证据法论文范文篇1

1.1非法证据

1.1.1非法证据概念

所谓“非法证据”，也称非法获得的证据，是指有权调查收集证据的公安司法人员违反法定程序，使用违法手段获取的证据。在美国，“非法”最初是指违反联邦宪法第四修正案有关不得非法搜查、扣押的规定，后来经过发展，又包括违反联邦宪法第五修正案有关不得强迫自证其罪的规定，第六修正案有关不得侵犯被告人获得律师帮助权的规定，第十四修正案有关维护正当法律程序的规定以及其他制定法和案例法的规定。目前，基于我国刑诉法理论界对非法证据的概念存在着诸多差异，认识尚不统一②2。有学者认为，非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程度或用其他不正当的方法获取的证据；也有学者认为，非法证据是指不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料；还有学者认为，非法证据是指经法定程序查证具有客观性和关联性的非法定主体提供的用于证明案情的事实材料，或法定主体违反法定程序、法定形式以非法手段提供提取或认定的证明案情的事实材料；也有学者认为，非法证据指侦查人员违反法律规定的程序或方法而获得的证据；还有学者认为，非法证据是指在刑事诉讼中，法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限和程序，采用违法的方法获取的证据材料等等。众说纷纭，但归结起来不外乎是狭义说与广义说两种观点。广义说认为，非法证据之所以不合法，是因为收集或提供证据的主体，证据的内容，证据的形式，收集证据或提供证据的程序、方法这四个方面之一不合法，而造成证据不合法；狭义说认为，非法证据是由于法定人员违反法定程序，用不正当方法收集证据材料，而致使证据不合法。据此，本文认为，“非法”是指违反本国的相关法律、已成为缔约国的联合国有关法律文件和已承认的其他国际文书的规定。

1.1.2非法证据特点

非法证据产生的直接原因在于司法人员无视法律的有关规定，损害了证据的合法性基础。但是隐藏在表面原因背后的内在原因或者说是形成非法证据的深层次原因则复杂得多，既有法律规定不严密、不明确的因素，以及监督、制约不到位和不得力的原因，也有刑事政策的倾向性问题，甚至还有大众的法律意识和价值选择等心理层面上的原因。所以在判断和分析非法证据问题时，必须从两个不同的层面着手，即价值层面和技术层面：价值层面是对理论依据和应然性问题的研究，而技术层面则是对现实条件和实然性问题的分析。只有将两者很好的结合起来，才能对非法证据问题得出更全面、更合理的结论。从最高法院“司法解释”的规定来看，现行的非法证据具有以下几个较为明显的特点：（1）非法证据被解释为以非法方法获取的证据，也就是通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段获取的证据；（2）“非法证据”的范围仅仅限于通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段获取的被告人供述、证人证言和被害人陈述；（3）排除非法证据的后果只是非法证据不得作为定案的根据，但裁判者仍然可以见到该项证据。

1.1.3非法证据范围

时下，证据立法正是诉讼法学界的一个热点问题，立法机关也在酝酿如何完善我国的证据制度，这就使得非法证据排除规则的确立有着前所未有的历史机遇。这就要求非法证据的具体适用范围进行一些探索，通过资料整理，本文认为非法证据范围如下：一是执法机关违反法定程序制作或调查收集的证据材料；二是执法机关在超越职权或者时制作或调查收集的证据材料；三是律师或者当事人采取非法手段制作或调查收集的证据材料；四是非法证据包括执法机关以非法的证据材料为线索调查收集的其他证据。非法取得的证据材料能否在法庭上作为证据提出，能否作为对被告人定罪的依据，是诉讼中，特别是刑事诉讼中最易发生价值冲突的问题。

1.1.4非法证据分类

证据的分类一般体现在法律关于证据收集与使用判断的一些具体规定中，非法证据的分类形式是通过法律关于证言的证据能力的有关规定来确认的。一是获取证据的手段(方法)违法的非法证据。这是一般意义上人们所理解的非法证据，也即狭义的非法证据。它既包括执法机关以非法手段、方法收集的非法证据，也包括律师、当事人等采取非法手段制作或调查收集的证据。如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”二是获取、提供证据的主体违法的非法证据。这既包括非法定主体收集、提供的证据，也包括法定主体在超越职权或者时制作或者调查收集的证据。如：我国民事诉讼法第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”三是证据内容违法的非法证据。其一是伪造或变造的证据，即其内容系无中生有或已被篡改的事实材料，其二是内容与宪法、法律相抵触的证据材料。四是证据形式违法的非法证据。其一是违反证据法规则所规定的一般证据表现形式。其二是违反实体法所规定的证据的特殊表现形式，如法律规定某些合同必须公证或鉴证，但该合同却未经公证或鉴证，这种合同即为形式不合法的证据材料。其三是不符合法定形式要求即不具备相关法定手续的证据材料。五是其他程序违法的非法证据。这里的程序违法既包括证据形成的程序违法，也包括收集、提供证据的程序违法，还包括证据转化等其他程序违法情形。此外，有的国家的法律中，非法证据还包括执法机关以非法的证据材料为线索调查收集的证据，即所谓“毒树之果”。

1.2非法证据排除

1.2.1非法证据排除概述

（这一章节比如“刑事诉讼法第43条”全是引用文献，不须修改）刑事诉讼法第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”。最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》第141条规定“严禁以刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述”，第160条、164条规定不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证人证言、被害人陈述，第265条又规定了非法取证的后果——以上述非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言不能作为指控犯罪的根据。公安部在《公安机关办理刑事案件程序规定》中规定“公安机关必须依照法定程序收集各种证据，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者其他非法的方法收集证据”。进一步的，通过上面的分析，我认为，非法证据排除就是符合上述条件的非法证据在刑事诉讼实践中不予采纳，排除在定案证据外。

1.2.2非法证据排除意义

经过上面的分析，我们明晰了行政诉讼中的非法证据及非法证据排除的概念和内涵，那么在行政诉讼制度中建立有关非法证据排除有何意义呢？一是非法证据排除体现了对人的尊重。对人的关怀始终是法学和良法的终极价值。在法学的视野中，对人的尊重主要体现在对人的生命权、自由权、隐私权的尊重。非法证据排除规则在20世纪初确立。这个规则本身是对非法证据的否定、将通过侵犯个人权利的手段而获取的证据排除在定案证据之外。这样，非法证据排除实际上起到了保护个人权利的权利，体现了对人的尊重。二是非法证据排除体现了是宪法至上性的必然要求。宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力。我国宪法第35——43条分别肯认了公民的政治自由、人身自由以及住宅、通信自由等各项权利和自由。在行政诉讼中，非法证据的收集侵犯了公民的自由和权利，违背了宪法的相关规定，所以说，非法证据的排除是维护宪法权威、保障宪法实施的必然要求。三是行政诉讼中的非法证据排除是依法行政的要求，也是行政诉讼制度本身的要求。依法行政要求行政行为的程序合法。在行政行为中，行政机关较之行政相对人，在信息、力量等方面明显处于优势地位，它可以凭借强大的行政权利，违反法定程序，非法介入公民的私权领域，收集行政诉讼的证据，从而客观上形成在行政诉讼中的优势地位。而行政诉讼制度恰恰是：“法院运用国家审判权来监督行政机关依法行使职权和履行职责。”所以，行政机关违法获取的证据本身就是对行政诉讼制度的本身的误读。

1.3非法证据排除规则

1.3.1非法证据排除规则概念

非法证据排除规则，是指在刑事诉讼中，因为证据来源违反法定程序，而导致其证据效力被排除，不得作为定案根据的一项证据规则。以证据的表现形式为分类标准，可将非法证据分为言词证据和实物证据两大类。作为刑事程序（取证程序）得到严谨遵循的重大保障机制，排除规则是形式诉讼中控制犯罪、保障人权这两大价值目标之间的冲突与协调的集中体现，是人类社会诉讼民主、文明的难点问题。非法证据排除规则是指在刑事诉讼过程中，因为证据的来源违法，而导致其效力被排除，不得作为定案的证据使用的规则。非法证据排除规则是1914年在美国的确立，从文化传统的角度看原因有二：其一，美国从建国伊始就是由一些逃避专制统治和受宗教迫害的人们按照社会契约原则创制的联邦制国家，由于对集权独裁和专制抱有强烈的反感，使他们的理念扎根于个人本为主义之中，对国家和政府司法官员持不信任态度。他们认为公民与政府在人格上是平等的，法律首先是制约从他们当中产生的那些官员和政府滥用权力的手段，而不是国家镇压公民的工具。其二，自然权利观在美国社会中居于牢固的地位。美国公众普遍认为，个人权利是与生俱来的，且不受非法剥夺，其中以生命权、自由权和财产权最为基本。他们主张人生而不等，应享有同等的权利，不能一牺牲少数公民的重要权利来实现所谓的社会利益。故而，美国在刑事诉讼别注意保护很有可能侵犯公共利益但在诉讼中又处于天然弱者地位的被告的权利。在由于实行非法证据排除规则而放纵一部分应受惩罚的犯罪分子与来用国家权力给公民利益造成损害之间，美国立法者包括法官选择了前者。

