集体土地法律法规大全篇1

关键词：集体土地产权抵押放贷风险评估

研究背景

根据《中国土地资源》提供的数据显示，全国土地总面积950.65×104km2（未含港澳台），其中集体所有土地为439.0×104km2，占总面积的46.8%。国家统计局根据相关调查数据推算，2006年底我国大陆人口中（未含港澳台），居住在乡村的人口7.37亿人，占总人口的56%。显然，处于快速城市化发展阶段的中国大陆，农业现代化是发展的基础，拓展农业发展资金也是现实的要求。

土地是绝大多数农民最大的财富，也是他们进行农业生产融资的根本依托，但为保障农民生活、社会稳定以及国家粮食安全等，现阶段的法律、法规、政策对集体土地流转有严格的限制。从国内农村贷款情况看，主要靠存贷和亲友担保，普遍缺乏合规担保品，农民贷款难、融资难度大。因此，目前政府与金融机构逐步拓展集体土地抵押贷款范围，如天门市、温州市、寿光县、海门市等地先后开展了农村土地承包经营权抵押、宅基地使用权抵押等业务，逐步拓展集体土地抵押贷款业务范围。

随着集体土地抵押贷款业务的拓展，土地评估机构也增加了新的业务，但集体土地毕竟属于约束性担保品，加之集体土地市场尚不完全，集体土地价格体系不健全，对土地评估人员的风险防范能力提出了更高的要求。白利娜（2009）等许多学者对于农村集体土地抵押贷款风险进行了研究。

本文从集体土地抵押价格评估角度，基于现阶段法律规定，在对集体土地抵押贷款试点分析的基础上，探讨集体土地产权结构与抵押评估中存在的风险，提出评估风险防范措施，为开展集体土地抵押评估业务提供风险防范支撑。

集体土地产权之法定

土地产权之法定是开展集体土地抵押贷款及其评估的法律基础。中国大陆与集体土地产权相关的法律主要有《宪法》、《民法通则》、《物权法》、《土地管理法》和《农村土地承包法》，诸多法律以宪法为本，因立法时间和出发点不同对集体土地之权利进行了规定。因此，辨析集体土地产权之法定是深入研究其抵押贷款法定允许之前提。

（一）《宪法》界定了土地集体所有

《中华人民共和国宪法》第10条规定“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”。从根本上将大陆土地分为国有与集体，其中城市、农民居住地及生产活动的绝大多数区域属于集体土地。显然，集体土地所占比例非常高，基本与国有土地一致，也与《中国土地资源》显示比例46.8%情况相吻合。集体土地所有权既非集体成员之个人所有权，也非集体经济组织的法人所有权，而是一种源自于集体经济共同体成员身份而享有的共有权或成员权。因此，在集体土地抵押时就涉及何人或组织来行使土地所有权职能。

（二）《民法通则》界定了集体土地所有权主体结构

《中华人民共和国民法通则》第74条规定“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有。”虽然没有明确指出集体土地产权人代表，但实际上已经表明集体土地所有权人可以是村民委员会、村民小组和乡（镇）人民政府，即“三级所有，队为基础”的格局。然而，一般村民小组没有公章，在行使权利人权利表达意识时，如办理抵押登记，就需要由其所在村委会进行，这在今后城乡用地统筹整合农村居民点后将大量出现。

（三）《土地管理法》与《农村土地承包法》为完善集体土地权利奠定了基础

《中华人民共和国土地管理法》立法早于《物权法》，仅对土地的所有权的结构（全民所有制和劳动群众集体所有制）、产权代表、范围及使用进行了规定。虽然提到土地使用权，但没有对类型进行细分。对土地承包经营期限及发包做了规定，没有对“土地承包经营权”进行物权界定，只作为一种经营合同。

《中华人民共和国农村土地承包法》首次确定了“土地承包经营权”，为《物权法》确定“土地承包经营权”的物权法律地位奠定了基础，但并没有将其定为物权。规定了发包方和承包方的权利和义务、承包期限、承包经营权保护与流转等，成为《物权法》第11章“土地承包经营权”基本内容。

（四）《物权法》完善了土地产权体系结构

《中华人民共和国物权法》第2条规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”，确定了物权产权的基本组成。并且对土地所有权（国家所有权、集体所有权）和土地用益物权（土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权）的权利进行了界定。再次明确了集体土地范围为城市的土地和法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地以外的土地。集体土地属于本集体成员集体所有，其土地所有权行使代表为：属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。

《物权法》细分了土地用益物权类型，允许集体土地的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权在一定范围内进行流转，明确了土地所有权行使代表，为土地承包经营权、宅基地使用权的抵押放贷提供了前提条件。

集体土地抵押法律的规定

法律规定是集体土地抵押放贷风险之本，也是影响抵押评估风险的根源之一。当前，法律对集体土地抵押，特别是耕地、宅基地有严格的限制，在一定程度上使一些为扩大农业生产经营以土地进行融资的抵押行为无效，将抵押贷款合同变为一般贷款与债权关系。

（一）《担保法》界定了集体土地抵押范围、登记机关和抵押实现

《中华人民共和国担保法》第34条规定，可以抵押的集体土地为抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权，乡（镇）、村企业的土地使用权；不可以抵押的是耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。办理土地使用权抵押登记机关为核发土地使用权证书的土地管理部门。依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。

同期，原国家土地管理局为贯彻实施《土地管理法》和《担保法》，加强农村集体土地管理，下发《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》文件规定：依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村集体荒地的土地使用权和抵押乡（镇）村企业厂房等建筑物涉及所使用范围内的集体土地使用权可以办理抵押登记。

从上面规定看，《担保法》对影响农民社会保障的耕地、宅基地以及公共用地进行限制抵押，即使允许抵押的也做了些规定限制。

（二）《农村土地承包法》界定了承包经营土地抵押范围与发证机关

《中华人民共和国农村土地承包法》第49条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以抵押。

《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》规定县级以上地方人民政府农业行政主管部门负责农村土地承包经营权证的备案、登记、发放等具体工作。同时，规定承包草原、水面、滩涂从事养殖业生产活动的，依照《中华人民共和国草原法》、《中华人民共和国渔业法》等有关规定确权发证。

《农村土地承包法》继承了《担保法》之规定，且明确了登记机关，与土地所有权登记机关不同，可能所有权存在纠纷的土地上会颁发农村土地承包经营权证，且难以核实，由此可能导致抵押无效，增加了抵押放贷与评估风险。

（三）《物权法》界定了集体土地抵押限制

《中华人民共和国物权法》在《担保法》、《农村土地承包法》的基础上，对集体土地抵押对象进一步作了规定，可以抵押的集体土地有乡镇、村企业的建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；不可以抵押的集体土地有土地所有权，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施等用地，所有权、使用权不明或者有争议的土地，依法被查封、扣押、监管的土地等。因此，在实际中可以抵押的集体土地所占比例不高（企业用地占全部集体土地比例不足1%，未利用地占13.12%），大部分集体土地限制或不允许抵押（耕地占全部集体土地比例为28.96%，林地为29.71%，牧草地为19.23%）。

《物权法》并没有对集体土地抵押放开，依然对耕地、宅基地等进行了限制。中央农村工作领导小组办公室主任陈锡文也认为，《担保法》等法规规定，农民土地承包经营权不能抵押，但承包林地、四荒地的经营权可以用于抵押，原因在于前者是农民生活的必需品，而后者是农民维持温饱所需之外的生产资料。因此，现阶段绝大多数集体土地抵押在法律上是无效的，金融机构就抵押物优先受偿的诉求无法获得人民法院支持，法律上的不完善成为推行这一创新信贷品种的最大障碍。

集体土地登记与风险

集体土地登记是开展抵押贷款业务的前提和保障，也是《物权法》、《担保法》等法律之规定，集体土地登记情况是抵押评估风险防范的基础。

（一）土地产权登记

《地籍管理“十一五”发展规划纲要》内容显示：“十五”期间，我国城乡土地登记覆盖率明显提高。据统计，截至2005年年末，全国集体土地所有权初始登记发证118万本，登记覆盖率由2001年初的16%上升到51%；集体土地使用权初始登记发证1.6亿本，登记覆盖率由2001年初的61%上升到73%。

据相关资料显示出，集体土地所有权和使用权登记发证情况较好的省份有河北、山东、江苏、浙江，区域性比较明显，整体来看还是东部沿海地区的集体土地登记发证工作强于中西部，与国有土地所有权登记发证情况类似。这种局面的形成同样是经济发展不平衡带来的。

从各个省份集体土地登记发证的情况来看，所有权登记发证与使用权登记发证情况成正相关，所有权登记发证工作较优的地区使用权登记发证工作也相对较优，反之亦然。但四川省集体土地所有权登记发证情况较好，使用权登记发证工作却相对欠缺，可能是由于当地的集体土地使用权情况较为复杂或者登记部门对集体土地使用权登记发证工作的重视程度不够造成的。由于集体土地登记覆盖不完全，给抵押贷款及其评估带来不确定性风险。

（二）集体土地所有权未发证原因与对策

据不完全统计，到2005年年底，我国农村集体土地所有权未发证数达到近一百万本。其中，因为登记工作未开展和权利人不申请而造成集体土地所有权未发证占主导地位，占到所有原因中的近80%（图1）。由于我国部分地区的经济落后，地籍调查和产权登记发证工作尚处在开展阶段，甚至工作未开展，这两种情况造成未发集体土地所有权证超过未发证总数的一半。在农村，作为农村集体土地所有权权利人的农民法律意识淡薄，缺乏自我保护意识，往往对自己所有的土地不进行产权登记申请，这种情况造成未发集体土地所有权证占到未发证总数的三分之一。因此，抵押评估时，需要针对不同情况采取相应措施：使权利人的问题就应在抵押前让其办理产权登记手续；权属资料不全的就建议登记机关和权利人补充和完善产权资料；工作未开展的、地籍调查未完成的则暂不开展抵押评估业务，以规避风险。

