交通管理法则篇1

【案情】

原告：邢立强。

被告：上海证券交易所。

2005年11月16日，武汉钢铁（集团）公司（以下简称武钢集团）《关于武汉钢铁股份有限公司人民币普通股股票认购权证和认沽权证上市公告书》（以下简称武钢权证上市公告书），其中关于认沽权证的发行，公告称，本次发行备兑认沽权证47400万份，认沽权证交易代码“580999”，权证交易简称“武钢jtp1”，权证存续期间为2005年11月23日至2006年11月22日，权证行权日为2006年11月16日至2006年11月22日，上市时间为2006年11月23日，标的证券代码“60005”，标的证券简称“武钢股份”，行权价为3.13元，行权比例为1：1，结算方式为股票给付方式。

截至2005年11月25日，经中国证券业协会评审，中信证券等13家证券公司取得从事相关创新活动的试点资格。2005年11月21日，上海证券交易所（以下简称上交所）《关于证券公司创设武钢权证有关事项的通知》（以下简称《创设通知》）称，取得中国证券业协会创新活动试点的证券公司（以下简称创设人）可按照本通知的规定创设权证，创设人创设的权证应与武钢认购或认沽权证相同，并使用同一交易代码和行权代码。www.133229.cOm创设认沽权证的，创设人应在中国登记结算有限责任公司上海分公司（以下简称中国结算上海分公司）开设权证创设专用账户和履约担保资金专用账户，并在履约担保资金专用账户全额存放现金，用于行权履约担保。创设人应将上述账户报上交所备案。创始人向上交所申请创设权证的，应提供中国结算上海分公司出具的其已提供行权履约担保的证明，经上交所审核同意，通知中国结算上海分公司在权证创设专用账户生成次日可交易的权证。权证创设后，创设人可向上交所申请注销权证，创设人每日申请创设或注销权证不得超过一次，每次创设或注销数量均不低于100万份。该通知自2005年11月28日起施行。2005年11月25日，上交所审核批准光大证券等10家券商创设武钢认沽权证的申请，总计创设武钢认沽权证共11.27亿份，定于2005年11月28日上市。2005年11月26日，10家券商在《证券时报》等媒体披露了上述创设权证即将上市的信息。

武钢权证上市后，原告邢立强在2005年11月24日、25日分别买入武钢认沽权证73100份（1.51元/份）、13100份（1.688元/份）、28600份（1.767元/份）、200份（1.806元/份），累计买入武钢认沽权证115000份。创设权证上市后，同年11月30日，邢立强又买入武钢认沽权证100份，每份1.09元。至此，其共计持有武钢认沽权证115100份，平均买入成本价为1.604元/份。2005年12月5日，邢立强卖出全部武钢认沽权证115100份，成交价为1.09元/份。此后，邢立强在武钢权证存续期间，又多次买入和卖出。

原告邢立强认为，上交所的《创设通知》自2005年11月28日起施行。按此通知，创设权证最早上市时间应为2005年11月29日。但在2005年11月25日，上交所却提前3天公告，称已同意批准券商创设11.27亿武钢认沽权证，并于2005年11月28日上市交易，该提前天量创设行为使原告持有的115000份武钢认沽权证失去交易机会，由此造成巨大亏损，对此上交所应承担赔偿责任。遂起诉要求法院判令：确认上交所的提前创设行为是违法、违规、欺诈及操纵市场的过错行为，与原告的损失间存在因果关系，并请求判令上交所依法承担赔偿责任。

【审判】

上海市第一中级人民法院经审理后认为，本案的争议焦点在于：一、原告作为投资者因权证投资产生损失后，以上交所为被告提起的侵权之诉是否具有可诉性。二、投资者投资权证产生的损失与上交所的监管行为是否存在法律上的因果关系，上交所是否应当赔偿原告的交易损失。就第一个争议问题，法院判决认为，权证创设行为系证券交易所根据国务院证券监督部门批准的业务规则作出的履行自律监管的行为，相关受众主体如认为该行为违反法律规定和业务规则，可以对交易所提起侵权民事诉讼。就第二个争议问题，法院判决认为，上交所审核证券公司创设武钢权证是合法的自律监管行为。该行为本身并未违反权证管理业务规则，主观上并非出于恶意，也并非针对特定的投资者，且原告的交易损失与上交所审核权证创设的市场监管行为之间亦不存在直接、必然的因果关系，原告的诉请不符合侵权行为的构成要件，上交所无须对其损失承担赔偿责任。据此，判决驳回原告邢立强的全部诉讼请求。

一审判决后，邢立强不服，提起上诉。因邢立强未按规定预交上诉费，上海市高级人民法院于2009年5月26日作出裁定：本案按自动撤回上诉处理。一审判决已发生法律效力。

【评析】

一、权证纠纷案件的相关背景

本案系一起投资者以上交所违规审核权证创设为由而提起的侵权损害赔偿纠纷。权证是指标的证券发行人或其以外的第三方发行的，约定持有人在规定的期间内或特定到期日，有权按约定的价格向发行人购买或出售标的证券，或以现金结算方式收取结算差价的有价证券。与传统的股票、债券等金融产品不同，权证属于新型证券衍生品种，在性质上是一种期权，是证明持有人拥有特定权利的契约。按照契约所约定的未来权利的不同，权证又可分为认购权证和认沽权证。其中，认购权证是指发行人发行的，约定持有人在规定期间内或特定到期日，有权按照约定价格向发行人购买标的证券的有价证券；认沽权证则指发行人发行的，约定持有人在规定期限内或特定到期日，有权按照约定价格向发行人出售标的证券的有价证券。本案系争武钢权证即为认沽权证。

我国目前发行的权证主要是股改权证，是股权分置改革的产物，系因政策推动而形成，因而颇具中国特色。自2005年8月22日，第一只股改权证宝钢权证上市交易后，又有多只权证陆续在交易所挂牌上市。在此过程中，权证以其以小博大的高杠杆性特征，吸引了资金相对不充裕的大量个人投资者入市，促使我国权证市场一度异常繁荣，至2006年底，我国权证交易金额已居全球第一。然而，个人投资者多出于跟风买卖权证产品，其中绝大多数的投资者对权证类产品的创设、交易规则、产品特征等并不十分熟悉，致使权证上市不久便产生了很多纠纷，并陆续诉至法院；而相对于异常繁荣的权证市场，我国的权证交易规则相对滞后，至今尚未有相关法律或行政法规出台，目前对权证的规范只限于证券交易所根据证券法和证监会的授权制定的权证管理办法，效力层级较低，导致法院审判依据有限。鉴于权证类案件具有明显的群体性特征，个案若处理不妥，有可能产生连锁反应，对整个权证市场造成消极影响，故法院在处理此类案件时不得不较为谨慎，既要考虑维护投资者的合法权益，又要兼顾司法判决对证券市场可能产生的冲击，利益较难平衡。

作为一起被《最高人民法院公报》刊载的典型案例，本案在确立以交易所为被告的侵权案件的受理原则，以及投资者损失的责任归属等方面明确了标准，具有一定的示范作用，同时也为该类案件的审理厘清了思路。

二、案件的可诉性：司法介入的必要性及法律依据

交易所是权证交易市场的组织者，提供的是一体化的交易平台，并不与权证投资者直接发生关系。然而，长期以来，国内交易所在法律性质上，一直定位不明确。虽然从相关规定的表述上可以看出，交易所是实施自律监管的法人，然而在实际运作中，它也承担了大量源于行政机关的监管职责。实践中上述两种监管方式和监管权力来源的模糊性又反过来进一步放大了交易所法律地位的不确定性，以至于很多投资者在权证投资产生损失后，迳行选择将交易所列为被告，以交易所违规审核权证等为由，请求法院判决交易所承担侵权赔偿责任。在审理这类案件时，法院必须首先解决针对交易所自律监管行为所产生的纠纷是否具有可诉性这一前提问题。（一）交易所自律监管行为是否可诉的观点之争。对于权证产品的发行和交易，我国目前尚未有单行法律和行政法规出台。上交所根据证券法和证监会授权制定的业务规则即权证暂行管理办法对权证的发行、交易等活动进行规范。本案涉及的权证创设问题，权证管理暂行办法第二十九条作了授权性规定，即对于已上市交易的权证，上交所可以允许合格机构创设同种权证。具体的权证创设规则也是由交易所根据权证管理暂行办法的规定在某一具体的权证产品的上市公告中予以确定。因此，交易所允许合格机构创设权证，是根据国务院证券监管部门批准的业务规则作出的履行自律监管职责的行为。