1.3.2非法证据排除规则的价值特点

非法证据排除规则的特点是建立、正常及高效运行的刑事制度的关键，同时也是人们评判其是否具有正当性的标准。本文认为，该规则价值特点主要体现为以下三个方面：

（1）保障人权

国家以宪法和法律为依据管理社会、处罚犯罪，同时也要尊重法治和个人基本人权；个人是国家管理的对象，既要遵守国家法律，又依法享有不受国家权力侵犯的权利和自由。这就要求刑事诉讼必须把控制犯罪和保障人权同时作为自己的目的，二者之间要有一个相对的平衡，在实现控制犯罪的目的时，要以正当的方式，不能侵犯个人的合法权利。体现在侦查程序中，要求取证行为不能违法。非法取证容易侵犯个人的人身权、财产权和隐私权等基本权利，因此，有必要通过正当程序对限制个人合法权利的手段予以节制。非法证据排除规则的确立，否定了非法证据的证据能力，在一定程度上遏制了违法侦查行为的发生，使被取证人的人权保障有了法律的保证。

（2）限制公共权力的滥用

从权力与法律的关系来看，权力是法律得以存在和发生社会作用的必备条件，即通过行使权力才能实施法律。但在行使权力的过程中，执法者可能出于主观因素或客观因素而任意将其意志强加于那些为它所控制的人的时候，这种权力的行使就会对该权力的来源产生威胁甚至损害。为了切实保障个人的权利和自由，有必要对权力进行限制和约束。美国的法理学家博登海默曾经说过：“法律的基本作用之一乃是约束与限制权力，而不论这种权力是私人的权力还是政府的权力，在法律统治的地方，权力的自由行使受到了规则的阻碍，这些规则迫使掌权者受到一定的行为方式的约束。”因此，通过法律来限制公共权力的滥用，防止其对个人权利和自由的侵害是一种有效的方式。

（3）维护司法公正

刑事非法证据排除规则是刑事诉讼中一项重要的证据规则，它同时包含实体公正和程序公正的价值。通过非法的手段取得证据侵害了被取证人的合法权利，损害了程序公正，也可能有碍于案件事实真相的发现，损害实体公正。排除非法取得的证据有利于程序公正，如果排除的证据是虚假的，还将促使司法机关去努力发现案件的事实真相，有利于实体公正。即使排除的证据是真实的，可能不利于当前个案的实体公正，但最终可以促使通过正当程序达到发现案件真实的目的的形成，对实现将来的案件的实体公正是有益的。即司法公正在整体上仍然可以保持平衡。另外，非法证据排除规则排除掉的是侦查人员违法行为获得的证据，侦查人员应当通过法律允许的方式搜集其他有罪证据。这样既不会让犯罪分子逍遥法外，又不会因排除非法证据对实体公正造成威胁，有利于司法公正的实现。

2国外非法证据排除规则简介与借鉴

2.1国外非法证据排除规则简介

2.1.1德国的非法证据排除规则

在德国的刑事诉讼中，主要是依据德国刑事诉讼法典的规定来确定该证据是否可以采用，而且把证据的排除区分为违反了收集证据的禁止性规定与使用证据的禁止性规定两种情形来处理。例如依据德国刑事诉讼法典第一百三十六a条的规定：禁止使用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法讯问被指控人，也不能使用有损于被指控人记忆力、理解力的措施讯问，即使被指控人同意这样做，所得到的陈述也不能作为证据使用。但德国刑事诉讼法典并未对以其他非法方式取得的证据是否可以认定作出规定，所以学者们的意见并不一致。但是法院和大多数学者都反对“自动”适用排除规则，而是采取个案处理的态度，不能认为只要证据取得的方式非法就必须予以排除。同时德国一些学者也对适用非法证据排除规则可以有效阻止执法人员使用非法方式取得证据的观点不予认同。并且总结出只有满足一定条件的非法证据才可以排除，这些条件是：“一是违法取证行为必须损害了能从排除证据中受益的人（通常是被告人）的受到法律保护的利益；二是该证据除了使用违法手段外不能取得；三是证据的排除必须是为曾经被破坏的程序性规则服务的；四是证据的排除不能与‘真实’事实处理案件这一最高利益相冲突。”而对于美国刑事诉讼中的“毒树之果”，德国法学界及法院多倾向于该派生证据具有可采性，并不像美国那样予以较多的排除。

2.1.2美国的非法证据排除规则

美国是非法证据排除规则的始作俑者，所以，在谈及非法证据排除规则的国际形态时，对美国的非法证据排除规则有浓厚一笔的描述。美国是联邦体制的国家，有联邦和州两套司法体系，又是判例法国家，通过一系列的判例确定非法证据排除规则，因此，木来就头绪繁多的非法证据排除规则就更加体系庞杂。所以在此，只能对非法证据排除规则在美国的运行现状及基木特征，作力所能及的分析：美国依据其《宪法修正案》第4条关于“人民保护自己的人身、住宅、文件不能无理搜查和扣押的权利不受侵犯”的规定，于1914年，联邦最高法院通过威克斯诉美国一案，正式通过判例确定了严格的非法证据排除规则。美国联邦最高法院规定，执法官员违反联邦宪法进行搜查、扣押取得的证据，在审判时必须排除。逮捕、搜查、扣押是公权力对私权利的干涉，必须有合理的根据，因此逮捕、搜查、扣押极易产生非法实物证据。逮捕是指司法当局拘留或羁押某人使其回答法律上的指控或接受讯问，分为有证逮捕和无证逮捕两种。有证逮捕是指法官根据控告或者侦查人员提交的经宣誓的“提请签发令状申请书”，经审查确认存在合理根据而签发逮捕令，警察或其他执法人员执行的逮捕：无证逮捕是指由于情况紧急，事先未取得治安法官签发的逮捕令而进行的逮捕。联邦法院的通常做法是要求当事人双方有责任证明己方提供的证据具有可采性，但由于非法证据事实上是国家强制力机关的取证行为。因而，美国对证据可采性的证明责任是交给控方承担的。各个州法院依据自己不同的情况，作出了不同的规定，有的州规定由控诉方承担非法证据的证明责任，有的州规定辩护方也要负有一定的证明责任。

1914年，在威克斯诉美国案中，在没有逮捕证的情况下警察在工作地点逮捕了被告人，后来警察又在没有搜查证的情况下，对被告人家中进行搜查，并获得了被告人犯罪的相关证据材料。美国联邦最高法院认为，警察无证搜查和扣押被告人的信件与财产，违反了密苏里州的宪法以及美国联邦宪法第四、第五修正案。联邦最高法院从对宪法的维护和对公民宪法权利保护的角度来考虑，认为必须排除使用非法方式取得的证据。不过美国最初适用非法证据排除规则仅仅是针对非法搜查及非法扣押行为，而且也并非每个州的法院都愿意接受这一规则。直到经过法律正当程序革命，尤其是在经过美国最高法院在1961年对马普诉俄亥俄州的审理后规定，美国各州必须遵守这一规则。不过这些都还仅仅只是针对非法搜查得到的实物证据而言的。使非法获得的一切证据都予以排除，则是通过一个非常著名的案例：即米兰达诉亚利桑那州案而得以确立的。美国联邦最高法院确立了米兰达警告规则（或被称为米兰达规则）。由于米兰达规则已不再是仅仅针对警察机关的搜查行为而且还针对警察机关讯问行为，故可以说伴随着美国联邦最高法院判例的不断丰富，不断增多，非法证据排除规则的适用范围逐渐得以扩大。虽然这期间也产生一些争议，但是经过不断的发展与完善，使得该规则逐渐更加变得更加合理与完善，也变得更加具有可操作性。自美国以后，许多国家都在宪法或法律中加以规定这一规则。美国的非法证据排除规则，在保护人权方而过分的考虑了被告人的人权，对被害人的人权过于漠视。保护人权应是全方位的，在保护被告人合法权利，保障犯罪的查处，处罚的正确、合法的同时，还要保障被害人的诉讼权利，使被害人受侵害的权益得到应有的补偿。通过惩罚犯罪的诉讼活动，维护国家安全和社会秩序，保护国家、集体和公民的人身权利、民利和其他权利，是对社会人权的最大保障。刑事司法仅仅片而局限于对被告人的权利保护，而置更多其他人的权益于小顾。所以，美国对非法证据严格排除的理念值得借鉴。总而言之，美国坚持严格排除原则，遵从的是绝对排除的理念，对非法证据持坚决否定的态度。美国的非法证据排除规则存在的理论基础是：维护公民宪法权利。排除非法搜查和扣押所取得的物证，不过是保障宪法赋子公民小受非法逮捕、搜查、扣押的必然结果，这样就抑制违法侦查，维护司法的纯洁性。非法证据排除规则维护了法律的尊严，增进了公民对司法运作的信心，避免了司法程序受到非法证据的污染。