集体土地抵押评估风险的防范

集体土地抵押评估应在遵循法律之规定的基础上，与时俱进，不断创新，防范风险，支持国民经济与社会发展。

（一）抵押评估对象风险与防范

区分集体土地用益物权类型。法律禁止土地所有权抵押，允许用益物权抵押。集体土地用益物权分为土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权，他们在抵押时的法律保障是存在差异的，从规避风险角度，应该选择法律允许的用益物权进行抵押评估。

目前，随着中国大陆城市化进程的推进，农村人口向城镇集中，耕地向集约化经营转变，东、中部地区也在尝试土地承包经营权、宅基地使用权的抵押放贷。为此，中国人民银行、银监会、证监会、保监会联合《关于全面推进农村金融产品和服务方式创新的指导意见》（下称《意见》），其中首次明确提出，在城镇化和农业产业化程度高的地区，金融部门要配合地方政府的改革，探索农村土地承包经营权和宅基地使用权抵押贷款业务。如温州市苍南县以“集体土地房产抵押房产所在地村民保证”方式，试办集体土地性质的房产抵押贷款；湖北省天门市出台了《中共天门市委、天门市人民政府关于加快推进农村土地承包经营权流转和规模经营的意见（试行）》，人民银行天门市支行配合制定了《天门市农村土地经营权抵押贷款方案（试行）》；山东省寿光市出台了《大棚抵押借款暂行办法》、《农村住房抵押借款暂行办法》、《农村土地承包经营权抵押借款暂行办法》，贷款通道变得大为通畅，莱芜市房管局与市农村信用联社联合出台了《农村集体土地房屋抵押贷款管理办法（试行）》；辽宁省法库县秀水河子镇长岗子村农村合作社的151户农民用922.37亩耕地承包权作抵押为首，农地承包权和宅基地抵押贷款的试点工作开始逐步推开。根据一份《农民希望土地权利的权能内容调查表》，赞成农村土地承包经营权抵押权的达到了30.8%，而在江苏省的南京、常熟、宝应等地，已有近60%的农户拥护土地承包经营权设立抵押。实际上，农村土地承包经营权抵押的目的是融资，抵押失败后其所有权不会改变，经营权也只是暂时让渡。因此，在政府允许的区域可以开展抵押评估业务。

以登记为基础，土地产权要明晰。《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》明确指出，未经土地管理部门办理土地使用权抵押登记的，土地抵押权不受法律保护，土地使用权亦不能作为抵押财产进行处置。同时，需要土地的集体土地所有者同意，出具书面证明，表明在实现抵押权时同意按法律规定的土地征用标准补偿后转为国有土地、征地费是否作为清偿资金等内容。《物权法》第188条也做了规定：抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。产权不清晰，未进行登记的，不是法律规定的财产，即使办理抵押也属无效。当借款人不能偿还债务时，如果抵押物不在处理的范围内，就会对银行的借款造成较大的损失。

由于土地所有权与林地、草地、渔业用地以及土地承包经营权的不同登记机关，可能所有权存在纠纷的土地上会颁发农村土地承包经营权证等，使得抵押无效。因此，需要进行核实，以防范风险。

土地与地上房屋一并。《物权法》第183条规定乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押；以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。《担保法》第36条规定：土地抵押时，土地上的房屋同时抵押。因此，集体土地抵押时，土地与地上房屋一并为抵押对象，一同作为抵押评估对象。

（二）抵押评估风险与防范

不改变用途是农用地估价的基本准则。从《物权法》第201条、《担保法》第55条和各地集体土地抵押贷款试点看，在所有权不改变的前提下，无论荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村集体荒地的土地使用权，还是土地承包经营权，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。因此，集体农用地抵押评估时，地价定义中的用途没有可选性，按照合法原则，设定用途与现状相同，特别是耕地。

合理选择估价方法。目前，中国大陆因相关法律、法规与政策的约束，集体土地流转数量还是有限的，并且区域差异较大。2008年，全国通过各种方式流转土地面积占全部家庭承包经营面积的7%左右；大部分地区通过“转包”形式流转的农村土地占到流转面积的50%左右，“出租”是次一种流转方式，多数地区在30%左右，其它转让形式的比例较低；南方和东北地区高于华北和西北地区，沿海经济发达地区土地流转比例较高，部分农村劳动力出外务工地区农村土地流转比例较高。农村土地流转市场的不成熟，不利于土地抵押价值的评估。因此，在流转比例高的地区，应选择市场比较法、收益还原法；在流转比例低的地区，应选择收益还原法、成本法；在建立农用地基准地价评估体系的区域，应选择基准地价系数修正法。

合理确定抵押评估值。集体土地抵押评估目的和着眼点，应是对抵押贷款到期不能回收时，处置抵押物时的土地变现价值的估价。对于评估机构来说，其风险主要表现为抵押价格的“价格”风险。因为抵押价格一经作出，就标志着评估机构承诺和保证了抵押债权能够完全实现。建设部、中国人民银行及中国银行业监督管理委员会三部委联合下发的《房地产抵押估价指导意见（建住房[2006]8号）》第4条规定：“房地产抵押价值为抵押房地产在估价时点的市场价值，等于假定未设立法定优先受偿权利下的市场价值减去房地产估价师知悉的法定优先受偿款。”由于抵押估价时点为抵押合同签订时间，故抵押评估值应是集体土地用益物权价值扣除法定优先受偿款，不能直接以土地成交价格作为评估值。

《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》规定，因处分抵押财产转移乡村企业集体土地使用权的，应当由土地管理部门依法先办理征地手续，将抵押土地转为国有，然后再按抵押划拨国有土地使用权的办法进行处置。如果集体土地所有者出具的书面证明中规定，土地征收费不作为清偿资金的，则应从评估值中扣除。

集体农用地因不可以改变所有权和用途，其评估值应为剩余承包期的农用地收益价格。

根据最高人民法院公布《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》的司法解释：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债；对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行。”该司法解释对于银行耕地承包经营权、宅基地使用权抵押贷款非常不利，除银行要求抵押人明确该抵押物不是抵押人及所抚养家属生活所必需的承包地、居住房产外，抵押评估值也应该考虑变现风险。

除上述需要注意的外，要注意抵押期限不应远远低于流转合同有效期限，留出变现可能与时间；注意农用地生熟程度对收益的影响，以及农业科技、自然灾害等对收益的影响等。

（三）抵押评估机构执业风险与防范

土地估价机构在从事业务活动的过程中如果对相关当事人造成利益损失，除估价机构要承担一定的民事责任外，估价师也要承担相应的民事赔偿责任、行政责任甚至刑事责任。估价机构除要防止由于委托方提供虚假产权证明或者相关材料、有意欺诈作虚假证据、恶意设置专业评估陷阱以及地区经济较大的动荡和不可抗力等导致不可避免的法律诉讼及影响评估机构声誉的风险外，还要加强评估人员评估操作与职业道德、评估业务范围和项目管理，避免评估业务超出机构评估能力，以及评估人员、违约、懒惰、收受委托方贿赂和向委托方索要好处、有意高估或低估、向受托方提示和同谋伪造有关关键资料等。

结论与讨论

现有法律、法规和政策的框架，对集体土地范围、产权主体、权利类型等进行了界定，同时对集体土地抵押范围和要求等进行了规定，明确指出耕地、宅基地等民生用地的抵押限制，并在法律层面是保持一致的。然而，全国集体土地发证情况并不理想，因为登记工作未开展和权利人不申请而造成集体土地所有权未发证占主导地位，至2005年年末，全国集体土地所有权初始登记覆盖率仅为51%，土地使用权初始登记覆盖率仅为73%，这在一定程度上也给集体土地抵押贷款业务的开展带来不便。为此，在集体土地抵押评估时，要注意区分集体土地用益物权类型，以登记为基础、土地产权要明晰，土地与地上房屋一并抵押；在不改变用途的原则下，合理选择估价方法、确定抵押评估值；恪守职业道德，严格审查评估资料，加强项目监管等，提高集体土地抵押评估风险防范能力。

从当前的农村发展趋势看，在保障农民生活的条件下，开展集体土地抵押贷款业务，不仅是解决农业、农村发展的资金保障，也是与城市化进程配套，推动集体土地集约化规模利用的资金支撑，需要大力推广。农村土地承包经营权抵押的现实诉求是对现行立法的回应，客观上需要现行立法予以开禁。显然，集体土地抵押放贷业务将扩大，相应抵押评估业务也将增加，成为估价机构的重要业务之一。但集体土地抵押的政策性风险和集体土地市场的不健全，在一定程度上依然是低压评估的重要风险源，合理规避风险将是评估机构永恒的措施。

参考文献：

1.李元.中国土地资源[M].中国大地出版社，2000

2.白利娜.对农村土地承包经营权抵押担保机制的思考[J].商业文化，2009(8)

3.田野.农民融资抵押制度创新问题研究[J].农村经济，2010(3)

4.刘云生.集体土地所有权身份歧向与价值悖离[J].社会科学研究，2007(2)

5.梁慧星.中国物权法草案建议稿：条文、说明、理解与参考立法例[M].社会科学文献出版社，2003

6.关铭.对农村土地承包经营权抵押的理论探讨[J].金卡工程・经济与法，2010(7)

7.刘芳.对我国农村集体土地使用权抵押问题的法律思考[J].黑龙江金融，2007(5)

8.陈晓夫，李孟军.对农村土地承包经营权抵押贷款试点工作的思考[J].武汉金融，2010(5)

9.李显冬，孙莉.防骗贷需多重关卡[J].中国土地，2009(3)

10.李相范.农村土地承包经营权抵押初探[J].法制与社会，2010(4)

11.史卫民.土地承包经营权抵押制度探析[J].经济体制改革，2009(5)

12.徐云清，谢亮.把握抵押物是减轻贷款风险的核心[J].中国房地产金融，2005(10)

13.傅先义，岳扬.从法律的角度考量农村土地承包经营权抵押贷款及其制度设计：天门实证[J].武汉金融，2010(6)

