法律政治论文篇1

了法治化的进程。法律法规的不断健全、公民权利开始愈来愈多的受到关注、执法队伍执法能

力的不断提高等都是法治化建设的成果。但是中国法治化仍然困难重重，进一步建立完备的法

律体系、完善相关理论，培养全民的崇高的法律意识，加强国家整体建设是克服法治化遇到的

困难的必要选择。

关键字：法治中国法治化法律制度法律意识

一.对法治的理解

法治最早出现于古希腊学者亚里士多德（公元前384——322）的《政治学》一书：“法治应包

含两个重要意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定的良好

的法律。”在这里，亚里士多德强调实现法治的标志是服从法律，而法律也是正义的法律。否

则，即使有法律的统治，也非实质意义上的法治。从这个原始的法治概念出发来给法治寻求定

义则可得：法治是指存在于法律是正义的前提下的一种“法律至上”、“法律主治”的社会状

态。

为更好的理解法治，有必要明确法治、法制及人治的关系。

1.法制与法治

法制有广义和狭义两种理解。广义的法制与法治同义，指的是法律成为社会制度的重要组成部

分，发挥着管理人们日常生活的作用，而且人们自愿接受法律约束的社会状态。不过，广义的

理解随着法治一词的盛行已很少被使用。人们现在讲法制更主要是狭义层面的理解，即完整的

法律规范体系，健全的法律运作机制以及相关的保障制度。本文中的法制也是狭义的理解。

在亚里士多德对法治的论述中，就认为法治的前提基础条件是“良法”。因此，完整的法律体

系，规范的法律运作机制是法治的前提保障，能够促进法治的实现。实现法制是法治的前提。

在我国，一直强调中国法治化的首要任务是建设健全的社会主义法制。

2.人治与法治

人治与法治问题，中国儒法两家争论了2000多年，但给人治、法治下定义则是在近代。1907年

，梁启超讲“圣人之治出于己，圣法之治出于理”，于是开始有人把“圣人之治”概括为人治

，把“圣法之治”概括为法治。

人治状态下，治国的主体是个别的人，法律要受最高掌权者的控制。人治的成功是指君明臣贤

民顺的社会治理状态；法治强调治国的主体是法律，任何人都在法律之下，应当遵守法律。

不过，无论人治还是法治，都不可能脱离人。在法治的状态下，也并非排斥人的作用，要充分

尊重人的作用。正义的法律需要人来制定与执行。

综合对法治的认识，我们再来理解“中国法治化”。中国法治化首先指的是依法治国方略的落

实过程，是指建立社会服从法律的秩序的过程；其次，就是指实现了社会主义民主、法律至上

、法律主治的社会状态。

二.法治的作用

法治国是近现代西方国家的一致选择，如今已成为全球的选择。法治能繁荣国家的政治、经济

、思想文化；法治能创造安宁有序的社会秩序。我国进行法治化进行，是适应世界发展的需要

，也是社会主义全面现代化的必然要求。

1.法治能保证党的领导，促成党领导实施的民主政治，实现国家的长治久安

苏联走与法治相背的道路，结果发生了苏东巨变。曾经，我们也放弃过民主，践踏过法律，结

果是带来国家十多年的贫穷与落后，几乎党亡国灭。改革开放以来，我们不断发挥法律的作用

，确立“依法治国”为治国方略，民主政治建设取得重大进展，国家政权获得了从未有过的巩

固。

2.法治能充分发展人的自由，还能保证社会道德的长存与发展

人权问题是世界共同关注的问题。发展个人自由，尊重和保障人的基本权利是各国建设中的重

要任务。通过法律来认可与保障人的基本权利和自由是各国公认的有效途径。实现法治还能够

同时利用法律的威严来维护社会道德，阻止和惩罚个人权利侵犯社会道德的现象，防止个人权

利与自由的错误扩展。

3.法治是发展经济，富强国家的内在需要

市场经济是实现国家富强的选择，但市场经济的运作自身需要拥有稳定的交易制度及社会秩序

。法治能够创造出保障市场经济运作的社会秩序。另外，在市场经济发展到一定程度后，往往

出现物欲横流、挥霍无度的腐化生活现象，发挥法的规范作用能够避免或遏止这些问题的产生

与发展，从而促进富强国家的产生与长存。

三.中国法治化的困难

1.城乡经济差距大，西部经济相对落后，使得某些群体、地区法治化的进程缓慢，影响了全

国的法治化进程

西部经济的落后，必然决定法治资源不足、法治人才缺乏，从而影响法律作用在该地的发挥。

另外，某些家庭的贫困，使得他们会因无法支付较高的诉讼费用而放弃了法律救助手段的使用

。当然，随着西部大开发的不断深入、小康建设的全面启动，经济问题已大有好转，但仍然在

特定的范围内阻碍着法治的建设。

2.公民法律意识淡薄，严重阻碍着法治化的进程

在中国，现代意义上的法治一直被认为是属于从西方引进来的，缺少本土文化资源为基础，甚

至和本土文化中某些部分相矛盾。也就是说，公民思想一开始就缺少现代法治文化的润泽，且

法治文化的培养又非一蹴而就的事情。法律意识要求包含的法律权力意识、法律权利与义务意

识在中国公众的思想中无法完整的找到。

这主要表现在：A.在政府内、党内，某些人员人治观念严重，自律意识不够，工作中常视法律

而不顾。腐败、违法现象长期存在；B.司法工作人员的法律服务意识不足，公正意识不到位，

执法工作中也常忽视法律的效率要求；C.其他社会公众对宪法认识不清，长期缺少主体意识、

平等意识、权利与义务意识、参与意识和民主意识。

3.法律、法规仍不健全，且缺少一整套完备的法律运作机制

A.近年来，在对社会问题整治中，法律空白大量显现，如：对社会游医，国家长期治理却仍长

期并大量存在。究其因就是因为对于该问题，法律法规不够到位；B.随着经济的发展，特别是

加入WTO以后，法律滞后、与时不适也不断体现出来。曾有一段时间成为热点的“海外管家难

当家”问题就是与此有关的一个实例；C.许多法律缺少相应的运行保障。规范是有了，但是执

行问题没有解决，如：我们已经制定《矿山安全法》、《矿山安全实施条例》等消除煤矿安全

隐患的法律法规，但由于法律运转问题的存在，诸如小煤矿爆炸塌陷事故仍常有发生。

4.法治理论研究与实践相隔距离

一些学者在作理论研究的时候，常不从事实际的调研工作，随便搜集一些“小报”信息，就可

作为事实依据来进行理论研究与创作。现如今，许多法治理论中没有对法治行为研究的部分；

一些有可实践性的法治化理论又被仅仅当作红头文件来执行，没有起到实际效果。理论无法真

正发挥指导实践的作用，致使表面上中国法治化理论超前繁荣，而实践长期难行。

此外，在一些法治理论中甚至拥有错误的思想认识，不但不能够起到推动法治化的作用反而带

来负面影响，阻碍法治化。例如，中国矿业大学法学院张旭科讲的“法治理论中法律工具主义

思想的存在”“冷却了公众的法律情感”。妨碍了公众投身于法治建设中的热情的增长。

四.解决中国法治化困难的对策

中国法治化面临的困难很多，非本文上一部分简单的几点可以概括详尽。相对应的是，解决中

国法治化的困难是一项大型工程。需要全社会全方面努力，这里讨论的对策仅是更新、加快中

国法治化的必不可少的比较紧迫的几点：

1.加强党和政府自身的建设，改变与法治不适应的领导方式和习惯，创造出适应并能促进法

治化的政治领导层

中国社会科学院钱弘道研究员认为：“法治的最大困难就在于公权力的滥用得不到有效的制约

”。故要想实现法治，首先要解决的最大问题之一就是国家领导层的法律思想与政治体制中的

法治化问题。党与政府要更新认识，通过自身的建设，主动接受法律的约束，“真正落实依法

行政，减少甚至消灭公权力滥用的现象，并且引导、促动法治建设。”

2.发掘本土法律文化资源，展开法律文化宣传、教育工作，完善社会公众的法律意识

西方国家中，法治得以实现依靠的思想文化根源可简单归结为以“个人”为主体的自由理论，

这在古代中国是不存在的。但在传统的儒家思想中，存在着以“家”为单位的利益中心理论。

二者在本质上有相似之处，古代中国以“家”为单位，注重“家”的利益，要求充分发挥一个

家的独立而不受干扰的社会地位。这也充分体现了追求自由的思想，因此，在传统儒家思想中

的这种思想可以发展成为建设法治所依靠的文化根源。

在法治化过程中，要充分发挥政府与民间社会团体的作用，共同宣传法律至上、人民主权、个

人自由等相关观念。政府还要充分调动社会公众的参与意识、民主意识，实现政府与公众法律

意识的共同提升，最终要实现的是“转变权力至上观念，树立法律权威观念；转变人治观念，

树立法治观念；转变义务本位观念，树立权利义务统一观念；转变厌诉观念，树立依法行事观

念”。

3.建立完善的法律体系，健全各项法律制度，为法治化提供必要的基础

此方面的工作主要是：A.针对社会问题反映出来的法律空白进行法律法规的制定修改工作。以

宪法为根本法，建立起实用性强、理论充足的社会法律体系；B.针对长期以来执法监督机制不

健全问题，加强权力机关的监督、专门机构的监督、群众监督的法律制度的建设，促进我国社

会主义法制监督体制的构成与发挥作用；C.要尽快建立起违宪审查制度，确保恶法不能够存在

，违宪可诉。

4.法学理论界要把握法治的真谛，积极参与法治建设，在实践中开拓法治化理论的新境界

行政法学家袁曙宏认为“法治理论与法治实践是法治发展的两个轮子，任何一个轮子的颠簸和

缺失都会导致法治运行的失衡”。法学家的法治理论“不能仅仅是纸上的法治”，法治理论工

作者必须同时“感悟实际运行中的法治”。作为法治理论工作者，参加法治实践主要可以通过

如下几个渠道：A.参与立法。用法治理论原理指导立法，创制符合法治化国家要求的法律规范

；B.进行依法治国和依法行政的实证调查、研究，参与法律实务工作中的重大疑难法律问题的

讨论。

5.加快发展法学教育，更新法学教育理念，培养高素质法律理论与实践人才

清华大学法学院王晨光认为“目前的法学院校的教育工作仍以解释概念、注释条文、阐述理论

、抽象讨论为主”。为适应法治化，应当培养法学院系学生学会律师式的思考、培养综合与分

法律政治论文篇2

一、行政与法的关系

日本行政法的法治主义理论的逻辑起点，是行政与法的关系问题，日本学者认为，“行政概念与法本无关系，行政即是政策的实施，它与国家同时产生，并不是没有法律的允许就不能行政，实际上，行政（机关）能够根据自己的主动权实现其固有的意思”。（注：南博方、原田尚彦、田村悦一编：《行政法（1）》，有斐阁，日文版，第10页。）近代以前的行政不是法治，而是人治、封建领主、专制君主以布告、敕令等法规形式单方地推行行政，这些所谓的“法规”，只约束人民，不拘束领主、君主。法国大革命以后的近代国家，开始以法的合理性抑制行政的恣意与专断，抛弃行政中的人治。由此，法治主义开始确立，近代行政法（学）得以产生，与此相适应，也出现了行政与法的关系问题。

