐深入人心。在司法鉴定程序的启动问题上，控辩权利的不对等直接导致了控辩力量的失衡。因此，在鉴定程序启动的改革问题上，首先要解决的即建立控辩双方平等对抗的鉴定启动机制。根据这一原则，未来的改革可以分为两种思路，第一种思路是取消检察官的鉴定启动权，控辩双方都只是享有鉴定程序启动的申请权，即削减检察官现有的程序启动权，通过控辩双方都无权的方式达到控辩双方的平等对抗。第二种思路是赋予辩护人一方的司法鉴定启动权，使其享有与检察官相同的鉴定程序的参与权，即在检察官基本权利保持不变的前提下增加辩护人一方的权利，以此达到控辩平等的目标。对于该问题，调研组主要调查了利益相关的检察官和律师群体的意见。对于取消检察官的鉴定启动权问题，呼和浩特市的16名检察官中，有3人认为可以接受这一改革措施，有13人认为不能接受，其中，有10名检察官认为检察机关作为国家机关，应当享有同法院相同的权力；有3人认为实行这一改革措施会导致检察官的工作受制于法官，降低检察工作的效率。在青岛市共有7名检察官选择接受该改革措施，另有20名检察官认为该改革措施不可以接受，其中15人的理由是检察机关作为国家机关，应当享有同法院相同的权力，3人的理由是会导致检察官的工作受制于法官，降低了工作效率，2人的理由是会造成程序的失控。北京市接受调查的51名检察官中，有13名检察官选择“可以接受”，有16名检察官选择“不可以接受，因为检察机关是国家机关，应该享有与法院相同的鉴定启动权”，有18名检察官选择“不可以接受，因为可能会降低工作效率，受制于法院工作”，有4名检察官选择“不可以接受，会造成程序的失控”。综合三地的调研数据，三地接受调查的检察官中，支持取消检察官的鉴定启动权的占24.47；反对取消检察官的鉴定启动权的，占75.53%从检察官反对取消其鉴定启动权的理由来看，最主要的理由是“检察机关作为国家机关，应当享有同法院相同的权力”（占57.74%)，其次是“会导致检察官的工作受制于法官，降低检察工作的效率”（占33.80%)，最后是“会造成程序的失控”（占8.45%)。律师群体对待该问题的态度与检察官相比可谓天壤之别。在律师群体中，呼和浩特市有23名律师认为这一改革措施非常合理，有4名律师表示反对实施该改革措施。在青岛市，11名律师全部赞同该改革措施。北京市有14名律师认为取消检察官的鉴定启动权非常合理，有9名律师认为此举不合理。综合三地的调研数据，接受调查的律师中支持取消检察官的鉴定启动权的占78.69%，反对取消检察官的鉴定启动权的，占21.31%。这组数据可以说明三个问题：第一，律师群体与检察官群体在该问题上形成了鲜明的对立，超过70％的检察官明确表示反对取消其鉴定启动权，超过70％的律师表示支持取消检察官的鉴定启动权。说明这一问题的改革与两个司法群体各自的执业利益皆有较大的关系。第二，与检察官群体各地趋于一致的支持比例相比，律师群体对待该问题在不同地区形成的意见有所不同。北京市有接近半数的律师表示反对取消检察官的鉴定启动权，而青岛市受调查律师则100％支持取消检察官的鉴定启动权。可见，在律师群体内部，对于该问题似乎没有形成完全一致的意见。第三，从检察官反对取消鉴定启动权的理由进行分析，超过半数的检察官反对取消该权利的理由是“检察机关作为国家机关，应当享有同法院相同的权力”。可见，虽然我国的对抗制改革引入刑事诉讼以逾10年的时间，但控辩双方平等对抗的思想仍旧停留在改革的表面而没有深入到改革执行者的思想之中。这些认为检察机关法律地位优于辩护人一方，不承认控辩审三角诉讼结构的检察官必然会坚决地反对推进控辩平等武装的司法鉴定制度改革。由是观之，在推进司法鉴定制度改革的进程中，最大的障碍并非具体的技术性设计，而是如何使改革的各方接受和顺应改革的理念，只有改革的各执行方真正地接受了改革的理念和原则，刑事司法鉴定改革才能切实地深入进行，达到改革的目标。上文可见，对于取消检察官鉴定程序启动权这种改革思路，律师群体与检察官群体的意见出现了本质上的分歧。对于保留检察官的鉴定启动权，并且同时相应地赋予辩护人一方相同的鉴定启动权，而不仅仅是现行制度下的鉴定申请权，作为控辩双方的律师群体和检察官群体的态度依然存在差别。如果赋予控辩双方完全相同的鉴定启动权，呼和浩特市有8名检察官认为不合理，其中有5人的理由是会加大检察官公诉的难度，有2人认为不符合我国的法律传统，有1人认为会增加诉讼成本，使庭审复杂化。有5名检察官认为较为合理，可以接受。青岛市有16名检察官认为不合理，其中有4人的理由是会加大检察官公诉的难度，有5人认为不符合我国的法律传统，有7人认为会增加诉讼成本，使庭审复杂化，也无法保证技术顾问的中立性。有9名检察官认为较为合理，可以接受。北京市有16名检察官选择“不合理，因为可能会实际加大检察官的公诉难度”，有10名检察官选择“不合理，因为我们国家从来没有这一传统，不符合国情”，有9名检察官认为会增加诉讼成本，使庭审复杂化，有17名检察官选择“合理，可以接受”。从上述数据可以看出，从总体而言，共有31名检察官表示可以接受这一改革建议，认为其具有一定的合理性，占检察官总数的34.44%。有59名检察官反对该改革建议，比例为65.56%。从检察官反对赋予辩方鉴定启动权的理由来看，多数认为“会加大检察官公诉的难度”，占42.37%；另有认为“我国从来没有这一传统，不符合国情”，占28.81%；还有认为“会增加诉讼成本，使庭审复杂化，也无法保证技术顾问的中立性”，占28.82%这一组统计数据可以说明三个问题：第一，大部分的检察官反对赋予辩护人一方鉴定程序的启动权。但与单方面取消检察官的鉴定启动权相比，这一改革方案的反对比例降低了近10%。也就是说，两种改革鉴定启动程序的改革措施中，后一种改革措施在实施过程中受到的改革阻力可能要小得多。第二，与上一组统计数据得出的结论相同，对于司法鉴定的启动问题，基本不存在地域之间的差别，三个调研城市对待该问题的态度基本一致。第三，对检察官反对的理由进行分析，加大公诉的难度是最主要的理由。增加诉讼成本和不符合中国国情二者并重，都占28.81%。调研组认为，采行这一模式的改革措施确实会加大检察官的公诉难度，但这一措施可以使控辩双方当事人在同一高度的诉讼平台上进行司法较量，符合我国刑事司法改革的理念，顺应国际司法发展的潮流。3．非法鉴定结论的排除程序我国1996年的刑事诉讼改革有限地引入了非法证据排除规则，规定非法获得的言词证据应当予以排除。但是对于非法获得的鉴定结论应当如何处理，则没有明确的法律规定。在未来的司法鉴定制度改革中，对于鉴定过程不合法、检材不合法或者鉴定人不适格等各种非法的鉴定结论是否应当被排除于法庭之外，课题组针对五类司法主体进行了调查。总体而言，在所有的受调查主体中，有87.8％的人认为非法的鉴定结论应予排除；9.49%的人认为不一定排除，应当因案而异；2.71％的人反对将其排除。以各司法主体为主轴进行统计分析，在填写问卷的76名法官中，有68名法官选择排除非法鉴定结论，占法官总数的89.47%；有6名法官选择因案而异，占法官总数的7.89%；有2名法官直言反对排除该类鉴定结论，占法官总数的2.63%。在填写问卷的87名检察官中，有79名检察官选择排除非法鉴定结论，占检察官总数的90.8%；有7名检察官选择因案而异，占检察官总数的8.05%；有1名检察官选择反对排除该类鉴定结论，占检察官总数的1.15%。在律师群体中，共有61名律师参与该项调查。其中，有56名律师选择排除非法鉴定结论，占律师总数的91.8%；有3人选择因案而异，占总数的4.92%；有2名律师反对排除该类鉴定结论，占总数的3.28%。在填写问卷的21名鉴定人中，17人选择排除非法鉴定结论，占总数的80.95%；有4人选择因案而异，占总数的19.05%；没有鉴定人表示反对排除。在50名侦查人员中，有39人选择支持排除非法鉴定结论，占总数的78%;8人表示因案而异，不可一概而论，占总数的16%；另有3人对非法鉴定结论的排除持否定态度，占总数的6%以各调研地区为主轴，在北京市，共有127人选择支持排除非法鉴定结论，占总数的89.44%；选择因案而异的有12人，比例为8.45%；选择不排除的有3人，比例为2.11%。在青岛市，有59人选择支持排除非法鉴定结论，占总数的85.51%；选择因案而异的有10人，比例为14.49%。在呼和浩特市，共有73人选择支持排除非法鉴定结论，占总数的86.9%；选择因案而异的有6人，比例为7.14%；选择不排除的有5人，比例为5.95%。上述统计数据充分说明，目前司法实践中，各司法主体对待非法鉴定结论是否排除的问题基本达成了一致的意见，即绝大部分的司法主体倾向于排除非法获取的鉴定结论。这一观点无论是在经济发展水平不同的三个调研城市，还是在职业利益各异的五类司法主体之间都没有本质性的分歧。因此，在刑事司法鉴定制度的改革中，调研组认为应当设立非法鉴定结论的排除规则，以填补目前鉴定立法的空白，满足司法实践发展的需求。4.辩护人鉴定程序知情权的保障措施通过上文中对司法实践中辩护人一方在庭审之前对鉴定结论和鉴定程序的知悉情况的调研，可以看出目前辩护人对鉴定结论的知悉权并不能得到有效保障，有接近半数的辩护人在庭审之前无法查阅到与案件相关的鉴定结论。在刑事司法鉴定的改革中，要着力改善这一现状。关于获取控方鉴定结论的最有效方式，呼和浩特市接受调查的28名律师中，有13名律师认为直接到检察院阅卷最为有效，6名律师认为通过检察院移送到法院的案卷材料中查阅最为有效，还有9名律师认为建立鉴定结论庭前开示程序最为有效；青岛市接受调查的12名律师中，有10名律师选择了庭前开示程序，2名律师选择到法院查阅相关案卷；北京市26名接受调查的律师中，有5名律师选择“直接到检察院阅卷”，有4名律师选择“通过检察院移送到法院的案卷材料中查阅”，有15名律师选择“建立鉴定结论庭前开示程序”，有2名律师选择“其他方式”。这一调查结果显示，三个调研城市的律师对于该问题的改革方式存在较大的分歧。青岛市的律师群体绝对多数赞同建立庭前鉴定结论开示程序，其比例高达90%。北京市也有近70％的律师赞同这一主张，其后依次为直接到检察院阅卷、到法院阅卷和其他方式。呼和浩特市，律师的主张在几个选择之间趋于平衡，没有某项方式得到超过半数的支持。相对而言，直接到检察院阅卷，是呼和浩特市律师认为的最佳选择。综合三个地区的调研数据，“直接到检察院阅卷”的比例为30.3%，“通过检察院移送到法院的案卷材料中查阅”的比例为15．15％，“建立鉴定结论的庭前开示程序”的比例为51.52%，“其他”的比例为3.03%。上述比例数据说明的问题是：对于律师群体而言，其选择的首要方式是通过建立鉴定结论的庭前开示程序来获取相关的鉴定信息，这一比例超过了通过检察院移送案卷查阅和直接到检察院查阅的总和。可见，律师群体是希望通过建立控辩平等的诉讼程序来保障其司法鉴定程序和结论的知悉权，而不是把改革的希望寄托在与之利益相对或相关的国家司法机关自身的改革方面。该组数据所反映出的这一信息也可以体现出律师群体对鉴定制度改革措施具体设计思路的选择，即摒弃现行制度下对司法机关的依赖，通过正当诉讼程序来行使和保障自己的诉权。（三）鉴定结论及其效力改革鉴定结论的效力问题涉及多个方面的问题，但课题组认为，当前最突出的是如何解决长期以来存在的重复鉴定的问题。为此，课题组针对在未来的司法鉴定制度改革中应否有明确的鉴定次数的限制性规定问题，面向五类司法主体开展了相关的调研工作。总体而言，在290名受调查群体中，有165人选择将重复鉴定的次数限制在2次以内，比例为56.9%；有46人选择不可以就同一问题进行重复鉴定，即将重复鉴定的次数限定在1次，比例为15.86%；有40人认为无需限定重复鉴定的次数，只要案情需要，就可以无限制地进行重复鉴定，比例为13.79%；有39人认为重复鉴定的次数需要进行限制，但不宜限制得过于严格，只要限制在3次之内即可，其比例为13.45%。以各司法主体为主轴进行统计，在76名填写调查问卷的法官中，有15人认为不应当允许重复鉴定，比例为20.27%；有37名法官认为应当将重复鉴定的次数限定在2次之内，比例为48.68%；有14名法官认为应当将重复鉴定的次数限定在3次之内，比例为18.42%；有10名法官认为无需限定次数，比例为13.16%。在83名填写调查问卷的检察官中，有10人认为不应当允许重复鉴定，比例为12.05%；有52名检察官认为应当将重复鉴定的次数限定在2次之内，比例为62.65%；有13名检察官认为应当将重复鉴定的次数限定在3次之内，比例为15.66%；有8名检察官认为无需限定次数，比例为9.64%。在61名填写调查问卷的律师中，有7人认为不应当允许重复鉴定，比例为11.48%；有41名律师认为应当将重复鉴定的次数限定在2次之内，比例为67.21%；有4名律师认为应当将重复鉴定的次数限定在3次之内，比例为6.56%；有9名律师认为无需限定次数，比例为14.75%。在21名填写调查问卷的鉴定人中，有5人认为不应当允许重复鉴定，比例为23.81%；有9名鉴定人认为应当将重复鉴定的次数限定在2次之内，比例为42.86%；有2名鉴定人认为应当将重复鉴定的次数限定在3次之内，比例为9.52%；有5名鉴定人认为无需限定次数，比例为23.81%。在49名填写调查问卷的侦查员中，有9人认为不应当允许重复鉴定，比例为18.37%；有26名侦查人员认为应当将重复鉴定的次数限定在2次之内，比例为53.06%；有6名侦查人员认为应当将重复鉴定的次数限定在3次之内，比例为12.24%；有8名侦查人员认为无需限定次数，比例为16.33%以各调研城市为主轴进行统计，在北京市参与调研的142人中，选择不允许针对同一事项进行重复鉴定的有22人，占总数的15.49%；认为应当将重复鉴定的次数限制在2次之内的有76人，比例为53.52%；认为应当将重复鉴定的次数限定在3次之内的有23人，比例为16.2%；认为无需限定次数的有21人，比例为14.79%。在青岛市参与调研的66人中，选择不允许针对同一事项进行重新鉴定的有5人，占总数的7.58%；认为应当将重复鉴定的次数限制在2次之内的有46人，比例为69.7%；认为应当将重复鉴定的次数限定在3次之内的有8人，比例为12.12%；认为无需限定次数的有7人，比例为10.6%。在呼和浩特市参与调研的81人中，选择不允许针对同一事项进行重新鉴定的有19人，占总数的23.46%，认为应当将重复鉴定的次数限制在2次之内的有43人，比例为53.09%；认为应当将重复鉴定的次数限定在3次之内的有8人，比例为9.88%；认为无需限定次数的有11人，比例为13.58%。这一组统计数据可以说明两个问题：第一，总体而言，大部分的受调查人员认为以2次为限进行重复鉴定是较为合理的。其次分别为不得重复鉴定、将重复鉴定的次数限定在3次之内和无需限定次数。这一顺序在各调研城市之间也大致相同。可见，从比例变化的趋势而言，司法实务人员倾向于对目前实践中针对同一事项的重复鉴定问题进行明确的次数限制。第二，从各司法主体而言，对待该问题的总体评价是相似的，不存在实质性的差别。其中，值得一提的是鉴定人群体的意见。相对于其他群体而言，鉴定人群体对待该问题的态度很有特点。一方面，在五类群体中，仅有鉴定人群体选择“无需限定次数”的比例超过了总数的20%，为各群体之中的最高比例。另一方面，其选择不允许针对同一事项进行重复鉴定的比例也是五类群体中最高的，其比例与无需限定次数的比例是基本持平的。说明在鉴定人群体中，存在两种司法理念，这两种理念源于其对司法鉴定制度性质理解的差异。一种理念认为，对于需要鉴定的事项，应当本着实事求是的态度，不断地追求其本真的面目，因此，只要案情需要，就不需要限定重复鉴定的次数，而是以获得最终结论为目标。与之相对的理念认为，司法鉴定程序是嵌套在刑事诉讼之中的子程序，因此，司法鉴定的诸多原理和理念都要顺应刑事诉讼的原理和理念。“定纷止争”的程序设计根本不允许将司法鉴定无限制地重复下去，因此其选择不允许进行重复鉴定。（四）鉴定管理体制改革自《决定》颁布至今已逾三年的时间，从上文对鉴定体制实施现状的调研数据可以看出，目前实践中自侦自鉴的情况仍然普遍存在，控辩之间难以实现鉴定程序的平衡和对抗。司法鉴定的管理体制是司法鉴定制度的重要组成部分，鉴定体制的改革方向直接关系到整个司法鉴定制度改革的成败。关于司法鉴定体制的改革，课题组从三个方面进行了调研。1．鉴定人的选任方式改革关于鉴定人的选任方式，呼和浩特市参与调研的19名法官中有9名法官认为由控辩双方协商选任最为合适，有7名法官认为由合议庭指定最为合适，有2名法官认为由司法行政机关指定较为合适。青岛市接受调查的10名法官中有7名法官认为由控辩双方协商选任最为合适，有2名法官认为由合议庭指定最为合适，有1名法官认为由司法行政机关指定较为合适。北京市被调查的47名法官中有13名法官认为由合议庭指定最为合适，10名法官认为由司法行政机关指定较为合适，1名法官认为由检察机关指定较为合适，23名法官认为由控辩双方协商确定较为合适。综合三地调研的数据，在全部接受调查的法官中，主张由控辩双方确定的，占56.31%，主张合议庭指定的，占28.85%，主张由司法行政机关指定的，占14.13%，主张由检察机关指定的，占0.71%。在鉴定人群体中，呼和浩特市有1名鉴定人认为由控辩双方协商选任最为合适，有1名鉴定人认为由合议庭指定最为合适，有6名鉴定人认为由司法行政机关指定最为合适；青岛市有1名鉴定人认为司法机关指定最合适，4人认为控辩双方进行协商最合适；北京市有39名鉴定人选择“合议庭指定”；有8人选择“控辩双方协商确定”，没有人选择“司法行政机关指定”和“检察机关指定”。综合三地调研数据，在鉴定人群体中，主张由控辩双方确定鉴定人的占55.18%，主张由司法行政机关指定的，占31.67%，主张由合议庭指定的，占31.67%这一组统计数据可以说明三个问题：第一，总体而言，法官群体和鉴定人群体都支持通过控辩双方协商的方式确定案件的鉴定人，两个群体对该改革措施的支持比例大致持平。有所差别的是，在控辩双方协商确定之外，法官群体倾向于通过合议庭指定的方式确立鉴定人，而鉴定人群体则希望通过司法行政机关指定的方式来确定某一案件的鉴定人。第二，从地域差别进行分析，在法官群体中，三个调研城市法官的主张没有本质性的差异。都是首先支持控辩双方的协商确定，其后依次为合议庭指定、司法行政机关指定和检察机关指定。在鉴定人群体中，三个调研城市鉴定人的主张差别较大。由此可知，绝大部分的北京市和青岛市的鉴定人都倾向于由控辩双方协商确定案件的鉴定人，而呼和浩特市的鉴定人群体则更倾向于通过司法行政机关的指定来确立鉴定人。第三，尤为值得一提的是，通过检察机关指定的方式确立案件鉴定人的改革主张，在法官群体中，只得到了占总数0.71％的法官的支持；在鉴定人群体中，没有人支持这一主张。这说明，无论是鉴定人群体还是法官群体，都是倾向于在鉴定人选任的程序中保持控辩双方之间的大致平衡，并且通过这种控辩力量的平等对抗来保障鉴定的中立性。2．当事人获得专业帮助的程序化改革现行鉴定体制下，当事人缺少必要的鉴定辅助是导致当事人极少对案件的鉴定问题提出异议的主要原因之一。面对专业性极强的鉴定事项，如何辅助双方当事人对案件涉及的鉴定问题进行监督和审查，是司法鉴定制度改革必须要解决的问题。虽然目前实践中，有相当一部分的检察官和律师在案件的过程中会向相关领域的专家进行咨询，但由于没有形成一定的制度和程序，其辅助的效果并不明显。根据课题组对检察官群体和律师群体的调查，在检察官群体中，明确希望在诉讼中获得专业鉴定人员帮助的有74人，占填写问卷的检察官总数的86.59%。认为是否得到鉴定人辅助无关紧要或明确不希望得到帮助的有11人，比例为13.41%。在律师群体中，有59名律师表示希望在诉讼过程中得到专家的协助，比例为96.72%。持相反意见的律师仅有2人，占填写问卷的律师总数的3.28%。对于希望获得专家协助的原因，呼和浩特市被调查的律师中有2名律师认为专家的协助能够帮助法官做出判断，使案件得到迅速地处理，有23名律师认为专家的协助可以使辩护在鉴定问题上加强对合议庭的说服力，有9名律师认为可以据此有效反驳控方的指控。青岛市有7名律师认为其有助于增加辩护对合议庭的说服力，有5名律师认为其能够有效反驳控方指控，4名律师认为可以迅速帮助法官判断选择。北京市有13名律师认为获得专家的辅助可以帮助法官迅速做出判断，有21名律师认为其可以增加对合议庭的说服力，有17名律师认为其可以有效地反驳控方的指控。综合三地的调研数据，认为获得专家协助可以加强对合议庭的说服力的，占50.86，认为可以有效反驳对方指控的占30.35%，认为有助于迅速审结案件的，占18.79%这一组统计数据可以说明两个问题：第一，无论是作为控方的检察官还是作为辩方的律师，绝大部分都希望在诉讼过程中获得专家的协助。相对而言，律师群体对专家辅助的需求要比检察官群体的需求更高。这也可以间接地说明，目前由于专家辅助制度的缺失，已经给控辩当事人诉讼活动的顺利开展造成了一定的困难或障碍。第二，从律师希望获得专家协助的原因分析，超过半数的律师表示获得专家的协助能够加强对合议庭的说服力，有超过三分之一的律师表示能够有效反驳对方的指控，这两个主要原因都说明律师将获得鉴定专家的协助视为是加强辩护力量，与公诉方进行对抗的有力手段。如果允许控辩双方都聘请鉴定人出庭，呼和浩特市被调查的21名法官中有9名法官认为这一做法有助于案件的审理；有2名法官认为这样做有可能拖延诉讼，不利于案件审理；有10名法官认为这样做有利有弊，关键在于法官对庭审节奏的把握。青岛市被调查的11名法官中有5名法官认为这一做法有助于案件的审理；有4名法官认为这样做有可能拖延诉讼，不利于案件审理；有2名法官认为这样做有利有弊，关键在于法官对庭审节奏的把握。北京市被调查的47名法官中有31名法官认为这一做法有利于案件审理；6名法官认为有可能拖延诉讼，不利于案件审理；10名法官认为有利有弊，关键在于法官对庭审节奏的把握。与法官群体不同，在律师群体中，呼和浩特市有23名律师认为允许控辩双方都聘请鉴定人出庭有助于案件的审理，有4名律师认为这一做法有可能拖延诉讼，不利于案件审理；青岛市有8名律师认为这一做法有助于案件审理，有1名律师认为无助于案件审理，2人认为这样做有利有弊；北京市有21名律师选择“有助于案件审理”，有6名律师选择“有可能拖延诉讼，不利于案件审理”。在鉴定人群体中，呼和浩特市有1名鉴定人认为允许控辩双方聘请鉴定人出庭有利有弊，关键在于法官对庭审节奏的把握，有1名鉴定人认为其有可能拖延诉讼，有6人认为这一做法会有利于案件的审理；青岛市有1名鉴定人认为允许控辩双方都聘请鉴定人协助庭审有助于案件审理，有1人认为有可能拖延诉讼，有3人认为有利有弊；北京市有4人选择“有助于案件审理”，有1人选择“有可能拖延诉讼，不利于案件审理”，有3人选择“有利有弊，关键在于法官对庭审节奏的把握”。综合三地的调研数据，在接受调查的鉴定人群体中，认为允许控辩双方聘请鉴定人出庭有助于案件审理的，占65.45%，认为有利有弊的，占18.79，认为不利于案件审理的，占15.67%。上述数据可以说明：第一，总体而言，无论是法官、律师还是鉴定人都支持当事人平等地聘请鉴定人协助参与诉讼活动。其支持的总比例达到65%。其中，对其表示反对和担忧的司法主体的主要原因是担心这样做会降低庭审效率，拖延诉讼过程。第二，从各司法主体而言，律师群体对待该做法的支持率最高，可以说明绝大部分的律师希望通过这一改革措施改变目前辩护方力量过弱，控辩失衡的现状，以此加强辩护能力，协调控辩对抗机制，维护被告人的利益。在三类受调研群体中，相对较为保守的是鉴定人群体。课题组在设计该调研题目之初认为鉴定人群体会是该改革主张的最大拥护者，因为目前实践中，大量的社会性鉴定机构鉴定案源不足，鉴定资源出现了空置和浪费的情况，允许控辩双方都聘请鉴定人参与诉讼活动，会使鉴定业务的需求量成倍增长，为鉴定人，特别是社会性鉴定机构的鉴定人提供用武之地。事实却恰恰相反。结合调研报告对我国司法鉴定制度实施现状的数据分析可以看出，问题的症结在于鉴定人不愿意以出庭的方式参与诉讼活动。可见，鉴定人的出庭问题是刑事司法鉴定制度改革中的核心技术问题，鉴定人出庭问题得不到妥善的解决，与司法鉴定制度相关的其他一系列改革措施都难以切实地得到执行。对于如果法律允许，是否会聘请技术顾问提供与司法鉴定有关的法律咨询和服务的问题，呼和浩特市有9名律师表示肯定会聘请，有13名律师表示有可能聘请，有5名律师表示将视当事人的经济情况而定；青岛市有1名律师表示肯定会聘请，有6名律师表示有可能会聘请，有4名律师表示一般情况下不会聘请；北京市有9名律师选择“肯定会聘请”，有8名律师选择“有可能会聘请”，有11名律师选择“根据当事人的经济状况决定”。如果未来的司法鉴定改革允许辩护人一方聘请鉴定人，呼和浩特市有19名律师表示将选择聘请级别较高的鉴定机构中的鉴定人为己方服务；有4名律师选择较为熟悉，以前委托过的鉴定人；有3名律师选择在鉴定人名册中随机挑选。青岛市有8名律师优先选择较为熟悉，以前合作过的鉴定人；5名律师选择权威鉴定机构中的鉴定人。北京市有14名律师选择“在级别较高的鉴定机构中从业的鉴定人”；有9名律师选择“较为熟悉，以前委托过的鉴定人”；有4名律师选择“在鉴定人名册中随机挑选”。这一组数据可以说明三个问题：第一，从辩护律师聘请鉴定人的需求而言，在填写问卷的66名律师中，有19名律师表示如果法律允许，肯定会聘请，比例达到了28.79%，表示可能会聘请的达到了40.91%，明确表示不会聘请的只有4人，还有24.24％的律师会根据当事人经济情况来确定。这就说明，一方面，如果该改革主张得到确立，在实践中会有相当一部分律师实际实施该措施。另一方面，还有近四分之一的律师要根据当事人的经济情况确定。可见在改革措施的论证和研究过程中，要考虑到国家对经济困难被告人的鉴定援助制度的配套。第二，从辩护律师选择鉴定人的标准分析，其优先选择的是较为权威的、所在鉴定机构级别较高的鉴定人。这与课题组对法官的调查的答案是基本一致的。可见，无论是法官、检察官还是律师，在选择鉴定人时，都是将鉴定机构的级别作为考虑的首要因素。这也可以解释实践中鉴定资源利用不合理，大量社会性鉴定机构资源空置浪费的现象。在司法体制改革中，鉴定机构社会化，各鉴定机构之间应当是平等的，不存在级别上的差异，只有如此才能彻底解决鉴定资源分配不合理的难题，实现鉴定资源利用的最大化。第三，从三个调研城市的数据来看，呼和浩特市和北京市的比例配比大致相同，青岛市的律师则更倾向于从较为熟悉的鉴定人中挑选。此外，三个城市对于通过名册随机挑选鉴定人的方式都不支持。关于聘请的鉴定人的身份问题，调研组设计了“证人”、“诉讼人”、“独立的诉讼参与人”和“其他身份或无法说清”四个选项供三个调研城市的受调研主体选择。总体而言，在290名填写问卷的司法主体中，有77人认为这些技术顾问是证人身份，占26.55%；有142人认为其是独立的诉讼参与人，占48.97%；有33人认为是诉讼人，占11.38%；另有38人表示无法界定这些人的身份，占13.10%。以各司法主体为主轴进行分析，在接受调查的76名法官群体中，有15名法官认为这些技术顾问是证人身份，占19.74%；有17名法官认为其是诉讼人，占22.37%；有32名法官认为是独立的诉讼参与人，占42.10%；有12名法官表示无法界定其身份，占15.79%。在接受调查的80名检察官群体中，有21名检察官认为这些技术顾问是证人，占26.25%；有1名检察官认为是诉讼人，占1.25%；有52名检察官认为是独立的诉讼参与人，占65%；有6人表示无法说清，占7.5%。在接受调查的61名律师群体中，有26名律师认为这些技术顾问是证人，占42.62%；有4人认为他们是诉讼人，占6.56%；有22人认为其是独立的诉讼参与人，占36.07%；有9人认为该问题说不清，无法界定，占14.75%。在接受调查的21名鉴定人群体中，有2名鉴定人认为是证人身份，占9.52%；有5人认为是诉讼人，占23.81%;有9人认为是独立的诉讼参与人，占42.86%；有5人认为该问题说不清，占23.81%。在接受调查的52名侦查人员中，有13名侦查员认为是证人身份，占25%；有6人认为是诉讼人，占11.54；有27人认为是独立的诉讼参与人，占51.92%；有6人认为无法界定其身份，11.54%。以各调研城市为主轴进行统计，在呼和浩特市，认为这些技术顾问的身份是证人的比例为26.55%，认为是诉讼人的比例为11.38%，认为是独立的诉讼参与人的比例为48.97%，还有13％的人表示无法界定其身份。在青岛市，认为技术顾问的身份是证人的比例与认为是诉讼人的比例相同，都是20%，认为是独立的诉讼参与人的比例为53.64%，还有6.36%的人表示无法界定其身份。在北京市，认为这些技术顾问的身份是证人的比例为40.5%，认为是诉讼人的比例为15.5%，认为是独立的诉讼参与人的比例为37.5%，还有6.5％的人表示无法界定其身份。第一，总体而言，有接近半数的受调查人员认为控辩双方聘请的协助参与刑事诉讼的鉴定专家是独立的诉讼参与人，其后依次为证人和诉讼人。另外尚有13％的人表示无法界定其身份，可见在这一问题上，理论的研究尚待深入，在实务界尚未形成一致性的意见。第