14.李以桑，彭超，孔祥智.农村土地承包经营权流转现状及模式分析[EB/OL].中国农经信息网，2009

15.吴光涛.抵押价格与评估风险责任[J].中国资产评估，2002(4)

16.曲卫东.土地抵押贷款风险浮出水面[J].中国土地，2010(4)

17.肖艳，冯旭.抵押房地产价格评估风险及其诱因分析[J].建筑经济，2008(11)

18.肖艳，吴承祥.浅议抵押房地产价格评估风险[J].重庆建筑大学学报，2002,24(6)

19.魏岩.抵押物评估风险不容忽视[J].现代金融，2008(9)

集体土地法律法规大全篇2

[关键词]农村土地承包合同法律性质定位立法完善

农村土地承包合同是从推行家庭联产承包责任制开始的，现在已经成为实现农业生产统分结合之双层经营体制的基本法律形式，是设立农村土地承包经营权的重要依据。但自农村土地承包合同产生之日起，理论上就一直存有分歧，实践中也多有冲突。因此，本文拟对农村土地承包合同的法律性质进行初步探讨。

一、农村土地承包合同的法律性质评析

关于农村土地承包合同的法律性质主要有两种观点，即行政合同说和民事合同说。行政合同说认为，农村土地承包合同是在承包土地由村集体所有，并在法律授权村委会为发包方的情况下，为实现国家管理目的而签订的，符合行政合同的特征。[1]而且有学者指出，自党的十一届三中全会上提出建立农业联产承包责任制，废除“队为基础，三级所有”的农业经济核算体系后，农民通过与政府签订行政合同获得土地的使用权，在承包期限内获得一定的经营自，随着土地承包合同与农业定购合同的出现和相关制度的建立，在农业领域国家管理的方式上，行政合同管理已经占据了主导地位。[2]民事合同说则认为，作为农村土地承包合同的主体的集体经济组织和承包户之间的地位平等；集体经济组织与承包户签订农村土地承包合同是为了以合同形式固定彼此之间基于承包而产生的权利义务关系，不是至少主要不是为了实现国家的行政管理目标；从合同签订的程序和原则以及不履行合同的法律后果来看，都与行政合同的要求相去甚远，因此，农村土地承包合同是一种民事合同。[3]不过，农村土地承包合同是一种新型合同，不能归入合同法中的任何一类有名合同，故应从立法上进行直接规制，使之有名化、典型化。[4]也有部分学者采取折中观点，主张对农村土地承包合同应当区别不同情况分析：农村集体与其内部成员之间签订的责任制性质上的土地承包合同属于行政合同；农村集体与其内部成员双方经过协商、个人有选择权、合同履行过程中个人有自主经营权的或农村集体与非内部成员之间签订的合同，如果符合平等地位的要求，则属于民事合同。[5]

上述观点均能够在立法上寻求相关制度予以支持，产生这种矛盾的立法原因在于我国农村于20世纪80年代推行家庭联产承包责任制乃是源于农民自己的创造，而且最初是由国家政策予以调整的，后来才由立法的形式加以明晰。由于没有固定的模式可以遵循，各地的具体做法也不一致，因此，在农村土地承包合同制度演进的过程中，致使其在不同的法律文献中呈现出不同的法律性质。具体而言，在实行家庭联产承包责任制的初期，集体的职能尽管比过去有了很大的差异，但在没有改革统购统销制度以前，其仍然作为集体经济的一个层次发挥着自己的作用，而且当时农村土地承包合同受到国家和当地政府的土地政策、税费政策的强烈制约，因此，农村土地承包合同在一定程度上与集体化时期的口粮分配一样，成为地方政府和乡村干部对农民进行全方位治理的一种手段，[6]故农地承包合同具有显著的行政性。但随着农村经济体制改革的发展和社会的进步，我国更加注重农村土地承包合同的规范化和法制化，在这个过程中，农村土地承包合同的行政性逐渐弱化，而民事性却越来越得以彰显。在制定《中华人民共和国农村土地承包法》时，柳随年在《关于〈中华人民共和国农村土地承包法〉（草案）的说明》中，尽管指出对家庭承包的土地实行物权保护，对其他形式承包的土地实行债权保护，由此可知，农村土地承包权属于民事权利进一步被明确，但对作为农村土地承包权产生依据的农村土地承包合同的法律性质却仍然难以被定性为民事合同，因为根据农村土地承包法的规定，发包方与承包方除了享有民事权利、承担民事义务外，发包方还享有一定的行政性权力，而承包方也应承担相应的行政性义务。因此，如何界定农村土地承包合同的法律限制在今后一段时间内还将是一个难题。

二、农村土地承包合同的法律性质定位

行政合同与民事合同是两种性质相异的合同，它们应当遵循各自的规则。一般认为，行政合同与民事合同在合同的主体、合同当事人之间的权利义务关系、合同权利的救济方式等方面存在根本的区别。下面我们即从这三个方面分析农村土地承包合同的法律性质。

农村土地承包合同的主体是发包方和承包方，其中发包方一般是农村集体经济组织或村民小组，但村一级已成为农村集体所有权的主要形式，而且农民也接受了村是比村民小组更具主体性的存在。[7]因此，我们主要以村集体作为发包方进行考察。根据我国宪法第30条第1款规定：“中华人民共和国的行政区划如下：（一）全国分为省、自治区、直辖市；（二）省、自治区分为自治州、县、自治县、市；（三）县、自治县分为乡、民族乡、镇。”在我国村民委员会组织法第2条也规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，其职能是办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。可见，村集体在我国不是一级行政机关。由于行政合同是行政主体为实现行政的目的或为行政事务而与他人订立的合同，在农村土地承包合同中，双方当事人均非行政主体，故其不符合行政合同关于主体资格的规定。如果以村内集体经济组织或村民小组作为发包方的，则将更不符合行政合同对主体资格的要求。

签订农村土地承包合同的主要目的在于设立农村土地承包经营权。农村土地承包经营权最早由民法通则所规定，后来为土地管理法、农业法和农村土地承包法进一步巩固和完善。尽管因农村土地承包经营权产生和发展的特殊性，以及目前法律上对农村土地承包经营权的性质认定与其内容不相吻合，致使纯粹从法律条文的具体表述分析，学者因所选择的视角的不同而得出债权说和物权说两种相异的结论，但其是一种民事权利却是毫无疑问的。一般而言，对于行政合同中的行政主体来说，为了保证行政的民主化和效益性，它应当遵守普通合同的规则，同时，为实现行政作为一种管理的本性和保障公共利益的目的，他又必须享有特权来解决普通合同这种自由行为方式带来的缺憾。[8]考察我国农村土地承包法第二章第一节的规定，可以发现在发包方和承包方签订承包合同时设立的土地承包经营权是民事权利，但作为发包方的集体还是享有一定的行政性权力，同时承包方也应当承担一定的公法性义务，这些规定的确与民事合同的性质背道而驰，但其中发包方享有的这些行政性权力并不是所谓的行政合同中行政主体的特权，而是法律在定位作为发包方的集体的职能时所造成的错位。因此，农村土地承包合同双方当事人的权利义务关系也不符合行政合同的规范意旨。

救济方式的不同也是民事合同和行政合同的主要区别之一。由于行政合同中行政主体行使特权的行为属于具体行政行为，故行政合同纠纷应当作为行政案件处理，在我国具体是由人民法院行政庭受理。我国行政复议法第6条第（六）项中即有规定，认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议；最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第16条也规定：“农村土地承包人与土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服的，可以自己的名义提讼。”这是对农村土地承包合同行政性作的一个注脚。但1999年7月8日开始施行的《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》关于农村土地承包合同的规则完全是按照民事法律规范设计的，而实践中农村土地承包合同案件也几乎全部是按照民事合同处理的。而且在2005年9月1日开始施行的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第1条甚至明确将承包合同纠纷、承包经营权侵权纠纷、承包经营权流转纠纷、承包地征收补偿费用分配纠纷、承包经营权继承纠纷界定为民事纠纷。因此，从农村土地承包合同的救济方式来看，其亦应当定位为民事合同，而不是行政合同。

总之，尽管农村土地承包合同的法律性质在我国立法中还不十分明晰，在理论上也存在争议，但从总体上而言，应当将其定位为民事合同，并以民事合同的基本理论和规则，针对其特殊性设计相应的法律规范。

三、农村土地承包合同的法律性质的立法完善

从民事合同的基本理论和规则来看，农村土地承包合同主要应从以下几个方面加以完善：

首先，应当重塑农村集体所有权的主体形式，使农村集体成为名副其实的民事主体。对农村土地承包合同法律性质的误解往往与作为发包方的农村集体的主体地位相关。由于“集体”不是一个严格的法律术语，尽管我国对农村集体土地的所有权归属一直都非常重视，在我国的宪法、民法通则和土地管理法中都有规定，但因集体土地所有权问题在我国较为繁杂，宪法、民法通则和土地管理法制定或者修订时的社会经济背景也存在差异，故他们有关农村集体土地所有权的规定并不完全吻合。从而在理论上造成了极大的分歧。应强调的是，“准确性是立法语言的灵魂和生命，也是立法政策和立法意志记载、表达和传递的第一要义。立法政策记载的不准确，表达得不精确，必然会使传递的信息具有先天的缺陷。很明显，对于法律语言来说，清楚、准确地传达立法意志，让人们非歧义地正确理解，这是最基本的要求，一切有悖于明确表意的手段和方法都在摈弃之列。”[9]因此，从保护农民的利益和促进农业的发展出发，对“集体”的含义进行准确理解，并以适当的民事主体形式取而代之，从而使农村土地承包合同中双方当事人的平等地位得以张扬，以凸现农村土地承包合同的民事性。