有观点认为，交易所承担证券市场监管职能，其自律监管行为针对的是广泛的、相对不特定的市场主体，因而不具有可诉性。另一种观点则认为，针对交易所的自律监管行为，投资者可以就其损失向法院提起诉讼。因为就侵权纠纷的诉讼基础而言，投资者基于交易所核准券商创设权证的行为所提起的侵权行为之诉，并不受诉讼主体资格的限制，在当前并无明文规定禁止此类案件诉讼的情况下，只要符合法院立案受理的一般标准，法院即可进行审理。

表面上看，交易所自律监管行为是否可诉，涉及的仅仅是如何确定案件的受理标准，然而这里同时也隐含着司法如何介入金融市场监管的一个根本问题，即：如何在保持交易所自律地位和自治能力的基础上，加强必要的司法监督，推动交易履行监管职责。

（二）司法介入交易所自律监管行为的必要性。交易所作为证券市场自律组织，具有监督管理会员公司、上市公司及其相关人员以及众多投资者的公共职能。如果允许投资者随意针对交易所的自律监管行为提起诉讼，将有可能产生大量不必要的甚至是恶意的诉讼，从而不利于交易所及时、快速、高效地实行市场监管。应当承认，这一担忧并非毫无道理，然而，与其他权力一样，交易所的自律监管行为也有可能被滥用。防范交易所滥用自律监管权，仅靠其内部规范和自我约束并不充分，尚需外部力量的监督。司法介入是监督制约交易所自律管理必不可少的外部力量。首先，承认司法对交易所自律监管的必要介入，是保障交易各方合法权益的必然要求。交易所在组织与监督市场交易的同时，其自身也必须在法律框架内运行。当投资者的合法权益受交易所侵害时，提供切实有效的司法途径予以救济，能保障资本市场参与者的基本利益，为证券市场稳健发展创造必要的外部环境。其次，司法介入交易所自律监管，并不会破坏自律监管体系。在国家权力的各个分支中，司法权是最消极的权力，按照不告不理原则和公开公正程序运行。由司法审查交易所的自律管理行为，符合了应采用危险性最小权力介入自律领域的这一理念。最后，司法权力的介入，对交易所开展自律管理进行监督制约的同时，也是一种积极的司法保障。如果法院审理确认了交易所自律管理行为正当性及合法性，则交易所的自律管理同时可以获得司法权威的保障，进而能从投资者不合理的纠缠中解脱出来。[1]

（三）司法介入交易所自律监管行为的法律依据。针对交易所的自律监管行为，最高人民法院曾于2005年以司法解释的形式具体确立了如下标准，以衡量投资者是否具备诉讼资格：投资者对证券交易所履行监管职责过程中对证券发行人及其相关人员、证券交易所会员及其相关人员、证券上市和交易活动做出的不直接涉及投资者利益的行为提起的诉讼，人民法院不予受理。最高法院的这一司法解释，延续了我国诉讼法上的当事人适格理论，即一般所说的直接利害关系说，按照这一标准，投资者就交易所监管职责中不直接涉及其利益的行为提起的诉讼，法院应当不予受理。最高法院确定这一标准的本意在于，设置诉讼门槛，以此将部分不必要的诉讼排除在法院的大门之外。然而，这一规定在司法实践中相对难以执行，因为直接利害关系这一概念本身过于弹性，对于什么样的利害关系才是直接的，直接与间接的区分标准何在，理论界和实务界也一直未停止过争论。此外，依直接利害关系确立原告起诉资格，亦有实体审查和形式审查之区分。

如实体审查，则在案件受理阶段，即对原告主张的利益损害与诉称的特定行为是否存在直接利害关系作出认定，如不存在，则不予受理。理论上，如对直接利害关系的构成要素进行实质性判断，则意味着即使存在起诉人主张的合法利益和一个可诉行为，也并不意味着原告资格的必然成立，如果其中缺乏因果关联性，仍不能构成直接利害关系。因此，在原告诉讼资格的实体审查中，核心点是审查原告主张的损害与诉称的具体行为之间的因果关系。问题在于，现实的诉讼中，开启诉讼的起诉及受理活动在先，通过诉讼程序判定权利义务的审理活动在后，如在案件受理阶段就衡量实体权利有违诉讼原理。因此，采用形式审查在理论上更具有说服力，即在起诉阶段，仅核查原告的法律主体资格和身份证明，直接利害关系则是观念上的，是否真正存在属于实体性问题，留待案件审理阶段作认定。

事实上，本案正是在认可形式审查标准合理性的基础上，肯定了交易所自律监管行为的可诉性，具体思路是：普通投资者系通过交易所会员进场交易，投资者与交易所之间不存在直接的交易合同关系，因交易发生损失，交易所虽然对投资者不承担契约上的义务，但如果投资者不选择违约之诉，而是以被告上交所审核券商创设权证违规等为由提起侵权之诉，则根据民法通则第一百零六条第二款的规定，因原告提起侵权之诉不受主体限制，人民法院可以受理。相对于民法通则而言，证券法虽然系特别法，由于该法没有作出特别规定，故本案应适用一般民法关于民事侵权的规定。据此，证券交易所根据国务院证券监管部门批准的业务规则作出的履行自律监管行为如果违反了法律规定和业务规则，相关受众主体可以对交易所提起民事诉讼。

三、责任认定：承担监管侵权责任抑或由投资者自行承担损失在司法实践中，法院认定侵权责任通常从损害事实、过错、损害与过错行为因果关系以及违法性等一般要件进行考察。本案的焦点在于，证券交易所在履行自律监管行为中的过错以及过错与损失之间因果关系应如何认定。

（一）过错的认定。过错，是侵权责任中的重要构成要件。就其性质而言，过错概念是一种评价性概念，是法律对于行为人实施侵害行为时主观态度的否定性评价。本案中，原告邢立强认为，上交所在审核武钢认沽权证时存在违规、欺诈行为，具体表现在未按公告时间创设权证、创设权证严重超量等方面，这些行为直接导致了他的交易损失，应当由上交所进行赔偿。对此，法院主要从目的正当性标准、行为依据合法性标准这两个角度，对交易所是否存在监管过错予以把握。

第一，目的正当性标准。交易所履行自律监管以维护证券市场秩序和公共利益为目标，对权证交易进行监督和管理，是证券法赋予交易所的一项职能。在武钢认沽权证上市后，投资者对该权证进行了非理性的投机炒作，使得该权证严重背离内在价值。上交所为抑制这种过度炒作行为的继续，及时审核创设人的创设权证，通过增加权证供应量的手段平抑权证价格，其目的在于维护权证交易的正常秩序，作为市场监管者，其核准创设权证的行为系针对特定产品交易异常所采取的监管措施。该行为主观上并非出于恶意，行为本身也并不针对特定投资者，实施的是对权证交易活动本身作出的普遍监管行为，属交易所的职责所在。

第二，依据合法性标准。交易所自律监管应当是合法监管，具有法律法规和业务规则层面的依据。依据合法有效的规则进行监管，通常应无过错可言。本案中，上交所系根据权证管理暂行办法第二十九条的规定，审核合格券商创设武钢权证，该审核行为符合业务规则的具体要求，是上交所履行证券法赋予其自律监管职能的行为，具有合法性。根据权证管理办法的有关权证发行的规定，具有权证创设资格、开设专用账户且提供履约担保资金的证券公司，在其认为权证价格高估时，可以创设权证，并在市场上卖出，增加权证的供给；在权证价格回归价值时，可以回购并注销权证，释放履约担保品。根据上述业务规程，上交所在武钢权证创设过程中，上交所履行了相关权证上市信息披露、监管和相关手续的审查义务，其行为并无过错。

（二）因果关系的认定。因果关系，是侵权责任中的重要构成要件，包括责任确定的因果关系与责任范围的因果关系两层含义。前者要求可归责的行为与一定的损害之间存在因果关系上的联系；后者要求损害与相应的责任之间存在因果关系上的联系。具体的因果关系确定标准两者各有不同。

责任确定的因果关系采用的是等值理论，即损害的产生通常具有多个原因，诸多原因同等对待。资本市场具有更高的风险性，引发投资者损失的因素具有多样性，在这些众多因素中，交易所行使自律监管职能的行为，可能会对相对人和市场投资者产生一定影响和效应，这样的影响因素通常也是诸多因素的一种。本案中，证券交易所采取的监管行为与原告损失之间，满足责任确定因果关系中的等值理论并无争议。