会计法律制度案例范文

“两大”法系

“法系”是西方法学家首先使用的一个概念。一般而言,它可以理解为由若干国家和特定地区的、具有某种共性或传统的法律的总称。世界上有众多国家或地区性的法律,有的国家还可能有两种或两种以上传统的法律。因此,科学地划分法系是一项重要而又困难的工作。在东欧剧变前,大多数西方比较法学家主张“三大法系”的划分,即民法法系、普通法法系和社会主义法系。目前,这一划分已经暴露出它的局限性。民法法系是当代历史最为悠久和影响最广的一种法律传统。在法学界,民法法系还有其它一些名称。例如,罗马法系、大陆法系或法典法系。大陆法系这一名称首先在英国法学中通用,以强调英国不属于该法系。在以上名称中,民法法系最为通用。民法法系以欧洲大陆为中心,遍布全球广大地区。普通法法系是以英国的普通法为基础,但并不仅指普通法,它是指在英国的三种法律,即普通法、衡平法和制定法,其中普通法发展最早并长期具有重大影响,衡平法和制定法对普通法法系的形成也有影响,但不及普通法。普通法法系以英国法律为基础,故又称为英国法系。美国法律就整体而言属于普通法法系,但它具有许多自己的、不同于英国法律的特征。实际上,美国法律自19世纪后期就开始脱离英国法律而独立发展。这一趋势在二次大战后日益明显。

衡平法与“真实公允观”

大约在14世纪,英国人就日益发现自己的某些权利要求无法通过普通法法院机械刻板的令状制来实现,因而就向英王的咨询机关枢密院以至国会提出申请,要求它们主持正义,采取特殊的补救措施。这种申诉一般由枢密院中负责司法事务的大法官来管理。大法官在审理这类案件时采用了不同于普通法的原则,它的诉讼程序也不同于普通法法院。1474年,大法官第一次以自己的名义做出案件的判决。自此,这种不经普通法法院而由大法官所作的特殊审理就称为衡平案件。到16世纪,随着衡平案件的不断增多,大法官的官署终于发展成为与普通法法院并列的法院,即衡平法院,或称大法官法院。到18至19世纪,衡平法已发展成为一个较完整的体系。

衡平法产生的根本原因在于:普通法在诉讼形式方面的极端机械性不能适应当时社会发展的需要。普通法使用的“衡平”(equity)一词有多种含意。第一,它的基本含义是公正、公平、公道、正义。第二,指严格遵守法律的一种例外,即在特定情况下,要求机械地遵守某一法律规定反会导致不合理、不公正的结果,因而就必须适用另一种合理的、公正的标准。一般地说,法律中往往规定了某些较宽泛的原则,有伸缩性的标准或通过法律解释和授予适用法律人以某种自由裁量权等手段,来消除个别法律规定和衡平之间的矛盾,至少将这种矛盾缩小到最低限度。但在有些情况下,也的确会发生“合理”和“合法”之间的矛盾。第三,指英国自中世纪开始兴起的、与普通法或普通法法院并列的衡平法或衡平法院。民法法系国家中并没有普通法和衡平法、普通法法院和衡平法院之分的制度。当然,英国衡平法制度所讲的那种权利或补救措施,在民法法系国家中实际上也是存在的,只是不用衡平法这一名称。

“真实公允观”(TrueandFairView)是“衡平”在英国会计中的集中体现。这一概念的法律形式最早出现于1947年的英国公司法,但却可以追溯到19世纪中叶。当时的公司法中有诸如“真实”(True),“正确”(Correct),“完整”(Full),“公允”(Fair)和“公正”(Just)等概念。它们有时单独出现,有时则以不同的组合出现。1945年公司法修改委员会建议以“真实与公允”代替“真实与正确”。实际上,这一修改建议出自英格兰和威尔士特许会计师协会(ICAEW)。虽然其后的公司法一直沿用了这一概念,但却从未加以定义。究其原因,是法律上已经牢固确立了“衡平”的概念。会计文献中一个比较通俗的解释是:“公平地提供信息,即不偏袒任何特定的信息使用者;客观地反映经济实质而不拘泥于法律形式。”由此可见,它有两层含义,但最重要的是第二层含义,即“实质重于形式”(SubstanceOverForm)。为了如实地反映经济实质,会计师可以不惜背离具体的法定要求,只要对背离的理由和处理方法予以恰当的披露即可。而民法法系国家则长期流行“形式胜于实质”的会计惯例。

判例法与“职业判断”

普通法法系和民法法系的差别,突出地表现在判例法的地位问题上。判例法,也称“法官创造的法律”(简称“法官法”),是具体诉讼案件的结果。判例法的基础是“遵从前例”原则。判例法对原则或规则的表达不像制定法那样精确。它最突出的优点是其本身具有一种有机成长的因素,因而能适应新的情况。在传统的普通法法系中,判例法占主导地位,制定法是次要的,只是对判例法的改正和补充。但现在一般认为,从理论上讲,制定法是主要的,因为它有权改变或否定判例法前例,而且在判例法与制定法发生矛盾时,前者应服从后者。反过来,制定法一般要通过法院的解释才能实现,而在这一过程中,判例法往往就在不同程度上改变了制定法。因此,在普通法法系国家,判例法与制定法并重且相互作用,现在很难在两者中分出主次。在民法法系国家,具有约束力的法律渊源主要是制定法,即民法法系国家一般不认为判例是具有约束力的法律渊源之一,只承认它是在特定意义上,即没有约束力但却具有说服力的法律渊源。制定法(又称成文法)是相对于判例法而言的。而成文法又是相对于不成文法(习惯法)而言的。制定法是立法机关或其它有权制定法律、法规的机关对一般情况所作的规定,是以较精确的条文化形式出现的。但是,它的一般规则和原则可能会被机械地适用于特殊情况而缺乏灵活性。

从法学角度分析,判例法与制定法各有利弊。第一,判例法是由法官创立的,而且往往是匆忙地由一个或几个法官做出的决定。从这个意义上讲,它的民主性可能不及制定法,而制定法一般是由集体经过认真调查研究,审慎考虑后制定的文件。但它的制定过程却颇费时日,从而难以应付瞬息万变的社会经济生活。第二,判例法是在适用时创立的,所以它是溯及既往的法律,而制定法则是适用于未来的法律。第三,判例法是以个别典型案件为基础的,因而有失之片面的可能,而制定法则是以总的社会经济条件为基础的,但却有失之一般的问题。第四,判例法往往偏重实用和实践经验,而忽视抽象的概括和理论提炼。制定法的法典编纂则要求对法律进行精确的分类,要求概括性,系统性和逻辑性。制定法的优点正好是判例法的缺点,反过来,制定法的缺点也正是判例法的优点。

判例法的重要性决定了职业判断的空间和社会地位的高低,它不像制定法那样以精确的词语来表达。它的“不精确”有被滥用的危险,但却给法官、检察官和律师提供了职业判断的充分余地。民法法系国家法官的社会地位相当于一般行政官员,远没有普通法法系国家法官的社会地位高。然而,民法法系国家法官的数量却远比普通法法系国家多。这一特征正是会计师在不同法系国家社会地位的真实写照。在民法法系国家,会计师的社会地位普遍较低,这是一个不争的事实。就其法律根源,乃判例法地位使然。

对国际化的制约

民法法系与普通法法系之间存在许多差别,包括法律渊源、法律推理、法典编篡、法律分类、诉讼制度、司法组织、法官的社会地位、法律概念和法律俗语。同时,两大法系又处于不断演变和发展中,并在某些方面有日益靠拢的趋势。从会计角度分析,两大法系最突出的差别在于衡平法和判例法。当今的会计国际协调以普通法法系的英美诸国占主导地位。许多民法法系国家已把“真实公允观”引入其会计实务。1978年,欧盟的第4号指令在三易其稿后,终于把“真实公允观”作为凌驾于具体规定之上的一个原则。但是,由于欧洲大陆国家缺乏“衡平”这一法律基础,因此所输入的在很大程度上只是“真实公允观”的外壳。