其次，严格区分农村土地承包合同中的私法规范和公法规范，从而纯化农村土地承包合同的民事性。在我国农村社会，集体土地所有权一般是由村民委员会行使的，但村民委员会却具有极为强烈的行政功能。在农业税减免之前，村民委员会的行政化现象非常突出，这种行政负担淡化了农村集体的私权属性，当村集体的“所有人角色”更多地为完成政治上的职能时，所有者的角色就当然为公法所吞没。[10]这种民事主体与行政主体不分的状况也表现在农村土地承包合同中，即其中作为发包方的农村集体既享有相应的民事权利，也享有一定的行政权力，而承包方则在承担了民事义务的同时也承担一定行政义务。正是农村集体的角色在社会实践中的错位，导致村民委员会事实上取代了农村集体所有权的主体地位，也致使其与农户产生了严重的疏离感。因此，我们认为应当在完善村民自治的基础上，将行政性事务还给政府，突出村民委员会作为民事主体代表人的职能，从而既有利于妥善处理好农村集体与村民委员会的关系以及村民委员会与农村集体成员的关系，又可以减轻村民委员会的行政负担。以此为前提，强化农村土地承包合同双方当事人对合同条款的协商机制，取消由行政机关统一制作的含有行政性法律关系的合同范本，使农村土地承包合同回归民事合同的本来面目。

最后，理顺我国法律法规以及司法解释关于农村土地承包合同纠纷解决机制中相冲突和矛盾的规定。在一般情况下，一个国家的全部法律规范将分类组合为不同的法律部门，从而形成一个有机联系的统一整体，其中每个部门法均统一于该国的宪法之上，相互协调，相互配合，共同构成一个国家和谐有序的法律体系。在我国法律体系中，对农村土地的法律规制不仅仅是民法的任务，而且行政法、刑法、经济法、环境法以及其它各法律部门均须在各自的领域内对农村土地问题加以规范。目前，我国关于农村土地法律制度主要是由行政法进行调整的，鉴于土地是极其宝贵的自然资源，是人类生存和生活最重要的物质资料，当代各国均很重视以行政权力干预土地法律关系，故我国加强对土地资源的行政法律规制也是合理的，但不应当因此而忽视民法对土地问题的调整，在规制农村土地关系方面，行政法规范无疑是不可能取代民法规范的功能的，所以，强化民法规范调整农村土地问题的作用在现代中国社会十分必要的，而对农村土地承包合同的法律规制应当是民法的重要任务之一。因此，对行政复议法和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》等行政性法律规范和司法解释中关于农村土地承包合同的规定进行梳理，使之与民法通则以及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》等民事性法律规范和司法解释相协调，也是完善农村土地承包合同制度的一个重要方面。

总之，对农村土地承包合同法律性质的合理定位将有助于科学地认识农村土地承包经营权，且对完善农村土地承包制起到重要的作用。而在我国农村社会，农村土地承包合同的行政性与民事性相互交织在一起，已经在实践中造成了诸多不良后果，因此，从理论上理清农村土地承包合同中的各种法律关系，在立法上严格区分其中的行政法规范和民法规范，对完善农村土地承包合同制度具有重要意义。

注释：

[1]参见张树义：《行政法与行政诉讼法案例教程》，知识产权出版社2001年版，第184页。

[2]参见王平：“民事合同与行政合同之比较及启示”，《武汉大学学报（人文社会科学版）》2000年第3期。

[3]参见王权典、张建军：“论农地承包经营合同的法律性质”，《云南大学学报（法学版）》2004年第5期。

[4]参见艾衍辉：“农村土地承包合同的法律思考”，《枣庄师范专科学校学报》2003年第3期。

[5]转引自胡吕银：《土地承包经营权的物权法分析》，复旦大学出版社2004年版，第95-96页。

[6]参见赵晓力：“通过和谈的治理——80年代以来中国基层法院对农村承包合同的处理”，《中国社会科学》2000年第2期。

[7]参见陈小君等著：《农村土地法律制度研究——田野调查解读》，中国政法大学出版社2004年版，第6-7页。

[8]参见朱新力：“行政合同的基本特性”，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2002年第2期。

集体土地法律法规大全篇3

关键词：农村集体土地；土地使用权；保护土地使用权

收稿日期：2011-04-15

作者简介：宋恩厚（1972―），男，辽宁阜新人，助理工程师，主要国土资源管理工作。

中图分类号：F323.211文献标识码：A文章编号：1674-9944（2011）05-0231-03

1引言

我国农村土地承包责任制从20世纪70年代末开始出现并推广实行，到现在已有20年的历史。农民土地使用权问题是农村的市场化和现代化的关键,也是影响整个中国的市场化和现代化进程的非常重要的因素。因此要妥善解决农民土地使用权的保护问题。

土地使用权是指全民所有制单位、集体所有制单位、其他组织或个人依照法律规定,对国家所有的或集体所有的土地、森林、草原进行占有、使用、收益的权利。纵观现行土地使用权制度,可以按使用目的的不同,划分为以下几类:城镇国有土地使用权,国有耕地、林地、草原的使用权,承包使用权,宅基地使用权等。农民土地使用权主要是指农民的土地承包经营权和宅基地使用权。

承包经营权是指农民对农民集体所有和国家所有的依法由农民集体使用的耕地、林地、草地,以及其他依法用于农业的土地的承包经营权。2003年3月1日生效的《中华人民共和国农村土地承包法》,赋予了农民长期而有保障的土地承包经营权力。该法案第一次从法律上界定了农民在长达30～70年的承包期内,拥有承包土地的使用权、经营权、收益权、收益处置权和使用权的转让权或流转权等。

从上述规定来看,农民土地使用权是清楚完整的权利,体现了农民是土地的真正主人的立法意图。然而,它的真正实现还需要其他相关联的法律权利和法律义务的规定协同作用。

2农村集体土地使用权现状

（1）农村集体组织以集体土地使用权作价入股、联营的方式兴办乡镇企业,乡镇企业间的兼并、合并、重组和股份制改革而发生使用权人变化。土地实际的处分权落在了基层干部即县、乡、村干部的手上。于是,这些基层干部就常常以“合理合法”的“集体所有”的名义,随意处分土地,随意侵占农民的土地。农民不能真正获得所有者权利,也不懂得珍惜这些权利,更没有能力去与强势集团抗争来保护土地所有者的权利。于是,在“集体所有”的名义下,包括县、乡、村在内的地方政府,在土地问题上,事实上形成了“利益共同体”。其结果是,实施了几年的“最严厉的土地保护政策”,丝毫未能遏制住滥占土地的势头。以至于《农村土地承包法》在一些地方成为一纸空文。据统计,7年来全国有近亿亩耕地被征用,有4000多万农民成为“务农无地、上班无岗、低保无份”的“三无农民”。农民失去了土地,农民土地使用权也成了空中阁楼。

（2）因农业结构调整,致使农村土地承包经营权发生转移。尽管农民有《农村土地承包法》,但实际上掌握了土地所有权的乡（镇）、村、组干部也有“集体所有”、“发包方”的强大武器。因此,这些人就借“集体所有”之名干涉农民的自主经营权,无偿收回或非法转让、出租农民承包的土地,违背农民意愿强行进行土地流转等,也借“集体所有”之名随意调整土地承包期。国家规定土地的承包使用期在延长15年的基础上再延长30年不变。而在现实生活中,农民的土地承包期不断地被调整。“三年一小调,五年一大调”。频繁的调整,使土地经营周期人为缩短,不利于对土地保护,不利于农民投资和经营,却有利于强势集团利用土地、以权寻租,从中渔利。因为承包期越短,对所有者越有利。值得注意的是,侵犯农民土地承包权益的案件,随着经济形势的起伏而呈现出周期性变化的规律。于是,农民单访或群体上访案件居高不下,成为时下影响社会稳定与发展的重大难题。

（3）近郊农民的宅基地以出租、抵押、转让而使得使用权人发生变动。我国宪法规定了保护合法私有财产和征用补偿的基本原则,但是国家立法机关至今尚未制定关于农村征用补偿的专门法律,以调整征用补偿法律关系。土地管理法第47条涉及征用补偿问题,对土地征用的补偿费、安置补助费的规定比较明确,有具体的计算标准。但对宅基地使用权连同以房屋为主的农民私有财产权则没有明确规定,它们仅被包含在“附着物”之中,根本没有作出具体补偿标准。在现行处理农民这些私产中除了极为少量的法律涉及此问题外,主要是参照由国土资源部、建设部、各级地方政府部门的行政规章及文件来干预和处分在征用过程中涉及的农民私产。由于制定征用补偿标准的权力层层下放,各自为政,导致补偿标准高低无据,随意性极大。而且各级政府在征用补偿法律关系中,集规则制定者、参与者、裁判员与处罚机关等多种身份于一身。农民的公平受偿权利至少从法律及程序上受到不当限制。由于缺乏法律对农民私产的征用补偿法律关系的界定和规制,有的地方由镇政府与村组签订《土地征用协议书》,协议中不仅处分了农民的土地承包经营权、宅基地使用权,而且“打包”顺带处分了农民的房屋、树木、青苗等私产。

现行的土地法律和政策对于农村集体土地使用制度特别是集体建设用地使用有较多限制,行政干预也多,但一味地禁止和限制而忽视客观存在的实际要求,不但难收实效,也对市场经济的发展不利。在当前市场经济发展日趋成熟的条件下,正视农民集体土地所有权,推行集体土地有偿使用制度的改革,建立健全农村集体土地使用权合理、规范的流转途径已迫在眉睫,需要在法律法规和政策制度方面予以创新。

3完善农村集土使用权的措施

3.1在法律和制度方面进行创新

农村集体土地所有权的不完全性从根本上讲是国家意志在立法上的表现。它体现了国家对土地资源以及土地市场的垄断。但垄断是不宜于市场经济发展的。因此,在当前社会主义市场经济条件下,应在法律上重新确立集体土地在各项权力上的内容和赋予更完善权力行使能力,在倡导国家在土地市场占主导地位的同时,将集体土地使用权纳入有形的土地市场。这些都有待于在法律规范、政策制度方面进行创新。实践证明,由行政审批制度决定的土地出让方式,难于达到“严格保护耕地”的目的。因为一些地方政府为追求GDP会“攻关”审批机关,其手法可以说是五花八门。而掌握着土地生杀大权的行政审批部门,则借机实现其寻租行为。这段有关“现代产权制度”的话语,揭开了在“土地使用权”主体混沌不清的情况下,地方政府与农民就“土地问题”的争议为何愈演愈烈,而滥占耕地、侵害农民的土地权益的行为几乎无法遏制的谜底。