需要进一步分析的是，确定侵权责任一般也应满足责任范围上因果关系的判断标准。责任范围的因果关系采用的是相当性理论，即损害与责任之间具有相当性。具体在判断上要求损害的可能性被显著提高。此处的可能性判断应该从行为发生之时最佳判断者的立场出发，应用其具有的经验进行综合判断。在普通的民事法律关系中，将最佳观察者设定为理性的普通人并无不当。[2]然而，如果以理性的普通人为标准来确定证券自律监管是否构成责任范围意义上的因果关系则忽略了资本市场的专业性和高风险性。交易所的监管行为针对的是整个证券交易市场，在做出决策的过程之中，不仅要考虑到个别投资者的利益，也要考虑整个资本市场的稳定、有序和安全，尽量避免不必要的过度市场炒作，防范系统性风险的发生，在综合判断相关因素之后进行必要的利益权衡。为此，交易所监管赔偿责任中理性观察者也相应地转化为处于波动性资本市场环境下，具有有限的监管信息和历史数据，但是必须及时做出决策行为的理性自律监管机构。法院主要审查的是，证券交易所做出的监管行为是否超出了合理与必要的限度。只有在交易所在有限信息条件下，做出的监管行为不合理、不必要或者监管措施引发的投资者损失大于给整个证券市场带来的利益时，交易所才承担监管侵权责任。

本案中，原告认为，上交所核准券商超量创设权证亦是造成其交易损失的基本原因。对原告的这一主张，法院做了如下论断：证券交易所作为证券市场的一线监管者行使监管职能，必然会对相对人和社会产生一定影响和效应。创设权证制度在我国属于一项金融创新制度，是基于股权分置改革的总体要求，结合股改权证的运行特点，借鉴成熟市场的类似做法，产生的一种市场化的供求平衡机制。鉴于这项制度仍处于探索阶段，故在创设程序、创设品种、创设数量等方面尚无规范可循，在具体实施时创设人可以根据发行权证的具体情况自由决定实施方案，交易所仅对其资格和上市程序进行审查。对于创设权证的具体规模，业务规则本身亦无限制。虽然涉案认沽权证的创设量远远超出了最初的发行量，但权证管理办法对此并无禁止性规定，而创设量的多少也无客观参照标准，只能根据具体权证产品的交易情况和特点确定适当的数量，以达到供求平衡。本案原告邢立强在武钢认沽权证交易中的损失，虽与券商创设权证增加供给量存在关联，但在上交所事先已履行必要的信息披露和风险揭示的情况下，原告仍然不顾风险冒然入市，由此造成的交易风险与上交所履行市场监管行为不存在导致损害赔偿责任的因果关系，故原告要求上交所赔偿权证交易差额损失和可得利益损失，没有法律依据。

综上，就本案创设权证审核行为而言，上交所的行为不符合侵权行为的基本要件，原告主张上交所侵权，依据不足，故法院判决驳回其全部诉讼请求。通过本案判决，法院确立了正当监管免责价值取向下的买者自负原则。

注释:

交通管理法则篇2

【关键词】公共交通；管理范围外；车辆致人死亡

一、不同观点

一种观点认为，依照道路交通管理法规的规定，交通管理部门只对在实行公共交通管理的范围内，如道路上发生的交通事故进行处理。同样是使用交通工具肇事，但由于不是在交通管理的范围内，交通管理部门无法进行处理。参照最高人民检察院于1992年3月23日的《关于在厂（矿）区内机动车造成伤亡事故的犯罪案件如何定性处理问题的批复》的有关内容，以及2000年11月10日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款的规定：“在公共交通管理的范围外，驾驶机动车辆或者使用其他交通工具致人伤亡或者致使公共财产或者他人财产遭受重大损失，构成犯罪的，分别依照刑法第134条、第135条、第233条等规定定罪处罚。”

第二种观点认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第77条“车辆在道路以外通行时发生的事故，公安机关交通管理部门接到报案的，参照本法有关规定办理”的规定，这一法规其实已经确立了对于在公共交通管理范围以外发生的交通肇事行为，应当按照交通肇事罪追究肇事者的刑事责任。

二、理论解说

对于驾驶机动车辆在公共交通管理范围以外致人死亡的犯罪行为，应该认定为过失致人死亡罪还是交通肇事罪，应该做如下分析

1、认定一个行为的犯罪性质，其根本依据是犯罪构成特征，即案件事实符合哪个犯罪的构成条件就构成哪个犯罪，如果案件事实根本不符合某一罪的构成要求，就不能认定该案构成这一犯罪。对于以驾驶机动车辆方式致人死亡的案件，其可能涉及的交通肇事罪和过失致人死亡罪，由于两罪的主体均为一般主体，犯罪主观方面都是过失，所以两罪的区别主要表现为犯罪客观方面和犯罪客体的差异上。

从犯罪客观方面来看。过失致人死亡罪表现为因过失致人死亡的行为，只要过失行为致使他人死亡，该行为就符合过失致人死亡罪的客观要求。交通肇事罪的客观方面表现为违反交通管理法规，因而发生重大交通事故，致使人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。即仅就驾车机动车致人死亡的案件来说，不仅要求行为人的行为造成他人死亡后果，还要求行为人实施的行为违反了交通管理法规。而“违反交通管理法规”，是指违反国家有关交通运输管理的法律、法规和国家有关主管部门制定的交通运输安全的规章等。这要求肇事行为发生在公共交通运输过程中，否则该行为不受交通管理法规规范，而是受到其他有关生产、操作规章的约束。如发生在厂矿企业的作业车辆在厂区作业活动中违章造成的重大事故，应当以重大责任事故罪论处。

从犯罪客体来看，交通肇事罪侵犯的客体是交通运输的正常秩序和安全，i即对公路、水运和城市机动车辆交通运输的正常管理秩序和不特定多数生命、财产安全的侵犯。驾驶车辆在居民小区内的行为既不是为了交通运输，也没有对不特定多数人的生命造成侵害或威胁，因此不能对交通肇事罪的客体造成侵犯。

2、对于“《道路交通安全法》第77条扩大适用交通规则认定事故责任的范围，也就相应扩大了交通肇事罪的范围”的观点，并不符合定罪要求。有观点认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第77条“车辆在道路以外通行时发生的事故，公安机关交通管理部门接到报案的，参照本法有关规定办理”的规定，不论车辆事故发生于何种场所，只要交通管理部门适用交通安全法认定事故责任，认为构成犯罪的，一律按照交通肇事罪认定处罚。ii诚然，根据2000年11月10日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，分清事故责任是认定交通肇事罪的基础，但是不能必然得出只要存在构成犯罪的事故责任就要构成交通肇事罪的结论。交通肇事罪的焦点问题集中在事故的认定和责任的分析上，只要分清了事故的责任，也就解决了认定交通肇事罪的关键问题，从而能够准确地做出是否构成交通肇事罪的判断。但是，是否构成交通肇事罪，不能只是考虑事故责任一个方面，还要全面衡量这一犯罪的构成特征，只有案件事实符合交通肇事罪的全部构成要件，才能将其认定为交通肇事罪，否则，只能按照其他犯罪进行论处。《道路交通安全法》第77条关于“参照本法有关规定办理”的规定，只是要求对事故的责任认定参照该法，并没有规定对此种情况也一定要按照交通肇事罪进行处理，更何况，对某一行为如何追究刑事责任并不是作为行政法规的《道路交通安全法》所能规定的。所以，发生在公共交通管理范围外的行为虽然被按照交通事故处理并认定责任，但其行为不符合交通肇事罪的犯罪客体和犯罪的客观方面，所以不能将其认定为交通肇事罪。

3、仅仅根据是否按照交通事故处理与否进行性质认定，有违犯罪的客观性原则。一个犯罪行为发生后，其自身性质就是客观确定的，不因事后处理方式的不同而得出不同的性质认定，否则就导致行为性质的不确定性，甚至出现同罪异罚的不公平现象。在司法实践中，交通管理部门一般仅就发生在公共交通管理范围内的交通事故做出责任认定，而对发生在公共交通管理范围以外的事故则并不一定进行处理。虽然《中华人民共和国道路交通安全法》第77条有“车辆在道路以外通行时发生的事故，公安机关交通管理部门接到报案的，参照本法有关规定办理”的规定，这就说明，对于发生在公共交通管理范围以外的事故，公安交通管理部门接到报案的情况下，会参照该法做出责任认定，而对于没有报案的情况下，则就会存在没有参照该法做出责任认定的情形。这就会出现同样的行为，有的存在交通事故处理认定，而有的没有。如果对存在交通事故处理的事故按照交通肇事罪论处，没有进行交通事故处理的按照其他犯罪处理，就必然存在可能是相同的犯罪事实却给予不同的刑事处罚的情形，这显然是不合理的。所以，为了客观公正地处理案件，不能根据事故发生后是否存在交通事故处理而做出不同的性质认定，而应当将交通事故责任认定仅仅作为衡量行为人责任有无或大小的因素，不能直接影响案件的犯罪性质。因而，在公交通管理范围外发生的致人死亡案件，虽然经过公安交通管理部门进行了事故处理，仍然应当按照过失致人死亡罪定罪量刑。

注释：

i周道鸾，张军.刑法罪名精释（第三版）[M].人民法院出版社，2007：116.