在日本，对于行政与法的关系，有两种观点：

1.行政先于法的观点。日本行政法的一般教科书，大都从论述“行政”开始，认为，如果法治行政是“依法的合理性抑制行政的恣意”，那么，从理论上讲，其前提是存在“性质上本来恣意的行政”，“合理的法”是后来才规范、制约在理论上或事实上先行存在的行政，事实上，“行政（或一般国家活动）即使在法律规范未存在时也能够存在。”在“历史上，即使不存在‘法治行政’或‘法治主义’观念的时代，也存在国家活动。”（注：雄川一郎、监野宏、园部逸夫编：《现代行政法大系》，有斐，日文版第4页。）将不受约束的绝对主义国家或警察国家的行政活动纳入法的制约之下，这正是近代法治主义的意义。

2.法先于行政的观点。对于行政先于法的观点，一些日本学者提出了强烈的批判，指出：行政决不会先于法而存在，从理论上讲，只要法不先行存在，行政的观念就不能成立。日本学者柳濑良干认为：“先行存在的是行政法，而不是行政，行政与行政法的关系必然是，后者在先、前者在后，因此，对此作相反理解的一般思想，在此意义上，不得不说是完全错误的。”（注：柳濑良干：《元首与机关》，日文版，第253—254页。）

对于上述两种观点，日本学者认为，它们都存在一面的真理，因为，近代法治主义或法治行政在历史上具有不容质疑的重要意义，“依据法的合理性抑制行政的恣意”作为其主要内容，也表明了行政先于法而存在。然而，行政厅或行政机关的各种具体活动，之所以能够成为行政活动，其理论前提是法律规范的存在，在此意义上，“行政”概念是在某个法律规范存在的前提下，才能得以成立，不仅如此，对于行政与法的关系问题，仅从上述谁先谁后的角度，还难以分析清楚。

为进一步理解行政与法的关系问题，日本学者田中二郎将“法先于行政”的观点看成“行政与组织规范”问题，将“行政先于法”的观点看成“行政与行为规范”问题。田中二郎认为：“行政法中，也可考虑权限规范、组织规范或组织法与行为规范或行为法的区别”。（注：田中二郎：《依法行政的原理》，日文版，第7—8页。）并且，将行政真正作为国家行政的理论前提的法律规范，即是组织规范（行政组织法），而根据法治主义的要求对行政给予制约的法律规范，即是行为规范（行政作用法）。这种理论模式仍为现在的日本行政法学所继承。从这个意义上看，行政活动，不论是法律活动还是事实活动，要作为国家作用，组织规范的先行存在是必要的。即是说，行政主体只有在组织规范授予的权限或权限规范内才能够活动，即使无法律根据也能够行动的行政指导，现在也能在各省厅设置法中看出其行为的终极根据，现行的日本《行政程序法》更是明确规定了行政指导的权限范围，一般原则、方式与有关程序，因此，权限规范或组织规范为行政主体的活动能成为行政活动，赋予了资格，确定了界限。盐野宏在其所著《行政指导》一书中进一步认为，即使将某个行为当作“行政指导”的前提基础进行理论论述时，也必然要承认“权限规范”的先行存在。因此，从这个意义上可以认为，现代法治国家，法应先于行政而存在，法治主义也仍是现代行政的理论基础和活动前提。转贴于

二、法治主义的模式

法治主义与各国的历史性等诸条件相适应有不同的表现，其具体内容与功能也不尽相同。日本学者据此抽象出了三种理论模式，即“依法行政”模式、“法之支配”模式、“狭义依法行政”模式。（注：雄川一郎、监野宏、国部逸夫编：《现代行政法大系》，有斐门，日文版，第8—11页。）

1.“依法行政”模式。亦称德国式“法治国原理”，其代表是德国近代行政法学创始人ottoMayer的“法律的支配”理论，该理论模式中制约行政恣意的“法”，是指作为国民代表的议会所制定的“法律”，其基本观点是：（1）所有行政活动都不能违反现行法律（即法律优先）；（2）没有法律的授权不能进行行政活动（即法律保留原则）；（3）代表国民的议会的意思（法律）一旦改变，它就具有优先于议会过去意思的效力（即后法废除前法原则）。当然，“依法行政”理论并不否定特别权力关系、行政裁量、行政审判制度等作为法治主义的“例外”而存在。

由于“依法行政”理论根源于并依存于德国立宪君主制，因此，室井力认为：“依法行政”的原理只是从形式上要求行政的合法性，而根本不问其法律内容，因此，它又可称之为“形式意义上的法治主义”。（注：（日）室井力主编：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社，中文版，第21页。）

2.“法之支配”模式。该模式以英国学者戴雪提出的“法之支配”理论为代表，其主要观点是：（1）政府没有专横的自由裁量权，即正式的法绝对优先于专横权力；（2）法律平等，即官员执行职务的行为和私人行为一样，受同一法院管辖，适用同一法律原则；（3）公民的权力不是来源于宪法，而是由普通法院的判例所形成的，实际上，宪法的一般原则是法院对涉及私人权利的特定事件的判决结果。（注：参见（英）戴雪：《宪法研究导论》，第479—202页。）因此，“法之支配”所指的“法”即为抑制行政恣意所要求的法，它根源于个人权利、自由的保障，最终意义上，它是指历史地、经验地积累起来的个人权利救济结果的总和，而不是一般的、抽象的“法律”。

3.“狭义依法行政”。该理论模式的独特之处是，“狭义依法行政”的“法”，不同于前两种模式，并不是“法律”或“传统的法”之类的形式性存在，而是“更本质的”或“真的”法。该理论模式最关心的基本问题是，谁怎样地发现“真正的法”或“实质的法”，并认为，排除行政恣意的最大依据是信赖有能力更好地发现这种“法”的人如党的干部、圣职者、居民、大众等。实际上，“狭义依法行政”的所谓“法”，就是自然法或理性法学派所讲的“理性”、“正义”。

三、日本法治主义的实证发展

近代社会以来，与法治主义理论相适应，法治主义在各国也经历了几个实证的发展模式或阶段。日本学者田上穰治认为，在近代警察国家之后，法治国家经历了实质法治国、形式法治国和社会法治国的发展进程。（注：（日）田上穰治著：《行政法要说》，有斐阁，第179—202页。）

日本的法治主义或法治行政开始于明治维新特别是明治宪法制定之后。此时，主要借鉴法、德法律文化，奉行德国式“依法行政”原理，并且，又根据日本国情对德国式法治主义作了重大修改，形成了日本式的形式法治主义或天皇制法治主义。当然，日本依法行政原理在此时也存在不少“例外”，如特别权力关系论、侵害保留理论、自由裁量论、行政行为公定力论、行政审判制度等。这些“例外”妨碍着法治主义的实际贯彻。

二战前到战后初期的这段时期，日本法治主义有一定程度的发展。其基本发展趋势是克服“依法行政原理”的上述“例外”，将“依法行政原理”逐渐地、全面深入地贯彻到行政领域中去。为了依法限制行政权自由的“包括性”支配权限及“裁量权”，曾作过各种理论上的尝试；对于特别权力关系，提出了“特别权力关系内部的支配权界限论”及承认对特别权力关系中行使某种权力进行司法审查的可能性理论；对于自由裁量，作了目的裁量（权宜裁量）与法规裁量（羁束裁量）的区分，提出了“自由裁量界限论”，主张对自由裁量进行司法审查等。不过，在此发展过程中，并没有对作为行政相对人的国民的权利、利益加强保护。

日本国宪法（现行宪法）制定以后，由于行政民主化以及英美法的影响，日本法治主义取得了实质性的发展，其主要发展趋势是从“依法行政”模式逐渐向“法之支配”模式（或从形式法治主义向实质法治主义）转化，其发展的主要表现是（1）司法国家制度的采用，即用单一的司法法院制代替行政法院与司法法院并存的二元体制，司法权得到扩大和强化；（2）“基本人权”概念和制度的导入，国民权利、利益的保护更加充分；（3）国民主权的确立，提供了依法制约行政的更广泛的理论根据。同时，行政权原来意义上的自由活动领域也逐渐丧失。

日本宪政体制上的民主、法治原理的确立与发展，使日本法治主义在理论与实践上还取得了更深层次的发展与进步。

1.特别权力关系逐渐被否定。本世纪50年代中期以后，日本行政法学界对特别权力关系进行了新的批判性探讨，提出了“一般及形式性的否定说”，认为“法治主义也全面适用于特别权力关系”；“个别及实质性的否定说”，主张对“特别权力关系的每个法律关系进行个别的、具体的研究，原则上把这些法律关系进行个别的、具体的研究，原则上把这些法律关系作为非权力关系来理解，在此基础上，再考虑这些行为的权力性、非权力性或效力的问题”以及是否或怎样适用法治主义。据此，室井力认为，日本“学说中几乎克服了特别权力关系论。”（注：（日）田上穰治著：《行政法要说》，有斐阁，第179—202页。）原田尚彦也得出结论：“在现行制度下，不论理论上，还是现象上，特别权力关系概念都不再必要，已经失去了存在的基础。”（注：（日）原田尚彦著：《行政法要论》，学阳书房，日文版，第80页。）

2.对传统的“行政主体”与“私人”二元对立思维模式的批判与挑战。日本学者认为，行政与国民的关系即“行政主体”与“私人”的相互关系，对此的理解与把握，是法治主义的前提。

日本传统行政法学认为，行政法主体分为行政主体与私人，行政主体的内部构成、内部组成两种关系。后者属于行政内部关系问题，对其进行规范调整的是行政组织法。与此相反，行政主体与私人之间属于行政外部关系，对其进行规范调整的是行政作用法。而且，认为行政主体与私人之间二元对立的思维模式，是与“依法行政”模式的法治主义相对应的，即是说，此时的法治主义是在确认行政主体与私人间二元对立关系的基础上，依据作为国民代表的议会制定的法律，约束、限制行政权，保护国民的权利、利益以防行政权的侵害。

随着日本“依法行政”模式向“法之支配”模式转化，日本行政法学者对传统的行政主体与私人的二元对立理论，提出了批判与挑战，其中，具有代表意义的是所谓“机能行政组织论”和“行政过程论”，日本学者远藤博也在“机能行政组织”观念之下，认为参加政府社会管理活动的行政主体，除了国家行政组织、地方自治行政组织之外，还包括由业界团体或同业者组织的“自主行政组织”和由町内会、团地自治会组成的“非定型行政组织”。（注：（日）详见远藤也著：《行政法Ⅱ》（各论），日文版，第90—97页。）原田尚彦等提出的“行政过程论”认为，现代行政是以法律作为手段之一而运行的综合过程，该行政过程是创造性的政策决定过程，是由议会、行政组织内部的各种机构以及利害关系人、地方居民等调整、合意的综合过程。因此，行政过程的主体之间在本质上是一种统一关系、协作关系，而不是对立关系。根据上述理论可以认为，现代法治主义发展的一个基本方向，是重视居民自下而上对政策决定过程的参与权，即行政的民主化，与此相适应，统合社会意思的“行政程序”或“行政的事前程序”更具重要性。（注：（日）雄川一郎、监野宏、国部逸夫编：《现代行政法大系Ⅰ》，有斐阁，日文版第25页。）