美国在会计国际协调中的立场至关重要。普通法在19世纪之所以能在美国取得胜利,主要原因是当时美国压倒多数的居民是讲英语的英国移民。但是,早在英国殖民初期,美国对制定法的态度就有别于英国。当时的美国,一般来说在法律形式方面更倾向于制定法,而不是判例法。这主要是由于当时的殖民地居民在实际生活中迫切需要法律,但又存在实施判例法的各种困难。这在很大程度上可以解释为什么美国的会计准则要比英国的会计准则详尽得多。美国会计准则和审计准则的规模也许会超过其他国家两类准则的总和(常勋,2001)。目前,美国证券交易委员会(SEC)尚未认可国际会计准则(IAS),其中就有法律制度差别的因素,因为IAS更接近于英国的会计准则。

会计法律制度案例范文篇6

关键词：判例制度；内涵；必要性；可行性

中图分类号：D920.4文献标识码：Adoi:10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2012.03.60文章编号：1672-3309（2012）03-134-02

随着社会主义市场经济的发展和社会主义法律体系的完善，应该借鉴国外法治的优点，继承我国优秀的法律传统，构建具有中国特色的判例制度，即坚持以制定法为主的同时，建立和完善判例制度，以判例制度的典范性、互补性和即时性，弥补制定法过于原则、抽象所造成的僵死或者滞后。在两大法系趋向融合的今天，应该使我国的判例法从幕后走向前台，成为真正具有约束力的法源。

一、判例制度概述

（一）判例制度的内涵

判例是在法无明文规定的情况下形成的,并且要为以后类似案件的处理树立典范，所以也可称其为“先例”。在此基础上形成的判例法，就是基于法官的判决结果而形成的具有法律效力的判定，并且这种判定对以后判决的作出具有法律规范效力，能够作为法官判案的法律依据。判例法来源于法官对案件的审理结果，它不是由立法者创造的，而是由司法者创造的。判例制度，就是选用典型的案例判决来作为判例，为以后法官审理类似的案件提供指导和借鉴，在量刑上和法律适用上都可以比照前面的判例进行判决。判例制度与判例法的主要区别在于,判例制度并不是一国的法律渊源，而是为了弥补成文法的不足而建立起来的一种制度。

（二）建立判例制度的优势

1.判例制度具有协调性，有助于维护法律的统一性与权威性

判例是由法官创制的，但并非任意创造的，而是在一系列原则的约束下进行的，特别是通过严格的先例原则保持了判例法的协调性。上级法院判决形成的先例为下级法院判案的“模范”，严格而谨慎地遵守先例的结果，造成了法律规则在各个不同法院间的统一适用。

2.建立判例制度有利于保持法律的稳定性和连续性

判例法将案件判断的过去价值标准和现在价值标准统一起来，解决了成文法滞后的尴尬。判例的特点在于，通过将具体的事实适用于具体法律条文中，使能够通过事实理解法律，通过法律评价事实，筑建了沟通法律与事实之间的桥梁。

3.建立判例制度能够防止法官专断，提高法官素质[1]

正是由于判例法会公开所有的判决，在结案后，法官都会在判决书中写入判决理由，之后会公之于众。正是如此，法官都会谨慎的审理案件，不断的提高自身的素质。

4.建立判例制度可以使人们精确预测自身行为的法律后果[2]

判例制度要求在判决书中详细论述判决理由，并公之于众,公众在了解先例的同时获得了具体生动的预期，减少由于司法专业性极强产生的社会隔离感。

二、建立判例制度的必要性

（一）现实中存在的问题

2006年4月，在广州打工的许霆在取款时发现银行自动取款机出现故障，取款共计约17万5千余元。2008年3月31日，广州市中级人民法院以盗窃罪判处许霆有期徒刑5年，追缴所有赃款，并处2万元罚金。而在2001年，何鹏因发现自动取款机出现故障而取走现金42万余元，被云南省高院判处无期徒刑，并，没收个人全部财产。许霆案的出现，让何鹏的家人看到了希望。终于，在2010年1月12日，何鹏拿到了最高人民法院关于云南高院对该案改判的复核裁定书——将无期徒刑改判为8年半有期徒刑。

“许霆案”前后的悬殊判决受到社会各界的热议，以往发生过的同类案件，同样引起了广泛的关注。同案同判是司法公正的基本要求。如果案件所涉及的内容相同，那么当事人就会期望法院有同样的判决。否则，就会产生不公。目前我国同案不同判的案件是非常普遍的，对司法的公正性产生了极大的影响。因此，判例制度是促进我国司法公正亟需建立的法律制度之一。

（二）建立判例制度的必要性

1.成文法具有滞后性

众所周知，成文法的适应能力和纠错能力明显较弱,单单靠成文法是无法解决社会发展所带来的新的法律问题。尤其是当今科技的快速发展，使得立法者在立法时根本无法预见到的事物成为了新的法律客体，用之前的成文法去处理新的法律问题的时候，就会陷入困境。而判例法的能动性和可预知性就能够很好的适应社会的发展,能够应对新的法律问题。

2.判例制度有助于加强司法判决的稳定性

成文法在有些方面具有不确定性和模糊性，因此，不同的法官就可能对同样的法条理解不同，对同样的案件作出了不同的判决，从而影响了司法的公正性。由于这种模糊性和不确定性，法官在处理案件时，常常显得无所适从。而判例制度能够弥补成文法的不足，唯独如此，法律的公平正义才能更好的得到实现。所以，可以借鉴英美法系国家的判例法制度，并吸收我国古代判例法的精髓，建立起我国的判例制度。

目前，我国是否实行判例法，学界基本上已形成了共识。判例法制度并非普通法系特有的产物，由于判例制度的内在价值，在任何法系中，判例制度都是维持法律统一适用的有效手段。因此，建立判例制度是法治的内在需求。

三、我国构建判例制度的历史土壤及目前状况

（一）建立判例制度的历史土壤

我国自古以来都是成文法国家，但在成文法的施行过程中，并没有完全抛弃对判例的使用。据史料记载，我国早在西周就开始运用判例法审判案件，当时的判例被称为“事”。判例法在战国时被称为“类”。在秦朝时被称为“廷行事”或“行事”，湖北云梦发掘的《睡虎地秦墓竹简》中多次提到“廷行事”或“行事”，并且详细的反应了运用判例审判案件的情况。汉朝将判例称为“比”或“决事比”，被确定为正式的法律行事之一。宋朝时判例改名为“断例”。元代的《至正条格》共有3359条，其中“断例”就占到了三分之一，由此可见判例在元代起到了很重要的作用。明朝时朱元璋组织编纂的《大诰》可以说是当时的正式法律。清朝在1883年编纂的《大清律例》，汇集了1892个判例，出现了律、例并重的局面。到了近代，判例仍得到广泛的运用和发展。北洋政府时期，由大理院创制适用判例，据有关统计，自1912—1927年的15年间，大理院汇编判例3900多件。政府统治时期，不仅大量适用司法部、最高法院的判例，甚至还援用北洋政府大理院的判例。由此可见，判例在中国古已有之，并且贯穿了整个中国古代司法体系。中国有着悠久的判例法土壤。判例法在中国的重建既是历史的继承又是历史发展的趋势。

（二）我国建立判例制度的现状

新中国成立以来，制定法就成为了新中国的主要法律渊源，并没有赋予“判例”法律约束力。但是，在实践中先前裁决的影响仍然是明显存在的，因为在我国，下级法院都有遵循上级法院判决的倾向。

先前法院的判决之所以对后来的判决产生影响，一是法律适用应当具有确定性和统一性，对同样的案件应当有同样的处理；二是上诉制度导致下级法院做出的判决遵循上级法院。在实践中，很多法院将二审的改判率作为业绩考核的一个指标，改判率越低，表明承办法官的工作成绩越好。这些因素也会导致下级法院对上级法院的判决的重视。可见，虽然我国并没有建立判例制度，但上级法院的判决已经以不同形式、在不同程度上对下级法院的判决产生影响。

目前我国实践中，除最高人民法院1985年在最高人民法院公报开始指导性案例之外，已经有郑州和天津等地的法院开始公布一些典型案例，供法官在审理案件中参考。2005年，最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要(2004—2008)》中，提出要建立和完善案例指导制度，则更进一步表明具有中国特色的判例制在中国正在形成中。

四、结论

作为法律渊源，判例法与成文法各有利弊，它们的利弊相互之间又存在一定的互补性。如果绝对排除另一种法律渊源形式，而只是以其中的一种作为法律渊源，就会难免的形成结构性缺陷，对司法的公正性和法律的运用产生消极的影响。因此，在一个国家的法律体系中，就需要两种形式的法律渊源共同发挥作用，优势互补。在判例法和成文法相互弥补彼此缺陷、吸收彼此优点，走向趋同的大环境下，我国作为成文法国家，也应当建立与之相适应的判例制度。

参考文献：

会计法律制度案例范文篇7

一、经济法律法规课程教学现状分析

1.教学指导思想存在偏差，学生注重程度不足。现在，中等职业学校在教学指导思想上一般存在着强调专业教育、专业技能的培养，无视人文教育、法制教育的情况。经济法律法规作为很少的法律知识课程之一，没有获得学校与学生的重视。作为学习主体的学生而言，他们通常觉得经济法律法规课程相对难懂，和别的专业其他课程关联又不大，学得好和坏影响不了什么。

2.学生通常欠缺基本的法律知识。中等职业学校的学生在一年级开设本门课程，学生在学习本门课程之前，法律基础基本为零。在法律已经遍布国家政治经济和社会生活各个领域的今天，法律素质更应该成为中职学生具备的基本素质。同时，本课程在法律基本知识的内容上篇幅特别小，只有两章，教师对于这些内容几乎都是一字带过，许多学生对基本知识都所知甚少，如法律关系、法律行为、制度、诉讼时效等。

3.教师水平差距较大。现在从事中职院校经济法律法规基本课程教学的教师有两种现象：一是经管专业课老师，以经济、会计专业知识为主是他们的知识构造，有的具备一些法律知识，例如会计师、注册会计师，但没有通过体系的法律知识的学习与培训，不具备系统的法律知识，有时难以对法理作出说明;一部分是法律专业老师，具有完整的法律理论知识系统，但对经管类专业课程内容差不多全无所闻，教学不能联系学生已有的专业知识对症下药。

二、中职院校经济法律法规课程教学改革的必要性

经济法律法规课程的学习应当是在经济法学基础上的经济法律法规的学习。但就中职学生而言，考虑到他们文化基础薄弱、法律知识欠缺，如果是单纯为了法规而学法规，其教学效果极其有限。要以教材选定为突破口，以教材的适用性与先进性作为选定标准。教材是教学的基础环节，教学质量、教学水平与教材直接相关。因此，在教材上，应遵循“先进性”和“适用性”，体现“特殊性”和“差异性”。如针对市场营销专业的学生可增添广告法律法规内容，针对旅游专业的学生可把与专业相关的旅游法律法规穿插进去，这样就能拉近教材和学生的距离，在提高学生学习兴趣的同时，又突出了课程的学术特色和时代特点，最终达到教材更好地为教学、为专业服务的目的。要制定合理的教学计划，设计科学的教学目标，安排合理的教学环节，体现课程的衔接性与启发性。要重视案例教学的地位和作用，侧重于现代化教学手段的应用，以案例教学为向导，以多媒体课件建设为支撑。以案例为导向，首先要严格精心挑选案例，统一组织安排。对理论教学、案例教学的授课时间比例要合理分配，要选择实用性强的典型案例，案例的讲解、推理应缜密，注重培养学生分析案件及自学能力、独立思考、独立分析和综合运用法律知识的能力。

三、经济法律法规教学改革的措施

1.树立清楚的教学目标。中等职业学校要树立清楚的教学目标，中等职业学校经济法律法规要以培养经济学精通、法律知识熟悉、复合型人才为教学目标。教师在进行经济法律法规教学时，要尽量加大实用内容与操作内容，对于理论知识只要充足就可以，可以合理地减少某些理论知识，从而增多实践教学的时间。

会计法律制度案例范文篇8

关键词：双语教学；案例教学；多媒体教学；问题

中图分类号：G642.4文献标志码：A文章编号：1674-9324（2012）09-0064-02

法律英语课程本着“用专业学英语”和“用英语学专业”相结合的原则，希望学生可以得到“一石二鸟”的学习效果。为达此目的，这门课程从内容设计上必须既考虑到英语学习的特点，又要考虑到法律学科的特色。首先，双语教学是法律英语课程的必备条件之一，但也是对学生学习和教师讲授来说最具难度的一点；其次，案例教学是法律学科的教学特色之一，把它应用在英语学习过程中，不仅能使该课程与实践有机地结合起来，而且会令学生的记忆更加深刻；最后，应用多媒体技术在法律英语教学过程中，可以使学生接受更大的信息量，使课程讲授更为生动。

一、双语教学

所谓双语教学，即用非母语进行部分或全部非语言学科的教学，其实际内涵因国家、地区不同而存在差异。在中国，双语教学是指除汉语外，用一门外语作为课堂主要用语进行学科教学，目前绝大部分是用英语。

此外教学中应注意正确处理好外语教学与专业课教学的关系。必须明确双语教学不是单纯地学外语，而是用外语学，学生应重点掌握专业知识，切忌将双语课变为普通英语课的翻版。

为了使学生能够更好地掌握这门课程，应具备以下几个条件：

1.氛围营造。对于学生来说，营造良好的语言环境是学习外语的一个捷径。课堂上，可以采用朗读、讨论、演讲、对话等多种形式使得学生全方位地参与到课堂的各个环节当中，采用模拟法庭的形式使学生了解法律英语的实际应用；课后，应要求学生利用课余时间多听多阅读英文法律资料，并且与同学进行交流，分享各自的心得。观赏英文电影也是令学生感兴趣及了解西方法律制度的一条捷径，推荐的与法律相关的英文原声影片有LegallyBlonde（律政俏佳人）、RunawayJury（失控的陪审团）、ErinBrockovich（永不妥协）；推荐的与法律相关的英文原声美剧有ThePractice（律师本色）、BostonLegal（波士顿法律）、TheGoodWife（律政巾帼）。

2.理论研究。理论结合实践是制胜法则，用理论指导实践，通过教学实践来研究教学方法并且形成理论，是教学相长的过程。教学有必要进行理论研究，因为这是学习经验与总结经验的有效途径。英语的教学方法分为语言形式和结构教学法和语言功能教学法，功能教学法强调培养学生运用语言进行交际的能力，采用真实的资料，让学生了解现实生活中该种语言的表述方法，这非常符合法律英语课程设置的目的。文化背景和语境同样是语言习得的重要因素，研究语境对于法律英语学习者至关重要，因为英语词汇通常在法律用语中具有特殊的意义，只有了解词汇在不同语境下的含义，才能准确理解英文法律文件，以免导致歧义。

3.教材选定。根据双语教学的特点，本课程选取的主要教材是LegalEnglish（法律英语，何家弘编），它自1997年起出版了第一版，其后经过多次修改，目前已经出了四版，内容覆盖了美国法的各个方面，包括法律制度、法律职业、法律教育、司法系统、宪法、行政法、刑法、民权法、合同法、侵权法、公司法、环境保护法等。学生可以通过地道的英语文章了解西方法律尤其是美国法，同时推荐学生习读由李广辉和宋永新主编的《法律英语》，这部教材是用英语表述我国法律制度的，与何家弘编的教材共同应用在教学中，可使学生对比学习我国和美国法律制度与应用上的异同。

二、案例教学

案例教学是法律学科的教学特色之一，在课堂上可以采用两类案例进行教学，一类是紧紧围绕课文的相关案例，例如宪法一章中选用的案例是Marburyvs.Madison；民权法中谈及的Walkerv.IRS一案和St.Francisv.Al-khazraji一案；保险法一章中利用一个具体公司的案例比较公司高管和一般员工的保险利益对公司产生的不同影响；税法一章中采用了若干案例来解析，包括VeazieBankv.Fenno，Flintv.StoneTracyCo.，Knowltonv.Moore，Brushaberv.UnionPacificR.R.Co.，Burnetv.Wells，CompleteAutoTransitInc.v.Brady等案例。另一类是与时事相关受大众关注的热门案例，例如今日说法所选取的案例等，此类案例的学习与探讨会增进学生学习的兴趣，并可将课题所学与实践相结合。

三、多媒体教学

多媒体技术在课堂上的应用有利于提高学习效率以及可使学生获得视听多重感官效果已得到一致认可。对于法律英语双语教学而言，运用多媒体技术有如下优势：

1.扩大学生知识面。网络资料非常丰富而且及时迅捷，学生可以利用网络资源来了解各国的法律制度和现行法律法规，同时还能观察到最新的社会热议问题。

2.利于展示案例和法庭实况。案例可以用文字、图片或影像展示给学生，让其对案例有较为直观的理解，便于分析案情，得出正确的结论。目前有多个法制类的电视节目，其中包含了大量案例及法庭实况，这些节目对于没有社会实践经验的学生而言甚为有益。

3.激发学生的学习兴趣。在法律英语课堂上应用多媒体技术可以使学生从视听多重角度进行学习，利用图片、影像、声音等激发学生的学习兴趣。

四、值得注意的几个问题

1.常用词的翻译。法律术语大多有别于生活中的用语，很多英语中的常用词在法律用语中会有特殊含义，例如在法律英语教材中出现的：theBar指律师协会；Housecounsel是指专职法律顾问，即受雇于某公司企业而非独立开业的律师，也可称为corporatecounsel（公司或团体法律顾问）；hearing应译为听证会；toairhergrievances译为倾诉其冤苦；authority应译为法源；thebenchandbar是指法官们和律师们；exsitingsecurities指上市证券；thelawmerchant应译为商业习惯法；appear指出庭。

另外，在翻译中常常遇到的问题就是法律术语中存在大量的拉丁语，这也是法律英语学习者亟需克服的难关，例如在法律英语教材中出现的：exaequoetbono（拉丁语）应译为公平且善良；anadhocbasis指以个案为基础的或以特定目的为基础的；prose可译为自己或亲自，多指当事人不请律师而自己出庭诉讼；staredecisis指遵从前例原则；preservationofthestatusquo是指保持现状；primafaciecase是指有表见（或明显）证明之案。

2.了解文化背景。学习西方法律有必要了解不同国家的文化背景，尤其是英美法系国家，他们以判例法为基础，与我国的法律制度体系不同，渊源相异，习俗各具特色，只有清楚其形成原因，才有更好的了解他们的法制体系，这些对于学习法律英语的人来说会有极大的促进作用。

会计法律制度案例范文1篇9

《行政机关公务员处分条例》(以下简称《条例》)将于2007年6月1日起施行。这是我国行政机关公务员制度建设的一件大事。《条例》的公布施行，对于严肃行政机关纪律，规范行政机关公务员行为，加强行政监督，有效预防违纪违法问题的发生，具有十分重要的意义。为保证《条例》全面、正确实施，促进各地区、各部门严格依法行政、从严治政，经国务院同意，现就学习贯彻《条例》的有关事项通知如下：

一、高度重视，充分认识实施《条例》的重要意义

《条例》是新中国成立以来第一部全面、系统规范行政纪律处分的专门性行政法规，对行政机关公务员处分的原则、种类、适用、权限、程序和申诉等做了具体规定。制定《条例》，是行政机关公务员处分工作法制化的重要标志，是建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系的必然要求，是加强行政机关公务员队伍建设和政府自身建设的重要举措。各地区、各部门特别是各级领导干部，要从全面落实科学发展观、构建社会主义和谐社会的高度，充分认识实施《条例》的重要意义，深刻领会和准确把握《条例》的基本内容和精神实质，切实增强实施《条例》的自觉性和责任感。要通过实施《条例》，引导行政机关及其公务员自觉维护行政纪律，各司其职、各负其责，有效预防和遏制违纪违法问题的发生，建设行为规范、公正透明、勤政高效、清正廉洁的政府。