交通管理法则篇3

20__年2月13日《环球时报》第11版题为《维护交通从严治富收入越高交钱越多芬兰富翁超速罚款17万》一文中报道，家产数亿欧元的芬兰“香肠世家”继承人，27岁的尤西萨洛诺亚因在首都赫尔辛基市中心一段限速40公里的路段上以80公里的时速超速行驶被当地的警察当场查获，警方直接与国税局取得联系，了解到尤西萨洛诺亚20__年收为700万欧元，根据芬兰的交通处罚实行与违法者的收入挂钩的交通处罚办法，向尤西萨洛诺亚开出一张17万欧元的天价罚单。报道中还提到，“按入论罚”的交通处罚办法一度在芬兰议会和全国引起了激烈的辩论，有相当一部分人认为它有悖于“法律面前人人平等”的原则，但议会仍然宣布它继续有效。通过此案笔者认为，芬兰“按入论罚”的交通处罚办法之所以在有极大争议的情况下仍然有效实行，有其自身的合理性、合法性、实用性等因素。对照芬国，对于当前国民交通意识普通低下、交通状况日益复杂、交通事故连年大幅上升的中国来说，有着深远的借鉴意义。一、我国建立“按入论罚”交通处罚规则体系的必要性。“按入论罚”的交通处罚办法是根据交通法律关系主体即交通参与者的违法情节的轻重，综合考虑其社会支付能力，按照相同比例乘以交通法律关系主体的总资产进行处罚，以求实现真正意义上的平等。该交通处罚原则以及相关规则体系的构建将在事实层面和法律框架等领域对中国当前社会产生重要影响。（一）从实证的角度。我国早在1978年党的十一届三中全会中就明确提出，鼓励一部地区和一部分人通过合法途径先富起来。十多年来，中国通过采取所有制改革，实行家庭联产承包责任制，社会主义市场经济体系建设，有步骤实施对外开放，走工业化道路，产业结构、地区结构和城乡结构的调整等一系列有力措施，国民经济得到了飞速发展，人民群众的生活水平得到了质的提高,同时也加大了工农、城乡、地区之间的差别。据国内有关权威机构统计，20__年上半年，国内部分省（直辖市）城镇居民家庭和农村居民家庭的人均可支配收入如下表：20__年上半年国内省（直辖市）人均可支配收入一览表序号省份城市居民（元）农村居民（元）倍数1上海965753611.82浙江892142792.13北京884546071.94广东782826862.95福建647221603.06江苏637128302.37天津618944932.28山东535821022.5通过计算，可以得出，上述省份城镇居民的平均收入是农村居民的2.3倍之多；上海的城市居民可支配收入则是山东农村居民的4.6倍。考虑医疗保险、社会保障等非货币因素，城乡收入的差距将达到5-6倍。这些因素决定了我国贫富差距的客观存在，并随着改革开放的深入有日益明显的趋势。目前，我国尚处在社会主义初级阶段,这是我国的基本国情。党的十五大报告指出，社会主义初级阶段至少需要一百年时间，甚至更长，需要几代人，十几代人，甚至几十代人坚持不懈地努力奋斗。这就意味着在今后一段相当长的时期内，我国的贫富差距依然客观存在。“按入论罚”的交通处罚办法以社会贫富差距的存在为前提，它在使交通法律关系主体得到公正平等处罚的同时，将更加有利于国家引导和集中先富者的优势资金，加大对交通基础设施的投入，改善交通环境。有助于充分发挥市场的调节作用，促进人、财、物的有效流动，加快中国社会经济的全面发展。为有效压缩贫富差距，最终实现共同富裕目标，提供了一条公正、合法的途径。“按入论罚”交通处罚规定正是以科学的目光正视了公民贫富差距的客观存在，体现了求真务实、客观公正的依法治国战略，同时也符合我国的基本国情。（二）从法律的角度。《中华人民共和国宪法》中明确指出，公民在法律面前一律平等，中国公民不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、、教育程度、财产状况、居住期限，都一律平等享有宪法和法律规定的权利，平等地履行宪法和法律规定的义务。任何人的合法权益都平等地受到保护，任何违法行为都要依法追究，行政机关和司法机关在适用法律上一律平等。在法律面前，不允许任何公民享有法律以外的特权，任何人不得强迫任何公民承担法律以外的义务，不得使公民受到法律以外的处罚。笔者认为，在中国实行“按入论罚”的交通处罚办法，并没有与上述的宪法精神相违背。其理由有五：1、“按入论罚”的交通处罚办法并没有改变中国现有交通管理法律关系中的四大要素。交通法律关系可分为主体、客体、主观方面、客观方面等四个要素。在“按入论罚”的交通处罚办法中，交通法律关系的主体仍是指中华人民共和国境内的车辆、驾驶人、行人、乘车人以及与道路交通活动有关的单位和个人，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、、教育程度、居住期限一律平等对待。只是在处罚中根据交通法律关系主体财产状况的不同，以相同的比例加以区别对待，实现真正意义上的平等，而交通法律关系客体、主观方面、客观方面仍是指交通安全秩序、非故意性和交通违法事实。2、“按入论罚”的交通处罚办法更加体现宪法上的公正平等原则。相同的交通违法行为，对每个交通管理法律关系主体都以一个数额标准加以处罚，其实是有失公允的。例如，某富人甲，日收入500元，某穷人乙，日收入50元，同一交通违法行为都罚款5元，是穷人一天收入的10，是富人来一天收入的1。这样对穷人来说是收到了处罚的目的——教育作用，而对于富人来说，因为只是一天收入的1，根本起不了教育惩戒的作用。若按照“按入论罚”的交通处罚办法加以处罚，对同样的交通违法行为，分别以交通管理的法律主体一天或一年收入的百分比来加以计算，这样既体现了法律的公平性和公正性，又能收到处罚最佳的处罚效果。3、“按入论罚”的交通处罚办法适用相同的法律法规。只要是中华人民共和国境内的交通法律关系主体，同一交通违法行为，都适用相同的法律法规，不存在富人适用此条文，穷人适用彼条文。只是在处罚的计量方法上有所区别，处罚的金额大小上有所不同，因交通法律关系主体的社会支付能力而异。从另一个角度阐述，富者多罚、穷者少罚的处罚办法，并不是因为富者罚多一点，穷者罚少一点，就意味着法律对富者处罚相对较重，而对穷者处罚则相对较轻，所适用的法律条文就不一样。其实，“按入论罚”的交通处罚办法对同一交通违法行为都是根据相同的法律条文，以相同的处罚标准——社会支付能力的百分比来计算处罚数额，不存在适用法律上不同的现象。4、有效的规制交通执法主体自由裁量权的滥用。从20__年5月1日开始实施的《中华人民共和国道路交通安全法》，从第八十七条开始到一百一十八条，不断有“二十元以上二百元以下罚款”、“二百元以上二千元以下罚款”、“五百元以上五千元以下罚款”等内容出现，交通管理执法主体可以在二十元至二百元、二百元至二千元以及五百元至五千元之间自由裁量，处罚的具体数量不同程度地掺杂着交通管理执法主体的主观因素，极易产生权力腐败、以法谋私等现象。“按入论罚”的交通处罚办法以交通法律关系主体社会给付能力为标准，以处罚后使交通法律关系主体深受教育为目的，罚多罚少因人而异，在根本上规制了交通管理执法主体自由裁量权的滥用，真正体现了法律公正公平的原则。5、现有中国的法律、法规部分条文已经体现了“按入论罚”的思想。法是从习惯逐渐演变为习惯法，再发展到成文法，即广义的立法。“按入论罚”的概念虽然没有在我国的立法原则中明确规定，但“按入论罚”的思想一直以来都体现在部分具体的法律条文中。如《中华人民共和国道路交通安全法》第九十二条规定：“公路客运车辆载客超过额定乘员的，处二百元以上五百元以下罚款……运输单位的车辆有本条第一款、第二款规定情形，……对直接主管人员处二千元以上五千元以下罚款。”在其他法律法规中，相似的条文还有不少。作为单位和个人，都拥有平等的法律地位，平等地享受法律赋予权利，履行法律规定的义务。在有关法律法规中，对单位处罚相对多一点，个人则少一点，正是充分考虑到一般单位的社会支付能力大于个人的社会支付能力。如果采用相同数额的处罚，对于单位来说则太轻，达不到处罚所应该起到的惩戒作用，而对于大部分个人来说则显得太重，承担不起，失去了处罚的意义。所以说，这种区别对待、高低不同的处罚办法，与“按入论罚”的交通处罚办法体现的是同一种思想理念。20__年6月1日，《浙江省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》开始实施，其中许多处罚细则均高于《安全法》规定的下限，其中一项重要的因素就是考虑到浙江省的整体经济发展水平。这也是“按入论罚”精神的体现。二、构建“按入论罚”交通处罚规则体系的现实意义纵观芬兰、新加坡等世界各地成功的交通管理经验，加大交通违法行为的处罚力度是一个行之有效的途径。对于拥有13亿人口，南北、东西贫富差距相对较大的中国来说，“按入论罚”的交通处罚办法更加值得借鉴。此方法有助于每个交通法律关系主体都能感到交通违法处罚所带来的压力，体现交通法律法规的强制性和权威性。（一）充分体现“人性化”的现化交通管理理念，有助于密切干群关系。“按入论罚”的交通处罚办法其实是一种“量体裁衣”的处罚办法，既使每个交通法律关系主体感受到自己行为的严重性，也使他们有能力给付罚款，不至于交不起或是交了以后影响他的基本生计，体现的是一种“人性化”的管理理念。同时也使人民群众深刻地感受到交通管理部门拳拳的爱民之心，进一步密切干群关系，更加有助于政府各项工作的顺利开展。（二）有效解决当前交通管理工作中“留钱走人”的无奈。在一小部份群众印象中，交通管理部门采取的是强盗管理模式，他们认为一线交通管理者执勤的潜台词就是“要从此路过，留下买路钱”，所以部份富人不怕违法和处罚，反复违法，屡教不改。笔者作为一名基层交警，切身体味过这种无奈。当交警拦车进行检查时，驾驶员主动问及交警，“这次要多少钱，你说好了”，令人哭笑不得。“按入论罚”的交通处罚办法将有效解决这个问题，它根据交通法律关系主体的社会支付能力进行处罚，收入越高交钱越多，使部份富人和穷人一样被罚到痛处，触到深处，在交通法律关系主体的思想根源上杜绝违法行为反复发生。（三）有效弥补当前交通管理机关忽视对行人和非机动车管理所形成的死角。衣食住行，是每一个人无时不刻所必须面对的事情，而出行占据了一个人大部份的时间。中国拥有13亿多的人口，占世界总人数的五分之一以上，每一个人随时都有可能以一个行人的角色参与到交通管理法律关系中来。我国素有“自行车王国”之美誉，光在北京就有400万辆自行车。机动车与非机动车、行人发生事故造成人员死亡的概率极高，以浙江省台州市仙居县公安局20__年统计数据为例，20__年仙居县交通管理部门共受理上报道路交通事故136起，死亡54人，受伤137人。其中，机动车与非机动车发生事故死亡15人、受伤36人，机动车与行人发生事故死亡15人、受伤68人，均占交通事故死亡人数的27.8，两者相加，占全年交通事故死亡总数为55.6。另外，行人和非机动车是交通参与者的弱势群体，大凡发生交通事故，非死即伤，死伤率大大高于机动车驾驶员。这些充分说明了加强对行人和非机动车有效管理的重要性。在日常的交通管理工作中，交通管理部门对机动车、机动车驾驶员及与交通活动有关的单位进行了严格的管理，往往忽视了数量最大的交通参与者——行人，以及非机动车，对行人和非机动车只停留在宣传交通法规、举办交通公共活动等层面上，缺乏有效的管理途径和办法。在现行的《中华人民共和国道路交通安全法》中，也只有在第八十九条对行人及非机动车交通违法行为的处罚有一定的明确。“按入论罚”的交通处罚办法可以有效弥补这一死角和难点，对所有参与交通活动的行人和非机动车进行有效处罚和教育，有利于全体公民的交通安全意识的提高。三、构建“按入论罚”交通处罚规则体系的可行性分析当然，“按入论罚”的交通处罚办法虽然有其存在的合理性、合法性和实用性，同时也存在一定的缺陷。主要体现在以下四个方面：首先，它必须建立在完善的公民信息管理系统的基础上，如美国等西方国家实行的信用卡管理制度，每个人都有相对的、唯一的信用卡号，记录着收入、支出、纳税等情况。而我国到目前为止这块内容尚处于一片空白状态。其次，对部分“零收入者”或“负收入者”缺乏约束力。再次，跟现行的道路交通法规形成一种冲突。实施“按入论罚”的交通处罚办法必需对现有的法律法规处罚部份进行适当调整。第四，国民素质相对较低，部分公民包括部分交通管理人员对“按入论罚”的交通处罚办法一时很难适应和接受。凡事预则立，不预则废。虽然“按入论罚”的交通处罚办法对当前的中国社会有着许多不适用的地方，但其被事实证明不失为一种行之有效的交通管理办法。当然，要实行“按入论罚”的交通处罚办法必须先有效解决当前所遇到的困难。笔者认为，应该着重从以下几个方面努力：（一）加强和完善人口信息管理。当前政府的人口管理工作职能比较分散，每个部门都按照各自工作的需要设计相应的管理内容，缺乏统一、完善、健全的人口信息管理系统。比如，计生部门只管理人口数、育龄人口数、人口的增长率等；公安部门人口管理注重社会治安效益，对人口的住址、家庭情况、有无犯罪前科、有无作案嫌疑等信息进行登记管理；税务部门只收录部分人口缴纳税款、收入等情况。由于部门间缺乏必要的沟通和网络化管理，使人口管理工作陷入各自为战、重复投入，人人可管、没人肯管的被动局面。可以说，当前的人口管理工作最缺乏的并不是人口信息来源问题，而是如何对现有各部门人口信息资源进行有效整合、加工的问题。所以笔者认为，政府部门只要以此次发放第二代居民身份证为契机，在充分整合社会现有各部门人口信息资源的基础上，略加完善和健全，“按入论罚”的交通处罚办法所依赖的人口信息这一壁垒，将不攻自破。（二）制定和完善现有法律法规。“按入论罚”的交通处罚办法对有一定收入的公民具有威慑力，但对部份“零收入者”或“负收入者”缺乏约束力，这是一个不争的事实。最近人民网上以搞笑的形式报导了芬兰、美国、澳大利亚等国家在对交通违法者花样百出的处罚，如到幼儿园玩碰碰车，穿背上写有我是违法者等字样的T恤衫等，这些处罚虽然可笑，但却十分有效。笔者认为，玩碰碰车、穿字样T恤等处罚办法在我国实行起来较为困难，但对“零收入者”或“负收入者”的交通违法者可以实行义务劳动、协助交通管理等一系列具有教育、宣传、惩戒作用处罚，并写入现有的法律法规进中去，使之合法化，以弥补“按入论罚”的交通处罚办法在这方面的缺陷。（三）寻求和拓展教育宣传途径。一个城市的交通管理状况，以及对新生事物的接受能力，与市民的综合素质高低有着很大的关联。由于当前中国的教育水平相对偏低，国民的综合素质还有待进一步提高，这对“按入论罚”的交通处罚办法的实施带来了一定的困难。目前，交通管理部门开展的交通安全意识、交通法律法规等宣传工作，对提高公民的交通意识起到了一定作用，但这并不是治本的有效办法。交通管理部门要积极争取党委政府的重视，充分形成“党政统一领导，部门齐抓共管”的工作格局，通过广播、电视、网络等有效途径，组织开展全民综合素质教育，以求有效提高公民的综合素质，为“按入论罚”的交通处罚办法顺利实施打下扎实的基础。