3.呈现从行政实体法向行政事后程序法再向行政事前程序法的发展进程。

二战前，日本行政法（理论）是以实体法为中心，“法律对事前行政程度的规定是极其缺乏的，即使在行政法学中，人们对有关事前程序的法律规定所寄予的关心程度也是极低的。”（注：（日）室井力主编：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社，中文版，第176页。）与此相适应，日本“传统上受德国行政观念的强烈影响，对法治主义作形式上的理解，将对个人因违法、不当的行政行为而受到的损害救济委托给事后的行政争讼。”（注：（日）参见南博方、原田尚彦、田村悦一编：《行政法（2）》，第一编第一章的行政程序的理念与现实部分。）即是说，“为保护国民的权益既使要对行政活动采取限制措施，这也完全可以在实体方面加以限制，通过行政诉讼和诉愿及其他事后程序对行政活动作担保即可，依照法律规定事前程序将阻碍行政的效率性、灵活性、妨碍依行政迅速实现公益目的。”（注：（日）室井力主编：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社，中文版，第176页。）

二战后，由于英国自然主义理论和美国公正程序理论的影响以及战后的民主化改造，日本宪法规定了实质性法治主义，因此，履行公正程序即保障国民有根据公正的程序接受行政决定的权利，就成为必然发展趋势。这在实践上推动了日本行政事后程序的发展与健全，对于国民的行政救济更加充分，1948年日本制定实施了《行政案件诉讼特例法》、1960年行政管理厅颁布实施了《行政案件调停处理纲要》、1962年公布实施了《行政不服审查法》与《行政案件诉讼法》，在此基础上的日本行政事后程序的发展，日本行政法学界基本上是予以肯定。但近年来，有学者在回顾与思考的基础上提出了日本行政事后程序发展的新趋势。雄川一郎指出，日本“行政诉讼的制度和法理今后的问题，是在回到行政审判性控制的基础上进行反省的同时，寻求与现代型行政纠纷相对应的理想状态。”“现代型行政纠纷的处理，一般而言，在行政诉讼能适应的方面，不能不存在限度。”（注：（日）参照雄川一郎在日本公法会第47届大会第2部会上所作的《行政案件诉讼法立法的回顾与反省》报告。）南博方也认为，现代型纷争具有新的特征，“常常以与政策相关联的社会利益及价值观的冲实的形式出现”，“在纷争的解决需要高度的科学技术性智慧的情况下，裁判也不能发挥其应有的机能。”因此，司法救济的适用必然存在一定的界限。与此相适应，“最近，在通过司法进行纷争的解决有困难的领域，非司法化的机运高涨，出现了司法外的代替性纷争解决制度的普遍化倾向。”“人们深深地认识到，有必要在这种时代背景之下构筑解决现代型纷争的制度。”（注：详见人大复印资料：《宪法学·行政法学》，1996年第4期所载《日本行政法的现状与课题》（南博方著，杨建顺等译），第62—63页。）

另一方面，日本学者也认识到，要从实质上保障行政活动的公正，反对违法、不当的行政行为，以维护个人的权利自由，仅仅事后救济是绝对不够的，必须重视行政事前程序，并逐渐使之法律化、实证化。据此，日本许多单行法规中规定了听证、公听会、附加理由、咨询、行政审判等事前程序。1953年，日本行政审议会了国家行政施行法纲要（草案），但所规定的程序并不成为行政行为成立的有效要件。1964年2月，日本第一次临时行政调查会提出了《有关行政程序法草案》，同年9月，该调查会在《有关为确保行政公正的程序法改革意见》中，提议制定统一的行政程序法。1983年3月14日，日本第二次临时行政调查会提出了《有关行政改革的第五次呈报》，提议制定统一的行政程序法和为此设置专门的调查审议机关。1983年11月，设置于行政管理厅（现总务厅）的行政程序研究会提出《行政程序法研究会报告》，公布了统一的行政程序法试行方案。1989年10月，第二次行政程序法研究会，再次公布了统一的行政程序法试行方案。1990年4月，第二次临时行政改革推进审议会，提议设置专门的调查审议机关以推进处分程序等法制的完备和早日实施，该建议被接受。1991年12月，第三次临时行政改革推进审议会，以《有关公正、透明的行政程序法制的完备的呈报》，向政府呈报了统一行政程序法纲要案。1993年11月12日，日本《行政程序法》正式颁布，并于1994年10月1日实施。

日本《行政程序法》的颁布实施，在日本行政法治主义的发展过程中具有划时代的意义，它主要通过对申请的处分、不利处分和行政指导的程序规制，达到“确保行政运营中的公正，提高其透明性，以易于保障国民的权益”的目的，该法的颁布实施，必将带来日本行政法学研究的又一高潮和繁荣时期，也会在很大程度上推进日本重实体轻程序、重事后程序轻事前程序传统的变化和转轨。当然，日本《行政程序法》规定的内容有限，对行政立法、行政计划等未作规定，并且，有关规定中的适用例外太多等，这极易导致作为一般法的行政程序法的空洞化、形式化，并为日本行政法学者留下了不少有待继续研究的课题，也为日本行政法治主义的发展提出了新的更高的要求。

四、日本法治主义的主要内容

在日本，关于行政法治主义（或法治行政原理、依法行政原理）的主要内容，有两种观点，一是认为“依法行政原理”的内容就是（1）法律的法规创造力；（2）法律优先；（3）法律保留三原则。（注：（日）雄川一郎、监野宏、园部逸夫编：《现代行政法大系Ⅰ》，有斐阁，日文版，第31页。）二是认为法治行政包括（1）法律的保留；（2）法律优先；（3）司法审查三个原理。（注：（日）南博方著：《日本行政法》，杨建顺等译，中国人民大学出版社，第10—11页。）与此相近似的有我国学者提出，日本的法治行政具体包含三项原则（1）保留原则；（2）法律优先原则；（3）司法救济原则。（注：胡建淼著：《中国行政法——比较研究》，中国政法大学出版社，第237—238页。）

（一）法律的法规创造力原则

原田尚彦认为（注：（日）原田尚彦：《行政政法要论》，学阳书房，日文版，第82—83页。），古典行政过程是由依法决定国民的权利义务（行政行为）和义务的强制（行政上的强制执行）两阶段所构成，而现代行政的内容极其复杂，除古典行政之外，还包括了各种各样的行政活动。因此，现代行政已经不是简单的法的执行，大多是基于行政本来的自由或法律广泛授与的行政裁量而有计划地实施行政活动。并且，古典行政向现代行政的转变即是从法的执行向形成行政转变，通过行政立法、行政计划设定依法行政的基准，就成为法治主义的补充。为了防止行政立法或准立法等损害国民的权利、自由，致使法治主义徒具形式，必然要借助“法律的法规制造力原则”。

日本学者历来认为，“只有法律才能创造法规”，“行政机关只要没有法律的授权就不能设定法规”，因此，法律的法规制造力又称为“法律的专属性法规创造力”。这里所谓的“法规”，在日本有不同的观点，一般认为，法规意味着“涉及国民权利义务变动的一般规范”，那么，法律的法规创造原则，具体是指有关国民权利义务的行政立法（即法规命令），没有法律的授权就不能进行。

如果仅从形式效力的方面看，“法规”概念可被定义为“不经合意也能拘束执行机关，成为法院争讼裁判基准的法律规范”，那么，法律（并且只有法律）才一般地具有这种法的性质。而且，法律还能够授权执行机关，使之享有制定具有这种性质的规范的权能，应该说，这才是法律的专属性法规制造力原则的固有意义。

（二）法律优先原则

法律优先原则意味着法律高于行政，行政服从法律，该原则包含在日本国宪法第41条“国会是国权的最高机关”的规定中，南博方等认为，法律优先“是依法行政原理的消极方面，它意味着，行政主体的一切措施都不得违反法律，而且，也不得以行政措施改废、变更、删除法律。”（注：（日）南博方、原田尚彦、田村悦一编：《行政法（1）》，有斐阁书，日文版，第12页。）原田尚彦认为，（1）法治行政原则，本身就意味着行政机关在实施与国民权利义务有关的作用时，必须服从国民代表议会制定的法律，使行政权在法律的约束下行使而不致过多地干涉国民的自由。（2）在法治国家，行政机关必定从属于法律（即组织规范）规定的权限范围。（3）行政官员不仅对国家负有守法的义务，在对国民的关系上也负有依法行政的义务。总之，“法治行政原理，意味着要立足于民主主义的理念，使法律特别是国民代表议会的意思优越于行政判断，因此，任何行政活动都不能违反法律的规定。对国民实施与法的宗旨相抵触的命令和行政指导不用说，就是在行政组织内部，违反法的宗旨的通告和职务命令，也是违法的。”（注：（日）原田尚彦著《行政法要论》，学阳书房，日文版，第72—73页。）

法律优先原则适用于各种行政活动，即不问是规制、侵害、强制性的权力行政活动；还是诱导、促进奖励、给付等非权力性行政活动，也不问是侵害国民权利自由的作用，还是给付权利利益的作用，法律优先原则都一律适用。但详细考察，该原则是否得到了实质性的贯彻，决不是没有问题和如此单纯，实际上，在判例中已经出现了承认行政指导或指导纲要优于法律的可能性或事实上已呈现优先。

（三）法律保留原则

法律保留原则即是“行政活动必须有法律根据（即法律的授权）”的原则，它是指行政权的活动必须基于法律根据，公行政只要没有国会制定的形式意义的法律根据，就不能活动。实际上，法律保留原则是在法律优先原则的基础上，对行政的更进一步的制约，因此，根据法律保留原则，行政机关既使在不与既存法律有什么抵触的情况下，只要没有议会所制定法律的明示而积极授权，都不能实施行政活动。

法律保留原则运用于行政活动中的什么范围，这是日本行政法学界历来争议最多的问题。

1.“侵害保留论”。最初倡导法律保留原则的德国行政法学者ottoMayer认为，该原则的适用范围只限于侵害臣民“自由与财产”的行政活动，这之外的行政活动只要不与既存的法律相抵触，就得自由进行，这就是所谓的“侵害保留理论”，之后，该理论在德国行政法学及日本行政法学中成为传统的共通观点。日本学者认为，只有在行政权单方地限制、剥夺国民的自由或财产时，才有必要得到法律的授权性规定。而其他行政作用（给与国民利益，实施不与国民的权利义务直接相关的活动等），则是属于行政本来的自由领域，即使没有法律的一一授权，行政机关也能依靠独自的判断而活动。因此，在“行政活动自由性的前提下，只有权力性限制或侵害国民的自由与财产的行为，才为法律所保留。”（注：（日）原田尚彦著：《行政法要论》，学阳书房，日文版，第74页。）

二战后，西德在60年代出现了否定侵害保留理论的“全部保留理论”，认为大凡行政机关的所有行动，都应有明示的法律根据与授权。日本行政法学界从50年代中期开始，也对侵害保留理论进行了强烈批判，并在此基础上提出了各种法律保留理论。

2.“全部保留论”，日本学者认为，在明治宪法所确立的立宪君主制下，行政权（以君主为中心）拥有自身的固有权威，行政机关能够依独自的判断进行自律性的活动。但是，在立宪君主制崩溃，国民主权原理确立的民主国家，仍留下依行政官的独自判断而实施公行政活动的领域，是不适当的。特别在日本现行宪政体制下，行政应该完全按照国民的意思行动。原则上，所有公行政作用（包括行政指导等非权力行政作用在内），都必须具有作用法上的根据，没有法律根据，所有的行政活动也不能进行，必须否定“自由的行政领域”之类的观念，并将全部公行政置于法律的保留之下，这称之为“全部保留论”。