3.2明确农民土地使用权利

科学的界定农村集体土地所有权主体,在此基础上建立严谨的组织结构和明晰具体的产权形态、完善的收益分配制度,这是推行农村集体土地“资产化、产业化”政策的前提,是农村集体土地有偿使用、合理流转的前提。由于土地使用权与土地所有权的密切联系,要进一步明确农民土地使用权利,必须将两者结合起来考虑；第一是明确集体所有权；第二是明确土地使用权。明确所有权,就是清晰化所有权,要将集体所有权的各项内容都用立法加以明确规定,即将所有权的具体归属、权能、权能实现等“内涵”与“外延”都明确化。所有权不明确,使用权就不能明确起来。一些学者强调了土地使用权,却忽略了集体所有权,这样是难以达到有效保护土地使用权的。明确所有权,不是强化所有权,而是淡化所有权,要特别强调不能以“集体”、“少数服从多数”等名义,侵犯个体合法的土地使用权。有的学者建议取消土地的集体所有制,实行土地私有制,但实证的数据并不支持我国目前从根本上改变土地政策或实行土地私有化。作为农业大国,我国农村目前基本上没有社会保障体系,土地的公有制可以保证每位农民都有一份土地,外出打工的农民一旦没有了工作,还有一份土地可以养活自己,不至于完全失去依靠,这对社会的稳定和经济发展都非常重要。而且,实行土地私有制还将面临政治意识形态等障碍。所以,目前我国还不宜实行土地私有制。我们需做的是应进一步明确土地使用权。除了明确使用权、经营权的“内涵”与“外延”,权利与义务,与所有权之间的相互关系以及土地承包经营权的性质及权能结构等内容外,还要明确一点,即让农民享有“四权”统一的土地使用权,即承认农民拥有物权性质的土地使用权,包括占用、使用、收益和处分四权。处分权包括对使用权的转让、出租、入股、抵押等。

明确农民的土地使用权利:（1）有利于减少现行土地产权关系中的不稳定因素,如发包方随意改变农民的土地承包权,随意转让转包农民的承包地等。（2）有利于增加国家对农民的产权保护,使农民的利益不致因土地流转而受到损害。（3）有利于促进土地产权市场化流转,提高农地的利用效率。（4）有利于保护耕地,防止腐败和土地寻租行为,推进县乡机构改革。

3.3构建农村集体土地使用权政策制度

（1）根据土地利用总体规划,严格控制土地用途、用地规划,并建立报批,逐项审查的“流转”程序。

（2）显化集体土地资产价值,对加入“流转”的特别是城市规划区内的农村集体土地非农建设用地应权属清楚、四至明确,并进行土地评估,制定出参考地价标准。

（3）允许农村集体经济组织以企业公司或股份公司的形式,以土地资本入股的方式投入国家基础设施建设,如高速公路建设,与旧城改造相关的房地产开发等按所占股分的份额,享受收益分配和其它权益。

（4）在城市化进程中国家对集体土地具有优先购买权。即政府对农村集体土地不再实行“征用”,改为“购买”,对农民不再进行人员安置,只转变户口。具体的安置由壮大后的农村经济组织进行。

（5）对农村集体土地作税制上的调整,增大税收力度。

4结语

土地出让、转让是随着我国土地有偿使用制度的确立和市场经济迅速发展而出现的新型法律关系,尽管这几年国务院、各省制定颁布了一系列房地产法规,但这方面的法制仍很不健全,许多新情况、新问题层出不穷,有待于我们不断地调查研究,总结经验,提出解决问题的办法和途径,为立法提供依据,为市场经济更好地服务。

参考文献：

［1］陈华彬.物权法原理［M］.北京：中国人民大学出版社，2006.

［2］第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议.农村土地承包法［R］.北京：第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议，2002.

集体土地法律法规大全篇4

关键词：土地承包经营权流转法律制度完善

党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，正式授权农村居民向他人或公司流转为期3O年的土地承包经营权，其形式包括转包、出租、互换、转让、股份合作等，以发展适度规模经营。土地承包经营权流转是我国农村土地制度变迁的一种必然选择，是农村土地家庭联产承包责任制继续发展的一种形式。近年来，我国农村土地承包经营权流转的发生率不高，流转期限较短，难以实施机械化作业，不规范行为时有发生，农民的利益难以得到有效保障。因此，有必要加强土地承包经营权合理流转的相关法律法规。

一、土地承包经营权流转中存在的不规范行为

由于思想上存在误区、体制上存在障碍、政策上引导乏力，使土地承包经营权流转中存在着一些不规范行为，具体表现如下。(1)随意性。目前我国土地承包经营权流转主要以自发流转为主，相互之间的转包、转i／=多以口头协议的形式进行。口头协议的随意性造成转让期限较短且不确定，受让方缺乏长期经营的打算，舍不得增加投入，积极性不高。(2)无序性。《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《土地承包法》)第18条规定：“承包方应按照本法第12条规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上或三分之二以上村民代表同意。”第23条规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方办理土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确定土地承包经营权。”然而在实际操作中，这些程序如同一纸空文，有的无任何书面合同，有的流转合同主体不规范，造成出租人与承租人之间的责、权、利不明确。(3)行政的不当干预。有的乡镇政府甚至将土地承包经营权流转与村干部的工作目标责任制、与机关干部岗位责任制的考核挂钩来搞硬性流转，必然会侵犯农户的自主决策权。

二、土地承包经营权流转中的制度缺陷

(一)土地承包经营权的物权性质未真正落实

在《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)、《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)以及《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)中，都规定土地承包经营权是与所有权、使用权等权利并列的一种独立物权，在立法上肯定了其物权地位。《农村土地承包经营权流转管理办法》(以下简称《流转管理办法》)中关于土地承包经营权流转的规定，也实质上赋予了其用益物权。但在实际上，承包经营权的物权性质还没有得到真正落实。(1)土地承包权的取得有悖于物权法定原则。

从《民法通则》第80条第2款与第81条第3款的规定、《土地管理法》第14条与第15条的规定，到《农村土地承包法》第22条的规定，都表明土地承包权是基于承包合同约定而非法律直接规定产生，承包方自承包合同生效时取得土地承包权。把农民享有的承包经营土地的权利付诸于承包合同的约定，而不是由法律作出明确规定，这显然不符合物权法定主义的基本要求。(2)承包人对土地没有独立支配权。《土地承包法》第37条、第41条，以及《流转管理办法》第18条规定，采取转让方式流转的土地承包经营权应当经发包方的同意。由此可见，“依据联产承包经营合同，发包人对农地使用权的标的物(农民承包的土地)，仍具有相当大的支配力”。(3)土地承包权对世效力欠缺。从土地的使用人与土地所有者的关系来看，是联产承包合同关系，“从本质上看，这是一种承包人与发包人之间的内部关系，其目的是通过给予承包人一定的经营自和与经营成果相联系的预期报酬来实现发包人的经营目标。因这种内部关系而取得的承包经营权实际上只有对人(作为土地所有者的集体)的效力，并无对世的效力”。(4)土地承包经营权物权公示制度不完善。物权应当加以公示，从而保障交易安全，促进交易便捷。而现行的《土地承包法》等规定对土地承包经营流转采取自愿而不是强制的登记模式，就会使土地承包经营权登记有可能不全面，从而没有公信力。

(二)农村土地产权制度存在缺陷

生产要素交易的前提条件是明晰产权。产权就是以财产所有权为主体的一系列财产权利的总和，包括所有权及其衍生的占有权、使用权、经营权、收益权、处置权、让渡权等权利Iz]8。我国宪法和法律法规都规定，农村土地为农民集体所有。但“集体所有”在《民法通则》中，界定为乡(镇)、村两级所有，在《中华人民共和国农业法》和《土地管理法》中，则是乡(镇)、村或k-l,内农业集体经济组织。乡(镇)、村、村内农业集体经济组织，这三种所有权主体形式是隶属关系还是平等关系?它们之间的权利范围怎样?法律对这些都没有作明确规定，必然存在以下缺陷。(1)所有权主体虚位。现行的土地制度规定农村土地为农民集体所有，“农民集体”的概念不是法律上的“组织”，是一个抽象的、没有法律人格意义的集合群体，这样一个无法律人格、不能具体行使对~t~：if-效监督和管理的集合群体作为农村土地的所有权主体，必然造成农村集体土地所有权的虚置。(2)土地产权权能残缺。农村集体土地产权作为一种产权，应具有对农地占有、使用、收益、处分的权利。如果产权所有者拥有排他的使用权、独享的收益权和自由的转让权，他的产权是完整的；如果这方面的权利受到了禁止限制或侵蚀，就称为产权残缺。农村土地产权权能残缺具体表现为对使用权的约束方面，因为农村土地的承包依国家政策产生，乡、村、村内农业集体经济组织既无选择使用者的权利，也无约定或安排使用权的权利，集体所有的土地必须按国家要求承包给农户经营，承包期限由国家决定，集体所有者没有调整使用期限的权利，农村集体无权要求承包方在土地上加大投入以保持地力，对于破坏地力的行为也无法制止。

(三)土地承包经营权流转程序性规定不健全

(1)流转形式混乱。转包和出租、转让和互换区分不明确；土地承包经营权人股的规定不明确；实践中出现的新型形式没有规定；把“四荒”土地使用权流转方式和家庭联产承包制下的土地承包经营权流转方式区别对待等。(2)对流转行为限制过多。《土地承包法》第41条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定收人来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户。”把转让的受让方限定在有稳定的非农职业或者稳定收入农户；《流转管理办法》第11条规定：“以转让方式流转的，应当事先向发包方提出转让申请。”把发包方同意作为转让的前提；根据《土地承包法》第49条和《流转管理办法》第34条的规定，抵押仅限于“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”的土地。(3)土地承包经营权登记制度不完善。《土地承包法》规定土地承包经营权的互换、转让可以依当事人要求登记，但对于其他的流转方式如何保障交易安全没有规定，即使采取互换、转让方式流转农村土地承包经营权的，也未规定必须登记，而是取决于当事人的要求。《土地承包法》规定“向县级以上地方人民政府申请登记”，但是没有规定具体的登记部门，使登记不能落到实处。