交通管理法则篇4

随着近年来我国综合交通的飞跃式发展，我国开始向交通强国迈进，国防交通也快速发展。但是，总体而言，与我国高速发展的国家交通和国外军事强国先进的国防交通能力相比，我国的国防交通依旧比较落后，“中国在远距离上维持军事力量的能力目前还很有限”。其主要原因是国防交通管理体制不适应交通市场、信息化战争和依法治军的要求。

（一）管理机构众多，无法满足信息化战争要求

多维立体的信息化战争要求有高度集中统一的一体化国防交通为基础的战略投送能力，但我国现行国防交通管理机构众多，并按不同军兵种、军区、交通工具划分管理。首先，军事交通按军兵种划分管理，总后勤部军交部业务上指导全军军事交通，各个军区和兵种实际管辖各自的军事交通；总参谋部有专属的重装运输部队；总装备部负责军事交通技术保障；武警总部有专属交通部队。其次，按照交通工具进行管理，军用汽车由军队各级后勤运输部门管理；军用船艇由海军管理；军用飞机由空军管理，但由总参谋部负责调用；航天运输工具则由总装备部管理。再次，国防交通动员由各级交通战备办负责，同时各级经济动员办还负责国防交通动员中的吃住问题。最后，按交通方式划分的交通驻军代表机构，铁路军代处只负责协调铁路军事运输，水路军代处只负责协调水路军事运输，航空军代处只负责协调航空军事运输，使综合交通联运模式难以顺利实行。管理机构的众多使得国防交通难以实现高度集中统一的一体化管理，无法形成有效的战略运输能力，同时使得国防交通方式发展不平衡，难以接纳现代化的运输工具，造成空中战略运输极端落后，而且也降低了运输效率，无法及时利用地方发达的交通运输能力。