2.1.3英国的非法证据排除规则

英国与美国虽然同属普通法系，但对于非法证据排除规则的态度与实践都存在着较大的差异。首先，从非法证据排除规则的主要目的来看，英国的学者认为可以通过其他方式来规范警察的违法取证行为以及保护公民的基本权利，因此他们与美国通过非法证据排除规则来遏制警察的非法取证行为的观点显然不同。其次，尽管英国也通过一些案例的审判来形成一些关于非法证据排除的内容，但也制订了一些法律来进行具体规定，其中具有典型意义的《1984年警察与刑事证据法》就对非法证据的处理作出了相应的规定。例如该法第七十六条第（二）项中规定，如果被告人声称其供述是在被逼供或者基于他人言行在特定环境下影响到可靠性时，此供述将被法庭排除使用，除非公诉方能够证明此供述不是在上述情况下取得的。该法第七十八条第（一）、（二）项也规定，在任何诉讼中如果法庭采纳公诉方的证据将对该诉讼的公正性造成不利影响时，法庭可以拒绝采纳该证据，而且这一规定不妨碍其他任何法律规则要求法庭排除证据。从该法律条文来看，在排除不正当证据的使用方面，法官似乎被授予了更广泛的自由裁量权，而且在司法实践中他们更加倾向地认为不能仅仅因为证据是非法或不当取得就应当予以排除，这与美国对非法证据大多数予以排除的作法也有很大差异。对于“毒树之果”的问题，英国人认为即使被告人的供述因取证行为违法而被排除，但从供述中取得的任何其他证据都可以采纳，也就是说从被排除的非法证据而取得的其他证据并不予以排除，英国《1984年警察与刑事证据法》第七十六条第（四）项也作了相应的规定。

2.2国外非法证据排除规则借鉴

2.2.1规则均尊重和保护人权

我国当前增设非法言词证据排除规则的立法背景与德国当时增加《刑事诉讼法典》第136条a具有许多相似性，包括根治各种变相刑讯等不人道的讯问方式。因此，我认为，我国应当借鉴《德国刑事诉讼法典》第136条a，在《刑事诉讼法》第43条第2句及司法解释的基础上，构建适合我国国情的言词证据禁止法则，真正实行法律面前人人平等。不管最后的证据确实与否，既然“非法”就没有可采用的理由，否则就表现为法院一方面在惩治犯罪、另一方面又允许执法人员践踏法律，这样显然会纵容他们的违法行为。坚持排除就可规范执法人员行为，实质上更有利于保护民众的合法权益不受非法侵害。

2.2.2均维护公民的宪法权利

非法证据排除规则的主流是维护公民的宪法权利，在德国，任何公民认为自己的宪法权利受到侵犯，都可以直接向联邦提出控告。可以想象，言词证据禁止法则作为维护和保障公民自由陈述权这一宪法权利的理念将被人们广泛接受，因此，对于非法言词证据，无论是犯罪嫌疑人、被告人还是被害人、证人，只要他们认为公安司法机关非法取证行为侵犯了其自由陈述权，都有权提出禁止的申请，有关机关必须受理，并且依法作出处理。这是宪法赋予公民申诉权、控告权和检举权的具体权能之一。

2.2.3均给予法官一定的自由裁量权

赋予官在决定证据能力的时候有一定的自由裁量权，是世界各国立法上通行的做法。但在特定情况下，法官也享有排除非法证据的自由裁量权，在法国和德国，法官在审查非法证据是否有证据能力的时候，也有自由裁量权，因此，本文认为给予法官在审查证据时一定的自由裁量权，不仅是可行的，而且是必须的。

2.2.4均只有满足一定条件的非法证据才可以排除

德国与美国非法证据规则的依据主要来自美国宪法修正案及美国最高法院依据这些修正案所作出的具有约束力的判例。在德国的刑事诉讼中，主要是依据德国刑事诉讼法典的规定来确定该证据是否可以采用，而且把证据的排除区分为违反了收集证据的禁止性规定与使用证据的禁止性规定两种情形来处理。我国在借鉴德美两国均只有满足一定条件的非法证据排除上，总结出了以下几个条件：一是违法取证行为必须损害了能从排除证据中受益的人（通常是被告人）的受到法律保护的利益；二是该证据除了使用违法手段外不能取得；三是证据的排除必须是为曾经被破坏的程序性规则服务的；四是证据的排除不能与‘真实’事实处理案件这一最高利益相冲突”。

3我国非法证据排除规则立法及存在的问题

3.1我国关于非法证据排除规则的立法

3.1.1我国2004宪法修正案第24条的立法规定

我国2004年宪法修正案第24条已明确规定“国家尊重和保障人权”，宪法既然是维护社会主义法制的法令条约，那么，我们就应当采取切实措施保障宪法所赋予被告人的权利得以实现，就应当确立以限制公权滥用、保障被告人权利为主要目的的非法证据排除规则。从上述说明可以看出，我国刑事诉讼法以基本确立，譬如公安司法机关是保护被告人的宪法权利，并不全以侵犯被告人宪法权利的方式调查收集证据，并依此给被告人定罪量刑。正如美国最高法院所提到的那样：没有什么能比不遵守它自己的法律能更快地摧毁一个政府。其原因犹如大法官Brandeis所说：我们的政府是一个强大的，无所不在的老师。无论是好事还是坏事，它都用它的例子教全体人民……如果政府成为了法律破坏者，它就造成对法律的藐视；它让每一个人都遵守法律而不是它自己，它这是在招致无政府状态。

3.1.2“禁止酷刑公约”对非法证据排除规则的规定

近几年来，少数西方国家推行所谓的“人权外交”，以人权状况为由对我国和其他一些发展中国家的内政横加干涉。对于我国来说，我国有必要保障人权，并给予尊重并及时解决，不然在这场国际人权斗争中，很可能继续成为少数国家攻击我国人权状况的借口或“凭证”，不利于我国在国际人权斗争中掌握主动权，也阻碍我国刑事诉讼制度进一步科学化和民主化的发展。因此，确立非法证据排除规则，加强被告人权利保障，可以为我国在国际舞台上进行人权对话和斗争创造有利的条件。我国《宪法》第三十七条、第三十九条和第四十条是关于公民人身权利和民利的规定，也是相关刑事诉讼立法的基本依据，宪法的规定为刑事诉讼中侦查机关调查取证提出了最基本的要求，侦查机关不得以违反宪法的方式获取证据。《刑法》第二百三十八条非法拘禁罪、第二百四十七条刑讯逼供罪只是事后补救性质，只针对最为严重的非法取证行为才可能适用。《刑事诉讼法》第四十三条规定，侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。实践中，由于我国宪法一般不作为司法审判的直接依据，且这些规定过于原则笼统、缺少配套制度，使得上述规定仅仅是非法证据排除规则相关的原则性规定，不具有可操作性。

3.1.3《刑事诉讼法》对非法证据排除规则的相关规定

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条规定，严禁以非法的方式收集证据，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。《人民检察院刑事诉讼规则》第二百六十五条也作了严禁以非法的方法收集证据的规定。这两项司法解释较刑事诉讼法的规定是有进步的，但是解释对非法证据应当如何排除、何时排除只字未提。从上述条文不难看出，我国现行刑事立法对非法证据的效力规定十分简单，不仅对非法实物证据的取得未作任何规定，就是对非法言词证据，公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院的规定也不尽一致。因此，给执法部门带来了许多问题，使得各部门在实际操作过程中无章可循，拥有太多的自由裁量权，导致各部门做法大相径庭。