3.“社会保留论”与“本质保留论”，这类理论对侵害保留论的批判不如全部保留论那么彻底，认为，在现代国家，公权力不只是维护国民的自由与财产，实际上，确保国民生存权（社会权）也是重要的行政责任。据此，“社会保留论”认为，不仅侵害行政领域，给付行政领域也要置于法律保留之下，以社会权的确保为目的所实施的生活保障行政也必须有法律根据。“本质保留论”认为，关系到国民的自由、平等的重要行政作用或本质性事项必须有法律根据。总之，欲将法律保留领域扩大到重要的给付行政领域，这是他们的共通观点。

对于上述“全部保留论”、“社会保留论”、“本质保留说”等法律保留扩大的理论，日本学者也提出了质疑与批判。室井力指出，人们对全部保留说提出了三方面的批判：“（1）从议会在宪法上的地位考虑，不能立即得出一切行政活动需要法律的依据，（2）行政权也是构成三权分立之一的宪法上的机关，不是完全从属于国会的机关；（3）现代行政是一种创造性活动，目标是指向维护民众生活，所以在无法律根据时，应承认它根据自己的责任与判断，适宜地使用非权力手段，以适应行政的需要。”（注：（日）室井力主编：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社，中文版，第25页。）原田尚彦认为，对法律保留扩大理论的批判有四个方面的理由：（1）行政机关如果无法律规定就不能实施任何活动，就不能履行其职责，缺乏临机应变地应付变化着的行政需要的能力。（2）现代行政要积极地介入市民社会的活动，担负着保障国民健康、发展国民福利的使命。因此，行政机关在特定情况下，可以实施法律补充性的行政作用。（3）没有法律的规定就不能进行任何行政活动的观点，过份地形式化，不适合现实行政。（4）现行宪法下，行政机关基于独自的判断与责任，担负着综合性地管理与推进公共事务的权限、责任，因此，把行政机关单纯地看成法的机械执行机关，是不适当的。（注：（日）原田尚彦著：《行政法要论》，学阳书房，日文版，第75—76页。）南博方等也认为，依法行政原理作为政治原理的最初动机，是要求侵害国民权利、自由的行为需要法律根据。而行政机关是能够依照自己的主动权实施政策、承担义务的活动体，并不是国会延伸的手足。因此，“虽然把法律保留原则仅限定于严密意义的侵害行为，未免失之狭隘。不过，没有法律根据，就不能进行补助奖励措施、公共设施建设与行政指导，行政无论如何也不能完成其任务，在此意义上，可以说，全部保留说缺乏现实性。”（注：（日）南博方、原田尚彦、田村悦一编：《行政法（1）》，有斐阁，日文版，第12页。）

4.“权力保留论”，在批判上述法律保留理论的基础上，日本学者又提出了“权力保留论”，即认为行政机关以权力性行为形式进行行政活动，必须有法律的授权。在现行法治条件下，行政机关采取权力性行为形式，单方地决定国民的权利义务时，只要它是侵害国民权利自由的活动，尽管是给与国民权利或免除义务，都要求有法律的授权，在无法律根据的情况下，尽管在公益上有必要，也不允许行政机关运用行政立法、行政处分之类的权力性行为形式，向国民命令，或诉诸行政上的强制手段，发动物理性的强制力。当然，尽管无法律根据，行政机关是适应行政需要而运用行政指导、行政契约等非权力性手段的情况可以除外。“可以说，权力保留说构成了当今法治行政原理的内容。”（注：（日）原田尚彦著：《行政法要论》，学阳书房，日文版，第78页。）“今天人们几乎都承认，至少权力行政需要法律依据。现行法也基本持这种态度。”“对于非权力行政是否需要法律，不能一般性地、抽象性地一概而论。应当以宪法为基准，对该行政活动的性质及其现实作用和与此有关的国民各种人权等作出具体的判断。”（注：（日）室井力主编：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社，中文版，第25、26页。）

（四）司法救济原则

法律政治论文篇3

“法治”在《牛津大辞典》被看作“一个无比重要的、但未被定义，也不能随便就定义的概念”。“它意指所有的权威机构、立法、行政、司法及其它机构都要服从于某些原则。这些原则一般被看作表达了法律的各种特性。如：正义的基础原则、道德原则、公平和合理诉讼程序的观念，它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。”“在任何法律制度中，法治的是：对立法权的限制：反对滥用行政权力的保护措施：获得法律的忠告、帮助和保护的大量的平等的机会；对个人和团体各种权利和自由的正当保护；以及在法律人人平等……它不是强调政府要维护和执行法律及秩序，而是说政府本身要服从法律制度；而不能不顾法律或重新制定适应本身利益的法律。”

《布莱克法律辞典》对“法治”的解释是：“法治是由最高权威认可颁布的并且通常以准则或逻辑命题形式表现出来的、具有普遍适用性的法律原则。”“法治有时被称为法律的最高原则，它要求法官制定判决（决定）时，只能依据现有的原则或法律而不得受随意性的干扰或阻碍。”

德国《布洛克嚎斯百科全书》第15卷认为："法治国家的要素有如下内容：颁布在法律上限制国家权力（尤其是通过分权）的成文宪法；用基本法规来保障各种不容侵犯的民众权利；法院从法律上保护公民的公共与私人权利不受国家权力的干涉；在因征用、为公献身及渎职而造成损失的情况下，国家有赔偿的义务：法院独立，保障法官的法律地位，局长刑法有追溯效力，最后是行政机关的依法办事原则。"

我们认为关于法治的基本理念是强调平等，反对特权，注重公民权利的保障，反对政府滥用权利。由此，法治应有几个最基本的特征：第一，法治不只是一种制度化模式或组织模式，而且也是一种理性精神和文化意识。第二，法治作为特定社会人类的一种基本追求和向往，构成了化和民主化的秩序基础。第三，法治的最重要的含义，就是法律在最高的终极的意义上具有规限和裁决人们行为的力量，法律既是公民行为的最终导向，也是司法活动的唯一准绳。

意义的法治始源于西方，最早可追溯自古希腊。古希腊人把尊重法律和自由并论为实现他们的理想——城邦生活的和谐（“善”）的两个基本政治准则，主张自由就是人只受法律约束，法律比人还要有权力。毕达格拉斯最早提出“人治不如法治”之说。古希腊伟大思想家亚里士多德在其代表作《政治学》中明确主张：法律是有道德的文明的生活的一个必不可少的条件，是导致城邦“善”的一个条件。在此基础上，他认为法治的基本要素在于“法治”应包含两重含义：已成立的法律得到普遍的服从，而大家服从的法律有应该是本身制定得良好的法律。1他认为法治优越于人治，他说：“凡是不凭感情治事的统治者总是比凭感情治事的人们优良，法律正是没有感情的。”因此，“谁说应该由法律来遂行其统治，这就有如说，惟独神祗和理智可以行使统治；至于谁说应该让一个个人来统治，这就是在政治中混入了兽性的因素。”2亚里士多德的法治理论对西治传统产生过久远深刻的。

罗马人的法治观直接导源于希腊文明，他们不善于思辩，但却精于行动，辉煌的罗马法成为罗马人高耸的纪念碑。西塞罗所谓的“我们是法律的仆人，以便我们可以获得自由”成为一句不朽的名言。

近代意义的法治理论是由英国的哈林顿、洛克、戴雪，法国的卢梭、孟德斯鸠和德国的康德、黑格尔以及美国的潘恩、杰弗逊共同丰富的。这其中如洛克、卢梭、孟德斯鸠等人都是从法的角度，明确或者隐含地论及法治的思想。但戴雪则是系统地提出并阐释了法治的含义，这就是学界所熟悉的法治三原则：“除非明确违反国家一般法院以惯常方式所确立的法律，任何人不受惩罚，其人身或财产不受侵害”；“任何人不得凌驾于法律之上，且所有人，不论地位条件如何，都要服从国家一般法律，服从一般法院的审判管辖权”；“个人的权利以一般法院提起的特定案件决定之”。3戴雪的法治三原则对于反对封建特权，保护公民权利和自由具有重要价值，因而对西方乃至非西方国家的法治理论和实践都产生了重大影响。4

现代西方的法治理论则循由两个路径发展：一个路径是继续形式主义法治理论的发展传统，另一种则是企图修补形式主义法治缺陷的实质主义法治理论。前者以英国学者拉兹和美国学者富勒为代表。拉兹认为，法治的字面含义是“法的统治”，有广义和狭义之分。广义的法治是指“人们应该服从法律并受法律的统治”但是在政治和法律理论中，法治应作狭义之理解。即“政府应受法律统治并服从法律。”法治意味着政府的全部行为必须有法律依据，并且能给人们的行为提供有效的指引。拉兹还提出了法治八项原则：（1）法不溯及既往，应公开明确；（2）法律应相对稳定；（3）特别法的制定应受公开、稳定、明确的一般规则指导；（4）保障司法独立；（5）遵守自然正义原则：公开审理、不得以偏见司法；（6）法院应对于其它原则的执行握有审查权，即审查议会和行政立法等；（7）法院应易于接近：省时省钱；（8）预防犯罪的机构在行使裁量权时不得滥用法律。5富勒在论证法的道德基础时，也提出了法治的八项原则。6一般认为富勒尽管关注法的道德性，但他主张的法治原则"并不是道德性质的"，而实际上不过还是一种形式法治。后者（既实质法治）开始于德国学者韦伯对资本主义法律合理性的探讨。自韦伯之后，法兰克福学派的代表人物之一纽曼继续了对形式法治转向实质法治的观察，并将韦伯关于现代法发展会出现反形式主义的预见向前推进了一大步。720世纪50年代以后，越来越多的人开始关心实质法治。1959年印度德里法学家大会所通过的《德里宣言》就包括实质法治价值取向。如在其关于法治三原则的主张中，第一条就明确提出"法治不仅要保障和促进个人的公民与政治权利，且应确保个人合法期望与尊严得以实现的社会、、文化条件。"美国学者德沃金作为当代西方最有影响的学者之一，虽然没有专门论述法治问题，但从他关于权利的论述中，我们可以看到他对形式法治的明确挑战：他主张道德权利，强调个人可以"良心拒绝"和"非暴力反抗"国家不正义的法律；他反对孤立的形式平等，主张给予处于不利地位的群体和个人以更多保护；他要求捍卫体现"公平、正义"要求的法律原则等等，都含有明显的实质法治的精神。8

在春秋战国时期也有过法治与人治之争，但在内容上与古希腊的法治大相径庭，从发生学的意义而言，中国古代法家的主张也并演绎出近代和现代的法治理论。从一定意义而言，现代中国的法治理论只是西风东渐的结果。

二、法治原则的宪法形式体现

不论是把法治界定为治国方法、法制的理想状态、法律运行的原则，还是把法治看作是法律制度的价值标准、社会结构状态，那么必须首先建构法律制度这个前提，理所当然地要以宪法作为法治的核心，因此我们可以说宪法存在本身就是实行法治的一个重要标志。

法治原则在不同国家、不同、不同民族传统和法律背景之下，有不同的宪法形式体现。

在资本主义国家成立前后，法治原则一般集中体现在政治宣言或者宪法序言之中，另有少量的内容体现在宪法正文里面。这其中最为典型的是法国的《人权与公民权宣言》。当时体现法治原则的内容规定主要有：（1）法律目前人人平等；（2）未经审判不为罪，法律不得溯及既往；（3）未经正当程序不得剥夺任何人的权利和自由，宪法所未列举的权利应为人民保留；（4）国家机关不得行使法律所未授予的职权；（5）司法独立；（7）宪法是国家的最高法律，任何法律、法令都不得与宪法相抵触；（8）国家机关之间应严格实行分权。