（二）交通企业法律主体地位规定的缺失，不适应国防交通市场化发展趋势

随着我国交通市场加速发展，各类型交通企业已经成为交通市场的主体，各种机动车、船舶所有权掌握在私营企业手中的占85％以上，私人飞机和航空公司的发展将随着低空的开放而加速，私营铁路早已开始存在，铁路自主经营和多种所有制改革也加紧进行。交通市场的快速发展也带来了国防交通市场化发展趋势，交通企业逐渐成为国防交通市场的主体，如铁路企业承担我国绝大部分国防交通任务，但现行国防交通法律制度中，缺乏交通企业的主体地位的规定，如《国防动员法》中，国防交通动员的主体都是国家机关，交通企业只是完全被动的客体和对象。交通企业主体地位在国防交通法律制度中的缺位，导致其相关权益难以得到充分保障，这和交通企业的市场主体地位是不相称的，也必将影响国防交通市场的良性发展。

（三）现行国防交通法律制度难以维护国防交通市场主体的权益

计划经济体制下全民所有的交通企业是政府部门的直接组成部分，不以盈利为目的，所以行政命令是配置国防交通资源最有效的方式，由此也形成了以法规规章为主导，层次较低的国防交通法律制度，缺乏法律层次的规范。现行国防交通法律制度以法规和规章为主，法规有《国防交通条例》、《驻铁路、水路沿线交通部门军事代表条例》、《民用运力国防动员条例》等。规章有《国防交通物资储备管理规定》、《军用饮食供应站供水站管理办法》、《铁路军事运输装载标准》、《水路军事运输管理办法》、《航空军事运输暂行规定》和《公路军事运输规则》等。同时国防交通法律层次的规范非常少。军事法律《国防法》和《国防动员法》中涉及国防交通的内容也比较少，而且过于原则。《中华人民共和国军事设施保护法》有保护军事交通设施的简单规定。其他法律制度中涉及国防交通的规范也很少，往往都规定依照相关规定办理，也就是依照上述法规和规章办理。如《铁路法》涉及国防交通仅一条，规定铁路军事运输依照国家有关规定办理，这和铁路承担绝大大部分国防交通任务的地位不相称，类似的情况也存在《公路法》、《民航法》、《海上交通安全法》、《港口法》等法律制度中。法律这一层次规范的缺乏，不利于维护国防交通市场中相关主体的利益，也不利于国防交通市场化发展。

（四）内容滞后的国防交通法律制度削弱了企业参与国防交通的积极性

沿自计划经济时代的国防交通法律制度内容也相对滞后，难以反映国防交通市场化发展趋势。首先，国防交通定价制度缺乏弹性。计划经济时代的交通企业不以盈利为目的，而当时军费有限，所以国防交通运输采用低价制度，以节约军费，由交通企业承担一部分国防交通的军费开支。按现行《水路军事运输计费付费办法》和《铁路军事运输付费管理办法》规定，军运费用较商运低20％～50％，而且延后给付。随着国防交通市场的形成，缺乏市场弹性的低价军运制度不符合市场等价有偿原则，对交通企业的生产经营造成严重影响，难以发挥其军运积极性。其次，交通驻军代表条例不适应国防交通市场发展。计划经济时代的交通驻军代表制度，是由军队派出代表进驻各交通部门监督国防交通任务的完成，是以交通企业政企不分、全民所有制和不以盈利为目的、为基础的。随着交通市场的形成，交通企业多种所有制和政企分离管理体制的改革，如铁路管理体制的政企分离、分局的撤销、私营铁路和车站的出现，站段独立核算等，最终将实现铁路企业市场化经营，这使得交通驻军代表制度原先的基础不复存在。再次，动员补偿制度不符合市场原则。在现行国防交通法律法规中，都没有规定对被动员对象的充分补偿，如《民用运力国防动员条例》强调了国防交通征用的权力和民众及交通企业的服从义务，基本回避了相关补偿问题，造成了国防交通动员难度越来越大，极大地削弱了交通企业的积极性，严重制约了军队战略投送能力的提高。

二、完善我国国防交通管理体制的措施

（一）建立集中统一的军民融合式国防交通管理体制

以“国防组织法”的形式，确立在总后勤部军交部集中统一领导国防交通，并建立各大军区、海军司令部、空军司令部、二炮司令部和武警总部直属的分支交通机构。平时各机构负责各自军事交通，总后勤部军交部协调。战时由总后勤部军交部集中统一管理全军或战区国防交通，这样就可以突破国防交通资源配置的建制、空间、交通工具的分割，形成有效的战略运输能力，适应信息化战争的要求。此外，在国防交通市场化发展和信息化战争的要求下，国防交通单靠军队自身是难以保障的，必须走军民融合的道路。考虑到国防交通市场的形成，以法律的形式，在总后勤部军交部下设立由军队、政府交通部门、大型交通企业组成的国防交通动员小组，军交部负责国防交通动员的决策和政策制定，政府交通部门负责国防交通动员的组织管理，大型交通企业负责国防交通动员的具体实施，以保证平时或战时能充分利用国家交通运输能力。

（二）建立符合市场运行规律的国防交通法律制度

首先，加大国防交通法律层次的立法。在《国防法》或《国防动员法》中规定国防交通相关的基本原则，并适时出台“国防交通法”、“国民经济动员法”，从国防交通管理体制、国防交通建设和投入、国防交通主体权利义务、国防交通动员、国防交通税费承担、国防交通奖惩措施和扶持政策、国防交通定价等方面作出全面规定。同时在其他交通法律中增加国防交通的内容，以便在交通建设中贯彻国防的要求，也利于法律的衔接，如《铁路法》中增加铁路国防交通的规范。其次，制定操作性强的相关法规。如制定“商船建造条例”并规定大型商业船只必须配备一定比例的退役海军战士作为其船员，此举不仅可以解决士兵退役安置问题，为交通企业输送熟练的工人，保卫商船安全，也有利于国防交通动员的进行。再次，制定不同等级的国防交通后备计划。按照国防交通动员的等级，制定海陆空不同等级的国防交通应急后备计划，以优惠市场政策吸引各类型交通企业参加，并在平时部队演练中执行这些计划，便于国防动员战时的顺利开展。

（三）完善以法律法规为基础的国防交通运行机制

交通管理法则篇5

随着我国社会主义市场经济体制的逐步确立和我国加入WTO后的客观要求，特别是《中华人民共和国行政许可法》颁布以来，人们的法律理念发生了深刻的变化，政府管理社会公共事务的范围和方式也发生了变化，同时随着信息化社会的发展，政府管理社会公共事务的手段也在转变。WTO规则实质上是主要调整政府的行为，所以在新的形势下，认真按照WTO规则进行公共社会事务的管理，严格推进依法行政，是社会经济发展的必然要求和内在需要，也是提升政府工作效率，树立政府工作形象的关键之所在。具体到交通行业管理来说，也对今后行业管理工作提出了新的挑战。我们必须对以往的行业管理进行重新审视，找到解决问题的新思路，我们要用“三个代表”重要思想创新行业管理，充分运用政府宏观调控手段，为经济发展提供高效优质服务。总书记在七一讲话中明确指出：“我们说，始终做到‘三个代表’，是我们党的立党之本、执政之基、力量之源。这里的‘本’、‘基’、‘源’，说到底就是人民群众的支持和拥护。”交通行业管理应当以“顺民意、谋民利、得民心”为出发点，在制定政策要以人民群众拥护不拥护，人民群众支持不支持作为衡量工作的标准。本文试从交通行业管理的现状着手，对现行交通行业管理进行思考，并找出解决新情况新问题的思路。

一、目前交通行业管理的现状

从交通行业管理的范围来看，交通行业管理主要包括对公路、水运基础设施的建设和监管，对道路运输市场和水上运输市场进行行业管理。但从全国各地交通行业管理的模式来看，各地交通部门管理的范围也各不相同，这主要是由多方面的原因造成的。首先，从立法上来看，国家法律、行政法规及部门规章授予了市以上人民政府可以具体决定由哪些部门可以履行特定的管理职责的权利。其次，各地都根据本地的实际情况对交通行业管理的部门职责的设置作了规定。湖南省交通厅作为我省人民政府交通行政主管部门，主要对我省交通基础设施和道路、水运市场行使管理职能。近几年来，我们实施了依法治交战略，行业管理水平有了显著的提高，具体表现为：