3.2我国非法证据排除规则存在的问题

3.2.1对非法证据排除界定不够完整

我国诉讼法学界对非法证据的概念尚未达成共识。有学者认为，非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程度或用其他不正当的方法获取的证据；还有学者认为，非法证据是指经法定程序查证属实具有客观性和关联性的非法定主体提供的用于证明案情的事实材料，或法定主体违反法定程序、法定形式以非法手段提供提取或认定的证明案情的事实材料；也有学者认为，非法证据是指在刑事诉讼中，法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限和程序，采用违法的方法获取的证据材料。而我国《诉讼法大词典》中对“非法证据”释义为“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据材料。可见我国刑事法律中严格意义上的非法证据排除规则尚未建立，没有理性地体现刑事诉讼的特定原则，且排除的证据范围非常局限，仅限于言词证据远远不能适应刑事司法的实际需要。

3.2.2没有规定非法实物证据是否排除

非法实物证据，是指国家司法人员违反法律规定的程序或以非法方法取得的物证材料。我国刑事诉讼法第109条至118条对搜查、扣押实物证据的具体程序作出规了规定。按照这些规定，侦查人员进行搜查时，必须向被搜查人出示搜查证；搜查时应当有被搜查人或其他见证人在场，搜查妇女身体应当由女工作人员进行；搜查、扣押要制作搜查笔录和扣押清单；不得扣押与案件无关的物品、文件；扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的应当经公安机关或人民检察院批准。我国刑事诉讼法对于秘密侦查手段的操作没有作出明确的程序性的规定，只有刑事诉讼法第116条对扣押电报、邮件的侦查行为要求经公安人员或人民检察院批准，没有提到是否可以采用秘密窃听与录相所获得的证据。司法部门以司法解释的方式作了一些规定，一般未经本人同意录取的音像资料不能作为直接证据，但实践中常采用转换方式，从而使其具有证据效力。司法实践中，秘密侦查方式还是存在，但常常是通过秘密侦查获得的线索，顺其线索取得其他物证、书证等方式提出证据，而不直接提出秘密窃听、秘密录相作为指控的证据。我国立法对收集证据的程序、方法作了限制性的规定。但是，对非法实物证据在程序上的效力没有全面、明确的规定。公检法三机关对此问题的司法解释也不尽相同。立法上的不足，公、检、法三机关规定的不统一势必导致司法实践中的混乱。

3.2.3对秘密侦查行为及其获取非法证据的证据资格未作规定

我国刑诉法对于秘密侦查手段及其非法操作并由此获得的证据材料的证据资格问题没有明确规定。该法第116条虽然规定，对扣押电报、邮件的侦查行为要求经公安机关或检察院批准，但对扣押电报、邮件以外的其他秘密侦查手段都未作规定。司法实践表明，对于犯罪，大多数是采取“诱惑侦查”手段侦破的，由于法无此类证据的评价标准，更囿于此类犯罪的严重危害性，诱惑侦查手段所获证据一般都被采用。假若诱惑侦查所获证据符合国际一般规定的“诱发助长犯罪”的判断标准，这种证据对于被诉人来说无疑是极为不公平的。

3.2.4非法证据排除规则制度与其他相关配套规定不协调

在我国，根据《刑事诉讼法》及相关的法律法规对侦查讯问活动的相关规定可以看出，我国现行侦查讯问制度是比较完整的，也体现了一些现代侦查讯问制度的特征。尽管如此，在司法实践中的侦查讯问活动往往背离了立法宗旨，如侦查机关以连续拘传的方式变相羁押犯罪嫌疑人，超期羁押问题严重、刑讯逼供屡禁不绝等，出现这些现象最根本的原因是我国的非法证据排除规则的相关配套还存在不足之处：

（1）侦查人员与犯罪嫌疑人之间的权利关系严重失衡

侦查人员在讯问上拥有十分广泛的权力，而且，由于立法对这些权力的行使缺少明确的限制，导致权力在行使上随意性很大。在整个讯问过程中，其唯一享有的权利只是一项几乎不具可操作性的“对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”。

（2）立法对非法讯问的限制不完善

虽然立法赋予了犯罪嫌疑人在第一次讯问后或采取强制措施之日起获得律师帮助的权利，从此意义上讲，律师参与侦查活动，对于犯罪嫌疑人在侦查阶段的诉讼地位的改善具有一定的积极作用。但是，在实际操作中并不能保障按照有关规定执行。刑事诉讼法第33条规定：“公诉案件自移送审查之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护律师。”可见律师在侦查阶段既不是辩护人，也不是诉讼人。而且，我国律师在侦查阶段的律师的阅卷权、讯问在场权、调查取证权及刑事豁免权等数项重要权利都是不具备的。由于这些重要的诉讼权利的缺失，限制了律师在侦查阶段发挥其应有的作用，使得律师无法真正保障犯罪嫌疑人的权利。

（3）犯罪嫌疑人的合法权利难以得到有效保障

犯罪嫌疑人在侦查讯问过程中只有两方面的合法权利：一方面是拒绝回答与本案无关的问题的权利。第二方面是聘请律师提供法律帮助的权利。但在实际操作中，如果犯罪嫌疑人的回答符合其推断，则认为是如实回答；如果犯罪嫌疑人的回答与其推断不符，即使交待的是案件的真实情况，侦查人员也往往认为犯罪嫌疑人认罪态度不好，没有如实回答，从而恶化犯罪嫌疑人的处境。由于上文已经提起律师在侦查阶段只享有四项权利，但律师的阅卷权、讯问在场权、调查取证权及刑事豁免权等数项重要权利都是不具备的。这些重要的诉讼权利的缺失，限制了律师在侦查阶段发挥其应有的作用，使得律师无法真正保障犯罪嫌疑人的权利。

4我国非法证据排除规则的完善与构建

4.1我国非法证据排除规则的完善与构建的必要性

美国最高法院法官克拉克指出“如果必须给一个罪犯自由，那他就得到了自由。但是，这是法律给他的自由。一个政府不遵守自己的法律，或更栩的是无视其所赖以存在的，比任何事情都能更快地摧毁这个政府。”证据制度对于完善我国法制建设具有至关重要的意义，它的必要性表现在以下几方面：

4.1.1是法治建设的需要

我国宪法第37条、第39条、第40条规定了公民的人身自由、住宅、通信自由和秘密不受侵犯的权利。这是公民正常生活、学习和工作最基本也是最重要的保障。非法调查取证的行为严重侵害公民的这些基本权利办案人员以违反宪法和基本法的手段取得的证据如被法院作为定案根据，法院也是违法的。这不仅损害了公安、检察、法院机关的声誉与权威，而且会在广大群众中引起不满。在刑事诉讼中设立相应规则对取证行为加以规范，使执法人员在执行这些规则时，在迫求实体公正的同时逐渐养成追求程序公正的习惯，有利于在刑事诉讼中树立公正诉讼的意识。

4.1.2是保证诉讼程序公正，防止冤假错案发生的需要

诉讼作为解决争议的司法活动，本质上要求将公正作为其最高价值。重实体、轻程序在我国执法部门中普遍存在，其原因是多方面的程序正义有助于实体正义的实现，当两者发生冲突不能并存时，实行程序公正优先是现代法治国家的选择。以合法手段收集证据，保护公民的合法权益，是诉讼程序公正的重要内容，也是依法惩治犯罪的内在要求。另外，非法取证的一个重大恶果就是可能诱发屈打成招，造成冤案错案。正如贝卡利亚痛斥非法取证行为的极端形式--刑讯逼供时所言，我们意志的一切活动永远是同作为竞志源泉的感受印象的强度相对称的，而且每个人的感觉都是有限的。因而，痛苦的影响可以增加到这种地步它占据了人的整个感觉，给受折磨者留下的惟一自由只是选择眼前摆脱惩罚最短的捷径，这时候，犯人的回答是必然的，就像在火与水的考验中所出现的情况一样，罪犯与无辜者之间的区别，都被意图查明差别的同一方式所消灭了。

4.1.3是解决我国违法侦查问题的需要

在我国刑事追诉活动中，普通存在着刑讯通供、非法搜查、扣押等违法侦查行为。这些违法侦查对被追诉人的墓本人权构成严重的侵犯，而现行的对策主要是通过实体惩罚行政或刑法上的制裁来遏制，但是实践证明效果并不好非法证据排除规则在这方面的价值在于它既是保护人权、防止办案人员侵犯个人的宪法权利方面的措施又是对这种侵害行为补救的措施。