现代资本主义宪法在体现法治原则时，除了因应资本垄断化、全球化的趋势和社会民主化的潮流，在内容上呈现出行政权力不断扩大，公民权利大幅增加，法治标准趋向国际化等特点外。在形式上也颇有创新。概而言之，这些形式大致有三种：第一种形式是在宪法序言中明确宣告为法治国家。如《葡萄牙共和国宪法》宪法序言便说道：“制宪会议庄严宣布：葡萄牙人民决心保卫国家独立，捍卫公民基本权利，确立民主制度的基本原则，确保法治在民主国家中的最高地位。”第二种形式是在宪法正文中明文规定自己是法治国家。如《土耳其共和国宪法》第2条规定：土耳其共和国是一个民主的、非宗教的、社会的法治国家。《摩纳哥公国宪法》第2条第2款规定："公国是一个法治国家，尊重自由和基本权利。"第三种形式是虽不直接使用法治字样，但从其它内容或者文字可以推论出该宪法以法治为基本原则。如前联邦德国基本法不仅规定了它要实行三权分立的联邦政体，而且在《基本法》第97章第1节明文规定："法官应该独立，并仅服从法律。"同时它还规定基本法是具有切实效力的最高法律。9第四种形式是虽不直接宣布实行法治，也不用其它条文间接反映法治精神，而是用“基本原则”为章名或在其它各章中体现了法治的政治体制。10

我国1999年3月15日由九届全国人大第二次会议所通过的宪法修正案，明确规定"中华人民共和国实行依法治国，建设主义法治国家。"从而从总体上确立了我国的法治体制。除此以外，现行宪法的其它不少条款也体现了法治的精神，具体有：（1）在序言中郑重宣告要建设"富强、民主、文明"的国家，要社会主义民主，健全社会主义法治。确认宪法具有最高的效力，一切政党、团体、组织和个人必须在宪法和法律范围内活动；在总纲中明文规定："国家维护社会主义法制的统一和尊严"，"任何组织或个人不得有超越宪法和法律的特权"。（2）在"公民的基本权利和义务"一章中确认"中华人民共和国公民在法律面前一律平等"，"公民的人身自由不受侵犯"，"公民的人格尊严不受侵犯"等。（3）在国家机构中规定：人民法院和人民检察院依法独立行使职权，不受社会团体、行政机关和个人的干涉。

中国学者一般认为西方资本主义国家宪法和我国宪法在体现法治原则时除了形式的不同外，还有实质的不同，资本主义的法治以维护资本主义的特权为目的，是打着"法律面前人人平等旗帜”对广大人民进行“合法侵犯”。社会主义的法治是一种消灭特权的法治，它不但要保护人民免受非法侵犯，更要消除可能出现的以国家、组织名义所进行的合法侵犯。

三、法治原则的适用和有关

第一，合理地借鉴人类在建构和发展法治文明中的优秀成果。从发生学的角度而言，法治固然要体现国别性、性和阶级性，但它更应体现人类在追求进步和发展过程中的共同智能，因此对那些后法治化的国家来说，如何充分吸取先法治化的国家的经验与教训，是一个极其重要的课题。比如，早期法治都重视法律与分离，实行分权；将程序视为法律的中心；强调法律的普遍性、一般性；强调对法律的严格服从与忠诚等。上述这些无疑对培养法律的自治性和独立性，建构法律的形式合理性有极其重要意义，但它的缺陷也是明显的：（1）它的法条主义趋向导致法律思维脱离社会现实；（2）规则的适用排除了对目的、需要、结果的考虑，规则模型带有官僚政治的理性气质；（3）程序中心主义加剧了程序正义与实质正义的紧张，导致人们的公正预期受挫，从而使人们对程序正义的公正性产生怀疑。11有鉴于此，后法治国家在追求法律发自治品格时，也应重视规则和政策的内涵价值，从而寻求法律制度自我矫正的机制，发挥法律、道德与政策的共同作用。

第二，重视习惯规则。现代法治发展所面临的共同环境是：国家与社会日益混同，传统意义上的公法与私法界限逐渐模糊，与条文法相对应的“活法”（livinglaw）和"内部规则"（innerlaw）逐渐复活。这就使我们有必要重新反思和审视立法者的"制法"理性。马克思认为：立法者不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规则表现在有意识的现行法律之中。真正的法律规则只能在特定的情景中发现，系统地创造一整套法律规则的任务超出了人类的理性能力。无论是职业法律家的法律还是代议机构的立法，都不能无中生有地创造新的规则，他们只能表述、阐释、澄清或修正既有的规则。12但在重视发现习惯规则的同时，我们也丝毫不可贬低法律制定的作用，毕竟立法不仅象征着人类为解决特定问题所作出的努力，同时立法对补救现有规则之不足，克服习惯规则的凌乱化，并改变或者变通“那些与秩序相抵触或经验表明不便利的规定”13都起着重大的作用。

第三，正确处理民主和法治的关系。现代国家在法治化建设的过程中，通常也把民主作为一个极其重要的社会发展目标。这是因为民主在满足社会的合法性诉求，体现正义和公平，制约国家权力和促进公民参与等方面都发挥着不可替代的作用。但民主本身是一个多维度的概念，她既可指一种制度形态和政体形态，又可表征公民享受的权利和自由，还可指一种多数表决为基础的程序操作机制。从功能主义的视角来看，民主并不代表一种绝对的善，她既可发挥正向度的作用，也可发挥副向度的作用。从的逻辑而言，民主天然地有产生“多数专制”的倾向，从实证的角度而言，民主曾多次导演“集权专制”和“群众专政”的灾难。因此，我们一方面要扩展民主，并在人民民主的基础上建设法治与宪政，另一方面则要用法治的精神来质疑、否定和矫正民主的缺陷。

1（参见）亚里士多德：《政治学》（中译本），商务印书馆1981年版，第167——168页。

2（古希腊）亚里士多德：《政治学》（中译本），商务印书馆1981年版，第169页。

3DiceyAV.IntroductiontotheLawoftheConstitution.London：Macmillanandco，Limited，183—201。

4戴雪倡导一种议会至上、法律主治的英国式法治模式，但很多学者认为这种模式不仅有局限于英国经验的缺憾，而且也太追求形式意义上的法治，不能解决确保法律是“良法”的问题。

5See:RazJ.Authorityoflaw：EssaysonLawandMorality.ClarendonPress，1979.214—219。

6富勒的八项原则是：（1）法应具备一般性；（2）法应公布；（3）法不应溯及既往；（4）法应明确；（5）法不应自相矛盾；（6）法不应要求不可能实现之事；（7）法应稳定；（8）官方行动应与宣布的法律保持一致。

7See:NeumannF.hTeRuleofLaw：PoliticalandtheLegalSysteminModernSociety.BergPublishersLtd，1986.275，266—285。

8（参见）[美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社1998年版，第200页、270页、256页。