（一）交通行业管理基本上实现了有法可依。

随着党中央提出的依法治国方略的贯彻实施，交通行业管理的法律法规逐步健全。法律方面相继出台了《公路法》、《招标投标法》和《港口法》等。行政法规方面主要有《建设工程质量管理条例》、《危险化学品安全管理条例》和《内河交通安全管理条例》等。交通部也出台了《道路运输行政处罚规定》、《路政管理规定》等部门规章和大量的规范性文件。我省也陆续出台了《湖南省内河交通安全管理办法》、《湖南省水路交通管理条例》《湖南省交通规费征收管理条例》、《湖南省实施<中华人民共和国招标投标法>办法》、《湖南省高等级公路管理条例》、《湖南省道路运输条例》、湖南省实施《中华人民共和国公路法》办法等。另外，湖南省交通厅也出台了一些行业管理的规范性文件。在我省交通行业管理中已经建立起较为健全的法律体系，为依法实施依法治交通战略奠定法律基础。

（二）行业管理的理念发生了深刻的变化。

我国加入WTO之后，交通行业管理的理念发生了深刻的变化。改变了传统的靠行政手段强行管理的模式，更多地运用政策引导，宏观调控的手段进行管理。首先，在行业管理上确立了能运用市场机制解决的问题，决不用行政强制手段去解决。比如在公路客运进行了市场化操作，逐步改变了过去单纯靠行政管理部门说了算的传统审批方式，通过市场机制实现了资源配置。其次，提供服务行政的意识。以往对于政府文件都是不对外公开的，现在应除涉及国家秘密不能公开的文件外，其余一律通过网络向社会公开。在执法中，认真答复当事人的咨询，对当事人提出的问题进行认真解答，执法服务意识明显提高。

（三）交通行业管理水平得到了明显的提升。

近几年来，我们按照国家的有关要求逐步推进交通行业管理的信息化，提高了交通行业管理的科技含量。我们在推进电子政务建设的过程中，大力推行交通执法公示的力度，把所有的执法依据和办事程序向社会公开，进一步增加了交通行政管理的透明度。现在，我们正在研究智能化交通的问题，建立通行费联网电子收费系统，进一步引导物流业的发展，打造物流信息平台。进一步推行各项交通行业管理的信息化，提高交通行业管理的水平。

（四）交通行业管理的深度不断加强。

交通行业管理的深度不断加大，主要表现在以下几个方面：首先，改变了过去重处罚轻审批的做法。过去在交通行业管理中，将行政处罚作为重大事情去办理，无论实体法的适用，还是处罚程序上都严格要求，对行政许可的办理则不太重视，这是认识上的一个误区。行政许可直接涉及到当事人的财产的获得或丧失，也是个人能否获得有限的公共资源问题，从某种意义上比某个处罚对当事人造成的影响要大得多。随着近几年，人们法治观念的增强，行政不作为案件的增多，使执法人员认识到行政审批的重要性，各种管理制度逐步健全，工作做得更细致。其次，行业管理更具有超前性。以往在交通设施建设中往往将建设重点放在高等级公路方面，现在则比较重视农村公路的建设，但农村公路的管理在法律上还是一个空白，这就需要充分考虑这部分路的管理问题，这就需要推进这方面的地方立法。同时，还要考虑到这部分地方的客运问题，这都需要去认真研究。再次，要充分考虑各部门协调发展问题，要从全局的高度去加强行业管理。

二、目前交通行业管理中存在的问题及分析

从目前现状来看，交通行业管理中存在以下几方面的问题，具体来讲表现在以下几个方面：

（一）交通法律普遍层级较低，立法滞后现象较为明显。

交通行业涉及面广，现有的立法远远不能适应行业管理的需要。虽然近几年也出台了一些法律和行政法规等，但是在交通行业管理的一些领域仍存在着一些立法空白。如在交通运输行业管理方面，目前层级最高的立法是省人大的地方性法规和交通部部门规章，在交通部部门规章中仅规定了一些处罚条款，对具体违法行为的认定要依靠部门规章，其效力可想而知。目前交通行业行政审批的大量规定是在一些规范性文件中，这与行政许可作为一种重要的社会资源的地位是不相适应的，也与即将实施的《行政许可法》的立法精神是相违背的。交通行业管理的法律包括规范性法律文件大部分是计划经济的产物，相当一部分法律法规还是八十年代制定的，这些规定在一定程度上与WTO的基本原则相矛盾，也与当前我国行政审批改革的精神相冲突。大量的交通法规和规范性文件需要及时进行修改。

（二）交通行业管理体制尚需进一步理顺。

从交通行业管理的现状来看，交通部门内部的管理体制尚需进一步理顺。由于历史的原因和立法的原因，交通部门的行业管理是由内部一些委托执法或授权执法单位履行具体管理职责的，这些又通过不同层级的立法部门的立法从法律上予以了确认。这样在交通行业管理内部出现了多支执法队伍，同时由于立法上的条块分割，在执法上造成了对于一个违法行为多个管理部门都可以处罚的局面。这在客观上造成了多重执法或多头执法的现象，这与党的十六大深化行政管理体制改革的精神是不相符的。同时，交通部门与城建、铁路、民航等部门缺乏有效的协调，造成管理职能上的交叉，严重降低了行政效率，造成社会资源的浪费，这在一定程度上加大了行政管理相对人的经营成本，阻碍了社会经济的发展。

（三）交通行业管理的水平需进一步提高。

虽然近几年来我们不断提升交通管理的科技含量，不断推进交通行业管理的水平的提高，但是这还不能适应现代化行业管理的需要。现代行政是责任行政和服务行政，行业管理的基本职能是为行政管理相对人提供更好的服务，提供更好的经济、生活环境。在行政审批中应进一步简化审批环节，提升审批手段。应当更好地运用政府宏观调控手段，提升企业服务质量，引导企业向信息化、科技化方向发展，整合各种社会资源，形成规模经济。同时改善行政管理手段，积极推进电子政务。

（四）尚需进一步加强执法队伍建设。

通过近几年的执法队伍建设，执法人员的素质有了显著的改善，基本上树立起了依法行政的观念。全省交通系统普遍推行了行政执法责任制、执法公示制、执法过错责任追究制和执法检查制度，清退、调整了一批不具备执法资格或有违法违纪行为的人员，改善了交通行政执法队伍结构。同时，我们也建立起了健全的内外部监督制度，充分发挥立法、司法和层级监督等的作用，使执法队伍建设取得了较为显著的成绩。随着政府管理职能的转变，文明执法和人性化管理提上了议事日程，行政执法自由裁量权的规范，行政执法合理性问题也成为关注的焦点。这些都需要树立责任行政、服务行政的观念，需要不断加强执法队伍建设。

三、新形势下行业管理的新思路

（一）积极转变观念，依法履行管理职能。

我国政府的职能定位和管理模式形成于计划经济时期，虽经过多次改革，发生了很大转变，但适应社会主义市场经济发展需要和社会主义民主政治要求，以经济调节、市场监管、社会管理和公共服务为核心职能的有限政府模式还没有完全确立。今后在行业管理中应该做好以下几个转变：1、由全能政府向有限政府的转变。消除行业管理部门对市场的过度干预，发挥市场在资源配置中的基础性作用。如在对运输市场进行管理中，对经营资质的取得要通过市场化运作，促进经营水平的提高。同时，对涉及公共安全如船舶检验、危险品运输和公路管理等方面的职能应予加强。2、由强制性的管理手段向引导性的管理手段转变。要改变过去由政府对市场强行指令的做法，更多应用政策引导等宏观调控的方式加强行业管理。3、由管理型政府向责任政府、服务政府的转变。要把行业管理的出发点放到为当事人提供服务上来，为经济发展保驾护航。

（二）要进一步推进行政审批改革。

坚持以市场为导向，凡能够通过市场机制解决的，就不用审批；通过市场机制难以解决，但通过公正、规范的中介组织和行业自律解决的，也不用审批；通过市场机制、中介组织、行业自律都解决不了，通过事后监管可以解决的，同样也不能审批。由于行政审批涉及到法律法规的制定和修改问题，从交通行业目前管理的实际出发，我们应尽量探索在当前保有行政审批的前提下如何运用市场机制等手段解决的问题。可以在保有总量控制的前提下，通过向社会招标、投标的方式，进行资源配置。同时，也不断探索行政审批方式如何便民的问题，以适应当前社会发展的要求。