二、深入学习和宣传，为《条例》的实施营造良好氛围

各地区、各部门要把学习、宣传、贯彻《条例》作为一项重要工作列入议事日程，认真研究，统筹安排，全面部署，狠抓落实。要把学习《条例》列入本地区、本部门今明两年的学习培训计划，按照学用结合的原则，组织公务员系统学习有关行政纪律处分的法律、法规和规章，全面掌握其基本内容，做到准确理解、举一反三、融会贯通、正确执行。各级行政机关及其公务员特别是领导干部要带头学习《条例》，做到认识到位、组织到位、工作到位、措施到位。各级监察机关、人事部门要有组织、有计划地开展专门培训工作，做到分层推进、逐级展开，全面提升各级行政机关公务员依法行政的水平。要根据实际情况，充分发挥报刊、广播、电视、网络等媒体的作用，采取多种形式，广泛宣传《条例》，使社会各界及时了解、正确掌握制定实施《条例》的重要意义和《条例》的主要内容，为《条例》的实施营造良好的社会环境和舆论氛围。要以实施《条例》为契机，切实抓好警示教育，有针对性地选择一批典型案例，深入剖析，以案说法、以案学法、以案普法，使广大行政机关公务员从典型案例中汲取教训、引以为戒，做到“查处一案、教育一片”，促进《条例》的贯彻落实。

三、严明行政纪律，加强监督检查，严格实施行政惩戒

正确实施《条例》，必须严明行政纪律，严惩违纪违法行为。各地区、各部门要按照中央纪委第七次全会和国务院第五次廉政工作会议的部署，认真抓好行政机关公务员的行政惩戒工作。要加大查办案件的力度，坚定不移地查处大案要案。要严肃查处违反政治纪律和组织人事纪律的案件，严肃查处领导干部、贪污贿赂、腐化堕落的案件，严肃查处失职渎职、严重损害国家利益的案件，严肃查处利用人事权、审批权、行政执法权等谋取私利的违法案件，严肃查处各种严重侵害群众利益的案件，切实维护国家利益和人民群众合法权益，保证政令畅通。对顶风作案的要依纪依法从严惩处，切实维护《条例》的权威性和严肃性。同时，要本着以事实为根据、以法律为准绳的原则，对违纪人员做出准确的处分，切实保障行政机关公务员的合法权益，做到不枉不纵，有错必纠。要依法受理公务员的申诉，对、、，侵害行政机关公务员合法权益的行为，要严肃查处。

地方各级人民政府和国务院各部门要结合贯彻实施《条例》工作，对处分落实情况加强监督检查。要重点检查处分决定下达不规范，擅自调整或者拖延执行上级机关处理意见，受处分人员工资、职级、职务调整不到位，在接受调查或者处分期间受处分人员被安排提职使用等问题。对处分决定没有落实的，要督促尽快落实；对不执行处分决定或者擅自改变处分决定的，要依据《条例》严肃处理。