4.1.4是有效遏制非法取证行为，提高公安司法机关业务水平的必要

由于为保障被告人权利的司法正直理念排除非法取得的证据极有可能使一些真正的罪犯逃避惩罚，所以有的人支持用内部行政手段处罚非法取证的侦查人员（严重的可以对其提讼），而不很支持将非法取得的证据排除，尤其反对排除非法取得的实物证据。但我认为，不可否认，非法证据排除规则有时可能意味着因为警察的错误而使犯罪分子逃避惩罚。为证明一位仅偷盗了价值1000元财物的被告人有罪，难道我们就可以对其超期羁押一年半载或对其实施刑讯逼供的手段吗？答案应该是否定的。刑讯逼供尽管可能发现个案意义上的实体真实（比如被刑讯人正好是真正的犯罪行为人而又抵御不住刑讯的痛苦而招认），但这是以侵犯犯罪嫌疑人的基本人权为前提和代价的，其对犯罪嫌疑人的肉体或精神的摧残折磨有悖于程序的人道性，不符合正当程序观念的要求，是对刑事诉讼追求正当程序这一价值目标的极大损害。从功能主义的角度看：类似于刑讯逼供的非法取证手段（如殴打、冻饿、不准睡觉、恶臭的环境等）本身并无发现实体真实的普遍意义，因为肉体或精神被折磨到一定程度，大多数人都会说几乎任何事情，意志软弱的无辜者可能因为经受不住各种折磨而自认有罪，受到法律的制裁；而意志坚强的罪犯则可能因为抵御住痛苦而拒不认罪，逃避法律的制裁。这样，在司法实践中采用非法取证不但无助于反而会妨害普遍意义上的实体真实的发现。从实践操作的角度看：为保障被告人权利、遏制非法取证行为，对非法取得的证据尤其是以侵犯被告人宪法权利的手段取得的证据予以排除所取得的效果比对非法取证官员单纯予以惩罚所取得的效果要好。因为，实践中，非法取证现象多，但因非法取证受到惩罚的事例少，毕竟侦查机关自己很难揭发并惩治自己的非法取证行为。即使在法庭上被告人说自己有罪供述是在侦查阶段被刑讯逼供的情况下作出的，也绝少有刑事法庭对此进行调查，这是我们缺乏相应程序机制的结果。而可操作性强的非法证据排除规则会向侦查人员宣告：不得非法取证，非法获得的证据不会被作为定案根据，而且取证人员还可能受到惩罚。这种从结果的角度防止和纠正非法取证行为的制约机制能够对取证官员造成“偷鸡不成，还倒折一把米”的威慑效应，可以更有效地遏制非法取证行为，有助于推进刑事诉讼的人性化、民主化进程。且非法证据排除规则的适用并不必然降低政府对犯罪的控制力：一方面，“大多数的研究表明，只有不到5％的刑事案件中适用排除规则，而只有2％或者更少的案件中（因排除非法证据）不能定罪。在案件中数字会多多少少高一些”。另一方面，非法证据排除规则的确立，对侦查人员取证行为的合法性提出了更高要求，该规则的贯彻执行有利于促使公安司法机关及其工作人员想方设法提高其业务水平，增强其追究和惩治犯罪的能力，其结果有助于防止或减少冤假错案的滋生，促进司法文明。

4.2我国非法证据排除规则相关配套制度的完善

在前面的论述中，本文对世界主要国家刑事诉讼中的非法证据排除规则作了简要的介绍，并提供经验借鉴。但是，要建立一个较为完善的非法证据排除规则，尤其要使这一规则得到令人满意的实施效果，需要对它在我国的良性运作所应进行的配套制度设计进行深入的探讨。

4.2.1吸收国际司法准则关于非法证据排除的内容

这也是遵守国际条约现代化的必然要求。我国己经签署了联合国《公民权利与政治权利国际公约》，该公约第14条第3款就规定：“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”我国也于1998年9月批准加合国《禁止酷刑公约》，该公约第15条也规定了“不得援引任何业经确立系为酷刑取得的口供为证据。”同时也强调“禁止酷刑，以及其他残忍、不人道的、有辱人格的待遇或处罚”等取证行为。目前，我国参加的国际公约中包含的非法证据排除规则的内容并没有在实践中加以应用。因而，我国应在签署《禁止酷刑公约》的背景下推动我国非法证据排除规则，适时将国际司法准则中关于非法证据排除的义务纳入国内排除规则的构建，承担起条约应当被遵守的国家义务。

4.2.2强化被告方证人作证制度

在非法证据排除的听审中，被告人经常会需要作证，因为被告方提出公诉方的某些证据是非法的并且提出排除的请求，所以被告方要说话，如果被告人不说话，那么这种排除的请求可能被驳回。但是，被告人在排除规则的听审中作证并不表示他放弃了沉默权，也不影响日后在案件的开庭审理时他选择不作证，也就是说他在正式审理中仍然可以保持沉默，而且被告人在非法证据排除的听审中所讲的话还不能用作在审判时对他不利的证据。我国刑事诉讼法规定证人必须出庭作证，但司法实践中证人的出庭作证率是相当低的，法院一般只能采用书面证言来认定案件事实。为提高证人的出庭作证率，必须健全证人出庭作证制度①30：一是要加强对证人拒不出庭作证的制裁。二是要建立和完善证人拒绝作证权制度。证人应当出庭作证是法律的一项普遍性规定，在此基础上，根据特殊与灵活性相结合的原则，应规定特殊情形下证人享有拒绝作证的权力。这在特定条件下免除了证人的作证义务，保护了特定的社会关系及证人的特殊利益。三是要进一步明确规定不出庭作证的例外情况。

4.2.3明确侦查人员出庭作证制度

侦查人员出庭作证是指侦查人员就其了解的案件情况，参与的侦查过程及行使侦查权的行为出庭接受控辩双方的质询。判断侦查活动获取的相关证据是否合法，最直接的方法就是侦查人员出庭作证，对其取证行为加以说明。原因在于，一方面，公诉人对侦查人员收集证据的过程缺乏详细的了解，如果他仅凭侦查笔录或者侦查机关的情况说明作为证据是难以令人信服的，而负责侦查案件的侦查人员对取证过程最为清楚，当双方在证据的合法性上产生争议时，由侦查人员就证据的合法性进行说明是最合适的。因此，从客观上讲，公诉人员需要侦查人员作证以反驳辩方对某个证据的合法性提出的质疑。另一方面，被告人作为侦查人员的取证对象，对讯问过程中是否有非法取证行为最清楚，被告人也需要侦查人员作证并希望非法证据能够得到排除，从而保护自己的合法权利。我国《人民检察院刑事诉讼规则》第343条和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》第138条虽然明确规定了侦查人员的证人资格，即侦查人员有义务对其收集证据的相关情况向有关机关作证，但此处的侦查人员只是负责搜查、勘验、检查等侦查活动的侦查人员，并未包括负责讯问的侦查人员。因此，我国刑事诉讼法应明确规定侦查人员应当以证人的身份出庭就有关问题作证，同时明确侦查人员在没有合理根据的情况下拒绝作证所应承担的法律后果，如行政处分等。另外，证人有如实作证的义务，侦查人员在法庭上隐瞒事实、虚构事实作虚假证明的，应视情节轻重给予相应的法律制裁。一般情况下给予行政处分，情节严重的将被追究刑事责任。同时，还应完善相应的证人作证保障制度，如专门针对侦查人员作证的保护机制，经济补偿机制，以确保侦查人员出庭作证。

4.2.4建立确认程序制度

非法证据在诉讼过程中出现后，并不能自身肯定自己是非法的而自动排除出局，而是需要通过一个确认程序才可将其排除。这种确认程序制度的内容包括：一是谁有资格提出排除证据的请求；二是排除非法证据的请求应在什么时间、用什么方式提出；三是对证据的非法性应如何进行证明也即由谁承担证明责任；四是非法证据的确认和确认方式。