三、完善土地承包经营权流转的法律制度探讨

(一)修改相关法规，对农民土地权益进行彻底的物权保护

《物权法》确立了～整套农村土地权利体系，肯定了《土地管理法》确定的以耕地保护为核心的土地管理制度。但《土地管理法》等相关法律法规与《物权法》的规定存在冲突，同时《物权法》的大量授权性规范也有待土地管理方面的法律法规进行细化和落实。

因此，立法机关应尽快对《土地管理法》等法律法规进行修改完善，以促进土地承包经营权的有序流转。

(二)科学界定农村土地产权的内涵

(1)明确集体土地产权主体。在我国农村，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性的自治组织，也是农民实现自身经济利益的最基层组织，现有农村土地地界划分最清楚的也是村民委员会这一级，能够掌握土地数量、分布。因此，村民委员会作为集体土地产权的所有者是可行的。因此应立法规定农村土地所有权原则上归村民委员会所有，明确禁止县、乡等行政组织凭借行政权利侵犯其土地所有权及其它财产权。

(2)赋予农村土地完全的用益物权权能。《土地承包法》规定了土地承包经营权可以流转的权利，但在流转方式上给以限制，因而仍然是一种不完整的产权。依照农村土地承包法等法律法规，土地承包经营权人可以对土地进行转包、互换、转让，但并没有规定如何进行土地的抵押、租赁。因此，应该通过立法进一步明确农民承包土地的权能，真正赋予土地承包经营权以完整的用益物权权能。

(三)强化土地承包经营权流转的程序性规定

(1)明确土地承包经营权的主体。法律应明确规定流转的决策权和收益权在承包方。在承包期内，土地要不要流转，什么时候流转，以怎样的方式流转，只要法律不禁止，都应让土地承包方完全自主决策，流转的转包费、转让费和租金等，应由流转方与受让方协商确定，流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得截留、扣缴。

(2)明确农地所有权人在流转中的地位。由于土地经营权涉及公共利益，尤其是农村居民的生存利益，因此，在原则上允许自由流转的前提下，村民委员会对土地承包经营权的流转予以合理的限制是必要的。立法应明确界定农村土地所有权人在土地承包经营权流转过程的地位是中介者、协调者和监督者，防止转让方与受让方恶意串通，侵害公共利益。

(3)取消不适当的条件限制。《土地承包法》第41条规定，承包方须有稳定的非农职业或者有稳定收入来源的，才可以将全部或部分土地承包经营权转让，客观上阻碍了流转规模的扩大，因此应该取消对转让方进行身份限制的规定。《中华人民共和国担保法》第34条和第37条规定，抵押人依法承包并经发包方同意抵押的“四荒”土地使用权可以抵押，但自留地、自留山等集体所有的土地使用权则不得抵押，这样规定不合理，建议立法规定所有的土地承包经营权都可以抵押。为了保护土地，可以在立法上限制抵押权实现后土地的用途不得改变。土地承包经营权作为一种用益物权，也应该规定可以继承。为了防止耕地流失和土地撂荒，可以借鉴中国台湾地区的立法，规定从事农业生产的继承人要优先于非务农的继承人分得农地使用权。

集体土地法律法规大全篇5

关键词：土地管理土地管理制度土地管理法律对策建议

中图分类号：F321.1文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2011）04-051-04

土地管理是国家为维护土地制度，调整土地关系，合理组织土地利用所采取的行政、经济、法律和技术的综合措施，也是政府及其土地行政主管部门依据法律和运用法定职权，对社会组织、单位和个人占有、使用、利用土地的过程或者行为所进行的组织和管理活动。

一、我国土地管理现状

（一）我国土地管理的主要内容

我国土地管理的内容主要包括：①制定并执行土地法律、法规；②查清各类土地的数量、质量、分布和利用状况，并给以综合的科学评价；③进行土地登记,颁发土地所有权和使用权证书，以确认土地所有者、使用者的合法权益,巩固和稳定土地使用的范围和秩序,维护社会主义土地公有制，调动土地经营者合理利用土地、投资改造土地的积极性；④建立和健全土地统计制度；⑤加强建设用地管理，严格控制非农建设占用耕地，认真贯彻保护耕地的国策，并依法办理建设征用划拨土地的审批、登记手续；⑥制订和实施土地利用规划；⑦检查、监督土地利用情况，查处有关违法案件，调解土地纠纷。

（二）我国土地管理的基本制度

改革开放以来，为了加强土地管理，我国陆续制订了一系列管理制度。我国土地管理的基本制度包括社会主义土地公有制度，国有土地有偿使用制度，土地用途管制制度，土地登记制度，保护耕地的制度，基本农田保护制度，占用耕地补偿制度等。

（三）我国土地管理的基本法律

我国土地管理的基本法律主要有:《中华人民共和国土地管理法》，《土地管理法》是我国土地管理应该遵循的最基本的法律。在1990年，为了全面规范我国土地使用权的出让转让制定了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，并于2006年出台了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范(试行)》进一步规范我国土地使用权的出让和转让的办法。2007年，为依法处理和充分利用闲置土地，切实保护耕地，出台了《闲置土地处置办法》。2009年，《城市房地产管理办法》最新修订。这些法律的相继出台促进了我国土地市场的繁荣，规范了土地市场的交易。

二、我国土地管理制度现存主要问题

（一）城市土地管理制度现存主要问题

1.土地产权制度不完善。

（1）城市土地产权主体不明晰。依据《中华人民共和国土地管理法》，全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。城市市区土地属国家所有，城市国有土地的权利代表是国务院。在现实中，土地管理各项工作由中央政府职能部门国土资源部和地方政府土地管理部门承担，中央政府对各级土地管理部门实行垂直管理，但这种管理基本限于行政和技术管理，有关土地的各项权能基本掌握在市、县政府手中，国务院和中央政府职能部门的土地权利在一定程度上被虚化，造成土地产权主体的混淆，是中央政府对土地宏观调控不力的重要原因。城市土地产权不明晰导致中央与地方政府在土地收益和土地审批权等方面的博弈。中央与地方政府在土地收益的博弈中处于相对劣势，其参与分成的比例不断下降。

（2）土地登记制度不规范。目前，城市土地权属登记工作普遍滞后，初始登记尚未完成。原因是土地权属变更信息主要依赖于土地使用者申请土地登记办证时获得，如果土地使用者不去及时办理土地登记、确权手续，土地管理部门则不能及时获得相关变更信息。目前一些土地使用者只重视房屋权属相关手续，忽视土地权属或用途相关手续，对已发生权属或用途变更的土地长期不办理登记申请，严重影响了土地管理部门对土地基本情况的掌握和管理。

（3）土地权利的划分和界定不够细化。目前我国土地权利结构尚不完善，各项权利的划分和界定不够细化。例如，土地所有权和土地使用权虽有本质的不同，但是对两者权能的法律规定却并不明晰，导致土地使用者在一定时期内可以行使土地的大部分权利，土地所有者对土地收益和处置难以做到有效控制。再如，《物权法》提出建设用地使用权可以在土地的地表、地面或者地下分别设立，为落实这一规定，国土资源部在新修改的《国有建设用地使用权出让合同》和《国有建设用地划拨决定书》中规定，出让和划拨土地应当注明土地的空间范围，但是对于空间分割的土地权属问题还没有相应的法律规定。

2.土地价格机制不健全。

（1）基准地价不能真实反映土地价格水平。首先，基准地价是按照城市不同的土地级别或均质地段分别评估的商业、工业、居住等各类用途的单位面积土地使用权平均价格。地价是土地收益的资本化表现，土地用途不同，收益率则不同，也即不同用途的土地价格应有较大差异。在中国城市公布的基准地价中，各级别土地用途比价非常接近，显然不合理；其次，随着城市的发展，地块的相对区位变化，级差地租随之变化。随着土地供求关系的变动，土地市场的总体价格也会变动。现行基准地价制度尚未形成动态调整公布的机制，基准地价既与变化的空间区位现实相脱离，又不能反映市场总体价格的变动趋势。

（2）政府垄断导致土地价格不合理。政府对土地的垄断一方面导致征地价格不合理，低于土地应有市场价格。另一方面，在土地出让中，市场机制对土地价格的作用极其有限，政府完全可以出于种种目的左右市场价格（例如，以低地价或零地价招商引资），使其与市场均衡价格相背离。另外，政府对土地价格的垄断还易导致寻租行为。对出让土地，是采取协议、招标还是拍卖方式由政府决定，不同出让方式价格相差很大，为寻租行为创造了机会，扰乱土地市场价格。

（3）隐性土地交易影响土地价格。一方面，由于城市发展客观上需要大量建设用地，农用地征收价格偏低，使农民利益受损，导致大量农村土地通过私下交易非法进入土地市场；另一方面，国有企业改革使划拨土地成为企业解决资金困难的大宗资产，由于国家相关政策的滞后、疏漏或执行不力，使一些划拨土地进行私下交易。大量隐易的存在不仅使土地总体供应失控，而且严重影响土地市场价格。

3.土地储备制度存在缺陷。

（1）土地储备机构的双重职能难以协调。土地储备制度创立的目的决定了土地储备机构具有双重职能：一是经政府授权而行使政府职能。代表政府制定土地收购计划，被政府授权收购国有企业划拨用地和旧城改造区等存量土地，征购增量建设用地，按国家规定没收闲置土地等。二是依照市场经济规律从事企业经营。政府职能以实现公共利益最大化为宗旨，企业经营以追求利润最大化为目标，土地储备机构身兼双重角色，难以同时满足取向不同的双重要求。在实际工作中，往往是部门利益大于国家利益，很多土地储备机构热衷于收购增值潜力大的城市存量土地，土地供应也以追求增值为目的，追求短期效益，忽视城市规划的限制和对市场的调控作用，违背了制度设计的初衷，使国有土地资产运营难以健康发展。