9参见张千帆著：《西方宪政体系》（下），中国政法大学出版社2001年版，第161—162页。

10参见李龙著：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第201页。

11参见[美]诺内特、塞尔兹尼克著，张志铭译：《转变中的法律与社会：迈向回应性法》，中国政法大学出版社1994年版，第61——68页。

法律政治论文篇4

关键词:宪法解释/政治法律化/司法释宪内容提要:政治法律化的中心内涵是以宪法和法律规范政治生活,保障公民权利,宪法解释是实现政治法律化的主要途径之一。司法释宪受制于形式化的司法程序与规则,在弥合规范与现实之间的冲突、消除事实与价值之间的紧张、调和主观与客观之间的矛盾、兼顾民主与自由之间的统一方面起着重要作用。政治法律化是以宪法和法律规范政治生活,保障公民权利,包括以宪法和法律解决政治争议和冲突,它是一种高度形式化的过程。司法释宪是一种以宪法文本规范为依据,以宪政制度为依托,具体在司法或者中立机构的操作下通过扩充宪法规范的内涵来解决政治生活中的冲突和争议的一种机制。司法释宪通过解释扩充宪法的内涵,避免频繁修宪冲击宪法的稳定性,造成宪法权威的失落,以此缓解政治与法律不同属性所形成的矛盾。司法释宪的形式化特征主要表现为两个方面:一是宪法成文主义,一是政治与审判分离。没有成文宪法,就没有宪法解释,也无法判断政治行为的合宪性;宪法成文主义不仅仅表现为宪法的文字和语词,还包括宪法结构、各部分的宪法地位、相互之间的逻辑关系,并且,作为整体的宪法所反映和体现的原则和价值理念也是宪法成文主义的内容,它们共同构成了法官在释宪过程中的基本依据。在解释宪法和法律过程中,独立的审判机关可以通过其自身的专业性、封闭性,程序化的审判规则,及一套推理能力来解释和发展宪法和法律的内涵,而不是以机械方式适用法律。一、司法释宪可以弥合规范与现实之间的冲突规范与现实之间的冲突是法律与政治不同属性的表现之一。宪法和法律的规范属性与社会政治的现实属性经常发生冲突,在此冲突中,人们对究竟是规范服从现实,抑或是现实服从规范一直争论不休。以规范与现实的二分法为前提作出的判断都有不可避免的弊端。如果牺牲规范,服从现实,则有可能使政治之河泛滥成灾,宪法和法律所宣扬的价值无法贯彻和体现在现实社会之中,宪法和法律的规范价值将无从体现。如果服从规范,无视客观现实生活的运行规律,则无疑使僵化的规范成为束缚社会变革的桎梏,而规范体系自身也不可能得到发展与更新。并且,如果一味强调规范价值,宪法和法律不能反映冲突的政治力量之间的此消彼长,则这些政治力量有可能积聚为反体制力量,冲破制度与规范约束酿成更大规模的社会动荡与革命。这一非此即彼的困境暴露出方法论上的固有弊端,故必须超越将规范与现实割裂与对立开来的二分法,突破思考框架本身的局限,将规范与现实置于同一体中并以动态的眼光重新审视二者之间的关系。规范与现实并不总是呈现对立状态,而是相互促进的。这是因为,规范既是稳定的,也需要不断革新;而现实既是不断变化的,也蕴涵着合理因素。在规范与现实关系上,一方面需要用规范衡量和评判、约束现实的发展;另一方面也需要将现实中的合理成分上升为规范,既为合理的现实发展提供宪法和法律保障,也为宪法内容的更新和变革提供源泉,增强宪法的科学性与现实适应能力,使宪法和法律不至于沦为僵死的教条。司法释宪在弥合规范与现实之间的矛盾问题上有相当的价值,并突出了其形式化特征。多元实质理性中各种相互冲突的主张是政治与现实的表现;稳定性、可预见性和持续性的形式理性正是法律与规范的特性。司法释宪既可以避开那种流于被实质理性也即现实所左右的局面,防止宪法学变成纯粹的事实学,也可以避免那种凯尔逊式的绝对的实证主义法律理性,不使现实绝对地服从于规范。同时, 司法释宪过程也是一种自助制度,该制度充分尊重个人的自主意志,依靠个人的司法行动来实现法律的管理。它既能够运用个人的自主行动来创造法律上的自由空间,同时又能够运用法律的程序技术,来维持法律的稳定性与中立性,实现规范与现实的统一。二、司法释宪可以消除事实与价值之间的紧张事实与价值之间的冲突是政治与法律不同属性的另一种表现。社会政治总是表现为不可避免的事实;法律和规范则是价值,也即正义的集中体现,而事实是否总是符合正义或者宪法与法律的价值规范则并不一定。究竟是事实服从价值还是价值服从事实也是一个争论不休的问题。政治的正义性既需要以价值衡量和评判事实,也需要将事实中富于价值的成分给予宪法和法律规范上的肯定。这就必须排除那种事实与价值的两分法,将事实与价值放在同一整体中衡量。事实与价值不是两个固定不变的对立体系,事实是不断发展、变化的,既是传统的,也是现实的;而价值体系也是开放的。事实中不仅包含着一些价值成分,而且变化的事实还孕育和产生一些新的可欲价值;价值体系的开放性则需要不断更新。这既需要注意那些变化的事实中与价值发生偏离的部分,通过价值衡量和价值评判否定某些事实,也需要在变化的事实中及时发现那些富含价值的部分,将其纳入到价值体系之中,上升为宪法与法律规范。并且,正义并不是既定不变的普通正义,而是体现在具体事物中的特殊正义。而宪法解释有可能对事实中的价值成分给予充分关注,从而不断扩充宪法的内涵,在个案中实现正义。解决规范与现实冲突的综合评价规范方法就包含这一认识。该理论认为,必须把规范与现实置于同等价值体系中加以考察。这一规范和普遍性要求就是价值,也即规范是价值的法律表现形式,此其一。其二,受宪法规范调整的社会生活是宪法发挥功能的基础,为宪法的发展不断提供必要的营养。并且,规范中包含着现实生活的价值,构成宪法的规范不可能从现实中分离,同现实处于对立状态。如果宪法规范不能对人类行为模式产生实际影响或在实际生活中得不到遵守,规范便成为死的文字。宪法的社会现实意义正体现在它在实际生活中的被遵守。并且,只有与宪法和价值体系保持开放与反思能力时,宪法和价值体系才能包容冲突,解决问题,增强其现实适应性,否则,如果价值与规范呈僵化与封闭状态,则因其可能阻碍社会变革而被废止。将事实提升为价值的方式可以有多种,包括修宪和释宪,释宪是在社会政治冲突不那么剧烈的情况下的一种兼顾规范与现实的方式。特别是司法释宪,可以经常性地提炼和发现事实中的价值成分,从而将事实上升为价值,成为宪法或者法律保护的内容。因为,并不是所有价值都以法律规范方式表现,事实中存在的价值要不要获得宪法保护是一个值得认真思考的问题,美国法官以行动回答了这一问题。他们承认有些价值并未以明示方式获得规范性的宪法地位,但这并不妨碍它们具有宪法价值。美国宪法史充分证明,美国宪法权利内容的扩充除了通过宪法修正案这一形式外,更主要是通过司法释宪来实现的。在确定基本权利的过程中,法官分化为解释派与非解释派,而非解释派就是依据事实确立某一权利的价值与宪法属性的。前者是以宪法文本和规范即以宪法明示权利为依据,进而解释某些权利何以成为宪法权利;后者是从事实中发现价值,确认其宪法权利的地位。从事实中发现价值的非解释方法首次运用在1942年的“斯金纳诉俄克拉荷马州案”中。该案裁定对某些罪犯实施绝育违反了平等保护,并强调了婚姻和生儿育女的重要性。在发现和形成这些宪法外权利的依据问题上,司法界承认有两种方法可以识别哪些可以成为宪法权利,它们是非解释派确立宪法权利的依据:其一是依靠传统和习惯得来的价值观;其二是以一种动态方法来确定那些包含在有秩序的自由概念中的价值观。这两种方法虽然有一定的差异,但两者都承认事实中蕴涵着价值成分,这些价值可以获得宪法地位并成为宪法权利。在此过程中可以清楚地看到事实与价值之间的关系。美国一些评论家也赞同这一点。这一判例的特点是承认和确证事实中的价值成分,主张给予其宪法地位,使其获得宪法保护。而事实中的价值取得宪法地位的恰当和便捷方式就是纠纷解决过程中的宪法解释。三、司法释宪可以调和主观与客观之间的矛盾主观与客观之间的矛盾是政治与法律不同属性的又一表现。通常认为,政治决定的作出是主观的,带有主观随意性,立法过程体现了不同利益集团的主观意志,是主权者的意志表现。宪法和法律则是客观的,这既是人们一直赋予法律的基本特征和优点,也是法律与政治不同属性的区别所在。政治法律化就是要在政治服从于宪法和法律,服从于规范和客观性,排斥专断和任意的前提下保持政治问题自主处理的空间。宪法解释特别是司法释宪是一个融主观与客观为一体的过程,它在一定程度上可以消除政治与法律因不同属性所造成的矛盾。首先,政治和法律的主观与客观是相对而非绝对的,且政治与法律之间呈互动状态,而不是截然对立关系。关于客观性,波斯纳认为其有三重含义:一是主张与外部实体相符合的本体论上的客观性;二是强调可复现性的科学意义上的客观性;三是讲求合理性的交谈性的客观性。他认为,法律的客观性既非本体论上的客观性,也不是科学意义上的客观性,而是交谈的客观性,这种客观性就是合乎情理,不任性、不个人化和不政治化。政治不是绝对主观的,而宪法和法律也非绝对客观。不能因为政治更多地反映了人们的主观意愿就无视政治本身具有的客观性,也不能因为成文的宪法文字是客观的就排斥制宪者制定宪法之时的主观意图,及法官在释宪过程中的主观因素。政治既有主观属性,也表现出一定程度的客观性。一方面,法治国家的政治通常受到了一定程度的规范,宪法规定了国家各机构的权力、公民与国家之间的关系;另一方面,社会政治的运行,包括国家机关的活动、各种社会力量之间的此消彼长有其自身的逻辑和客观规律,表现出政治运行本身的客观性方面。这提供了政治法律解决,以宪法判断政府行为及政治合宪性的依据。同时,政治的主观性方面要求政治绝对服从法律是不可能的,这正是司法释宪过程中回避政治判断的根据。这是因为,一方面,要求政治绝对服从法律有可能阻碍变革的力量或者忽视政治自身特有的灵活性:另一方面,在政治判断问题上,法院的能力受到限制,无法用宪法和法律决定所有的问题。立法机构在解决政治问题,诸如社会经济问题方面具有比法院更高的水平或能力。这正是由政治的主观性决定的。同样,宪法和法律也并不是绝对客观的,渗透和体现着人们的主观意愿,宪法制定过程本身就说明了这一点。此外,释宪过程中人们执着与苦苦寻求的制宪者的意图就说明宪法本身的主观性,说明任何时候,宪法和法律也并不呈现一种绝对客观状态,而是一个集主观与客观为一体的过程与表现。其次,司法释宪带有很强的技术性和一定的中立性,是一个结合、超越或者独立于主观与客观的过程,这是由司法释宪的形式化特征决定的。司法释宪的客观性表现在它受制于宪法文本和已经获得正当性的解释秩序。宪法成文主义所表现的宪法文字、宪法结构与宪法的整体价值秩序在相当的程度上制约着解释者对宪法的任意理解,它们与解释程序、技术一起制约着解释者的主观随意性。司法释宪的主观性表现为宪法结构的开放性,在解释过程中,解释者本人并非机械地适用宪法文字,而是要根据特定案件的具体情况对宪法作出解释,以回应社会现实。法官个人的直觉、价值判断、政治与哲学偏好等主观因素也会影响解释过程和结果。这是司法解释主观性的表现。所以,司法释宪是一个中立的技术过程,既有主观性,也有客观性。如果认为解释宪法的过程是一个纯粹的遵循逻辑演绎的结论推导,那就等于认为解释是纯粹客观和科学的;而否认这一点也并不就是否认其客观性。宪法的开放性结构允许解释者在解释过程中回应现实和政治发展,这一主观性不是要求放弃宪法和法律的客观性目标;而宪法文本、原则、先例规则、宪法语言及司法过程本身约束着法官随意地创制宪法和法律。因此,主观与客观结合是宪法解释既能遵守宪法文本所体现的基本价值,又能灵活地回应现实的发展。“实证的政治理论”的法律解释观就是基于这一立场,该理论既反对把法院视为独立的政治过程之外,也不赞成将法院视为受利益集团支配的机构。也就是说,法律解释既不是绝对独立和客观的,也不是纯粹政治和主观的,其职业化、专业化和形式化的特性决定了它是一个超越主观和客观的中立过程。司法偏好并不来源于个人私利或实体性的意识形态,而产生于法院所处的制度性单位及程序所导致的价值。因此,解释的客观性与法官的自由裁量并不矛盾,虽然每一个解释者个人都参与了这种秩序的创制,但创制的结果却并非个人所能左右。四、司法释宪可以兼顾民主与自由之间的统一民主与自由是政治与法律不同属性的表现形式之一。司法释宪在很大程度上提供了对民主概念新理解、调和民主与自由之间关系、将民主地参与和决定事物的能力与受到同等尊重的权利和自由统一在一起的契机。作为法治国家中的一种制度运行常态,司法释宪过程一直被人批评为违反了民主原则,认为法官解释宪法的过程既是一种制宪活动,也是在造法,而这两种活动都违背民主价值,是以法官自己的决定代替本应以民主方式作出的决定,或者推翻、评判立法机关的制定法。传统观念认为,民主是一种多数人的参与、表决或者决策的过程与机制,而个人自由则是防卫国家侵犯的权利,在很大程度上,民主与自由是对立的,民主对个人自由也是不友好的。这是一种将民主理解为一种统计学意义上的民主,即多数至上主义民主的概念。如果按照这一概念机械地理解民主,法官就只能囿于制宪者意图进行解释,即原意解释,而不能采用或者发展其他方法,否则,司法释宪判断法律的正当性就被指责为违反民主,但是,如果将民主定义为一种“合宪性的民主”或者“共同兼顾的民主”,则法官释宪就会具有更多的灵活性,而不会招致违反民主的批评。与传统民主概念不同,“合宪性的民主”概念否认集体决定总是或通常是大多数或相对多数公众赞成的观点,而认为集体决定是由政治机构作出的,而这些政治机构的结构、组成和实践是将社会所有成员都视为一个个体,并予以同等关注和尊敬。法官可以将宪法作为整体性的价值秩序来评判这一决定的合宪性与正当性而不必拘泥于条文的原意,而可以有更多的选择,从而采取或者发展多种解释方法。首先,法官能够坚持宪法原则和价值对多数决定的正当性进行评判。法官是任命的而非民选的会影响法官在解释过程中的判断,保证法官不会太多地受到民意和社会力量的压力,而能够单纯从宪法和法律的一般规则中寻求对个人自由的保护。并且,法官的独立性和对少数人的信仰的敏感性也要求法院在个人权利和自由受到限制时给予特别的关注。前述分析表明,立法过程中的多数决定需要接受进一步的检验,特别在有异议的情况下。这是因为立法机关的多数决定是一个寻求政治妥协的过程,它有可能放弃和牺牲一些重要的原则。而宪法成文主义昭示出宪法始终是这些原则的体现者和守护神,故必须由特定机构坚持以宪法原则和价值重新判断多数决定的正当性问题。司法释宪通过采用目的论、哲学的或者整体解释方法,解释体现在宪法中的原则和价值,以此在每一个具体的判例中评判法律的正当性,实践“民主的合宪性”这一概念。其次,法官可以在释宪过程中以“整体性”方法解释宪法,根据宪法原则确定个案自由,弥补修宪周期的缓慢与滞后及宪法条文空缺。无论宪法文本和宪法修正案,都不能避免一个突出的“民主空缺”或者“宪法空缺”问题。因为形式化的宪法文本并不能包容或者穷尽所有的宪法权利,宪法文本以外还有许多权利需要宪法保护。如果机械地按照宪法字意,则这类权利无法获得宪法地位,不能抵制政府立法中的任意与专断,自由也就无从得到保障。但是,法院在释宪过程中可以使用整体性解释方法对宪法进行解释,从而将宪法条文中所没有列举的权利包括进去,使其获得宪法保护。这是因为,宪法成文主义的含义表明,宪法文本不仅仅是条文的载明,它还是宪法原则、价值与理念的体现。德沃金就坚持这一观点。“除了法律条文以外,法律体系作为一个整体还包括法律原则。当法官在处理具体案件过程中找不到可适用的条文时,法律原则就会作为处理案件的指针。”美国宪法实践也表明,许多美国宪法中没有提及的个人自由和权利并不是通过宪法修正案成为明示的宪法权利的,而是通过法院的释宪获得了宪法保护,成为美国人民心目中根深蒂固的宪法权利。如契约自由、公司的宪法人格、隐私权、婚姻权、州际旅行的权利等。这正是司法释宪过程中将宪法视为原则和宪法成文主义的体现和结果。“因此,司法释宪在矫正民主的滞后、给予权利的即时性保护方面有着修宪所不可比拟的优点。注释:李猛:《除魔的世界与禁欲者的守护神》,载《韦伯:法律与价值》,上海人民出版社2001年版,第191页。一般而言,价值由“应当”,而规范由“是”来表示。就实在法与自然法的关系来看,作为实在法体现的规范似乎不属于价值,而是一种现实。但是,“实在法,作为一个规范,从其本身的内在角度说,是一种‘应当’,并因而就是一种价值,并在这种外观下,面对着人的实际行为的现实,实在法评定这种行为是合法的或非法的行为。”在此,规范同时体现为“应当”和“是”。参见〖奥〗凯尔逊:《自然法学说与法律实证主义》,载《法与国家的一般理论》,中国大百科全书出版社1996年版,第429贞。[美]杰罗姆•巴伦等:《美国宪法概论》,中国社会科学出版社1995年版,第110页。梁治平:《解释学法学与法律解释的方法论》,载《法律解释问题》,第96,97页。郑戈:《法律解释的社会构造》,载《法律解释问题》,第82、83页。[美]德沃金:《对美国宪法的道德解读》,上海人民出版社2001年版,第21页。德沃金区别了法律原则和规则的不同,他认为,法律不仅包括规则,而且也包括原则和政策。他以1889年纽约州法院关于里格斯诉帕尔默案为例分析了这一点。该案的被告是其祖父所立遗嘱的财产继承人,他为了及早获得遗产而将其祖父杀死。如果按照继承法字面上的理解,这一遗产应归这个杀人者所有。法院判定,杀人者不能得到财产,其依据是“所有的法律和契约的作用及效果都受普通法的一般的、基本的准则的控制, 不容许人们以本人的欺诈行为而得利⋯⋯以本人的犯罪行为而获得财产”。因此,这是一个依据原则而非规则作出的判决,说明了法律原则与规则的不同。在该案中,“任何人不应从自己的错误中得利”属于一个法律原则,而“遗嘱非经三个证人签署不得成立”则是一个规则。参见沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第128、129页。另参见《法律帝国》,第14-19页。王晨光:《从“错案追究制”谈法律运行中的不确定性》,载梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第254页。