会计法律制度案例范文篇10

引论（一）调研背景刑事司法鉴定是我国目前司法实践中面临的一个突出问题。近几年来一些轰动全国的冤假错案相继出现，仔细分析案情后不难发现，司法鉴定是导致这些冤案、错案频繁发生的主要因素之一。随着社会主义市场经济体制的建立与完善，利益的多元化使矛盾和纠纷大量增加，社会的发展与科技的进步导致司法实践中高科技和各种专门性问题大量出现，诉讼中需要鉴定的事项越来越多。司法部司法鉴定管理局2006年底最新的统计数据表明：我国2006年前十个月的鉴定业务量高达31.9934万件，比2005年同期增长了20.2%。{1}这就更加凸显了司法鉴定本身的重要性。毫不夸张地说，现行的司法鉴定体制与刑事诉讼法实施过程中所反映出的许多弊端，例如刑讯逼供、庭审流于形式等，都有深层次的关联。司法鉴定制度的无序状态已经成为制约我国刑事司法改革进一步深化的瓶颈。上述现象表明刑事司法鉴定制度的改革迫在眉睫，为此，笔者主持申报了07年度国家社会科学基金课题，并获准立项。在展开本项目研究过程中，笔者认为必须了解中国刑事司法鉴定的现实状况，只有这样才能使本项目的研究成果不脱离中国实际，具有现实针对性。基于此，本项目课题组在2008年暑期中利用两个月的时间，深入北京、上海、青岛和呼和浩特四个城市进行了本次调研活动。（二）调研概况本次调研采取法院阅卷和面向侦查人员、检察官、法官、律师、司法鉴定人员发放调查问卷两种方式，获取了我国目前司法鉴定制度的第一手实证资料。在法院阅卷方面，在上述城市的中级人民法院通过随机抽取的方式共调阅案卷305份。其中，上海地区共调阅案卷99份，分别是2005年29份。2006年30份，2007年40份，调阅案卷均为一审案件。青岛地区共调阅案卷刑事案卷106份，分别是2005年38份，2006年29份，2007年39份。在106份案卷中，涉及一审刑事案件85份，二审刑事案件21份。在内蒙古地区共调阅案卷100份，其中2005年30份，2006年30份，2007年40份。在100份案卷中，涉及一审案件80份，二审案件20份。在发放调查问卷方面，共向北京市、青岛市和呼和浩特市的公安机关、检察院、法院、律师事务所和社会性鉴定机构发放调查问卷311份，回收有效调查问卷共计295份，回收率为94.86%。其中，在三地法院共发放调查问卷81份，有效回收76份，回收率为93.83%；在检察院共发放调查问卷90份，有效回收87份，回收率为96.67%；在公安机关共发放调查问卷54份，有效回收50份，回收率为92.6%；在律师事务所共发放调查问卷65份，有效回收61份，回收率为93.85%；在社会性鉴定机构共发放调查问卷21份，有效回收21份，回收率为100%课题组在发放和回收调查问卷时对填写调查问卷的各司法主体自身情况也进行了相应的调查和统计。───┬─────────┬──────────────││文化程度{2}│在法院工作年限{3}││├──┬──┬───┼────┬────┬────┤││专科│本科│研究生│5年以下│5-10年│10年以上│├───┼──┼──┼───┼────┼────┼────┤│法官│3│58│5│19│20│26│├───┼──┼──┼───┼────┼────┼────┤│检察官│6│61│19│26│21│34│├───┼──┼──┼───┼────┼────┼────┤│侦查员│7│33│10│7│15│28│├───┼──┼──┼───┼────┼────┼────┤│律师│3│36│22│31│21│9│├───┼──┼──┼───┼────┼────┼────┤│鉴定人│5│10│6│2│10│9│───┴──┴──┴───┴────┴────┴────（三）本调研报告需要说明的几个问题1．本实证研究报告所分析引用的数据皆来源于本次调研活动获取的原始资料数据。2.2005年2月28日全国人大常委会颁布实施了《关于司法鉴定管理体制的决定》（下简称《决定》），对司法鉴定体制进行了一系列改革。因此本次调研所收集的全部为2005年2月之后至2007年12月之前的鉴定资料，即本次调研定位为对《决定》颁布之后我国现行的司法鉴定制度实施状况的实证调研。3．本次调研城市的选取是以地区经济发展水平为标准，以期全面反映我国不同地区刑事司法鉴定的实施状况。在审级上统一选取了各调研城市的中级人民法院、市人民检察院和市级公安机关，以保障实证数据横向比较的客观性。4．本次调研主要针对刑事司法鉴定制度，调研收集的皆为刑事司法鉴定方面的数据资料。各地填写问卷调查的法官都是刑庭法官、检察官多为公诉部门的检察官，律师大多从事过刑事案件的辩护。5．本次调研所采用的两种主要形式—法院阅卷和发放调查问卷—其设计的侧重点有所不同。法院阅卷是通过查阅和统计卷宗来获取实践中司法鉴定制度客观实施情况的数据统计。发放调查问卷的目的是期望获得相关司法人员对现有司法鉴定制度的主观评价和对刑事司法鉴定未来改革模式的主流态度。一、现行司法鉴定制度实施情况实证分析刑事司法鉴定制度的实证分析可以从宏观和微观两个层面进行考察。宏观层面的考察侧重于各司法主体对现行鉴定制度的总体评价，微观层面的实证分析主要包括鉴定程序、鉴定结论及其效力和鉴定人管理体制三个部分的内容。（一）司法鉴定制度总体实施情况1．各司法主体对现行刑事司法鉴定法律法规的认知情况以各司法主体为轴线进行统计，在回答该问题的76名法官中，有51名法官表示熟知与刑事司法鉴定相关的法律法规，有25名法官表示不熟悉；在87名检察官中，有56名检察官表示熟知，有31名检察官表示不熟悉；在填写问卷的61名律师中，有40名律师表示熟知相关的立法规定，有21名律师表示不熟悉；在36名侦查人员中，有27名侦查员表示熟知相关规定，有9名侦查员表示不熟悉；21名鉴定人员全部表示熟知现行司法鉴定方面的所有法律法规。从百分比计算，熟知现行法律法规的各司法主体分别占其受调查总数的比例依次为：鉴定人100%、侦查人员75%、法官67.1％、律师65.57%、检察官64.37%。以各调研地区为主轴，在北京市，有98名司法人员表示熟知司法鉴定相关立法，占北京地区调研总人数的73.13%；在青岛市，有45名司法人员表示熟知相关法律法规，占青岛地区调研总人数的71.43%；在呼和浩特市，有52名司法人员表示熟知立法，占内蒙古地区调研总人数的61.90%。上述两组统计数据可以说明两个问题：第一，在各司法主体之间，除鉴定人由于特殊的工作性质，使其对现行司法鉴定立法的熟知程度达到百分之百之外，其他司法主体对现行法律法规的熟悉程度都大致维持在相对较低的水平，平均比例都在60％至75％之间。其中，侦查人员熟知的比例略高，达到75%，相对最低的是检察官群体，只有64.37%。而对于日常工作中办理（）案件涉及刑事司法鉴定案件的数量，法官群体中选择很多和较多案件涉及刑事司法鉴定的比例为82.89%，检察官为82.76%，律师为38.89%，侦查员为88%。{4}由此可以看出，除律师群体外，其他群体办理案件涉及司法鉴定的比例都要远远高于其熟知司法鉴定法律法规的比例。这就表明，在我国刑事司法鉴定实践中，首先表现出的即司法主体对司法鉴定现行法律法规的重视不够，有部分法官、检察官、律师和侦查人员没有依据法律法规进行诉讼活动，这在一定程度上反映了我国司法鉴定实践中有法不依的混乱局面。第二，在各调研地区之间，熟知比例最高的北京市与比例相对最低的呼和浩特市之间相差11个百分点。可以看出，各地区之间的比例排序与其经济发展水平是正比例关系。这也可以部分说明，在经济越发达的地区，涉及高科技等需要启动司法鉴定程序的案件可能就越多，各司法主体办理案件中涉及的鉴定事项越多，其相应对鉴定立法的熟知程度可能就越高。2．现行鉴定制度在实践中的实施情况总体而言，在所有填写的调查问卷中，有50.17％的司法主体认为现行鉴定制度落实得较好，46.71％的司法主体认为落实得一般，3.11％的司法主体认为落实得较差。以各司法主体为主轴进行分析，在填写问卷的75名法官中，认为现行鉴定立法落实得较好的有50人，占法官总数的66.67%；认为现行鉴定制度落实得一般的有22人，占法官总数的29.34%；认为现行鉴定制度落实较差的有3人，约占法官总数的4%。在填写问卷的85名检察官中，认为现行鉴定法律法规落实较好的有36人，占检察官总数的42.35%；认为现行鉴定制度落实一般的有47人，占检察官总数的55.29%；认为落实较差的有2人，占总数的2.35%。在60名律师中，认为鉴定制度落实较好的有26人，占律师总数的43.33%；认为落实一般的有31人，占总数的51.67%；认为落实较差的有3人，占律师总数的5%。在填写问卷的21名鉴定人员中，有3人认为现行鉴定法律法规落实较好，占鉴定人总数的14.29%；认为落实一般的有18人，占总数的85.71%；没有鉴定人认为现行鉴定立法落实较差。在48名侦查人员中，有30人认为现行鉴定制度落实较好，占总数的62.5%；认为落实一般的有17人，占总数的35.42%；有1人认为落实较差，占侦查人员总数的2.1%。以各调研地区为主轴进行分析，在北京市填写调研问卷的140人中，认为现行鉴定立法在实践中落实较好的有67人，占总数的47.86%；认为落实一般的有73人，占总数的52.14%;没有人认为落实得较差。在青岛市填写问卷的68人中，认为落实较好的有32人，占总数的47.06%；认为落实一般的有35人，占总数的51.47%；认为落实较差的有1人，占总数的1.47%。在呼和浩特市填写问卷的81人中，认为落实较好的有46人，占总数的56.79%；认为落实一般的有27人，占总数的33.33%；认为落实较差的有8人，占总数的9.88%上述数据可以说明三个问题：第一，对于现行鉴定立法在实践中的实施状况，只有略超过半数的受调研主体表示满意，还有接近半数的受调研主体表示不满意。这说明，司法鉴定制度在实践中的落实情况并不尽如人意，在未来的鉴定制度改革中，如何将新的改革措施真正落实到司法实践中去是鉴定改革之初首先要解决的问题。第二，在五类司法主体的比较中，鉴定人对现行鉴定立法的落实情况满意度最低，法官和侦查人员对落实情况的满意度相对较高，检察官和律师居中。由于鉴定人群体工作的特殊性质，使其对鉴定制度的落实情况最为了解，其对现行鉴定制度落实的满意度最低，说明现行鉴定制度在实践中存在较多问题。检察官和律师作为刑事诉讼的双方当事人，对鉴定制度的落实情况评价不高，也可以在一定程度上说明该问题。第三，在各地区之间的比较中，北京市和青岛市的数据统计趋于一致，都是认为落实情况一般的司法主体略多于认为落实情况较好的主体数量，认为落实较差的比例极低。呼和浩特市的统计数据与前二者有较大差异，其认为鉴定立法落实较好和较差的比例都是三个城市中最高的。如果将呼和浩特市的各司法主体的选择进一步放大，不难看出，呼和浩特市接受调研的五类主体中，侦查人员对鉴定立法落实的满意度高达93.75%，法官群体也达到了72.22%;不满意的比例中，法官群体高达16.67%，检察官群体高达15.38%，均远远高于各地平均水平。{5}这说明在呼和浩特市，各司法主体，特别是法官群体中间，对于现行鉴定制度的落实情况出现了严重的两极分化。（二）鉴定程序在刑事司法鉴定制度中，鉴定程序贯穿于刑事诉讼的全过程。由于鉴定程序的封闭性和非司法性，导致其成为近年来理论界对司法鉴定制度质疑最集中的领域，可谓是众矢之的。而鉴定程序的不合法、不完善也被视为是近年来冤假错案频发的主要原因之一。1．鉴定程序的启动根据法院阅卷情况的总体统计，在各地中级人民法院调阅的305份案卷中，有299起案件中涉及的鉴定程序是由侦查机关在侦查阶段依职权自行启动的，其比例占阅卷总数的98.03%。有6起案件是在审判阶段启动，其中，有3起案件是由法官在庭审阶段依职权主动启动，有3起案件是由当事人当庭申请重新鉴定被法官允许后启动的。从各调研地区的统计情况来看，在上海地区调阅的案卷中，鉴定程序的启动都是由公安机关在侦查阶段主动启动的。在2007年的1起一审案件中，被害人在庭审阶段申请进行伤情鉴定，但该申请未被法庭采纳。在青岛市中级人民法院调阅的案卷中，2005年有18起案件的鉴定程序是在侦查阶段由侦查机关主动启动的，有2起案件是在审判阶段由法官启动了鉴定程序，有1起案件控辩双方对鉴定结论产生争议，在双方当庭质证后，被告人一方向法庭申请重新鉴定但未获批准。2006年有28起案件是在侦查阶段由侦查机关启动鉴定程序，有1起案件是由当事人在庭审阶段提出申请，后撤回。2007年有37起案件是在侦查阶段由侦查机关启动鉴定程序，有1起案件是在庭审阶段由法官启动鉴定程序，有1起案件是在庭审阶段由当事人申请而启动的鉴定程序。在呼和浩特市中级人民法院所调阅的案卷中，绝大部分案件的鉴定程序都是侦查机关在侦查阶段依职权主动启动的。惟一的例外是2007年的一起二审案件，在该案件中，控辩双方对于侦查阶段做出的伤残等级的鉴定结论存在争议，当事人当庭申请重新鉴定，法官准许了当事人的申请并委托重新鉴定。这组数据可以说明两个问题：第一，在我国司法实践中，绝大部分的案件都是在侦查阶段由侦查人员依据职权启动的。法官在庭审过程中依职权启动的鉴定和当事人申请启动的鉴定在实践中数量极少。这就说明，一方面，目前实践中司法鉴定程序出现的问题大部分都是集中在侦查阶段，这也为未来的司法鉴定制度的改革划定了范围，指明了方向。第二，根据统计数据可知，在调研的法院案件中，没有查阅到检察机关启动司法鉴定的案件信息。同时，在当事人申请的鉴定中，还有相当的一部分申请被法院驳回。这就说明，作为刑事诉讼控辩双方的当事人，在实践中对鉴定制度的参与度比较低，这也与上文中检察官和律师群体对现行鉴定制度的满意率较低的统计结论相印证。当事人在诉讼中的参与程度较低会在无形中促进侦查机关在委托鉴定方面的垄断性，从而在实践中形成恶性循环。2．鉴定人出庭问题鉴定人的出庭问题近年来一直是理论界关注的热点问题，鉴定人不出庭，针对鉴定结论的质证程序就无法进行，对鉴定结论的证据审查也就名存实亡。在上海市、青岛市和呼和浩特市中级人民法院随机调阅的所有法院案卷中，没有1起案件有鉴定人出庭接受质证的记录。从各司法主体对鉴定人出庭问题的主观态度来看，对于是否希望鉴定人出庭的问题，有76.16％的调研群体希望鉴定人出庭，23.84％的主体选择无所谓或者不希望鉴定人出庭。从各司法主体的角度进行分析，在填写问卷的70名法官中，希望鉴定人出庭的有63人，占法官总数的90%；不希望鉴定人出庭或认为鉴定人出庭无意义的有7人，占法官总数的10%。在检察官群体中，希望鉴定人出庭的有62人，占检察官总数的75.6%；持反对意见的有20人，占总数的24.4%。在律师群体中，希望鉴定人出庭作证的有57人，占律师总数的93.44%；不希望鉴定人出庭的有4人，比例为6.56%。在填写问卷的20名鉴定人中，只有7人愿意出庭作证，占鉴定人总数的35%；持反对意见的有13人，比例为65%。在侦查人员中，有25人希望鉴定人出庭作证，占总数的53.08%；不希望鉴定人出庭的有23人，占侦查员总数的47.92%。以调研地区为主轴进行统计，北京市希望鉴定人出庭的共有102人，占调研总数的75.56%；不支持鉴定人出庭作证的有33人，占总数的24.44%。在青岛市，对鉴定人出庭持积极态度的有49人，占总数的76.56%；持消极态度的有15人，比例为23.44%。在呼和浩特市，希望鉴定人出庭的有63人，比例为76.83%；不希望鉴定人出庭的有19人，占总数的23.17%。这一组数据可以说明两个问题：第一，三个城市调研案卷中鉴定人的出庭率都为零，可以说明在司法实践中，刑事案件的鉴定人几乎不出庭作证。但各司法主体从总体上说是支持鉴定人出庭作证的，这一比例甚至超过了75%。根据调研问卷对希望鉴定人出庭的理由统计，超过70％的法官和律师首选“鉴定人出庭有助于查明案件事实”，超过半数的检察官首选“有助于保证审判的公正”，这充分说明各司法群体皆意识到鉴定人出庭的必要性，同时也反映出鉴定人不出庭对现行的刑事诉讼制度产生了消极的影响。第二，关于鉴定人出庭问题，三个调研城市之间的统计数据几乎一致，说明该问题在目前司法实践中是较为普遍存在的问题，不存在地域之间的差别。存在差别的是司法主体对待鉴定人出庭问题的主观态度。从上图中可以一目了然地观察出，绝大多数的法官、检察官和律师都是希望鉴定人出庭作证。在侦查人员中，希望鉴定人出庭和不希望鉴定人出庭的比例基本持平。对于鉴定人群体而言，支持出庭与不支持出庭的比例则完全倒置，高达65％的鉴定人明确表示自己不希望出庭作证。可见，在鉴定人群体中，主观上即排斥出庭的鉴定人在实践中占据了相当大的比例。因此，在未来的司法鉴定制度的改革中，也只有弄清鉴定人不愿意出庭的真正原因，对症下药，才能切实地解决鉴定人出庭难的问题。鉴定人不出庭的原因是一个较为复杂的问题，调研组在设计调查问卷时根据受调查人的职业立场，有针对性地设计了个别不同的选项。因此，对于该问题，将主要从司法主体和鉴定人不出庭的理由两个角度进行统计和分析。以鉴定人不出庭的具体理由为主轴，法官群体、检察官群体和侦查人员群体都以“鉴定人害怕出庭会遭受打击报复，因而不愿意出庭”为鉴定人不出庭的首选原因。在法官群体中，有36名法官选择了该选项，比例为43.33%；选择该选项的检察官有46人，占检察官总数的38.66%；有16名侦查员也持有相同的观点，比例为31.37%；律师群体中选择该选项的相对较少，只有16人，占律师总数的20.51%；鉴定人群体中有5人选择了这一选项，比例为25%与之相对应，律师群体的首选原因是“鉴定人出庭没有经济补贴，因此鉴定人本人不愿出庭”。有36名律师持此观点，占律师总数的46.15%。此外，还有29名法官、38名检察官、6名鉴定人和9名侦查员持同样的观点，其分占其群体总数的比例依次为：32.22%、31.93%、30％和7.65%。第三个原因是“立法上无鉴定人出庭的强制性规定，法庭也没有要求鉴定人出庭”。该选项有11名法官、21名检察官、11名侦查人员选择，比例依次为12.22%、17.65％和21.57%。在检察官群体中，选择的原因依次为：“鉴定人害怕出庭会遭受打击报复，不愿意出庭”；“鉴定人出庭没有经济补贴，自己不愿意出庭”；“法官不愿意鉴定人出庭”和“说不清，或有其他原因”。以各司法主体为主轴，法官群体选择的鉴定人不出庭的原因依次为：“鉴定人害怕出庭会遭受打击报复，不愿意出庭”；“鉴定人出庭没有经济补贴，自己不愿意出庭”；“说不清，或有其他原因”和“立法没有鉴定人出庭的强制规定，法庭也没有要求鉴定人出庭”。其具体比例如下：鉴定人害怕出庭会遭受打击报复而不愿意出庭的，占39%；鉴定人因为没有经济补贴而不愿出庭的，占31.93%；法官不愿意鉴定人出庭的，占17.65；说不清或有其它原因的，占11.76%。在律师群体中，选择的理由依次是“鉴定人出庭没有经济补贴，自己不愿意出庭”；“检察官反对鉴定人出庭”；“说不清，或有其他原因”和“法官不愿鉴定人出庭”。其具体比例如下：鉴定人因为没有经济补贴而不愿出庭的，占46.15%；检察官反对鉴定人出庭的，占21%；法官不愿意鉴定人出庭的，占20.51%；说不清或有其他原因不出庭的，占12.82%。在侦查人员看来，鉴定人不出庭的理由依次是：“鉴定人害怕出庭会遭受打击报复，不愿意出庭”；“说不清，或有其他原因”；“立法没有鉴定人出庭的强制规定，法庭也没有要求鉴定人出庭”和“鉴定人出庭没有经济补贴，自己不愿意出庭”。其具体比例如下：鉴定人害怕出庭会遭受打击报复而不愿出庭的，占31%；说不清或有其他原因而没有出庭的，占29.41%；因为没有法律上的鉴定人出庭的强制规定而不出庭的，占21.57%；鉴定人因为没有经济补贴而不愿意出庭的，占7.65%特别值得关注的是鉴定人群体本身，对于不出庭的原因，受调查的鉴定人选择的理由依次是“鉴定人出庭没有经济补贴”、“立法没有鉴定人出庭的强制规定”、“害怕出庭会遭受打击报复”和“与本职工作相冲突，没有时间出庭”。具体比例如下：立法没有鉴定人出庭强制规定而不出庭的，占30%；鉴定人因为没有经济补贴而不愿出庭的，占30%；害怕出庭会遭受打击报复而不出庭的，占25%；与本职工作相冲突而不出庭的，占15%这一组数据可以说明两个问题：第一，对于鉴定人而言，其不出庭的主要原因“无经济补贴”、“无人身保障”和“无强制规定”，三者所占比例大致持平，这可以说明，在现行司法鉴定体制下，鉴定人不出庭有其必然的制度原因。其原因即在于既没有鼓励鉴定人出庭的积极措施（无经济补贴、无人身安全保障），也没有强制鉴定人出庭的消极措施（立法上的强制性规定，以及不出庭的消极后果）。在这样的前提下，就鉴定人个人而言，出庭作证有害而无利，要求鉴定人依据其职业责任出庭无疑是一种将鉴定人“神化”的理想产物，必然不具有现实的可操作性。第二，从其他司法主体对鉴定人不出庭的主观认知上也可以说明一些问题。例如律师群体中有20.51％的人认为检察官主观上反对鉴定人出庭，12.8％的律师认为法官实际上也不赞同鉴定人出庭，持同样观点的还有21名检察官，他们认为法官在庭审时不愿意鉴定人出庭，因为会影响审判的效率。可见，要有效地解决鉴定人出庭难的问题，仅仅从保障鉴定人出庭利益的角度进行改革还远远不够，该问题与我国刑事审判方式的改革，与我国控辩对抗模式的深化都有千丝万缕的关系。3．鉴定人的中立性问题全国人大常委会颁布实施的《决定》，对原有的内设于审判机关、检察机关和侦查机关的鉴定机构予以了剥离，除允许侦查机关保留鉴定机构为日常侦查活动服务外，法院和检察院都不得再自行设置鉴定机构。该项改革措施设置的初衷即杜绝“自审自鉴”、“自检自鉴”和“自侦自鉴”的现象，从体制上保障鉴定人的中立性。《决定》距今已颁布实施逾3年的时间，目前司法实践中鉴定人的中立性问题是否得到了解决，课题组也做了针对性的调研工作。总体而言，有72.32％的受调研人认为现行鉴定制度下鉴定人基本可以保持中立。以五类司法主体为主轴进行统计，在接受调研的74名法官中，有55人认为目前鉴定人能够保持中立，占法官总数的74.32%；有19名法官认为鉴定人不能保持中立或因案而异，占法官总数的25.68%。在检察官群体中，86名检察官中有70人认为目前鉴定人能够保持中立，占检察官总数的81.4%；持反对意见的有16人，占检察官总数的18.6%。在填写问卷的61名律师中，只有29人认为鉴定人能够保持中立，所占比例为47.54%；认为现在鉴定人没有保持中立的有32人，占律师总数的52.46%。在50名侦查员中，有42人认为司法实践中鉴定人能够保持中立，占侦查员总数的84%；认为鉴定人不能保持中立的有8人，比例为16%。对于鉴定人群体的调查，三地的鉴定人都表示其在现有鉴定过程中完全能够保持中立性。在的案件中，对于鉴定人没有保持中立的原因，呼和浩特市有8名律师认为是鉴定人的选任没有征求被告方的意见；有22名律师认为在鉴定过程中，鉴定人受到来自侦查机关的不利因素的影响；有2名律师认为鉴定人与案件有利害关系而没有回避。青岛市有7名律师认为鉴定人不中立的主要原因是鉴定人的选任没有征求被告方的意见；4名律师选择“其他”。北京市有15名律师选择“鉴定人的选任没有征求被告方的意见”；有15名律师选择“鉴定过程中，鉴定人受到来自侦查机关的不利因素的影响”；有1名律师选择“鉴定人同案件有利害关系”；有1名律师选择“其他”。由此可以看出，各地律师对于鉴定人不中立的原因主要包括“鉴定人的选任没有征求被告方的意见”和“鉴定人在鉴定过程中受到了来自侦查机关的不利因素的影响”。以调研地区为主轴进行统计，北京市填写调查问卷的134人中，有105人认为鉴定人能够保持中立性，占总人数的78.35%；认为鉴定人没有保持中立性的有29人，占21.64%。在青岛市，认为鉴定人保持了中立性的有44人，占受调查总数的69.84%；持相反意见的有19人，占总数的30.16%。在呼和浩特市，认为鉴定人能够保持中立的有47人，占总人数的63.51%；认为鉴定人不能保持中立性的有27人，占总人数的36.49%这一组统计数据可以说明三个问题：第一，总体而言，大部分的受调研人对目前鉴定人的中立性持肯定的态度。可见，大部分的鉴定人在实践中能够保持中立。第二，地域经济因素对该问题的影响不大，虽然三个城市之间的中立和不中立比例是依次下降和上升变化，但差异的幅度均在10％之内。这说明在保障鉴定人的中立性问题上，经济以及相应的城市建设水平不是考虑的主要因素。第三，从司法主体的角度进行分析，律师群体与其他三类群体之间产生了巨大的差异。侦查人员、检察官和法官群体普遍认为目前司法实践中鉴定人能够保持中立性，律师则认为大部分情况下鉴定人都没有保持中立。二者之间形成的这一分歧受到多种因素的影响，但不可否认的是，鉴定程序的不公开、不透明，律师无法参与到鉴定程序中去是律师群体与其他群体就该问题产生重大差异的主要原因。从律师给出的鉴定人不中立的原因来看，其最主要的两个原因“鉴定人的选任没有征求被告方的意见”和“鉴定人在鉴定过程中受到了侦查机关不利因素的影响”，实际上就是对封闭的鉴定程序和侦查机关自侦自鉴的做法提出了质疑。目前我国刑事诉讼中的高定罪率和鉴定结论法庭质证程序的虚置化无疑又在相当程度上加重了律师对鉴定人中立性的怀疑。4．鉴定机构的选取从法院阅卷的情况来看，以青岛市为例，在2005年的案件中，有2份司法精神病鉴定由市精神卫生中心出具，有5份物价鉴定和1份涉案资产鉴定由市物价评估中心出具，其余鉴定结论皆是由省、市、区各级公安机关内部的鉴定中心出具的。在2006年的案件中，有7份物价鉴定书由市物价评估中心出具，1份汽车痕迹鉴定书由金光交通事故司法鉴定所出具，其余鉴定结论皆由省、市、区各级公安局鉴定中心出具。在2007年的案件中，有16份物价鉴定书由市物价评估中心出具，1份物价鉴定书由省物价局出具，1份涉案资产鉴定书由市海关出具，1份伤情鉴定书由德衡司法鉴定所出具，2份汽车痕迹鉴定书由金光交通事故司法鉴定所出具，其余鉴定结论都是由各级公安机关内部鉴定机构出具。从委托鉴定机构的总数来看，2005年由侦查机关内部鉴定机构出具的鉴定结论共44份，由其他鉴定机构出具的鉴定结论6份；2006年侦查机关内部鉴定机构出具鉴定结论73份，其他鉴定机构出具8份；2007年侦查机关内部鉴定机构出具鉴定结论102份，其他机构出具21份。从发展趋势来看，2005年侦查机关内部鉴定机构出具鉴定结论数量占鉴定结论总数的88%，2006年为90.12%，2007年为82.93%，三年总比例为86.22%从调查问卷的统计信息来看，在法官群体中，69.44％的法官倾向于委托级别较高的鉴定机构实施鉴定，19.44％的法官倾向于选择自己较为熟悉或者以前委托过的社会性鉴定机构实施鉴定，11.11％的法官表示他们是随机选择鉴定机构委托鉴定。上述数据可以说明三个问题：第一，在我国目前司法实践中，绝大部分的刑事鉴定结论是由侦查机关内部的鉴定机构做出的，社会性质的鉴定机构在刑事诉讼中发挥的作用很小。这与上文统计中鉴定程序多为侦查阶段启动的结论是相互印证的。由于公安机关内设的鉴定机构是为其日常的侦查活动服务的，其必然存在封闭性的特点，而我国审前程序中的行政化特征决定了侦查机关内部的鉴定机构出具鉴定结论的过程完全实行的是行政程序而非司法程序。因此检察官、律师，甚至法官都很难对鉴定的过程、鉴材的提取等与鉴定程序相关的问题提出质疑。第二，从参与刑事司法鉴定的社会性鉴定机构来看，鉴定的种类涉及汽车痕迹、DNA检测、伤情鉴定、物价评估等各个方面。这就说明，目前存在的社会性鉴定机构能够胜任刑事司法鉴定所需的鉴定委托。其为司法鉴定体制的进一步改革和大力发挥社会性鉴定机构在诉讼中的作用，起到了资源保障的作用。从发展趋势来看，2007年社会性鉴定机构参与刑事诉讼的比例与前两年相比也有上升的趋势，参与刑事诉讼的社会性鉴定机构也呈现出多元化的特征。第三，法官在选择委托鉴定机构时，绝大部分是以鉴定机构的级别为标准，通过随机挑选的比例只有10％左右。这也可以部分地解释我国目前司法实践中鉴定资源分配不合理的成因。关于目前合议庭在鉴定机构选择、鉴定人选任等问题上所享有的权力，内蒙古地区被调查的19名法官中有11名法官认为还应当加强合议庭的权力，有5名法官认为保持现状即可，有2名法官认为应当在现有基础上削弱合议庭的权力。1名法官未选择设计的选项，认为合议庭从未行使过这一权力。青岛地区填写问卷的10名法官中有4名法官认为还应当加强合议庭的权力，有3名法官认为保持现状即可，有2名法官认为应当在现有基础上削弱合议庭的权力。北京地区参与调研的47名法官中有21名法官认为应当进一步加强合议庭的权力，有21名法官认为保持现状即可，有5名法官认为应当在现有基础上削弱合议庭的权力。这一组数据可以说明两个问题：第一，对于法官群体而言，超过半数的法官认为合议庭在鉴定程序的主导权方面有待于进一步加强。有三分之一的法官认为合议庭保持现有权力水平即可。有大约十分之一的法官认为现有的鉴定程序中合议庭的主导权过于强大，还应当进一步地控制和缩减。结合上文中对法院阅卷情况的统计数据可以看出，在实践中，大部分的鉴定程序都是在侦查阶段由侦查机关主动启动的，在庭审阶段，由法官依职权主动提起或由当事人申请，由法官批准的鉴定程序数量极少。而在法官的主观考察中，又有大部分法官认为现有权力需要增强，这就出现了一个矛盾，一方面，已经赋予法官的鉴定程序的启动权，法官极少使用；另一方面，法官又希望继续增强这种权力。缘何会出现这种矛盾，课题组认为根本原因还是在于鉴定程序的封闭化和法官对鉴定结论审查的虚置化造成的。第二，从各调研城市而言，呼和浩特市的法官对其现有的鉴定程序的控制权最为不满，近70％的法官认为现有的合议庭权力太弱，需要加强。与之相对，在北京市的法官中，认为现有权力需要加强和可以维持现状的比例是一样的，也可以说明其对现有合议庭对鉴定程序的控制权相对较为满意。总体而言，随着地区间经济发展水平的提高，就合议庭在鉴定问题上所享有的权力问题，主张加强和主张保持现状的法官在不同地区中所占的比例差距逐步缩小。5.辩护人对鉴定程序和鉴定结论的知悉情况知情权是参与诉讼程序的前提。对于司法鉴定制度而言，保障与之利益息息相关的被告人一方能够完整、准确、便捷地获得案件相关的鉴定结论是改革鉴定管理体制中的重要一环。根据目前的制度设计，我国刑事诉讼实行的是“主要证据复印件移送主义”。对于实践中被告人及其辩护人能否在开庭前查阅到案件的鉴定结论是其鉴定知悉权是否得到保障的惟一标准。从对法官、检察官和律师三个群体的调查来看，在填写问卷的76名法官中，有61名法官表示一般允许律师翻阅案件相关的鉴定结论，占法官总数的80.26%；有3名法官表示一般不允许律师查阅鉴定结论，占法官总数的3.94%；有12名法官表示因案而异，占总数的15.79%。在检察官群体中，一般允许查阅、一般不允许查阅和因案而异的比例依次为72.73%、2.27％和25%。在62名填写调查问卷的律师中，有33名律师表示其可以在开庭之前查阅到案件涉及的鉴定结论，占律师总数的53.23%；有29名律师表示其在开庭前无法查阅到鉴定结论或只能获知鉴定结论内容而看不到鉴定结论的文本，其比例为46.77%。关于庭审之前得到鉴定结论的文本对辩护是否重要的问题，呼和浩特市有26名律师认为很重要，对辩护工作有较大帮助，有1名律师认为不太重要，意义不大；青岛市有10名律师表示很重要，1名律师表示关系不大，不重要；北京市23名律师都选择很重要，没有人选择不太重要，关系不大。这一组统计数据可以说明两个问题：第一，根据律师群体的调研结果基本可以说明：目前司法实践中对辩护人一方鉴定结论知悉权的保障并不到位，仅仅有超过半数的律师表示其能够查阅到相关的鉴定结论，有接近半数的律师在其刑事案件时无法在开庭前查阅到鉴定结论。这一统计数据与法官和检察官群体的统计数据对比存在明显的差异。特别是在我国实行“主要复印件移送主义”的改革之后，案件涉及的鉴定结论是否属于主要证据是由检察官判断和决定的。如果检察官没有将鉴定结论作为主要证据附于起诉书后提交法院，则律师一般来说就无法在开庭前获得鉴定结论的文本。此外，在实践中还可能存在更为极端的情况，即出于对职业利益的追求，一些对辩方有力的鉴定结论，主诉检察官可能根本不会将其在法庭上展示，律师也就根本无法获知还存在这样的鉴定结论。即检察官一方完全掌握了对鉴定证据的控制权，辩护人一方则处于被动消极的局势之中。控辩双方的对抗力量严重失衡。第二，律师群体对鉴定结论的知悉权十分重视，高达96．72％的律师认为庭审之前得到鉴定结论的文本对辩护活动非常重要，对辩护工作有较大的帮助。可见，律师群体在辩护工作中对鉴定结论非常重视。这就与目前实践中当事人对鉴定结论的质疑极少形成了鲜明的对比。因此，只有保障了被告人一方的鉴定知悉权，才能确保一系列相关的鉴定制度得到良好的运行。当然，不可否认的是，对被告人先悉权的保障不力并非司法鉴定制度所独有，而是我国刑事诉讼整体运行中的一个顽疾。这一顽疾的形成受多种因素的影响，仅仅依靠司法鉴定制度单方面的改革难显其效。（三）鉴定结论及其效力鉴定结论作为刑事诉讼规定的七种法定证据形式之一，在现代刑事案件中大量出现。鉴定结论的规范性、鉴定结论的效力、鉴定结论对法官最终判决的影响都是司法鉴定制度中不容忽视的重要问题。1．调卷中涉及的鉴定种类与鉴定结论的数量三个调研城市案卷中涉及的刑事鉴定种类大致相同，以在青岛市中院调阅的106份刑事案卷为例，共涉及鉴定种类13种，鉴定结论254份。其中，2005年涉及鉴定种类12种，鉴定结论50份；2006年涉及鉴定种类11种，鉴定结论81份；2007年涉及鉴定种类10种，鉴定结论123份。具体统计数据见下表：单位：份────────┬───┬───┬───┬──│刑事鉴定种类│2005年│2006年│2007年│共计│├────────┼───┼───┼───┼──┤│法医尸检│17│28│44│89│├────────┼───┼───┼───┼──┤│DNA鉴定│7│22│28│57│├────────┼───┼───┼───┼──┤│涉案资产鉴定│1│0│0│1│├────────┼───┼───┼───┼──┤│司法精神病鉴定│2│0│4│6│├────────┼───┼───┼───┼──┤│伤情鉴定│8│11│21│40│├────────┼───┼───┼───┼──┤│汽车痕迹检验鉴定│1│1│3│5│├────────┼───┼───┼───┼──┤│枪支鉴定│2│1│1│4│├────────┼───┼───┼───┼──┤│物价鉴定│5│9│8│22│├────────┼───┼───┼───┼──┤│乙醇含量鉴定│1│2│5│8│├────────┼───┼───┼───┼──┤│血型鉴定│1│3│0│4│├────────┼───┼───┼───┼──┤│药物鉴定│0│1│0│1│├────────┼───┼───┼───┼──┤│指纹鉴定│1│2│6│9│├────────┼───┼───┼───┼──┤│科学技术鉴定│4│1│3│8│├────────┼───┼───┼───┼──┤│共计│50│81│123│254│────────┴───┴───┴───┴──在13种刑事司法鉴定中，适用频率最高的是法医类尸检，占所有鉴定结论数量的35.04%；其次是DNA鉴定，为22.44%；其后依次为伤情鉴定15.75％和物价鉴定8.66%。关于个案所附鉴定结论的数量，各年份每起案件所附鉴定结论份数统计见下表：（单位：起）（单位：起）──────┬──┬──┬──┬──┬─────│鉴定结论份数│1份│2份│3份│4份│5份及以上│├──────┼──┼──┼──┼──┼─────┤│2005年│5│7│3│4│1│├──────┼──┼──┼──┼──┼─────┤│2006年│5│5│10│5│3│├──────┼──┼──┼──┼──┼─────┤│2007年│9│9│11│6│7│├──────┼──┼──┼──┼──┼─────┤│共计│19│21│24│15│11│──────┴──┴──┴──┴──┴─────以案件与鉴定结论总数计算，平均每起案件附鉴定结论2.4份。按各年份计算，2005年为平均每起案件1.32份，2006年为2.79份，2007年为3.15份。具体数据统计见下趋势图：这一组数据可以说明两个问题：第一，在司法实践中，刑事案件应用的司法鉴定种类较多。在各种鉴定中，尸检、伤情检验、DNA检验是应用频率最高的三种鉴定。这三种鉴定都是与自然人身体检查有直接关系，这与本课题在调卷罪名统计中得出的统计结论“案件涉及罪名大部分与人身侵害相关”相印证。第二，无论是刑事司法鉴定的数量还是每起案件所附鉴定结论的数量，在2005至2007年间大致都呈现出动态的上升趋势。这也可以充分地说明刑事鉴定结论在刑事案件中所产生的影响日益扩大。2.鉴定结论的规范性关于鉴定结论的规范性，调阅的各地法院案卷主要是从三个方面加以判断。首先是鉴定结论的具体内容是否清楚规范，其次是鉴定结论是否涉及对法律问题的判断，最后是鉴定人是否在鉴定结论上署名。对于鉴定结论的具体内容，上海市调阅的案卷中附卷的鉴定结论基本符合内容清楚、规范的标准，但大部分的鉴定结论都没有对鉴定的过程、使用的仪器等鉴定事项给予说明。青岛市附卷的鉴定结论与上海地区鉴定结论的规范性水平基本相同，值得一提的是其DNA鉴定的鉴定报告内容大致涵盖了鉴定原理、使用仪器、试剂数量、鉴定程序、引用数据等专业内容，属于各鉴定种类中最为规范的鉴定结论范式。呼和浩特市调阅的鉴定结论基本能够保持内容清楚，鉴定结论制作比较简单，大部分没有鉴定过程等内容的记载。对于鉴定结论是否涉及法律问题的判断问题，上海市所调阅的全部99份案卷中均不存在鉴定结论判断法律问题的情况；在青岛市调阅的案卷中，共有3份鉴定报告最终得出的结论涉及法律问题的判断，其中2006年1份、2007年2份；呼和浩特市调阅的案卷中没有出现鉴定结论涉及法律问题的情况。对于鉴定人署名问题，在上海市调阅的案卷中有1份鉴定结论未署名，其它鉴定结论皆有鉴定人本人的署名；青岛市的案卷中，由某物价鉴定中心做出的3年共计22份物件鉴定书都没有鉴定人的署名。除此之外，其他种类的鉴定结论都有鉴定人署名；呼和浩特市调阅的100份案卷中，有15份鉴定结论没有鉴定人署名。这一组统计数据可以说明两个问题：第一，总体而言，目前实践中鉴定