（2）土地收购价格机制混乱。土地储备机构在收购土地时，没有一套明确统一的价格机制，既不是按照土地市场价格，也不是完全的政府行为，而是不同地方按照各自情况采取不同的价格制定方法。土地收购价格机制的混乱导致一系列社会问题，给政府形象带来不良影响，增加收购难度，降低了土地收购储备的运作效率。

（3）融资风险较大。土地储备需要大量资金。资金问题是制约土地收购储备工作开展的最重要“瓶颈”。目前我国城市土地收购资金来源以银行贷款为主，其他渠道资金来源较少。各类银行贷款一般占土地储备机构运营资金的70%～90%，个别地方甚至接近100%。这种单一的融资方式隐藏着巨大的风险。首先，巨额贷款形成的高额利息给土地储备机构带来巨大压力，构成财务风险；其次，银行贷款期限与土地储备运营周期不一致，前者一般为半年到一年，后者一般为2～5年，在两者不能衔接的时期如果受金融政策和经济环境的影响使贷款来源不稳定，容易造成资金链的中断；再次，如果土地市场出现波动，土地储备机构和银行都将面临巨大的金融风险。

4.土地隐形市场普遍存在。土地隐形市场主要有两种类型，一是存量土地非法交易；二是农用地非法转为建设用地。存量土地非法交易主要涉及原划拨土地私自进入土地市场，违法进行转租、入股，形成存量土地隐形市场，造成国有权益的流失。农用地非法转为建设用地主要发生在城乡结合部地区。其产生的主要原因在于城乡二元土地制度的划分。我国实行城市土地国家所有和农村土地集体所有两种所有制形式并存的制度。根据国家法律规定，农村集体土地转为城市建设用地，必须经过国家征用，将土地的集体所有属性转变为国家所有。由于城乡结合部集体土地不能直接进入市场，土地征用成为其进入土地市场的唯一合法渠道。由于城市建设用地与农用地在土地利用效率以及土地收益方面存在着巨大差距，同时由于毗邻城市的区位优势，城乡结合部集体土地所有者必然会对能够产生更高土地收益的土地利用方式产生天然的向往，因此农用地的供应远大于征地的需求。由于征地价格的不合理，农用地所有者私自出租土地的愿望远高于土地征用，加之，私自出租的土地价格低于城市土地市场价格，对土地需求者构成诱惑，因此导致“以租”等违法用地的大量出现且屡禁不止。

5.征地制度不合理。中国现行征地制度不合理表现在以下方面。（1）“公共利益”界定模糊导致征地权力的滥用。公共利益”界定的模糊使地方政府滥用征地权力，随意征用农村集体所有的土地。以低廉的价格征收，以市场高价出让，从中取利，损害农民利益。（2）征地补偿标准不合理引发社会问题。首先，土地征用是国家行使行政权力，土地供求双方在地位上不具有对等性，征收价格（征地补偿）由政府按相关规定确定，供地一方没有讨价还价的权利，完全排斥市场规律；其次，征地补偿范围偏窄，标准偏低。难以反映被征用土地的价值特征。许多地方政府在利益驱动下刻意压低补偿标准，以强制行政手段低价征地，剥夺农民合法利益，造成农民上访、阻挠征地、干扰施工等社会问题。

（二）农村土地管理制度现存主要问题

1.现行集体土地管理制度立法存在的问题。

（1）在立法中关于集体土地所有权的四项权能规定均存在不同程度的缺失。《民法通则》第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用―收益和处分的权利。”但从我国目前情况看，集体土地所有权上述的四项权利都受到不同程度的限制。《土地管理法》第63条规定：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权发生转移的情况除外。”从以上规定可见，集体土地使用权是一种被限制的物权。集体土地所有权人仅能在农业用地和本集体内部的建设用地范围内行使有限的占有和收益权能，而对非农用地没有占有和收益的权利。集体土地的所有权人对其集体所有土地的处置权几乎被剥夺。根据《土地管理法》第2条第4款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”这里的土地当然包括集体土地。可见，集体土地的最终处置权实际上属于国家。这不仅剥夺了集体土地的出让权，也使本应由农民集体享有的收益流入国库，导致集体土地所有权缺失处分权。

（2）在土地管理法律法规中关于集体土地征收规定存在问题。根据《土地管理法》的有关规定，市、县人民政府既是土地征收者，又是补偿标准的批准者，更是争议的协调者，集运动员、裁判员于一身，法律赋予如此权力，本身就无法保障土地被征收者的利益。而对土地征收行为不服，相关法律法规至今也没有赋予被征收者相应的救济权利。

（3）在部分法律、法规中无视村民小组作为集体土地所有权主体的存在。我国目前集体土地所有权几乎属于村民小组集体，并不属于村委会，但村民取得宅基地的相关权利凭证，有关法律、法规却规定可以不经土地所有权人村民小组集体的同意，实际上剥夺了村民小组集体所有权人的权利。

（4）我国刑事立法对土地违法案件规定的惩处力度不够。我国《刑法》对侵犯土地的犯罪规定四种罪名，即非法占用耕地罪、非法批准征用罪、非法批准占用土地罪、非法低价出让国有土地使用权罪，法定最高刑为7年有期徒刑。依据《刑法》所确立的罪刑相适应原则，现行《刑法》规定的侵犯土地犯罪所承担的刑事责任，与犯罪分子所造成的严重后果相比显得太轻，不符合我国《刑法》确立的罪刑相适应原则，屡禁不止的土地违法案件充分证明这一点。

2.现行集体土地管理制度执法存在的突出问题。（1）有些地方政府及其职能部门没有依法行政。

我国相关法律法规对土地利用应当规划已作出明确规定。然而，这些规定至今没有得到很好的贯彻施行，导致集体土地的规划用途至今不清，村民申请住宅建设因缺乏规划而无法得到审批。

（2）有些县级人民政府及其土地管理部门不依法对集体土地所有权、使用权确权发证，导致集体土地所有权主体长期存在“缺位”。《土地管理法》规定，我国的集体土地所有权属于农民集体所有，所有权者具体包括村集体经济组织或村民委员会、村内各该集体经济组织或者村民小组以及乡(镇)集体经济组织。但是从我国目前现实状况看，这三级几乎不存在相应的集体经济组织，集体土地所有权依法当属村民委员会、村民小组、乡(镇)政府。现行农民集体所有的土地实际上又多数属于村民小组所有。村民小组，实际上指的是改革开放前的生产队即自然村，我国大部分农村的村民小组至今并未取得县级人民政府核发的证书。当他们要依法维护自己的合法权益时，常常无法提供相关的权利凭证。所谓农民集体所有的土地实际上处于村民委员会或乡镇政府掌控下，这从目前农民手中的农用地承包证上五花八门的所谓发包人中可以看出来。“村民委员会”实际上又扮演着“政府职能代表”和“群众自治代表”双重身份，面对政府的土地征收征用，根本无法维护村集体、农民的权益，导致集体土地所有权者的真正主体村民小组缺位。

3.土地管理制度僵化。国家对土地资源的分配实行高度集中和严格的管制。一是国家规定土地用途，严格控制土地用途的改变。土地被用作城市建设和企业用地，受到严格的控制。随着城镇化的进程，如果土地使用权不能流转，耕地撂荒和空巢住宅将越来越多，现代农业的发展也将受到重重限制。二是高度集中土地资源的分配和管理权力。从土地资源流动和配置看，现行土地管理中的分配和控制制度不适应于市场经济配置资源的需要，土地要素配置时间长、效率低，并且土地闲置、浪费和稀缺并存。现行的土地供给制度，与目前和将来经济发展结构转型，以及市场经济对土地制度的需求，发生了尖锐的矛盾和冲突，陷入了现行土地制度运行的困境。

三、对我国土地管理制度的理性建议

（一）城市土地管理制度的完善

1.明晰土地产权，加强产权管理。应在法律上对城市土地所有权主体给予清晰地界定，厘清中央与地方政府在土地权利中的相互地位和关系，明确前者的控制管理方式渠道、后者的权限范围，以及两者的利益分配。通过政府监察和公众监督对地方政府权力进行约束，使土地配置能够反映国家与地方利益的协调。随着市场经济的不断深入，丰富和完善土地相关权利法律体系，对土地使用权的各权力层次进行细化分割和明确规定，形成科学的权力层次体系。适应经济发展和现实需要建立如土地发展权、地上通行权、空间使用权、地役权等土地权权能，有效地促进城市土地的管理和使用效率。结合全国土地调查，尽快建立全覆盖的土地权属信息资料数据库。建立功能强大、技术先进的土地权属管理信息系统平台。加强土地权属变更信息的动态监测。采取措施督促土地使用者及时办理土地使用的相关手续。

2.调整土地价格机制，规范土地市场行为。

（1）建立城市土地基准地价动态监测系统。土地基准价格应该是一个动态的系统，应该随经济发展和城市建设而进行调整。在调整中，既要注重地价的长期不断提高趋势和大尺度周期性，使基准地价的形成反映长期的经济趋势和土地市场状况，又要考虑土地市场的波动所导致的地价的相应变化，反映适时的动态。应开发建立城市土地基准地价动态信息系统，对基准地价进行动态监测，并对监测结果进行经常性的。

（2）加强土地市场制度建设和监管力度。为防止政府在土地一级市场滥用权力，操纵土地价格，应加强土地市场制度建设和监管力度。加大“招拍挂”出让土地的比重，对土地招标、拍卖、挂牌出让的程序进行严格的法制化管理和监督，使土地价格在市场机制下自然形成。并将土地市场的各类信息，包括招投标程序、招投标信息、招投标结果等对社会进行公布，以利于公众监督。严格落实工业用地最低价标准，杜绝为招商引资等地方利益以超低价出让土地，导致国有资产和国家利益的流失，以及对市场价格的扰乱。严格落实省以下垂直管理和土地出让金收支两条线制度，使土地征用和土地出让与地方政府的利益分离开来，由省级和国家政府对土地收益进行重新分配，避免地方政府权力的无度扩大和由此而产生的寻租行为。