（三）要不断推进交通立法和加强制度建设。

在交通行业管理方面，要大力推进交通立法的进程，提高效率层级。要对现行的不符合WTO规则的法律法规进行清理，要大力推进地方交通立法。要结合政府职能的转换，把握立法侧重点的转变。在行政管理内部，要加强制度建设，通过制度规范行为。强化责任追究制度和失职处分制度，对各种违法、越权、失职、渎职的行为严肃处理，逐步健全内外部监督制度，进行实现防范。要建立科学的用人激励机制，充分调动个人的积极性和主观能动性，为交通行业的发展奠定良好的基础。

（四）正确处理好政策与法律的关系。

目前正处在社会主义市场经济的转型阶段，各种关系和管理体制尚需进一步理顺。在有些行业管理上，原来的规定已与当前的立法原则等相冲突，但新的规定尚未出台。在处理这些问题时，需要用发展的观点看待问题，即要保持法律的权威和严肃性，又要结合当前的实际情况灵活地运用，在法律、政策的范围找到解决问题的合理途径。对交通行业应在政策范围享受的优惠政策，则给经营者以一定的扶持。对于因由管理体制造成当事人经营成本的加大，或者增加了相对管理人的负担问题，要与有关部门积极协调，保护当事人的合法权益。要做好相关政策的调研工作，要合理利用社会资源。要进一步理顺行业管理体制，为深化行政管理体制创造良好的条件。在立法上要推进部门综合立法，消除部门保护主义。

（五）要处理好人性化管理与依法行政的关系。版权所有

对交通行业实施人性化管理是现代服务行政的基本要求，“人性化管理”的内涵非常广泛。具体到交通行业管理来说就是在行业管理中要尊重个人的权利，符合人们的客观需求，充分体现处罚是手段、教育是目的的基本价值追求，正确行使人民赋予的权利。具体到行政处罚来讲，就是对轻微的违法案件不予处罚，对较重的违法案件处罚适当。人性化管理是一项基本的道德范畴，是执法的理想的表现形式。依法行政与人性化管理不是相矛盾的，而是相辅相成的。人性化管理不是要放弃依法进行管理，而是更是体现了文明执法的要求。从道德与法律的关系来看，依法行政是行业管理的最低要求，而人性化管理是执法诉诸追求的目标。

交通管理法则篇6

净额结算制度在破产法现状下的衔接问题。破产法在赋予破产管理人对未履行完成的双务合同选择权之后，破产抵销权难在衍生品交易中得以适用，破产撤销又会对提前清偿进行干扰。通过立法对终止净额结算制度进行确认使其得以执行是必要的。

净额结算制度单一协议原则破产法抵销权净额结算制度是场外金融衍生品交易中的支柱性原则，在国际场外金融衍生品交易的主协议中通常都有具体的规定。根据净额结算的原则，在单一协议下的所有交易，不管是因违约事件或终止事件提前或自动终止，还是正常交易条件下的结束，交易双方轧差协议下所有收付款项计算出一个最终的单向支付金额进行结算。净额结算能有效降低有效地凝结金融衍生品交易的风险敞口，减少资金结算费用，这对交易双方来说都是非常有利的。在市场实践中，往往将净额结算与抵销混为一谈，则以破产情形作为重要理由而存在的单一协议原则与终止净额结算在破产法中承认破产抵消权的情形下，为何仍有存在的必要？在适用上是否存在冲突？根据破产法的规定，是否认可这一原则的适用是不确定的，主要体现在以下几方面：1管理人对未履行完成的合同的选择权破产法第18条针对尚未履行完成的合同破产时该如何处理做出了规定，第41条同时规定，在破产管理人选择继续履行合同后，合同相对人所享有的债权属于共益债权而不是普通破产债权。在德国破产法中，认为该项赋予管理人的权利产生的效果是使合同执行力丧失，并且应当只是暂时丧失，法律须设定一个相对合理期限，一方面让合同债权人不至于陷入无限期的不确定状态，另一方面也能为破产管理人留有充分的准备与考虑时间。然而，金融衍生品的价值随着基础资产市场价格的波动而波动，该不稳定性给交易双方带来市场风险。在这种情况下，如果不能通过“终止合同”这一制度立即确定合同下各交易的盈亏，而等待破产管理人决定是否履行，那么这等待的过程本身也将使非破产方面临巨大的市场风险。该条规定所带来的另一个问题是破产管理人可能会滥用该选择权。破产管理人的这种挑拣行为对于场外衍生品交易中的非违约方的经济利益可能产生巨大影响。因为在一个衍生品主协议下，交易双方通常进行多项衍生品交易。如果破产管理人把主协议下每一笔未到期交易看成一个单独、双方均未履行完毕的合同，并要求非破产方履行对破产方有利的交易以增加其破产财产，而拒绝履行对其不利的交易，结果是非破产方可能不得不在一个交易项下履行约定义务，而在另个交易项下按破产比例被清偿或得不到清偿。在破产管理人挑选完毕之后，非破产交易相对方可能仅剩下大量的义务必须履行，而享有的大部分债权则由于破产管理人主张合同的解除，仅获得损害赔偿请求权，此时，即使主张破产抵销权亦得不偿失。在场外金融衍生品交易中，单一交易原则成为另一大支柱性原则，也是终止净额结算得以顺利实行的前提。根据净额结算条款，其必须在单一协议下结算。按照主协议设计者的思路，尽管破产清算人可能进行挑拣行为，选择性的履行有利交易，拒绝履行不利交易。但“单一协议”的出现，使得它无法对“一个”交易进行这样的挑拣。形象地讲，他不能只要玫瑰花而不要玫瑰花枝上的刺，因为这“两者”本是一体。由此可见，破产法关于破产管理人选择权的规定，使场外金融衍生品交易的破产方可能做出不利于非破产方的行为，以致利益失衡，因此单一协议原则与终止净额结算原则的必要性凸显出来，但破产法并没有特殊情形下针对该两项原则具体运用的明确规定。2破产抵销权问题破产法上的抵销权，是指债权人在破产案件受理前对破产人负有债务的，无论是否已到清偿期、标的是否相同，均可在破产分配前向管理人主张相互抵销的权利。在ISDA协议中，为确保交易支付结算在任何情况下即时性和确定性，并没有将抵销制度引入衍生交易本身，而是通过净额结算制度，应用于单一协议的相关交易中，而抵销仅适用于衍生交易与其他交易的结算活动中，即只适用于当事方间衍生交易项下最终结算金额与当事方间其它交易项下之债间的冲减或抵扣。我国承认债权人享有破产抵销权。然而，该破产抵消权很难解决破产管理人行使选择权的利害规避问题，一方面是经过挑拣后，仍需继续履行的合同项下的债权债务未必能够使非破产方通过抵销挽回因对方破产而造成利益损失；另一方面在于合同因破产而提前终止后，某衍生品交易的盈亏有可能是在破产程序开始后某一时刻依据当时数据计算出来的，该盈亏或会被认为属于破产案件受理后产生的债权债务，影响破产抵销的适用。3破产撤销问题根据破产法第31条规定，在法院受理破产案件前一年至破产宣告之日期间内对未到期的债务提前清偿行为可撤销。债务人于法定或约定的债务到期日前清偿债务是其自愿放弃期限利益的行为，本为法律所允许，但对破产人来说，在破产申请受理前一年内，债务人通常已知其困顿状况，其实施的提前清偿行为实际是给予部分债权以优先于其他债权受偿的地位，因而势必影响其他债权人合法权益，故应予撤销。因此，如果在上述期限内发生主协议项下的违约事件或者终止事件，导致交易双方的所有未完成交易提前到期，那么依据终止型净额结算条款进行的轧差结算，则由于涉及到对交易受影响方在衍生交易项下的债权的提前清偿而很有可能被法院认定为无效。恰当的破产撤销制度，在对债权人提供保护的同时，也应注意不过分损害交易安全。因此，在规定了偏颇清偿撤销的一般规则后，还有必要对其加以一定的限制。因此各国破产法上也对此存有例外规定。破产法第32条但书所规定的“个别清偿使债务人财产受益的，不得撤销”，就是我国法上关于清偿撤销的例外性规定。其核心在于，当仅仅构成财产互换，并且该种互换在时间上密切相关，除非能证明债务人有损害破产财产的故意，否则不可撤销。但我国的例外性规定，也仅限于此，并未对场外金融衍生品交易的破产情形可以适用终止净额结算原则作出实质性的支持和肯定。综上，在我国现行破产法下，赋予破产管理人未履行完毕的合同选择权，从而容易存在使讲究效率与价值波动较大的金融衍生交易中的双方利益失衡的风险，凸显ISDA协议中所提出的单一协议原则与终止净额结算原则的必要性；同时，破产法关于抵销权与破产撤销的规定又使终止净额结算原则无法加以运用。