4.2.5建立监督机制

我国己经加入的《公民权利和政治权利国际公约》第条规定“人人享有身体自由及人身安全任何人不得加以任愈逮捕和拘禁非依法定理由和程序，不得剥夺任何人之自由。”司法审查制度可以防止侦查权的滋用，最大限度的保护人权。因此，我国有必要建立司法审查制度。在我国，公安机关在侦查阶段享有除邃捕之外一切强制侦查方法的自行决定权，而检察机关在查办自行侦查的案件时享有比公安机关更大的权力侦查机关不受制约的权力容易被滥用，导致违法现象的发生。“审前羁押作为侦查程序中最为严厉的强制侦查措施，会导致犯罪嫌贬人的人身自由受到较长时间的限制和剥夺。”我国法律仅对这捕实行了司法审查，即逮捕必须经过检察机关批准，但对同样剥夺人身自由的拘留没有任何审查制度，且侦查机关提请批准逮捕前，犯罪嫌疑人一般都己经被侦查机关拘留，因此必须建立完善的监怪机制，以保证和促进刑事案件审理的顺利进行。

4.2.6建立讯问犯罪嫌疑人的同步录音录像制度

在2006年1月17日闭幕的全国检察机关讯问全程同步录音录像工作现场会上，最高人民检察院告知媒体，高检技术信息研究中心已经制定下发了《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术规范》。检察机关将对讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像。这被视为当年检察机关加强执法规范化建设的一项重点工作，这项工作将分三步走：第一步，从2006年3月1日起先普遍实行讯问职务犯罪嫌疑人全程同步录音，最高人民检察院、省级人民检察院、省会（首府）市人民检察院和东部地区分州市人民检察院办理贿赂案件和职务犯罪要案实行同步录像；第二步，把办理贿赂案件和职务犯罪要案实行全程同步录音录像的范围扩大到中西部部分州市人民检察院和东部地区县区级人民检察院；第三步，从2007年10月1日起，全面实行询问职务犯罪嫌疑人全程同步录音录像。据了解，英国从1999年开始，讯问时须同时录音、录像（同一录音机同时录制两盘录音带，同一录像机同时录制两盘录像带，不得先录一盘，而后复制另一盘）。这种制度和做法保证了讯问的合法性及供述的可靠性，加强了对侦查机关的有效制约，确保了诉讼公正。考虑到我国经济还不发达的国情，录像有些不太实际，但是全程录音应该是可以做到的。

4.2.7设立询问时的律师在场权制度

我国刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人处于一个非常封闭的侦查系统控制之内，律师辩护难成为现行刑事诉讼法实施中的问题。侦查阶段律师会见不仅体现在法律明文规定的“必须经有关机关同意”，还存在阻挠律师会见的实际做法。犯罪嫌疑人、被告人接受讯问时，立法未赋予律师在场权，而律师会见其当事人时，侦查机关却可以在场。从而致使被追诉人在侦查人员违法逼取口供问题上的律师帮助权形同虚设。律师缺乏有效的取证方式，律师很难收集到有关非法取证的证据，并且受到刑法第306条的限制，律师缺乏参与刑事辩护的动力。因此，要实现非法证据排除规则的目的，就必须充分保障律师有效地参与刑事诉讼各个阶段，并且赋予律师职业豁免权。设立讯问犯罪嫌疑人、被告人时的律师在场权，可以打破侦控过程暗箱操作的局面，可以从程序上制约非法言词证据取得的可能性。

4.2.8完善对非法取证人员的惩戒机制

“就对合法取证习惯的养成来说，非法证据排除规则只是使侦查机关不能从非法行为获益的角度宣告证据无效，只是一种程序上的法律后果，这虽然很关键，但如果不同时对非法取证的侦查人员个人进行惩处，不让其切身利益因为自己的非法行为受到影响，那么非法行为仍可能反复发生。”目前我国对非法取证人员的刑事责任的规定可见于刑法第245条以及第247条。从该规定中我们不难发现，我国对非法取证人员设置的惩戒规定较少，且惩戒方式较单一，主要是刑事责任。但是，对于侦查机关来说，由于部门利益的局限，处罚的情形往往只存在于一些重大社会影响的案件，更多的是“睁一只眼闭一只眼”。针对实践中还大量存在着的违法但并不属于犯罪的非法取证行为，笔者认为应该进一步完善追究取证人员行政责任、经济责任的惩戒制度，“将公安司法人员的自身利益与取证行为的合。

证据法论文范文篇2

关键词：电子证据；证据法；传统证据；分类

ABSTRACT

Withthecomingofinformationera,people’slifeisbecomingmoreandmoredigital.Theelectronicevidencehasbroughtmanychallengesuptothetraditionallegalsystemofevidences.Theelectronicevidencehasmanyspecialcharacteristic,suchasdependency,vulnerability,diversity,truthfulnessandofhigh-technology.Howtoclassifytheelectronicevidenceisacontroversialissue,somescholarsmaintainthattheelectronicevidenceshouldbecategorizeintooneorseveraltraditionalevidence,butthispaperinsiststhattheelectronicevidenceshouldbetreatedasanewcategoryofevidences.Thedevelopedwesterncountriesmadesomeregulationsontheelectronicevidence;especiallysomecountriesinoceaniclegalsystemhavelessenedthedemands,fromthetraditionalruleofbestevidence,ontheelectronicevidence.ThelawsabouttheelectronicevidencehavemanyflawsinChina,soitisurgenttodrawontheexperienceofwesterncountriestoimproveChina’slegalsystemoftheelectronicevidence.

KeyWords:Theelectronicevidence;Thelawsofevidence;Thetraditionalevidences;Classfication.

1绪论

随着信息化时代的来到，人们的生活越来越信息化、数字化，但是信息化和数字化促进人类进步的同时，也给人类现有的法律文明带来了很大的冲击。例如，电子证据就对各国现有的证据制度产生了很大的影响，并且在一定程度上改变了各国现有的证据制度。我国近年来经济告诉发展，电脑、手机等高科技产品已经融入人们的日常生活和商务活动中，相关数字信息也给作为“呈堂证供”进入诉讼程序。这些“数字信息”的认定给人们带来了很多难题，因而成为法学理论界和实务界热议的话题。本文就是在此背景下，对电子证据展开一些研究，以期对推动我国电子证据立法和完善证据制度产生一些良好的效果。

2电子证据概述

2.1电子证据的概念

当代世界各国已经融入了信息化的潮流。电子证据是自电子技术出现及发展以后产生的一种新型证据类型。随着电子技术特别是计算机技术、通讯技术、软件和信息技术的飞速发展和普遍运用，电子商务、电子办公已经或正在成为现代生活的一部分，人类进入经济全球化和全球信息化的新纪元。

电子技术特别是计算机技术已经成为人类生产生活的工具，给人们的生产和生活带来了很多便利，但是同时人们的商务纠纷、法律纠纷也往往涉及电子技术的内容，电子技术由于其本身的特点给这些纠纷的解决带来了很多难题。此外，一些传统犯罪和新型犯罪均把电子技术作为工具，如利用计算机和网络技术盗窃银行帐户等。由于这些犯罪行为和电子技术结合在一起，给司法机关的调查取证带了了很多困难。因此法学理论界和司法实务界对电子证据的相关问题展开了研究。

对于电子证据的概念，笔者认为应该如下定义：电子证据是产生于计算机系统或其他类似的电子记录系统，是人为输入计算机系统或者类似设备，或者计算机系统自动生成的数据或者信息，这些信息必须借助电子、光学、磁或者其他类似手段生成、发送、接收或者存储，能够反映案件真实情况。

2.2电子证据的特征

电子证据和当代电子技术、计算机技术具有密切关系，因而与传统证据相比有着很多不同的特点。综合来看，电子证据的特征主要体现在依赖性、易受破坏性、外在形式多样性、客观真实性以及高科技性五个方面。下面分别论述电子证据的这五个特征。

2.2.1依赖性

电子证据的依赖性是指电子证据必须依赖于一定的设备才能产生、存储、复制、转移、读取等等。而传统证据则不然，以传统的书证、物证来说，这些证据形式依靠一定的自然或者人工的材料得以存在，可以直接读取其中包含的内容。但是电子证据的产生、存储、复制、转移、读取则不能直接进行，必须依赖于某种中介设备。以Email为例，如果一封Email包含了与案件有关的信息，则必须通过电脑上网收取这封Email，才能通过电脑获知其中包含的信息。如果没有一定的硬件设备，人们是无法获知其中的内容的，因此电子证据和传统证据相比，具有依赖性。

2.2.2易受破坏性

与传统证据相比，电子证据特有的生成、储存和传递方式导致了其特有的隐蔽性，但同时也意味着电子证据容易被删改且不留痕迹。在这一点上，传统的视听资料与电子证据不同。传统的视听资料如录音、录像资料，由于是依靠模拟信号的连续性形成的，所以当原件发生变化后，可以采用特定的技术手段查明。在当今网络高速普及的时代，网络的高覆盖率和开放结构常常使电子证据会被不着痕迹地删改。删改者既可能是形成电子证据的计算机的使用者，也可能是穿越防火墙的黑客，还可能是来自无法意料的计算机病毒。另外，电子证据储存方便、体积小，持有人往往只需具备一定的知识技能就可以变更电子证据的内容，甚至销毁证据。电子证据的易破坏性使得它有不稳定的一面，因此有许多人把电子证据易受破坏的这个特性称为“脆弱性”。