会计法律制度案例范文

【关键词】行政行为违法性继承判例研究

序言

在我国现阶段的行政法学理论中，尚无本文标题所用的“行政行为违法性继承”的表述，也无相关的内容，同时，在我国现行的行政法制度的成文规定中，也未觅见这类规范。[1]，但是，在法律的实际运行中，我国法院的一些判决已经不可回避地触及了这一问题，并且自觉或不自觉地对此作出了回答，尽管在制作相关判决书时相应的法官或许并没有意识到此问题在学理上应该如何归属。这些判决事例中较为典型的，是最高人民法院公布的“沈希贤等182人诉北京市规划委员会颁发建设工程规划许可证纠纷案”判决（以下简称为“沈希贤案判决”）[2]。“沈希贤案判决”针对所需审查的具体行政行为与其他相关行政行为之间的关系，以承认“行政行为违法性继承”为论证立场，在理由部分展现了独特的逻辑思路，为研究司法活动的特性与成文法律规范之间的关系，提供了一个十分有意义的分析入口。

所谓“行政行为违法性继承”的问题，存在于由连续数个行政行为构成的行政过程之中。当行政行为彼此之间相互关联，行政活动的整体过程是由一系列连续多阶段的行政行为构成时，先行行为中存在的违法性瑕疵，是否会影响作为结果的后续行为的合法性，便自然成为需要关注的问题。如果从肯定的角度出发，承认后续行为因此也具有违法性，即后续行为继承了先行行为中的违法性的现象，被称为“违法性的继承”。

现代行政日趋复杂，行政活动已非只需要一个行政行为即可完成的简单之物。在现实中，一项行政活动的完成，往往需要通过数个行政行为前后相连，有时甚至结成复杂的组合关系才能实现。行政行为的这种关系，在城市规划的批准行为与据此作出的核发各类规划许可证行为之间、责令拆除违法建筑告示与其后的行政强制执行之间时常会不期而遇，在大型公共基础设施建设中体现得尤为突出。例如，三峡大坝工程这类的建设连接着无数的行政行为，最初的土地征收行政行为的合法性是否会对最终的工程竣工验收行政行为产生影响，便不是一个已有明确依据，容易回答的问题。

本文将通过对典型判决事例“沈希贤案判决”的分析，以期解答以下问题。其一，就“沈希贤案判决”本身而言，法院以怎样的方法对相关的成文法律规定（用语）进行了解释，从而使得其形成了可判断的构成要件；其二，进一步展开而言，成文法和判例的互动关系中，判例对构筑具体的法律规范究竟有怎样的作用和意义。

需要指出的是，本文只是对“沈希贤案判决”作中立客观的法理分析，并不对该判决本身是否正确作出评价。

一、典型判决事例中的表述

登载于《最高人民法院公报》上的“沈希贤案判决”触及到了“行政行为违法性继承”的各项特征。该案件的具体情况如下。

（一）事实概要与判决的主要内容

1．事实概要

2000年1月卫生部作出批复，同意第三人建设清洁级动物实验室项目（以下称“该案项目”）。2000年9月11日，北京市规划委员会（被告）核定《审定设计方案通知书》，确定该案第三人针对该案项目的可行性研究结论。2000年12月7日第三人就该案项目向北京市环境保护局申请办理环保审批。2001年11月北京市城乡建设委员会下达建设项目施工计划通知书。据此，2001年12月10日，被告向第三人就该案项目颁发2001规建字1969号《建设工程规划许可证》（以下称“该案规划许可行为”）。2002年2月21日北京市环保局核发该案项目的《项目环境影响报告表的批复》。

沈希贤等182人（原告）请求法院撤销被告为第三人作出的该案规划许可行为，理由为①该案项目在可行性研究阶段未进行环境影响评估；②该案项目涉及方案不符合gb14925-2001号国家标准和卫生部颁布施行的《卫生系统实验动物管理暂行条例》的要求，因为原告的住宅楼位于该案项目中的实验室的北侧，其中一栋楼与该规划建筑的间距为19.06米，因此该案项目涉及方案不符合gb14925-2001号国家标准中关于实验室动物繁育、生产、实验设施应与生活区保持大于50米距离的规定，以及卫生部颁布施行的《卫生系统实验动物管理暂行条例》要求具有一定规模的实验动物室建筑，周围至少应有20米的卫生隔离区的规定。

2．判决的主要内容及争点的归纳

北京市西城区人民法院2003年6月29日作出判决：“根据《中华人民共和国环境保护法》第十三条的规定，建设污染环境的项目，必须遵守国家有关建设项目环境保护管理的规定。建设项目的环境影响报告书，必须对建设项目产生的污染和对环境作出评价，规定防治措施，经项目主管部门预审并依照规定的程序报环境保护行政主管部门批准。环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书。被告规划委员会在审批该项目的《建设工程规划许可证》时，应当审查第三人是否已取得了环境影响报告书，并根据卫生部颁布施行的《卫生系统实验动物管理暂行条例》规定，审查申报建设的实验动物室建设是否保留至少有20米的卫生隔离区。”

概括上述案件的事实概要和判决的主要内容可知，这一案件的审理涉及到两个争议焦点。

其一，先行行政行为中存在的违法性因素，是否会导致作为结果行为的后续行政行为具有违法性。具体而言，在本文讨论的案件中，在尚未完成项目环境评价时，计划行政机关就作出批准建设项目设计任务书的行政行为（先行行为），是否会导致城市规划行政机关作出后续行为—颁发建设工程规划许可证的行政行为因此具有了违法性。

其二，环境评价、规章及国家标准之间对具体环境影响认定的关系。限于篇幅的限制，在这两个争点中，本文只讨论第一个争点涉及到的法律问题。后者主要涉及到行政裁量中的专业技术裁量以及裁量基准及其表现方式等问题，则将另择机会讨论。

（二）提出的问题：违法性截断或违法性继承

通过上述“案件的基本情况”部分中有关的法律规定可以看出，到产生被诉的1969号许可证所具有的法律效果为止，整个行政过程主要由两个大的环节构成，一是计划行政机关作出批准建设项目设计任务书的行政行为，二是在其之后作出的颁发建设工程规划许可证的行政行为。《环境保护法》第13条和《城市规划法》第32条分别对这两个行政行为之间的程序关系作出了规定。环保法第13条规定：“建设污染环境的项目，必须遵守国家有关建设项目环境保护管理的规定。建设项目的环境影响报告书，必须对建设项目产生的污染和对环境作出评价，规定防治措施，经项目主管部门预审并依照规定的程序报环境保护行政主管部门批准。环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书。”从中可以看出，该条规定了计划行政机关的批准建设项目设计任务书的行政行为的基本要求，该行政行为必须在环境影响报告书已经批准的基础之上才能作出，即审查确认环境影响报告书是否已获批准，构成了批准建设项目设计任务书行政行为具有合法性的一个要件。

第二个环节是城市规划行政机关核发建筑工程规划许可证的过程。依照《城市规划法》第32条前句的要求，“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。”无疑，在这段规定中，与申请人的申请行为密切相关的核心概念是“有关批准文件”。申请人向城市规划行政机关提出申请时必须提交“有关批准文件”。由于《城市规划法》本身并没有进一步对“有关批准文件”的外延作进一步的详细规定，因此，单纯从该用语的文字本身则无法推断出自身的外延范围。具体而言，该“有关批准文件”除了包括表现第一个环节结果的，经计划行政机关批准的“建设项目设计任务书”之外，批准环境影响报告书的文件是否也必须包含在城市规划行政机关应审查的对象范围之内，便成为讨论作为结果的颁发“1969号许可证”的行政行为是否合法的关键所在。

对于如何理解上述两个环节之间的关系问题，整理该案判决书中所载各种认识，无疑可以发现其中存在着两种观点。

一种是否认先行行政行为与后续行政行为之间存在违法性继承的关系。判决书中所载的被告的主张，尤其是被告在上诉过程中的主张更是清晰地反映出了其中的逻辑关系。被告的上诉理由之一是[3]：

根据城市规划法和环境保护法的规定，市规划委员会的工作职责只是审查建设单位是否取得了计划部门批准的文件，只要建设单位持有该项目经计划部门批准的文件，就只能认定计划部门据以作出该批文的前提条件包括“环境影响报告书”等问题均已解决，规划委员会不应当审查应由其他部门审查的事项。

上述文字所表达的行政行为之间的关系是，只要第一环节的行政行为客观存在且具合法的外形，作为后续行为的第二环节的行政行为必须受其效力约束，该后续行为的主体不能对第一环节的行政行为的合法性要件进行判断。简而言之，该观点认为先行行为的违法性仅仅停留在其行为本身的阶段内，不能由后续行为继承。这种观点在学理上可称为“违法性截断说”。

而与此相反的是该案判决中法院所持的观点。在“判决的主要内容”部分，法院根据《环境保护法》第13条的规定，认为规划行政机关在作出第二环节的该案规划许可行为时，“应该审查第三人是否已经取得了环境影响报告书”，而“环境影响报告书经批准后”，计划行政机关“方可”作出第一环节的批准建设项目设计任务书的行政行为。这里，判决书表达的观点是第二环节的该案规划许可行为的合法性要件中包含了在程序上审查是否存在作为其第一环节行政行为前提的环境影响报告书批准文件，换而言之，当第一环节的行政行为本身因缺乏环境影响报告书批准文件而具有了合法性瑕疵时，第二环节的行政行为如未对是否存在该报告书进行审查，就会导致该环节的行政行为也具有违法性，即第二环节的行政行为因此继承了第一环节的行政行为中的违法性。这种观点在学理上可称为“违法性继承说”。

从学术的角度看，该案的判决采用的思路与“违法性继承说”的立场相契合。由于该案的判决虽然是作为基层法院的北京市西城区人民法院所作，但因被选登载于《最高人民法院公报》之中，对全国的法律适用具有指导作用，由此还需要剖析该案判决所具有的超越个案的一般意义，即该案判决所持的思路，所具有的影响力（甚至可能产生的规范性）究竟能够在今后的司法审判中延展至多大的范围。

具体而言，由该案判决引出的问题是，ⅰ.“违法性继承说”是否可以适用于各类行政行为的全部行政过程？①如果是，就意味着在审查并对后续行为作出判断时，法院也同时须对先行行为进行了审查并进行判断。那么，如果先行行为不属于《行政诉讼法》规定的受案范围（《行政诉讼法》第2、11条）之内的具体行政行为时，就涉及到司法权的边界问题。②反之，如果先行行为在受案范围之内，那么，该具体行政行为如何接受起诉期间方面制度（《行政诉讼法》第38、39条）的限制。

ⅱ．与上述ⅰ的问题相反，如果上述命题不能成立，那么“违法性继承说”可适用范围的边界在哪里？在分析多环节多阶段过程中的行政行为之间的复杂关系时，法律上应遵循怎样的基本原则？

另外，如果减缩问题的表述和判断方法，当从行政诉讼程序法律制度的角度观察，相应的问题还可以归结为，是否采用“违法性继承说”，意味着在就后续行为展开的行政诉讼中，是否允许针对先行行为违法性的主张进行争议。

二、学理上的基本思路

正如本文序言部分指出的那样，在我国现阶段的行政法学理论中，尚无“行政行为违法性继承”的表述，也无相关的内容，因此，无法找到可以对此现象作出明确说明的理论框架。在此，本文借助日本行政法学理论中相关学说，对上述判决事例中的有关问题进行分析。本文上一部分提到，判决事例涉及到在行政诉讼受案范围为列举主义时，在审查后续行为是否合法的阶段，法院对先行行为进行审查还事关司法权的界限问题，而这也正是本文借鉴日本行政法学理论的理由所在。

在日本，明治宪法之下的行政法学之中，行政行为一经作出即被推定为具有合法性，因此，在审理行政行为合法性的行政诉讼中，“行政法院……不应审理（先行行为）是否属于违法”[4]。除了无效行政行为之外，这项内容构成了行政行为法律效力（公定力）的一部分，原则上截断了违法性的继承过程，即后续行为不能以先行行为具有违法性为理由提出撤销后续行为的主张，由此树立了行政行为的违法性原则上不继承的基本原理。

尽管战后行政行为公定力的理论受到种种质疑，有关在何处寻找其根据的主流观点也由战前（似乎是先验的，不证自明的）国家权威转为战后立法政策的结果，即行政事件诉讼法对行政行为撤销之诉的排他性管辖，但公定力概念及其制度本身并没有被否定[5]，因此，原则上先行行为不受法院审查，违法性在行政行为之间不具有可继承性的理论也一直得到支持。但是，对发展至今的学术基本观点稍作梳理，可以发现在学术发展历史中，先后有观点主张从行为之间效果关系的角度和救济目的的角度判断行政行为之间是否应具有违法继承性，即承认在一般原则之外允许“行政行为违法性继承”的存在空间。

（一）主要学术观点

1．行为之间效果关系的角度

战前的日本行政诉讼制度与现今大相径庭，受案范围的规定方式与现行《行政事件诉讼法》所采用的概括主义立法方式不同，其以列举主义的方式规定了可以诉讼的事项（受案范围），即只有被法律明文列举出的行政事项才能够进入行政诉讼程序。显然，这样的法律制度安排无法充分保护国民的权益。鉴于这样的成文法制度状况，有学术观点认为当一个行政行为必须与作为行政争讼（行政复议或者行政诉讼）对象的行政行为相结合的基础上才能产生法律效果时，该行政行为则不具有上述的公定力，而与作为争讼对象的行政行为不同，拥有单独法律效果的行政行为才具有公定力，即在例外的情况下，“行政行为违法性继承”才有获得承认的空间。具体而言，判断是否存在“违法性继承”的基准是，当先行行为与后续行为以实现一个法律效果为目的而互相结合时，先行行为中的违法性才能够在对后续行为进行行政复议或者行政诉讼中被争议，只有在这一基础上“行政行为违法性继承”才会得到承认。[6]

这一对是否承认“行政行为违法性继承”的判断基准虽然形成于早期，但其影响至今依然存在，并已经成为现代行政法学中的主流学说（通说），即违法性不继承为原则，继承为例外。而在是否可以适用继承为例外的判断基准方面，现在的行政法学界对其必备要件最为经典的表述是：①一个程序或过程中多个行为连续进行；②这些行为通过结合，以发生一个法律效果为目的；反之，如果各个行为彼此之间并无以发生一个法律效果为目的，而是各自以发生个别的效果为目的时，行政行为之间就不存在违法性继承的关系。[7]