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分数线类别考试科目分数线专升本-中医类政治、英语、大学语文、思想道德修养与法律基础250专升本-英语政治、英语、大学语文、思想道德修养与法律基础330专升本-文史类政治、英语、大学语文、思想道德修养与法律基础270专升本-艺术类政治、英语、艺术概论200专升本-理工类政治、英语、高等数学(一)、思想道德修养与法律基础200专升本-经管类政治、英语、高等数学(二)、思想道德修养与法律基础200专升本-法学类政治、英语、民法、思想道德修养与法律基础225专升本-体育类政治、英语、教育理论、思想道德修养与法律基础200专升本-教育学类政治、英语、教育理论、思想道德修养与法律基础230专升本-农学类政治、英语、生态学基础、思想道德修养与法律基础235专升本-西医类政治、英语、医学综合、思想道德修养与法律基础235

法律政治论文篇6

关键词：宪法政治、非常时期、日常政治

中国在进入民族国家的百年路程中，总是历经坎坷、九曲轮回，少有英美国家那样的民族幸运，从某种意义上说，我们总是背负着一个沉重的本于自己传统的与"德国问题"相类似的"中国问题"。[1]英国这个老大的自由宪政的国家，它的兴起和发育得益于自发的自由经济秩序，其国民财富的增长和国家性格的塑造与它的法治主义有着密切的联系，但正像哈耶克等人所指出的，英国的社会政治制度内生于自由的内部规则，传统的普通法在推进英国的政治变革方面起到了至关重要的作用。因此，所谓的普通法宪政主义对于英国具有着广泛的解释力，基于市民社会的法治主义是英国作为一个资本主义政治社会的内在基础，是英国率先成为一个典型的自由宪政国家的制度保障。可以说，在英国的早期发展中，国家问题是一个隐含在市民社会或经济社会背后的隐秘主题，虽然议会斗争和光荣革命是深刻的和剧烈的，但国家法治问题一直没有转化为成文的宪法政治（constitutionalpolitics）。

从广阔的历史维度来看，美国仍然是一个十分幸运的民族，虽然它在立国之际经历了一次严峻的生死抉择，但当时一批伟大的联邦党人发起了一场意义深远的宪法政治，从而一举奠定了美国作为一个现代民族国家的立国之本。我们看到，美国建国时代的法治主义是有别于英国的，一个重大的政治问题摆在美国人民，特别是政治精英的面前，正像美国联邦党人所指出的："人类社会是否真正能够通过深思熟虑和自由选择来建立一个良好的政府，还是他们永远注定要靠机遇和强力来决定他们的政治组织。"由此看来，政治国家问题是美国宪法的头等重要问题，美国的宪法政治开辟了人类历史的一个新的路径，而且它的成就已经为数百年的人类历史实践所证实。

相比之下，18、19世纪的大陆国家，特别是法国和德国，其民族国家的建立却没有英美国家那样顺利，国家政治问题总是犹如一把克利达摩斯之剑悬于它们的头顶。从经济上看，法德的资本主义市场经济远没有英国、荷兰等国家发达，重农主义的经济政策一直主导着法国的国民经济，而德国更是落后，历史学派的国民经济学反映了德国的经济现状，也就是说，自由经济以及相关的经济规则和法治主义在法德国家一直没有占据主导地位。在政治上，两个国家的统治者出于统治能力和国际竞争的需要，长期强化国家权威以及对于国民经济的支配作用，无论是法国历史上屡屡创制的各种宪法，还是德国历史上从"治安国"、"警察国"到"法治国"的各种演变，都充分说明了政治国家在上述两个大陆-罗马法系国家中的核心作用。

历史地看，500年来，以法德为主的大陆国家在国家建设方面所走的是与英美宪政主义不同的道路，尽管时至今日也可以说是殊路同归，但历史进程中的偶然机遇往往是不可预期的，而且即便是今天，两类国家的国家性格仍然具有着很大差别，特别它们在现代民族国家的草创时期，其立宪政治的制度模式存在着本质性的不同，宪法政治在它们那里具有完全不同的意义。固然，在政治上，审慎的选择是一个民族政治成熟的标志，但任何选择都有一个理论与现实的依据，不能说英美的道路行不通，但它们更多的是有待于机遇和时机，而法德国家增生过程中的教训与经验却是血与火那样地激荡在我们面前。

我认为中国现时代的社会政治状况，并没有获得像英国那样从市民社会的经济秩序中自发地生长出一个宪政国家的幸运，我们的时代更像德国的魏玛时期，当然也不排除像美国联邦党人所面对的那种非常时期，但这一切又都需要我国人民特别是政治精英的政治成熟，即一个宪法政治所需要的智慧、勇气与审慎。显然，任何政治实践都需要理论作指导，中国的立宪改革同样需要一种本于中国现时代政治社会状况的宪法理论。然而，令人遗憾的是，中国的政法理论家们却很少有人从中国作为一个民族国家的政治命运的角度审视我们的宪法政治，很少有人从理论上研究中国现时代所处的与德国19、20世纪之交"德国问题"相类似的"中国问题"，并把它转换为百年中国社会变革的"宪法政治"问题。特别是在今天，我国法学界关于"法治"的言说不绝如缕，有关法治的理论渊源、法学定义、构成要素、具体内容、道德价值、制度设置、司法审查、个案分析等方面研究、讨论、写作，铺天盖地，声势浩大，不能不说是取得了重大的进展。但是，在我看来，上述中国的法治主义理论言说大多囿于一个形式法学的视角，局限于英美法治理论的低水平复制，与中国现时代政治社会的内在本质多有隔膜。

其实，即便是美国的法治国家也并非单纯的形式主义法学一统天下，如果说在常规政治（normalpolitics）时期法律人的法律之治占据主导，但在诸如立宪时代、重建时代和新政时代的非常时期，宪法政治无疑成为当时国家建设的核心问题，它们展示的乃是不同于法律人之法律的政治家的法治主义视角，开启的是非常时期的宪法政治维度。当然，关注宪法政治更是大陆国家法治主义的一个中心问题，早在马基雅维里那里，国家理由就是他考察君主国家的出发点，至于主权理论的倡导者博丹在其《国家六书》中，更是从理论上确立了一个国家最高统治权的政治基础。18、19世纪以来，法德国家的制度建设总是沿袭着大陆法系的公法传统，把政治法（孟德斯鸠）、国家法（黑格尔）视为国家宪政体系的关键机制，而到了20世纪，特别是德国的魏玛时期，施米特政治法学与凯尔森形式法学的论争，把宪法的政治意义放在了一个突出的地位。值得注意的是，英美的宪法理论也并非与政治国家问题相疏离，阿克曼有关常规政治与宪法政治的两种法学观的划分，为我们理解英美宪法的政治意义提供了一个新的视角。

当今的美国宪法学家阿克曼在其皇皇三卷巨着《我们人民》中曾经提出了一个富有创意的划分常规政治与宪法政治的二元政治观。所谓"宪法政治"概念的提出具有深远的理论渊源，从某种意义上说，它更有大陆政治法学的蕴涵，或者说它超越了英美宪法理论的一般论调，挖掘出深埋在英美宪法背后的深层含义。虽然阿克曼在书中对于法德政治思想未加置喙，理论上沿袭的基本仍是美国宪法理论的实用主义传统，但透过外表的话语修辞，我们仍然可以发现一种自由的国家主义政治法学的实质支撑着他的二元政治观。由此，我们不禁有这样的感觉：所谓英美政治路线与法德政治路线的差别，其实只是一种外在的形式分野，而在政治国家的本性方面，它们并没有决然的对立，宪法政治作为一种非常政治，在任何一个国家的创立、重建与转折关头，都有别于日常的常规政治，它考量出一个民族特别是其政治精英的特殊的政治智慧与技艺。