2.2.3外在形式多样性

电子数据在计算机内部的存在形式是简单电磁形式的，但其外在表现输出形式却是多种多样的，它可以输出在计算机屏幕上成为图像、动画等视频形式，输出在打印纸上成为传统纸介文件，输出在音箱中成为音频信息，输出在缩微胶卷上成为视听资料，计算机程序的执行操作更是以不同的动作指令为表现形式，这都显示了它的外在形式多样性。多媒体技术的出现，更使电子证据综合了文本、图形、图像、动画、音频及视频等多种媒体信息，这种以多媒体形式存在的电子证据几乎涵盖了所有传统证据类型。使得证据外在形式复杂多样。

2.2.4客观真实性

前面谈到电子证据的易受破坏性，但是如果排除了来自外界的干扰和破坏，则电子证据比一般传统证据更能表达客观真实性。通常情况下，电子证据能准确地储存并反映有关案件的情况，正是以计算机这种高技术为依托，使它很少受主观因素的影响，其精确性决定了电子证据具有较强的证明力。电子证据不会像物证一样会因周围环境的改变而改变自身的某种属性，不会像书证一样容易损毁和出现笔误，也不像证人证言一样容易被误传、误导、误记或带有主观性。电子证据一经形成便始终保持最初、最原始的状态，能够客观真实地反映事物的本来面貌。

2.2.5高科技性

电子证据由于前述的几种特征决定了它较强的高科技性。不管是电子证据的复制、存储还是读取，都需要相关操作人员具备一定的电子技术操作技巧，否则很有可能造成证据资料的毁损、灭失，给取证过程带来很多不便。电子证据的产生、储存和传输，都必须借助于计算机技术、存储技术、网络技术等，离不开高科技的技术设备。因而，应该意识到电子证据的收集与审查判断必须依赖于一定的技术手段乃至尖端科技，并将伴随科技的发展进程不断更新、变化，较之传统的证据形式更难把握。

3电子证据的法律定位研究

法律对不同形式的证据有着不同的规定，电子证据作为一种新生事物究竟应该归入现有证据类型中的哪一类呢？对此，学术界有不同的看法。有的认为电子证据就是书证，也有的认为电子证据就是物证，还有的观点认为电子证据是视听资料，也有观点认为电子证据属于混合证据等。此外，电子证据是否应该作为一种独立的证据类型的观点也经常被法学界热议。本文在本部分论述中重点探讨电子证据的定位问题，通过研究电子证据与其他传统类型证据的关系来研究如何给予电子证据正确、科学的法律定位。

3.1电子证据与书证

持书证说的学者认为电子证据就是书证，这种观点具有一定的合理性。其理由主要有：

（1）书证是将某一内容以文字、符号、图形等所表达的思想或记载的内容对案件起证明作用的文件或其它书面材料，电子证据也是以其所表达的思想和记载的内容来反映案件情况的，两者具有相同功能。

（2）电子证据通常以其代表的内容来证明案件某一问题，必需输出打印在纸上形成计算机打印材料之类的书面材料后，才能为人们所感知与运用，因而具有书证的特征。

但是这种学说也有明显的缺陷。首先，书证和电子证据的特征悬殊太大，书证并不具备电子证据拥有的易受破坏性、高科技性、外在形式多样性等特点，此外，电子证据也不一定要借助于纸张成为书面材料才能被人读取，如视频材料和音频材料就可以进行当庭播放，根本无需打印。显然，把电子证据归入书证是非常牵强的。

3.2电子证据与物证

目前很少有学者认为电子证据是物证。物证是以物品的存在、形状、质量和特征来证明案件事实的证据。电子证据的诸多属性显然不符合物证的特征，两者不能归为一类。电子证据主要的存在方式是一定的数字信息分布于某种介质上，并且需要一定的硬件设备才能读取这些信息。而物证就直接表现为现实世界中的某种物或者物品上一定的痕迹。显然这属于两种不同的证据类型。

一些学者认为，电子证据亦会因某种原因而被法庭扣押，有时还需要对电子证据进行鉴别真伪，因而电子证据属于物证。笔者认为这些观点都是片面的，不能简单地因为这些原因而把电子证据归入物证，至少上述把电子证据归入物证范畴的观点是很不充分的。

3.3电子证据与视听资料

大多数学者认为电子证据属于视听资料，如电子证据里面的视频资料可以播放出视频信息，电子证据里面的音频信息可以播放出音频信息等，在这种情况下，电子证据与视听资料就非常相像。另外把电子证据当作视听资料的理论与我国的立法实践也有很大的关系。我国1979刑事诉讼法中并没有规定视听资料可以作为一个独立的证据类型，但是后来在刑事诉讼中出现了以视听资料为表现形式的证据。我国1982年民事诉讼法为了回应现实的变化，首次规定了视听资料，我国修改后的刑事诉讼法第42条第七项也把视听资料作为一个独立的证据类型，也就是说，视听资料在我国作为一个独立的证据类型是得到立法认可的。

笔者认为，电子证据中有一定的视听资料内容，如前述的视频资料、音频资料等等。但是除了视频资料和音频资料之外，电子证据包含的内容还有很多。还是以Email为例，一封Email到底是否属于视听资料呢？笔者认为Email不是视听资料，因为通过硬件设备读取Email所获得信息的方式和播放视频资料获得信息的方式是不同的。将电子证据中文字的“可视”和视听资料中的“可视”混在一起没有充分的理由将电子证据视为视听资料不利于电子证据在诉讼中充分发挥证据的作用。

3.4电子证据与鉴定结论

将电子证据归为鉴定结论，这是极少数学者的看法。如有的学者认为“如果法院或诉讼当事人对电子数据的可信性有怀疑，可以由法院指定专家进行鉴定，辨明其真伪，然后由法院确定其能否作为认定事实的根据。”

显然这种观点是不值一驳的。如果法院制定专家多电子证据的真伪作出鉴定，那么鉴定的结果属于证据分类学上所说的鉴定结论，但是鉴定过程并不改变电子证据本身的性质，电子证据自身的性质不会因为鉴定而发生改变。因此，电子证据不能为归入鉴定结论，两者的属性相差太大。

3.5电子证据属于混合证据说

持电子证据属于混合证据这一说法的学者也不在少数。这些学者认为电子证据包含了很多不同的证据，应当把电子证据分为书证、视听资料、勘验检查笔录和鉴定结论四种证据。也有的学者把电子证据分别归入现有的七种证据类型中。

笔者认为，把电子证据视为混合证据的观点注意到了电子证据与传统证据形式相似的特性，但却忽略了电子证据自有的特点。另外，虽然电子证据与传统证据在某些形式上有交叉的地方，但是电子证据本身的特性又将其与传统证据从本质上区别开来。因此，将电子证据分类归入传统证据中，可能会对现有的证据类型划分造成干扰，不利于构建科学和谐的证据分类体系。

3.6本文作者对电子证据定位的观点

在研究电子证据究竟如何定位之前，我们有必要先考察一下证据分类的依据。笔者认为，证据分类的依据不是证据的外在形式，因而把电子证据归入现有七种证据中的某种或者几种的观点都是有失偏颇的。举例来说，如果有一封书信反映了案件真实情况，显然书信可以作为证据材料。那么此时的书信究竟属于书证还是物证呢？显然还难以定论。因为如果是需要获取书信里面所描述的信息来确定案件真相的时候，书信是书证；如果需要鉴定书信的笔迹来确定该书信究竟为何人所写，以此来获取和案件有关的信息的话，那么书信是物证。

从中可以看出，同样是一封书信，有时候作为书证来处理，有时候作为物证来处理，也就是说证据的外在形式并不能作为证据分类的依据。同样地，我们不能因为电子证据在形式方面与传统七种证据类型存在某种相似而把电子证据分别归入现有七种证据中的某一种或者某几种。