另一方面，如上所述，由于日本战后行政法理论中，对公定力的认识也已经脱离了合法性推定的内容，转而从现实的行政诉讼制度入手进行界定，学界的共识认为行政行为产生的法律效果只要未经行政诉讼中撤销之诉的程序，就不能对此加以否定，即产生公定力的根源在于现实的行政诉讼制度中所设置的撤销之诉制度（撤销之诉的排他性管辖）。[8]然而，一旦在针对后续行为提起的撤销之诉中，当先行行为被主张具有违法性时，如果法院的判决确认该先行行为中的确存在法律要件方面的瑕疵，且认为具有先行与后续关系的两个行政行为之间存在着违法性继承的关系，后续行为则会因此被撤销，而这种判决的结果虽然只是针对后续行为的，但实际上也同时意味着同时将先行行为的法律效力归于无。[9]进一步而言，这样具有对先行行为产生撤销作用的判决，其结果在事实上将行政诉讼法律制度中起诉期间的规定置于空洞化境地。[10]因此，从先行行为的法律效果尽快得以确定化和后续行为的安定化出发，在以现实的行政诉讼法律制度中的撤销之诉制度的客观存在为前提之下，原则上也应该截断先行行为与后续行为之间的继承关系。[11]

2．救济目的的角度

从上述通说所展现的内容可知，该学说判断先行行为与后续行为之间是否存在违法性继承关系，着眼于行政行为彼此的目的效果是否一致。但是，在近期的学术发展中，另外一些研究判断违法性继承关系的学说开始抬头。针对主流学说着眼于实体方面的倾向，新的观点开始转而注重行政诉讼法上的程序制度与救济目的之间的关系，即侧重于从诉讼程序方面分析问题。

从这一角度观察问题的观点认为，对于因先行行为而遭受到不利益影响，因而请求撤销该行政行为的当事人而言，制度当然有要求其严格依照法定的程序，在起诉期间制定行使请求权的必要性，制度本身设立起诉期间制度并无不合理之处。但是，在承认这个合理的前提之下，如果案件正处于一定的特殊情况中，严格遵守起诉期间的规定会导致十分不合理的结果时，也应该允许给“行政行为违法性继承”留有生存的空间。[12]这样，行政行为违法性继承的问题就可以概括为，在诉讼事项（受案范围）采用概括主义，制度上存在着可以直接针对先行行为提出法律争讼的前提下，如果针对该先行行为的起诉期间已经超过时，是否应该承认在针对后续行为的撤销之诉中主张先行行为具有违法性。[13]

这一观点首先通过对通说的批判而逐步树立自身的逻辑框架。这一观点认为，通说以先行行为具有法律效果，即处分性为判断标准，这样的认识方式过于形式性，而依据这样的判断方法，对于如何区分应该承认违法性继承的情况与不应该承认的情况，难以提供实质性的理由。[14]“行政行为违法性继承”理论只有在出现私人对于先行行为无法直接使用行政复议或行政诉讼等行政争讼手段，其权利利益应该予以充分保障时才真正具有实质性意义，因此，当判断是否应该承认违法性继承时，在先行行为的阶段私人的救济权利是否获得充分保障的程度应该成为其中重要的考虑要素。[15]有学者主张“应该考虑的是，先行行为阶段的起诉期间中能否获得抗告诉讼的机会，否定未对先行行为提出争讼的人可以对该行为主张违法性，由此发生权利失效的后果的观点不具有合理性”。[16]

（二）学理的归结点

1．重点：行政争讼制度

上述的各种相关观点尽管在思路的建构方面各有千秋，但从现今理论总体的到达点来看，其无非是分别着眼于实体法方面或者诉讼程序法方面。

在实体法方面，问题的归结点在于先行行为的违法性是否会由后续行为所继承，上述各种学术观点无非是从各自的角度建构论证的理由而已。但从诉讼法的角度而言，该问题其实已经转换为当先行行为的起诉期间已经超过后，在对后续行为提起行政争讼（行政复议或行政诉讼）的阶段，能否允许针对先行行为提出行为违法的主张。[17]从制度运行的结果来看，毫无疑问，肯定相互联系的行政行为之间存在违法性继承关系，其有益之处在于可扩大相关利害关系人获得救济的机会。

起诉期间是成文法的明文规定，其所起的作用之一就是赋予相应行政行为具有确定力，从而固定行政行为的各项效力。但如其违法性依然可以在对后续行为的审查阶段之中得到判断，并以此为理由撤销后续行为的效力，那么，进一步明确而言，在对后续行为进行争讼的阶段，只要允许针对先行行为具有违法性的主张进行争议，无论最终的裁判对该后续行为是否撤销，其结果都是对“行政行为违法性继承”的承认。

2．方法：解释受案范围等制度例外不适用的要件

由于“行政行为违法性继承”是一种例外性的制度安排，而从上述学术观点与行政诉讼法律制度的关系看，在对后续行政提起行政争讼的阶段，可以构成对先行行为进行争议的一般性制度障碍的，即原则上截断先行行为与后续行为之间继承关系的法定制度，无非是两个。其一是诉讼的受案范围，其二是诉讼的起诉期间。因此，其例外的构成要件本身也是对作为对这两个制度的例外性突破（排除这两个制度的适用）。

在行政争讼阶段，无论是以论证先行行为与后续行为之间效果的一致性，还是论证先行行为缺乏直接可用的救济手段，其实都是在论证对先行行为的审理在什么条件下可以作为例外而不受到受案范围或起诉期间的制约。因为如果先行行为属于受案范围之内，且又在起诉期间之内，其自然可以单独地被直接提起诉讼而无需其他措施辅助。其实，细细分析可以看出，即使是战前的学说，也是通过论证没有被列举入受案范围（诉讼事项）的先行行为与后续行为之间的效果关系而介入对该行为的审查。

3．载体：判例

尽管在承认“行政行为违法性继承”的情况中，受案范围或起诉期间并不构成对先行行为的审查障碍，但是，由于缺乏成文法的明示性规定，究竟在怎样的情况下才能对此予以承认，成文法自身无法明确地作出表述。从制度发展的历史看，法院的判例通过个案裁判中的论证理论，承担着将学术观点与相关成文法条款相结合，从而挖掘出潜在于成文法中的法律规范并将其显现于外部的功能。

在日本，这种可以承认“行政行为违法性继承”的规范，正是通过判例的不断积累而逐渐形成的。至今，以先行行为与后续行为的效果一致为基准形成的判例有，农地征收规划与征收处分之间、项目认定与征收裁决之间，滞纳处分中的扣押与公卖处分之间、土地区划整理项目中临时换地指定处分与从前土地上的建筑物的转移、除却通知之间被认为存在着违法性继承关系。[18]但是，法院不认为农地征收处分与出售处分之间、行政处分与强制执行行为之间存在违法性继承的关系。[19]

上述立足于救济目的的观点也注重通过立法来解决“行政行为违法性继承”问题，但其所能提出的主张还仅仅停留在一些单行法律的范围而尚未达到能够订立一般性的法律规范的层面。例如，一些学者主张修改土地征收法律，以立法的方式明确项目认定行为与征收裁决行为之间具有违法性继承性关系。但即便如此，在一般意义上仍然无法替代判例的作用，“在判断是否承认违法性继承时，在综合考虑行政行为对具体的私人的权利利益造成的影响，以及对法律关系或事实关系的影响的同时，应该彻底地从对规范先行行为以及后续行为的单行法律法规的具体解释入手作出判定。”[20]

三、典型判决事例中的规范性

本文第一部分归纳了典型判决事例提出的问题。对应于第二部分在学理中涉及到的有关问题，可以看到，这些学理上的问题我国目前也同样不可回避。本文已经指出，典型判决事例“沈希贤案判决”采用了“行政行为违法性继承”的思路和立场，那么，从这样一个《最高人民法院公报》登载的、具有指导全国审判作用的判决中，是否可以由此一般性地推导出在我国的行政诉讼中，法院对行政行为的司法审查，可以全面采用“违法性继承”的思考方式？显然，仅从个案出发还不能推导出这样的结论。那么，在司法实务中已经出现的这种法律逻辑思路，其所表现出的规范性，该规范性的立足基础、与作为成为法的《行政诉讼法》所明文规定的受案范围、起诉期间、《环境保护法》和《城市规划法》相关行政许可审查权限行使的合法要件之间的关系，以及由此产生的规范对同类案件审查可涵盖范围等事项，无疑成为中国行政法学中需要回答的问题。

（一）相关判决事例的表述

对于上述“行政行为违法性继承”的问题，尽管中国目前的法律制度中并无相应的明文规定，但在以往的法院行政诉讼活动中，也偶尔可以检视到与此有关的判决事例。除了本文分析的“沈希贤案判决”之外，还有几个案件也体现了法院在这方面的思路，其中，有采取积极承认“违法性集成说”立场的，也有从消极的角度肯定“违法性截断说”立场的。

1．采积极立场的判决事例

在“沈希贤案判决”由《最高人民法院公报》登载之后不久，该公报2004年第11期了“念泗三村28幢楼居民35人诉杭州市规划局行政许可行为侵权案”判决。该案件的一审判决（以下称为“念案一审判决”）也采取了承认“行政行为违法性继承”的立场。

该案中，原告诉请撤销被告颁发的《建设工程规划许可证》，理由为该许可证不符合城市规划，侵犯其合法权益。原告提出的理由之一是《念泗二村地段控制性详细规划》尚未得到合法有效的批准，因为其批准形式只是会议纪要。对于该控制性详细规划有无得到合法有效的批准的问题，一审法院扬州市中级人民法院认为[21]：

对于城市详细规划的审批，城市规划法第二十一条第八款和江苏城市规划办法第十二条第八款的规定是一致的，即“城市详细规划由城市人民政府审批；编制分区规划的城市的详细规划，除重要的详细规划由城市人民政府审批外，由城市人民政府城市规划行政主管部门审批”。本案中，……扬州市政府在执行城市规划法和江苏省实施办法所规定的详细规划的审批程序时，授权规划委员会负责此项工作，这种做法本身并不为法律、法规所禁止。一个城市详细规划是否得到合法有效的批准，应通过一定的批准形式表现出来。本案中，……至于这种会议纪要是不是一种通常所见的批准形式，由于法律、法规只规定城市详细规划应当由城市人民政府或规划行政主管部门审批，没有规定审批形式，故不能否定扬州市规划委员会会议纪要对批准详细规划发挥的实际作用，应当认定《念泗二村地段控制性详细规划》经过合法有效的批准。因此，28幢楼居民认为《念泗二村地段控制性详细规划》没有得到合法有效批准的诉讼主张，不能成立。

在城市规划法律制度中，审批《控制性详细规划》的行为属于核发《建设工程规划许可证》行为的前提，从行政行为的位阶顺序而言，前者是先行行为，后者为后续行为。该案件中诉请法院审查的是作为后续行为的批准《建设工程规划许可证》行为是否合法。在审查中，针对原告提出的先行行为违法的主张和理由（行政行为的权限和行政行为的形式两个方面），法院作出了积极的认定，以此为前提，判决被诉《建设工程规划许可证》合法。其中，于2001年作出的先行行为已经超过起诉期间，具有了确定的效力，但在对后续行为的诉讼中法院仍然允许对此行为的合法性进行争议，并于此基础上认定先行行为被诉的合法性要件瑕疵不成立，在逻辑思路上表现出了承认“行政行为违法性继承”的立场。

2．采消极立场的判决事例

曾经广受注目的“乔占祥诉铁道部春运期间部分旅客列车票价上浮案”的判决，也触及到了“行政行为违法性继承”问题。该案原告认为“依据《价格法》第二十三条的规定，票价上浮应召开有消费者、经营者和有关方面参加的价格听证会，但被告未提供价格听证会的有关文件。故被告作出的票价上浮行为违反了法定程序，属于违法行为。”对此，一审判决[22]（以下称为“乔案一审判决”）没有支持该项请求。一审法院认为：

由于铁路客运价格关系广大群众切身利益，属于国家重要的服务性价格，为保证其统一和规范，保证国家和群众的利益，客运价格依法纳入了政府定价、政府指导价范畴，其制定和实施均应当经过法定程序申报和批准。被告作出的2001年春运期间部分旅客列车价格上浮的决定，是经过有关程序作出的，即被告经过有关市场调查、方案拟定、报送国家计委审查，国家计委在国务院授权其批准的权限范围内予以批准，被告依据国家计委的批准文件作出《票价上浮通知》的程序未违反有关法律规定。……依据《价格法》第二十三条的规定，主持价格听证会不属于被告的法定职权。

在国家计委（其职权现由国家改革与发展委员会继承）作出批准铁道部票价上浮方案文件的环节与铁道部作出《票价上浮通知》行为的环节之间，构成了先行行为与后续行为之间的关系。其中，根据《价格法》第23条的规定，是否举行听证会是批准价格上浮方案行为过程中的一个程序，即是否举行价格听证会属于先行行为中的程序构成要件。依照上述的判决，只要在形式上存在作为前提的批准文件，以此为依据后续作出的《票价上浮通知》的行为无需审查先行行为中是否应该和是否举行了听证会，即先行行为在程序要件方面是否存在违法性瑕疵并不影响后续行为的合法性。毫无疑问，该案的一审判决思路是建立在“违法性截断说”那样的逻辑基础之上的。

与乔案一审判决的明示性表述不同，上述“念泗三村28幢楼居民35人诉杭州市规划局行政许可行为侵权案”中，江苏省高级人民法院的二审判决（以下简称“念案二审判决”）则在明文表述的层面上回避了案件的争点，即没有针对审批《控制性详细规划》是否合法进行明示性表述，而是默示性地间接否定了先行行为与后续行为之间的违法性继承。“念案二审判决”指出[23]：

本案中，上诉人……提出撤销2003076号《建设工程规划许可证》的诉讼请求。故原审法院根据行政诉讼法的规定，对扬州市规划局……所依据的《念泗二村地段详细规划》是否经过合法批准……进行审查。查明东方天宇公司已按有关法律规定向扬州市规划局提交了建设申请、建设项目批准文件、建设用地证件、设计方案、施工图等材料，扬州市规划局在依法对上述材料进行审查的基础上，核发了2003076号《建设工程规划许可证》。由此认定扬州市规划局核发的2003076号《建设工程规划许可证》，符合有关法律规定，并未侵犯28幢楼居民的合法权益，并无不妥。

从判决内容可以明显看出，“念案二审判决”尽管列出了控制性详细规划是否经过批准这一争点，但在最终论证的阶段对作为后续行为的核发《建设工程规划许可证》行为是否合法的判断方面，其仅仅指出只需审查申请人提交的相关文件即可。但该判决所列出的申请人依法应提交规划行政机关审查文件中并没有包含《控制性详细规划》的批准文件。这样，该判决以默示性的方式，表明了对先行行为不予审查的结论。换而言之，“念案二审判决”所采的立场是先行行为是否合法并不影响后续行为的合法性判断。

（二）规范的构成及其涵盖范围

如上内容已经表明，我国的《行政诉讼法》等行政争讼法律制度中设置了“受案范围”和“起诉期间”等制度，当先行行为在“受案范围”之外，或已经超过“起诉期间”时，原则上不承认行政行为之间具有违法性继承的性质。在此前提下，对“行政行为违法性继承”的承认只能是一项例外性的制度安排。因此，讨论“沈希贤案判决”所表现的逻辑思路，进而分析该思路所体现的规范的构成要件的一般意义及其覆盖范围就成为必要的任务。

本文需要整理的内容是，“沈希贤案判决”中允许先行行为例外地排除适用《行政诉讼法》中“受案范围”和“起诉期间”规定的逻辑思路。尤其是在与“乔案一审判决”、“念案二审判决”比较时可以发现，“沈希贤案判决”的逻辑思路存在着如下的几个特点。

1．规范建构的思路—共同要件及其适用范围

从判决内容与相应成文法的关系来看，“沈希贤案判决”解释的是《城市规划法》第32条规定的“有关批准文件”的具体种类范围（外延）。这里的“有关批准文件”不仅设定了申请人在提交申请材料方面的义务，同时也构成了相应规划行政机关的审查权限。因此，“有关批准文件”用语成为判决内容具有规范性的立足基础。“沈希贤案判决”的相关认定内容，也因此构成了法律概念“有关批准文件”的构成要件，成为具体化了的规范。

《城市规划法》第32条规定规划行政机关通过审查申请人提交的“有关批准文件”，核发《建设工程规划许可证》。“沈希贤案判决”认为“被告规划委员会在审批该项目的《建设工程规划许可证》时，应当审查第三人是否已经取得了环境影响报告书”，由此明确“有关批准文件”中也包含了环境影响报告书批准文件。

但是，正如本文在第一部分所指出的那样，就环境报告书与规划、建设法律制度的关系看，《环境保护法》第13条要求“环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书”，即审查确认环境影响报告书是否已获批准，是作为批准建设项目设计任务书行为，即先行行为的合法要件。“沈希贤案判决”所展现的逻辑思路是将审查环境影响报告书是否获取批准的义务，解释为先行行为与后续行为的共同要件，即环境影响报告书批准文件除了作为计划行政机关批准建设项目设计任务书的前提必备文件之外，也同时构成了在后续行为主体规划行政机关核发《建设工程规划许可证》时必须审查的文件。《最高人民法院公报》对“沈希贤案判决”归纳出的[裁判摘要]也充分说明了这一点。该[裁判摘要]指出：“依据环境保护法第十三条的规定，规划部门审查建污染环境项目时，在申请方没有提供有关环境保护影响报告书，且建设项目不符合有关国家标准的情况下，即颁发建设许可证的行为，构成违法，应予撤销”。[24]

依照该判决这样的逻辑思路，环境影响报告书批准文件同时构成先行和后续两个行政行为的共同要件，或者也可理解为是将先行行为的要件内化为后续行为的要件。法院通过这样的解释技术，在不与《行政诉讼法》设置的“受案范围”或“起诉期间”相冲突的前提下，直接审查作为后续行为的核发《建设工程规划许可证》行为，创设出了承认“行政行为违法性继承”的空间。

与此相关，“念案二审判决”尽管也同样涉及到《城市规划法》第32条规定的“有关批准文件”的外延构成，但其默示性地否定了作为先行行为的批准《控制性详细规划》行为与核发《建设工程规划许可证》之间的违法性继承关系，因此，从个案解释所表现出的规范的最狭义内容而言，也可以说“沈希贤案判决”确定的规范内容为，只有当先行行为是涉及到环境影响报告书批准文件的计划行政机关批准建设项目设计任务书的行政行为时，其违法性才具有可继承性。

在此需要特别指出的是，自2008年1月1日起《城市规划法》业已废止，目前规范此领域中法律秩序的是新法《城乡规划法》。尽管新法第40条第2款前句规定“申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料”，较之旧法规定的“有关批准文件”而言，在表述上添加了“使用土地的有关证明”等例举事项，使相应申请人和审查的行政主体的义务和权限具有一定的明确性，但在内容上依然存在需要在个案中解释的空间。因此，新法的“有关……材料”与旧法的“有关批准文件”一样，属于具有进一步可解释性空间的不确定法律概念。正因为如此，在规划制度的性质和体制、行政审查权限的目的和范围不变的情况下，这两个用语便具有同构性，“沈希贤案判决”对旧法“有关批准文件”用语的解释，同样可适用于对现行新法的“有关……材料”用语的理解。[25]