一般说来，西方宪政存在着两个传统，从马基雅维里、孟德斯鸠到黑格尔、施米特是一个欧陆国家的法德传统，此外，从科克、洛克、休谟、斯密到美国联邦党人和罗斯福新政是英美国家的普通法宪政主义传统，从某种意义上说，英美宪政的传统是更本色的传统，而且其政治实践也取得了远比欧陆国家更辉煌的成果。所以，研究宪政问题，英美国家的法治主义往往占据主导的话语权。长期以来，无论国外还是国内的理论界存在着一种把英美宪政理论及其实践普遍化为一般原理的倾向，它们把英美国家的法治视为建立一个宪政国家的基本制度模式，倡言法律秩序的自发生长，认为法治国家就是以普通法为基本规则的市民社会的法律秩序在政治领域的正常延续，国家并没有独立的本质和目的，国家完全以市民社会的法律规则为依据，法治就是一般的（私法）规则之治。在这个问题上，17世纪英国的柯克和现代的哈耶克的思想最具代表性。

但是，必须指出的是，英美国家的经验并非具有彻底的普遍性，它需要相当稳固的历史政治传统，需要公民的法治意识和良好的德性，特别是需要一个繁荣的自由经济秩序，等等，并不是任何一个现代民族国家的发展道路都是可以照搬英美经验的。而且即便是就法治来说，上述对于英美法治主义的论述也是有偏颇的，英美国家的法治秩序并不是单纯的私法之治，市民社会的规则就一个局部的社会范围内可以自我实施，而在一个较大的社会空间内，在一个政治共同体内，哈耶克所谓的内部规则是不可能自我施展的。市民社会的法律规则必须借助于外部规则来实施，即需要一个国家的政治秩序来实施内部的自由规则体系，也就是说，只有私法的公法之治，或普通法的法治国。对此，休谟早就有过明确的论述，他认为人类社会的三个基本法律规则，即私有产权、同意的财产转让和承诺的履行等，必须借助于国家的政治权力来加以实施，而哈耶克在晚年建构的宪法新模式也是休谟思想的进一步体系化，他强调的也是一个法律之治问题，在他们的理论中，都隐含着一个政治国家的主题。如此看来，在英美国家的社会秩序的塑造中，也存在着一个政治问题，或者说一个政治国家的问题。

当然，英美的政治国家问题与法德的政治国家问题的表现形式是不同的，阿克曼《我们人民》三卷巨着的一个突出贡献，就是通过对于美国历史的考察，明确论证了宪法政治在美国法治主义秩序中的核心作用及其有别于常规政治的非常意义，尤其是通过对于美国三个伟大转折时期--建国、重建和新政的宪法政治的考察，指出了非常政治的基本模式以及发展阶段，突出了"我们人民"与不同时代的政治精英们一起构建了非常时期的美利坚合众国，显示了美国民族的政治成熟。在阿克曼眼中，美国宪法是一个"活的宪法"（livingconstitution），美国人民在美国宪法面临危机的非常时期，总能与当时的政治精英们携起手来以非常的宪法政治程序进行变革，从而克服危在旦夕的国家分裂，重新塑造新的美国，并重回常规政治的轨道。这一常规政治与宪法政治的双重政治状态和"我们人民"与政治精英互动的二元民主，是200年来美国光荣与梦想的保证，是这个国家一步步走向自由、繁荣与强大的关键所在。

由此可见，法律与政治、宪法创制与非常政治，它们是具有着内在的本质性关联的。我们不是不想从一般的私法规则中衍生出一个自由民主的国家制度，哈耶克所谓自发的宪政之路当然是很好的，但它们之与我们是可遇而不可求的，中国百余年的宪政之路，其困顿颠沛、玉汝难成，根子仍在于政治。固然，建设一个自发的经济秩序，培育一个市民社会的规则体系是十分必要的，但作为世界体系中的后发国家，特别是在本土资源上缺乏法治传统和公民德行的情况下，如何缓慢而又纯正地生长出一个正义的自由宪政国家呢？这个德国问题的症结对于我们同样如此，同样难以逃避。所以，我认为中国现时代的法治主义应该关注政治法、国家法或宪法政治，瞄准社会治理的宪法政治维度。特别是在目前这样一个宪法政治的特殊时代，致力于一种有别于法律人的法治观的政治家的法治观研究，构建中国现时代的宪法政治理论，无疑是一项迫切的理论工作，也是时代精神的需要。不过，需要特别指出的是，法治的政治之维，或强调宪法政治的非常意义，并不等于国家****主义，更不等于20世纪以来的极权主义，基于宪法之上的自由的国家制度完全是可行的，理论上也是自恰的。从这个意义上说，英国的混合政体、美国的复合联邦主义、戴高乐的法国政治、联邦德国的宪政架构等，都是自由的宪法政治的典范，而法国大革命时期的西哀士宪法、德国的威玛宪法等则是失败的宪法政治。上述各国（某一时期的）宪政之所以成败各异，关键在于自由、权威与民主的平衡，在其中需要一个民族特别是其政治精英的审慎的政治智慧，它标志着一个民族的政治成熟。我们看到，法国大革命前后的政治论争、围绕魏玛宪法的政治论争，乃至百年来中国多部宪法失败的关键，都在于这个平衡之能否达成。

不可否认，中国现时代的社会变革又不期而然地处于这样一个非常的政治时期，从理论上摆在我们面前有三种道路：一种是自发的普通法宪政主义，一种是国家极权主义的伪宪政主义，一种是自由民主的国家宪政主义。在我看来，第一种当然是最理想的政治道路，但我们缺乏支撑它的市民社会的经济和私法基础，固然20多年的经济改革为我们提供了一些催生政治变革的因子，但离由此自发生长出一种自由民主的国家宪法还相当遥远，而且国际经济与政治环境也不可能为我们提供这样一个公正、充裕的外部空间，要知道英美的宪政之路大致经历了200年的时间。第二种显然是灾难性的，法、德、俄，特别是前苏联的历史教训使我们刻骨铭心，这无疑是我们力图避免的，但我们仍不能排除这种道路的可能性，因为政治国家的权力是一把双刃剑，特别是在它们为穷凶极恶的利益集团所把持的情况下，极权主义的复辟不是不可能的。第三种是我们所应期盼的，它在现时代的中国存在着某种或然性，通过非常时期的宪法政治，是可以构建一个自由民主的国家制度的。我国20年的经济改革已经为这个制度提供了一定的经济基础和法律秩序，时代也呼唤着一个民族的政治成熟，如果我们能够不失时机地致力于真正的宪法政治，通过国家权威推动市民社会的建立与完善，真正地推行自由的市场经济秩序和司法独立制度，那么晚年黑格尔意义上的保护市民社会的法制国家和同样是晚年哈耶克思想中的"普通法的法治国"，也许并非是不可能的。当然，第三种又何尝不是一种理论家的理想呢？我也知道还有一种可能，即前三种的畸形变种政治形态，所谓的拉美化的宪政失败的道路。果真如此，可爱的祖国可就真的是错过了大好时机，今后的命运将不知伊于胡底了。究竟是天命所成还是天崩地裂，世人谁知？《论宪法政治》的写作意图便是翘首以盼第三种自由民主的宪法政治，从理论上梳理出一个宪法政治的脉络，为未来我国的宪法政治选择提供一个可资借鉴的参照。

注释：

[1]所谓"德国问题"是指18世纪以来德国数代思想家们痛感英国政治社会的成熟并基于本国政治文化传统而提取出的一个普遍问题阈，尽管从早期的德国政治浪漫派、19世纪古典政治哲学到新旧历史学派的经济学，再到韦伯的社会学、施米特的宪法学，直至希特勒的国家社会主义，乃至当今欧盟的德国火车头作用，尽管二百年来其中的思想路径以及观点各种各样，迥然有别，甚至相互对立，但有一条主线却是显然的，那就是融入以英美为主体的世界文明的德国自己的道路，它标志着一个民族的政治成熟与否及其成熟的程度。当然这个问题极其复杂，有关粗浅的论述，参见拙着《休谟的政治哲学》第六章以及相关论述。至于"中国问题"则是一种比附"德国问题"的说法，指的是中国融入世界文明中的自己的道路问题，我认为这个问题是客观存在的，目前所谓"中国国情论"、"中国特殊论"甚至"中国例外论"都是基于相关的预设，但它们在处理一般与特殊的关系问题上，过于强调后者，而忽视了宪政民主的普世价值，特殊是在融入世界潮流中的特殊，不是相隔绝，因此这个问题还需要为中国理论界所自觉并进一步提升为一个涉及政治、经济、法律、历史、文化等多个领域的问题阈。

关于普通法宪政主义，参见CommonLawandLiberalTheory:Coke,Hobbes,andtheOriginsofAmericanConsititutionlism.JamesR.Stoner,Jr.UniversityPressofKansas,1992.参见小詹姆斯oR.o斯托纳：《普通法与自由主义理论--柯克、霍布斯及美国宪政主义的诸源头》（未刊稿），秋风译。

宪法政治（constitutionalpolitics）在本文中既有特殊的阿克曼意义上的含义，又有普遍的宪法哲学或政治法学的含义，关于上述问题的梳理与阐释，见拙文《论宪法政治》的相关内容，见《北大法律评论》第6卷第2辑，法律出版社2005年版。我在2004年下半年即完成了这篇很长的文章，当时作为会议论文提交给了中国社会科学院法学所主持召开的纪念54宪法颁布50周年的学术讨论会，其实，按照我原先的写作计划，是准备就"宪法政治"问题分上下两篇来探讨的，拿出去的只是上篇"宪法政治"的一般理论及其演变，至于下篇中国现时代的"宪法政治"问题，直到现在也还没有写完。我的《论宪法政治》一文所要处理的是政治与法律的关系问题，上篇属于法律思想史的考察，主要探讨从孟德斯鸠、黑格尔到施米特乃至凯尔森的政治法、国家法思想，以及阿克曼的宪法政治理论，梳理一下有别于英美宪法理论的大陆公法思想的路径，以及阿克曼的两种政治观；下篇则是针对中国现时代宪法理论的相关性分析。

《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1995年版。

关于柯克的法律思想，最集中地体现在他与国王詹姆斯一世的那段着名对话中，由此各种法律理论家们演义出一个有关英国普通法法治主义的神话。参见J.A.Pocock,TheAncientConstitutionandtheFeudalLaw:AStudyinEnglishHistoricalThoughtinthe17thCentury,CambridgeUniversityPress,1987；CommonLawandLiberalTheory:Coke,Hobbes,andtheOriginsofAmericanConsititutionlism.JamesR.Stoner,Jr.UniversityPressofKansas,1992.关于哈耶克的思想，则实际上并不是如此简单，不过，人们更愿意对于哈耶克做这样一个标签化的理解，他自己似乎也挺愿意人们的如是理解，他在《通往奴役之路》（哈耶克着，王明毅等译，中国社会科学出版社1997年版）、《自由秩序原理》（哈耶克着，邓正来译，北京三联书店1997年版）等时期的有关法治的论述被视为对于英美法治主义的经典性说明，而他在晚期《法律、立法与自由》（哈耶克着，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版）一书中呕心创立的宪法新模式却不是被人们误解了就是被遗忘了。关于这个问题，参见拙着：《法律秩序与自由正义--哈耶克的法律与宪政思想》，北京大学出版社2003年版。