3.完善城市土地储备制度。

（1）建立政府授权委托下的土地储备市场运营机制。必须要先理顺土地储备制度主体也即土地收购储备机构的角色和定位。土地储备一是要实现政府目标，二是要通过市场运作，必须把目标主体和运营主体分割开来，尤其在利益关系上分割开来，才能实现公共目标和规范市场运作的双赢。应建立政府授权委托下的土地储备市场运营机制，由政府授权具有雄厚资金实力和高级经营资质的企业，进行完全市场化运作。

（2）建立土地储备监督评估体系。建立一种高度透明的信息机制，将城市规划、土地利用年度计划等政府管理的约束指标向社会公开，土地收购或出让、出租项目的信息提前公示，及时出让、出租的结果，建立土地储备相关信息定期的制度，以利于政府、行业组织以及全社会对土地收购储备运行的监督。设置土地储备的绩效评估体系和制度。

（3）开拓资金筹集渠道。探索多渠道筹集资金方式，引入土地资产证券化和土地产业投资基金，吸引社会资金投入土地收购储备领域，共享土地增值收益，化解融资风险，同时有利于提高社会对被授权企业的关注和监督。

4.建立城乡统一土地市场。建立城乡统一的土地市场，从根本上打破政府垄断征地特权的局面，使农村集体建设用地直接进入市场流转，土地价格和用途在符合规划的前提下由市场决定，才能使农民的利益获得根本保障，也能从本质上杜绝农村土地隐形市场存在的土壤。农村集体土地与城市建设用地相比，集约利用程度和投入产出效率存在巨大差别，建立城乡统一土地市场可以盘活农村建设用地，提高土地集约利用水平，从而降低土地的总量需求，有利于耕地保护的实现。地方政府通过规范收取财产税可以获得持续的财政收入。

5.对原划拨用地采取灵活的政策。对原划拨用地进入二级市场，应本着兼顾国家和土地使用者利益的原则给予灵活政策，进行有效疏导。原划拨土地进入二级市场有利于盘活存量土地，提高城市土地配置效率。可以采取将土地出让金化整为零的方法，既减轻企业压力，又不致国家利益流失，同时还能盘活土地资产。对原划拨用地进入市场应采取灵活的政策，将其纳入合法的运行轨道，以适应城市经济发展和城市土地市场有序发展的需要。

（二）农村土地管理制度的完善

1.在立法方面，国家相关立法机关应尽快修正《土地管理法》等有关集体土地法律中不合时宜的规定。首先，在有关土地征收立法方面，应制定专门的《土地征收法》，明确规定“公共利益”的判断标准及其判断机关；根据市场价格制定土地征收的补偿标准，对不服土地征收行为、补偿标准问题赋予被征收土地农民及其集体有提起行政诉讼的权利；明确规定属于村的土地，其所有权者就是村委会，属于村民小组的土地，其所有权者就是村民小组；明确规定凡国家建设需要征收属于村民小组集体土地，应经村民小组集体讨论同意；对违法占用集体土地的行为，赋予相关村民集体及其成员有直接提讼的权利。其次，在有关村民宅基地立法方面，笔者认为，应制定专门的《村民宅基地法》，明确规定村民宅基地的安排原则；明确规定村民申请宅基地应向所属村集体提出申请，并经宅基地所属集体村民会议或村民代表大会的讨论同意，如拟安排的宅基地属于村民小组集体，则应向该村民小组提出申请，并经该村民小组村民会议或村民代表大会讨论同意；对村集体安排宅基地不符合相关规定，明确规定宅基地所属的村民有权向法院提讼请求予以撤销的权利；对符合宅基地安排条件的村民，村集体或政府及其职能部门不予安排的，明确赋予村民有提讼请求予以依法安排的权利，以维护自己的相关权益；对村民闲置、废弃的宅基地，明确规定由所属村集体收回，同时对闲置、废弃的宅基地收回程序作出明确具体的操作规定；对符合被收回条件拒不配合所属村集体收回的村民，规定相应严厉的制裁措施。最后，针对目前土地违法违规特别是地方政府及其官员违法违规征收集体土地成本低，使有些地方政府及其官员在违法违规征地中几乎无后顾之忧的现状，笔者认为，相关立法机关应完善土地违法违规相关法律责任，包括行政责任和刑事责任，提高土地违法的成本。

2.突破宪法障碍，确立国有土地资源有偿使用制度。在土地管理制度改革试点中所遇到的最大障碍是宪法问题。宪法第十条第四款规定，“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”为解决土地管理制度改革的“宪法障碍”，1988年4月12日，第七届全国人民代表大会第一次会议审议通过《宪法修正案》，解决了土地管理制度改革中的“宪法障碍”。《宪法修正案》规定“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。

随着经济特区政策在全国普遍实施，土地管理制度改革也在全国展开。1986年制定的《土地管理法》必须及时修订。1988年底国家土地管理局完成《土地管理法》的修订本，并经七届全国人大常委会5次会议审议通过。与《土地管理法》1986年版本相比，《土地管理法》（修正本）依据宪法，规定国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。国家依法实行国有土地有偿使用制度。其历史进步性主要体现为，土地所有权与土地使用权彻底分离，土地使用权依法进入市场，土地资源的配置从此建立在市场机制之上。其不足之处是，为农民被征用土地而支付的土地补偿费和安置补助费，其标准仍然偏低，这对农民是不公平的。低价征用，高价转让，成为土地管理中的一大隐患。

1990年5月，国务院《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》。

《条例》规定，按照所有权与使用权分离的原则，实行城镇国有土地使用权出让、转让制度。境内外的公司、企业和个人，可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。土地使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动。个人依法取得的土地使用权可以继承。土地使用权出让年限按用途确定：居住用地七十年；工业用地五十年；教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；商业、旅游、娱乐用地四十年；综合或者其他用地五十年。土地使用权出让方式：协议；招标；拍卖。

《办法》规定，成片开发是指：在取得国有土地使用权后，依照规划对土地进行综合性的开发建设，建设水、电、热、交通、通信等公用设施，然后进行转让土地使用权、经营公用事业，建设整理工业厂房从事转让或出租的经营活动。使用耕地一千亩以下、其他土地二千亩以下，综合开发投资额在省级行政区审批权限内的成片开发项目，由省一级人民政府审批。

《条例》和《办法》细化了《土地管理法》制定的国有土地有偿使用制度，增强法律的可操作性。特别是《办法》明确了省一级政府对土地使用权的审批权限。但需要指出的是，由于地方政府为吸引外资，推动经济增长，一般都层层下放审批权限，并采取化整为零的办法，加快审批。这就变相突破了《土地管理法》关于土地使用权审批的权限。

同年5月，国务院批转《机构改革办公室对建设部、国家测绘局与国家土地管理局有关职能分工意见的通知》。《通知》对国家土地管理局的职能规定为：主管全国土地的统一管理工作，负责制定土地政策、法规，统一管理土地资源和城乡地籍、地政工作，制订土地资源利用规划、计划和土地后备资源开发规划、计划，统一审核、征用、划拨建设用地，统一查处土地权属纠纷，实施土地监察。土地管理部门不参与土地经营活动。

与1986年在《关于加强土地管理、制止乱占耕地的通知》中规定的国家土地管理局职能相比，在原职能中是负责执行土地管理的法律、法规和政策，编制土地利用总体规划。新规定增加了制定土地政策、法规，和制定土地资源利用规划、计划和土地后备资源开发规划、计划职能，明确了统一管理土地资源的职能。并规定不得参与土地经营活动。新增各项职能反映出，在国有土地有偿出让制度建立后，国务院对国家土地管理局职能定位的思考。在国有土地资源管理的市场化机制确立后，行政机构应尽快转变职能，市场的管理者不能参与市场竞争。

四、结束语

对于人类来说，土地十分重要。首先，它是人类赖以生存的基地，只有它的存在人类才能有立足之地，人类凭借着土地栖息繁衍，土地是人类最珍贵的自然资源；第二，在人类生活中，土地是最基本的生产资料，人们在土地上从事生产，直接或间接地获取大量的财富，土地成为财富之母；第三，土地是为人类提供食物和其他生活资料的重要源泉，一切动植物繁殖滋生的营养物质皆取自土地，由而产生出人类赖以生存发展的各类生活资料，土地养育着人类。土地作为人类可利用的一切自然资源中最基本、最宝贵的资源，具有特殊重要的地位，这就决定了必须采用最有权威的、最具普遍约束力的形式来保护土地、管理土地、规范土地的利用，这种形式就是法律形式。在中国从古至今的历史上，在许多外国的历史上，都曾制定过一件件土地法律，发挥过重要作用，这种历史事实，既说明了土地资源的重要，又说明了法律手段的必要。在现代社会中，人类更加深刻地认识到了土地的重要性，也更有必要重视土地立法，更充分地运用法律手段，所以，制定新的土地管理法正反映了这种历史的和时代的特点。我国实行土地社会主义公有制，国家应当具有统一监督管理土地的职能，而不是由某一个社会团体或经济组织来拥有这种职能。土地的国家管理是客观的需要，也是一项不可动摇的重大原则。而土地的国家管理则必须与法律形式结合在一起，由法律来体现有关土地管理方面的国家意志，也由法律来保障国家管理土地职能的实施。所以，从国家管理土地这个角度来考察，土地管理立法有现实的意义也有长远的意义。

参考文献:

1.齐援军.我国土地管理体制和政策改革发展变动趋势

2.沈开举，程雪阳.中国土地管理制度的改革与法治化――以十七届三中全会为背景.郑州大学法学院

3.健全严格规范农村土地管理制度.来源：杭州市国土资源局网站

4.中华人民共和国土地管理法

5.土地制度改革承载着发展的希望.中国经济导报

6.张路雄.国外土地制度中一些值得借鉴的问题

7.全面解剖中国土地制度.来源：中国改革