2．规范的涵盖范围—推论的基本点

司法判决通过解释成文法的条款、用语，将成文法中的法律规范明确化、具体化或结构化，由此把判决的思路乃至结论构筑成规范本身。而典型的司法判决的意义不仅仅停留在个案处理的范围之内，其表现出的逻辑思路还应扩展至对同类案件的适用上。由于对这方面的判决事例的整理及其研究作业才刚刚展开，至今成果积累尚浅，难以归纳出能够严密地对“沈希贤案判决”的逻辑思路能在其他案件的适用范围方面（规范性的涵盖范围方面）作出分析的基础，因此，本文尝试从该案判决中反映出的基本事实关系和逻辑思路，对其规范性可能的涵盖范围，作一定程度的推论。如果本文至此部分的内容属于对实然事项的整理和分析的话，那么，以下部分所针对的是应然内容。

整理“沈希贤案判决”以及其上述其他相关判决的内容，以下两点可以作为推论其规范性可涵盖范围的基本点。

其一，从“沈希贤案判决”中的事实关系来看，环境影响报告书批准文件与环境规制目的相关，也与具有人格权和财产权属性的环境权有关。[26]与此同时，建立环境影响评价制度还不限于对环境权的私益保护，其更重要的意义在于建立和维护客观的环境秩序，以实现《环境保护法》第1条设定的“保护和改善生活环境与生态环境，防治污染和其他公害，保障人体健康，促进社会主义现代化建设的发展”的公共利益目的。“念案二审判决”认为该类“行政诉讼的审查重点，应当是被诉具体行政行为许可建设的建设项目是否符合有关建设管理的技术规范，是否侵犯了原告的相邻权”，在后者方面，因规划行政机关在“依法审查”了申请人“按有关法律规定”提交的建设申请等材料的基础上，核发了《建设工程规划许可证》，则由此认定该核发行为“符合有关法律规定，并未侵犯28幢楼居民的合法权益”。[27]“相邻权”所体现的“相邻关系”中的有关权利也属于《物权法》上的私权性质，因此，批准环境影响报告书行为在维护公共利益和环境秩序方面的意义便突出为一个需要关注的因素。这样，行政行为之间是否具有违法性继承的性质，需要考虑先行行为中合法性瑕疵所侵害到的权利是否与公共利益或者公共秩序存在竞合性。同时，在计划行政机关批准建设项目设计任务书的环节，相应的利害关系人并无请求权利救济的机会。综合考虑这两点特征，可以发现建立在救济目的基础上承认“行政行为违法性继承”的学理观点对此具有支撑的作用，或许，这里可以推断出“与维护公共利益或公共秩序竞合前提下的权利救济必要说”这样的学术主张。

其二，从先行和后续的两个行为的关系来看，“乔案一审判决”中作为先行行为的国家计委批准价格上浮方案的行为与作为后续行为的铁道部作出《票价上浮通知》的行为之间，虽然构成连续的前后两个行为环节，但这两个环节的整体过程都属于行政系统内部的行为过程（这与一般由公用事业企业提出价格申请，由价格行政机关主持听证会的程序不同，该案是具有政企一体性质的行政机关提出的价格申请），严格而言，该案中的先行行为属于本身并不是具有外部效力的具体行政行为[28]。“沈希贤案判决”和“念案二审判决”涉及到的先行行为与后续行为之间都具有连续性，但在各个独立的环节中，无论是最终的核发《建设工程规划许可证》行为还是之前的批准建设项目设计任务书的行为，或是批准控制性详细规划的行为，都是独立成立，具有外部效力的具体行政行为。但如果从先行和后续的两个行为的关系来看，“念案二审判决”与“沈希贤案判决”的区别在于，控制性详细规划的批准行为是使相应规划对外生效，从而完成对特定范围土地及其空间的规制目的（完成型的行政行为），而无论是批准建设项目涉及任务书的行为还是核发《建设工程规划许可证》的行为，都是处在完成同一建设项目目的的过程中的不同阶段，对建设项目本身而言，各个阶段的具体行政行为只是为了实现该建设项目目的的整个过程中的一个环节（非完成型的行政行为）。具体而言，“沈希贤案判决”中的批准环境影响报告书的行为和核发《建设工程规划许可证》的行为，针对的是同一个建设项目，行为目标具有同一性。但“念案二审判决”中批准控制性详细规划的行为与核发《建设工程许可证》的行为之间则并不具有如此的建设项目行为目标同一性。对此，这类承认违法性继承的行政行为之间的关系，也能够从建立在行为之间效果关系上的相关学术主张中获得学理支持的基础。而“乔案一审判决”中的先行与后续两个行为之间尽管也具有目标的同一性，但因上述“其二”部分的理由而被排除出适用范围。

结语

本文通过对“沈希贤案判决”的分析，论证了“行政行为违法性继承”在我国的法律制度中的立足的基础和生存形式以及发生作用的条件。本文通过解剖个案判决与成文法律规范的条款用语之间关系的论证方法也同时说明，要认识实定的法律规范的内容，无疑不能欠缺判例研究这一环节。其实，本文对成文法与判例关系在我国所处状况的认识，已经属于是对一个事实命题的再次确认。[29]

以判例研究的方法分析典型判决事例，能够较为完整地说明了成文法系中判例与成文法之间关系的基本特征。本文在两个层面上讨论了个案的判决与成文法规范之间的关系，一是判决本身对成文法律规范的解释作用。产生于个案中“判决-条款用语”的关系，判决不仅在个案中对相关条款用语作出解释，而且在成文法条款在外形（即用语）不发生变化的前提下，会因此导致在应对具体适用条件中，条款用语的构成要件等内容发生变化。这种变化最基本的表现为，原本较为抽象的，具有不确定法律概念特征的法律用语在具体的适用领域变得具体而可操作性。此后，随着同类判决的积累，这些法律用语和适用领域将会变得越来越类型化，同时也变得具有可预测性。这样，在文字构成的外形不变的前提下，因相关个案判决不断增加和积累，成文法中的法律规范也因此而变得内容丰富且能应对社会对相应法律规范更多的需求。“沈希贤案判决”中，构成核发《建设工程规划许可证》的行政行为的要件之一的（《城市规划法》第13条中的）“有关批准文件”（目前应适用的是《城乡规划法》第40条第2款中的“有关……材料”），其内容因这样的机理而变得具体化，“有关批准文件”中必须包含环境影响报告书。

二是这种解释的基本逻辑思路，作为规范可以一般性地运用多大的范围。在个案的“判决-条款用语”关系中形成的逻辑思路，在脱离具体的个案之后，能够在多大范围之内被作为一般性规范得以适用，则是考证个案判决作为先例的意义。具体而言，其适用范围也有两个不同的限定。其一是在针对（事实关系相同的）同类案件时，规范化的逻辑思路能够缩减各个个案中法官的裁量的复杂度，实现“同案同判”的结果。“沈希贤案判决”意味着今后作出核发《建设工程规划许可证》的行政行为时，相应的行政主体应审查相应项目是否已经获得了环境影响报告书。其二，就更大的范围而言，这样的逻辑思路，能否适用于其他案件的判决，也是判例研究需要关注的。本文在第三部分的“规范的涵盖范围”部分基于“沈希贤案判决”涉及到的相关制度和其他判决，构筑了一个推论基础，其具体的涵盖范围所至，尚需考察在此之后的判决事例与该案判决的关联程度。

就行政法学本身而言，本文考证的是我国既有判例所建立的“行政行为违法性继承”规范的构成及其表现形式，从判例研究出发进行分析，无疑可以为行政法学理论建设和行政法律制度建设提供一个新的立足点。当然，有关“行政行为违法性继承”的研究并不会仅限于本文的范围之内。另外，一些从法学的角度之外提出的问题，可以启发法学研究者从更多的角度和更深的层面认识“行政行为违法性继承”的问题。例如，日本行政学家足立教授根据对土地被征收者进行的调查后发现，有的被调查者甚至不知道“征收”具有强制取得的性质，而几乎全部被调查者都不知道“项目认定”行为属于赋予项目设立人强制取得权的行为。此外，他对三个大学的法学专业的大学本科生和研究生也进行了调查，其取得的结论同样如此。[30]由此他提出“知识之中的普通一般市民”这一概念，认为在当今社会，被征收土地的市民尽管具备着宪法上的权利意识，但是，其是否拥有实际运用这些知识的能力，尤其是在运用法律、行政的制度和惯例方面的能力值得质疑，而在土地征收法律制度中的项目认定作出之后，对于其自身的法定地位的变化是否具备明确的知识和信息，则更是如此。[31]我国也同样存在类似的情况，在拆除违法建筑的行政活动中时常可以看到，相对人对行政机关的确认建筑物违法责令拆除的告示并不提出法律异议，因为其并不懂得这种告示在法律上的性质。在此之后，往往在遇到强制拆除时，才会在对该行政强制执行行为提起的诉讼中表示对告示所载内容不服。这里暂且不论行政强制执行作为事实行为是否属于可诉的行为，在分析这类案件时，如果告示行为已过起诉期间，自然在法律分析的角度需要考虑是否承认相关行政行为彼此之间的“违法性继承”关系，但从足立教授“知识之中的普通一般市民”的角度而言，如果相对人因完全不具备相应的法律职业性知识而延误起诉告示时，是否承认该原因的存在，并将此“法化”为可以获得司法救济的诉讼要件，便构成了在法律判断中一个值得斟酌之处。

会计法律制度案例范文篇12

上世纪90年代，我国一些学者开始将法务会计引入我国。盖地、喻景忠(1999)等人分别从实务和理论两个角度对法务会计进行了解释。他们认为，“从实务角度讲，法务会计是为适应市场经济的需要，以会计理论和法学理论为基础，以法律法规为准绳，以会计资料为凭据，处理涉及法律法规的会计事项，或者以法律法规和相关会计知识审查、监察、判定、裁定、审计受理案件、受托业务;从学科角度讲，法务会计是适应市场经济需要的、以会计理论和法学理论为基础、融会计和法学于一体的一门边缘交叉学科”。李若山(2000)认为，“法务会计是指特定主体运用会计知识、财务知识、审计技术与调查技术，针对经济纠纷中的法律问题，提出自己的专家性意见作为法律鉴定或者在法庭上作证的一门新兴行业”。戴德明(2001)等人认为“法务会计关注会计职业如何更有效地履行法律赋予的职业权利，通过提供现有法律框架内一切有利于规范和保护会计职业界的法律根据，强化规范体系的约束力，帮助会计职业人士或组织主张合法权利，减轻由职业风险而引致的法律责任，支持会计职业界发挥社会(以法律意志为代表)赋予它的角色作用”。

随着商品经济的进一步发展，国内经济犯罪与经济纠纷日益增多，其特点呈现为金额巨大、牵涉面广以及涉案人数众多，对此法院在判案时，迫切需要相关专家的支持。同时，自2007年以来，证券交易及民事赔偿诉讼案件明显增加。如宏华公司回购并注销职工股权纠纷案、杭萧钢构虚假陈述证券民事赔偿案、“原始股”民事赔偿纠纷案等证券民事纠纷案件大量涌现。在这些经济案件的审理中，通过法务会计对经济纠纷中的法律问题提供专家意见，或供法律鉴定或作为法庭证供，为案件的审理、判定提供有力支持。例如，红光、大庆联谊、中科创业，银广夏等案件由国家证券监管委员会委托有关审计机关、社会中介机构，对其进行审计调查，取得有关证据，从而保证广大投资者的利益。

总体而言，法务会计在我国的发展还是处于相对滞后的状态，有关法务会计的法律规范制度也是一片空白，虽然在实践方面得到了一定的应用，但理论研究方面的文献还是较少。目前，我国法务会计研究的主要内容仍停留在以下几个方面:1．法务会计的产生原因。2．法务会计的定义。3．理论框架的探讨。4．法务会计与其他会计的异同。5．法务会计在我国发展中存在的问题。在我国未形成完善的法务会计理论及相关的法律法规，这严重影响了我国法务会计的发展。因此，加强法务会计研究，建立完善的法务会计体系是我国大力发展法务会计的首要任务。本文正是在这种背景之下研究法务会计，从理论出发，联系实际，探讨法务会计在我国的发展趋势。

二、法务会计在我国发展的迫切性

大量的司法实践证明，法务会计在我国的发展已初具规模。首先，法务会计是经济司法实践的需要。在具体经济领域犯罪案件中，为了查明案情的责任，司法机关遇到无法解决的会计问题时，会去求助具有一定资格的会计人员对有关事项进行审核、甄别、鉴定及必要的解释说明，当会计人员因缺乏法律知识，而无法判断会计事项的法律意义时，法务会计人员就可以发挥他的长处，妥善处理与会计有关的法律问题，为司法机关判案提供便利。但目前我国法务会计的发展远不能适应当前经济司法实践的需求，因此，促进我国法制建设，保证经济秩序，必须加快法务会计的发展。其次，法务会计在涉及会计专业知识的诉讼中，具有不可估量的作用。法务会计人员运用会计和法律知识，处理诉讼案件，对诉讼的各个阶段具有支持作用。他们不但能发现诉讼案中复杂的财务问题及算清可能的损害，还可以找到可能的虚假信息或被伪造的财务凭证，然后以咨询人员或专家证人的身份在诉讼预备及审理阶段提供法庭支持。如在郑百文虚假财务案中，针对郑百文公司是否于1997年在经营亏损的情况下，采取虚提返利、费用跨期摊提等手段编制虚假财务报表，郑州市检察院和郑百文公司控辩双方，都聘请了法务会计人员来支持己方立场，开创了虚假财务报告民事诉讼法务会计诉讼支持的先河。第三，审计功能的弱化需要法务会计的补充。社会经济环境的日益复杂加重了企业的经营风险，各利益主体对企业财务信息的需求愿望越来越强。由于企业舞弊技术水平的水涨船高，使审计的鉴证职能受到相当大的限制。而且，注册会计师只对审计失败承担责任，无法对企业自身的经营失败负责的现象，使社会公众的期望与注册会计师的能力相去甚远，同时也导致投资者对现代审计的作用大为失望。而法务会计师可以通过提供查找和防范舞弊方面的服务，弥补审计人员的不足，提高会计信息的可靠性程度，减少公司经营的不确定性和模糊性。

三、法务会计在我国发展存在的问题

法务会计在财务舞弊的会计调查和法庭诉讼阶段具有重要作用，但由于我国法务会计的发展时间短，各方面的理论、研究和规定制度还不完善，这在一定程度上限制了法务会计人员专业能力的发挥，并降低了其权威性。结合案例可以总结出法务会计存在以下几点问题:

(一)完善的理论体系尚未建立首先，法务会计理论研究尚未形成一套系统规范的理论体系，且现有的研究缺乏原创性。我国的许多专家学者的研究主要集中在法务会计的概念、功能、及与其他会计的关系等方面，而且存在一些争议与分歧，尚未达成共识，而且大多数研究还处于多国外理论的介绍和改进层面，没有着眼于我国的国情，缺乏对我国市场经济规律及相关法律的研究。研究内容不够深入和意见分歧，造成我国法务会计无法形成完整的理论体系，距形成具有中国特色的法务会计理论还有很大距离。这种局面在很大程度上阻碍了法务会计的正常快速发展。其次，从事法务会计课题研究的人数较少，相关著作及发表的专业性文章屈指可数，更没有专门的法务会计期刊杂志的出版发行。现有的相关论文，多数概要陈述过多，有的甚至是对国外观点的直接介绍和整理，少有突破。由于国情的差异，往往不能直接照搬于我国的实践。这种状况不利于国内理论观点的交流和碰撞。最后，对实践案例的系统研究较为缺乏，尚未看到有完整的法务会计实践案例研究。法务会计理论体系的不完善，又会影响到法务会计人才培养，进而会制约法务会计实践工作的展开。

(二)法务会计制度建设缺失理论是实践的基础，没有系统的理论体系，就谈不上规范的制度体系。就目前的情况而言，我国法务会计的制度建设尚不完备，在会计制度与会计准则很少涉及法务会计的内容，在相关民事赔偿制度中，法务会计人员的法律责任也并不明确，甚至一些法律法规的规定过于理论化，缺乏操作性，导致法务会计人员无据可寻。此外，还存在相关人员认定资格未能确定的问题。法务会计各项准则、法务会计专家证人制度、法务会计师资格认证制度、法务会计业务操作规范和标准、法务会计人员职业道德规范等法律、法规和准则的建设工作明显滞后，这严重阻碍了法务会计在我国的开展。最后，我们还应注意到，法务会计职业资格认证体系并不健全，这就使我国在认证方面存在不足，从而大大削弱了法务会计的作用。

(三)法务会计宣传不到位法务会计涉及社会生活的诸多层面，但因其学术专业性，在社会范围内的知悉度并不高。同时，又因为它在国内的发展时间短，理论结构等不完善，导致其受重视程度不高，很多企业和法庭在遇到经济案件时都没有想到聘请法务会计，而这也制约了法务会计的发展。

(四)法务会计实践尚缺理论创新来源于实践，必须接受实践的检验，同时又必须能指导实践，但我国法务会计并没有相应的实践，虽然我国的法务会计在某种程度上已在实务工作中有了一定的适用，但仍存在着服务内容少，范围狭窄的问题。目前，我国的法务会计实践主要集中在司法会计方面，即经济犯罪相关案件的审查，如一些重大经济案件由检察院立案后，聘请审计、税务等相关部门的人员，调查并搜集犯罪嫌疑人有关经济犯罪情况的证据，或者聘请司法鉴定机构进行司法鉴定，为诉讼提供相应的证据。与西方国家相比还有很多的不足之处。因此，要逐步拓宽法务会计的业务种类及服务范围，使法务会计能够在更多的领域为市场经济服务，充分发挥自身的积极作用。

四、法务会计在我国的发展策略

随着我国市场经济体系的不断完善和经济总量的不断增大，涉及财务会计领域的经济案件必定日益增多，这意味着对法务会计的需求会越来越大，推进法务会计建设对于妥善处理财务舞弊案件，维护司法的公正性具有举足轻重的作用。因此，加强我国法务会计的建设势在必行。为了更好的完成这项工作，当务之急是做好以下几方面:

(一)积极推进法务会计的理论研究理论是实务的先导，没有理论研究法务会计就成了“无源之水”，加强法务会计理论建设已刻不容缓。首先，政府相关部门和组织应当积极引导会计学界进行法务会计理论研究，借鉴国际经验，注重中国国情，在实践中研究适合我国国情的法务会计典型案例，以理论促实际，通过实践完善理论，构建一套适合我国实际的理论体系。其次，通过各种形式进行学术交流，通过交流、辩论，达到学识上的基本共识，从而不断攻破法务会计理论框架的各种问题。再次，加强会计界与法律界的联系与沟通，通过广泛的合作，将会计理论、实践与法律理论、实践进行融合，才能为法务会计的理论与实践取得突破。

(二)建立健全法务会计制度、规范体系一个完善的法务会计市场体系需要良好的制度支撑。为促进我国法务会计行业有序健康的发展，应制定一套系统、全面、操作性强的法务会计制度，使法务会计实际工作有章可循，有据可依。法务会计工作是一个完整的系统，环环相扣，如法务会计人员资格认定、法务会计专家证人制度、法务会计鉴证制度、逐步法务会计鉴定技术标准、法务会计咨询等。只有建立一套完整的制度体系，才能规范法务会计工作，保证法务会计的健康发展，才能在市场经济运行发挥其积极作用。

(三)大力宣传法务会计想要更多的人理解支持法务会计工作，就必须从每一个通过认证的法务会计师做起，在工作中扎扎实实做出成绩，让人们认识到法务会计师在经济案件中的重要作用。从认证中心的角度来看，需要大力推动各种媒体对法务会计工作的认知，加强法务会计学术专家的联系交流，尽快成立法务会计师自律协会，加强法务会计师之间的学习交流，带动全社会提高对法务会计的认识。最后，法务会计作为企业财务情况检查、鉴定，并提供法庭证据的专业人士，应被广泛运用于为社会大众提供服务的中介机构，而不仅仅是司法部。