那么，证据类型划分的依据究竟是什么呢？笔者认为，证据类型划分的依据乃是证据材料自身的不同属性以及立法对于不同属性之证据材料的不同需要。换句话说，证据类型的划分标准是一个主客观相统一的概念，客观方面在于证据材料自身所拥有的属性，主观方面在于立法者对于不同属性的证据材料有不同的要求。还是以上述书信为例，当该书信的内容在证明过程中毫无价值，但是该书信的笔迹却可能为证明过程提供某种可靠信息的时候，该书信应当是物证，而非书证。一旦该书信被归入物证，则该书信必须遵从有关物证的特殊规则。

从这个角度来看，电子证据自身的属性有特殊性，与传统的证据类型大相径庭，同时立法者对于电子证据也有着特殊的需求。随着信息化进程的加快，电子证据在电子商务等人类活动领域的重要性不断凸显出来。如，我国2005年4月1日生效的《中华人民共和国电子签名法》，就承认了数据电文中的电子签名具有法律效力。电子证据在产生、存储、复制、转移、读取应该遵从特殊的规则，这些规则是现有证据立法所没有提供的。因而有必要把电子证据作为一种新的证据类型。

4不同国家关于电子证据的规定

西方发到国家信息技术发达，甚至“信息高速公路”的概念也是美国最先提出来的。因此，通过比较法的视角去研究国外的电子证据法律制度，会对我国理论界和实务界对于电子证据的认识有所裨益。本文在本部分中重点考察西方国家在电子证据方面的做法，以期对我国相关研究能产生一些有意的启示。

4.1大陆法系关于电子证据的规定

大陆法系国家的证据制度比较单一，这些国家规定，只要和案件事实有关的材料均有可能作为证据材料进入司法程序。事实上，我国也承袭了大陆法系的这一做法。大陆法系的证据制度是开放的，因而大陆法系的证据制度并没有排斥电子证据，电子证据也有可能作为诉讼证据。也就是说，在大陆法系国家，电子证据天然就具有证据资格。如法国、意大利、德国、奥地利、瑞典、丹麦、日本等大陆法系国家的证据法就属于这一类型

4.2英美法系关于电子证据的规定

英美法系和大陆法系相比最大的特色就是对程序的重视，如“正当程序”之类的概念就是起源于英美法系。总体上说，英美法系证据规则繁多，非专业人士很难掌握。英美法系证据法内容比较复杂、具体，而且证据规则数量多，与证据法相关的判例也很多，这些判例是英美法系证据制度的有机组成部分。

近年来，随着科技的发展，网络和电子商务也迅速发展，它们对传统证据制度的冲击是全球性的，因此，英美法系国家纷纷在这几年内进行证据法的相关修正、解释，或者做新的立法，而其中又以美国最为典型。

美国1965年的判例就承认电子邮件可以代替口头通讯，与口头通讯具有同等的效力。但是，美国的最佳证据规则显然对电子证据的可采性产生了很多障碍。但是由于美国独特的司法制度，法官在很多案件中巧妙、适当地避开了最佳证据规则对电子证据的限制。如，在1992年的Doev.UnitedStates案件中，原告美国政府管辖的军事医院在给他输血的过程中，由于医院的不负责任使他感染了艾滋病病毒（HIV）。美国政府提供的一份证据是从陆军航空队电子数据库打印出来的文书记录。原告认为这份证据有违最佳证据规则和传闻规则。法官向政府提出证实打印文书真实性的要求，随后政府补交了程序性证明资料，被法官采纳，并据此认定该文书是计算机数据的准确打印物。法官认为，“这虽与典型的最佳证据规则不相符，但是也不构成对该规则的违反。”

由于此类案件大量出现，美国的成文法也对电子证据作出了回应。如1995年美国犹他州通过了世界上的第一部数字签名法典——《犹他州数字签名法》（UtahDigitalSignatureAct），推动了世界电子商务立法的发展。美国的《联邦证据规则》也对电子证据放开了限制，使电子证据摆脱了最佳证据规则的限制。

其他英美法系国家对电子证据也都是认可的，并且修改原有法律，制定新的法律，完善和电子证据有关的法律，使电子证据具有可采性，并且遵从某些特殊的规则。

4.3这些规定对我国的借鉴意义

从西方国家的经验来看，这些国家对于电子证据的态度是积极的，即认识到了电子证据的特殊性质，并且承认了原有证据制度可能无法满足现代社会的需要，进而对相关法律作了修改，或者对相关概念作了新的解释，使法律能够满足社会发展的需要，保持旺盛的生命力。

我国近年来对于电子证据的热烈讨论反映了我国法学界已经深入地认识到了这个问题。但是我国证据立法则明显显得滞后，我国尚不存在统一的证据法或者证据规则，对于证据的一些规定散见于三大诉讼法和司法解释中，体系相当不和谐，不利于我国证据制度的发展。

笔者认为，我国应该放开思想上的局限，适当扩充证据法律体系，可以学习英美法系国家的做法，对于传统的证据规则作适当的变更，使电子证据不再被排斥于法庭之外。

5我国电子证据立法研究

结束了对西方发达国家的有关电子证据立法的考察后，我们有必要继续反观我国的电子证据立法，发现其中的不足，并且分析造成这些不足的原因，在此基础上对于完善我国电子证据立法进行一些有益的思索。

5.1我国电子证据立法的现状

严格来讲，“电子证据”这一用语早已见诸报端，但是它还不是我国法律体系正式的法律用语，在我国法律体系中是找不到“电子证据”这个词语的。电子证据立法上的缺失造成了实践中的混乱。但是我国并非没有相关的法律法规。下面简要介绍一下我国和电子证据有关的相关法律法规。

（1）《中华人民共和国电子签名法》。该法于2006年4月1日生效，迄今已经生效2年。《电子签名法》是我国首部对数据电文有确切描述的法律，它是一部针对电子商务发展的立法。近年来随着我国信息化的发展，不断涌现出和和电子证据有关的法律案件。如人们普遍使用手机短信进行相互联系，对于手机短信能否作为证据产生了很多争议，一些法院已经根据电子签名法认定了手机短信可以作为电子证据，并且作出了相关判决。但是我们应当看到，电子签名法毕竟不是专门的证据立法，其对证据制度的作用有限，电子签名法不能作为证据法的替代。

（2）《中华人民共和国合同法》。1999年《中华人民共和国合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。该法条的规定，前者承认了电子合同的合法性，肯定了在我国民商法体系中电子证据满足书面形式的要求。《合同法》第33条还规定当事人采用数据电文订立合同可以“要求签定确认书”。另外，《合同法》的第16条、第26条、第34条规定了电子合同要约的生效时间、承诺的生效时间、及合同成立地点。这些条文都涉及电子合同生效的要件，可以说是对电子合同效力的一种探索。但是这样的规定也只能是局限在民商事领域，承认了法律列举的电子证据形式可以适用书证的效力。

（3）三大诉讼法对于视听资料的规定。前文谈到，电子证据不能划入视听资料的范畴，但是视听资料应该被归入电子证据。由于三大诉讼法制定当时历史条件的限制，视听资料被作为单独的证据类型，但是从原理上说，视听资料应当是电子证据的一个分支，因而三大诉讼法对于视听资料的规定也可以被看作是我国现有法律对电子证据的一些不成熟的规定。

（4）某些司法解释。如2002年4月1日生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第22条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。”从中我们可以看出，在民事诉讼中，最高人民法院是把视听资料作了扩大化解释，把电子证据涵盖其中，以解决司法实践中出现的立法空白。

（5）其他部门规章和地方性法规。我国一些部门规章和地方性法规也对电子证据有所规定，如交通部于1997年5月4日并实施了《海上国际集装箱运输电子数据交换管理办法》，该规章第23条规定：“符合规范要求的电子报文具有与书面单证同等的效力。”当然，这些规定的效力有限，不会对我国证据法律体系构成实质性的影响。

5.2我国目前电子证据立法的评价

从上述对我国电子证据立法现状的描述来看，我国法律体系已经发现了电子证据的重要性，并且已经尝试性地对电子证据作了一些规定。但是总体上看，这些规定相当零散，也难以自成体系，对于电子证据的规范很不到位，和西方发达国家相比有很大的差距，显然这样的立法状况很难满足我国社会现实的需要。

笔者认为，上述这些立法仅仅是和电子证据有关，但是不是正式的电子证据立法，这些立法对于电子证据的合法性、证明力等均没有规定。这些都造成了我国在电子证据立法方面的严重滞后性，因此有必要以时代的眼光重新审视我国的证据立法。

5.3本文对我国电子证据立法的建议

（1）对于电子证据的概念作出法律界定。我国法律应该尽快吸纳电子证据的概念，并且对它作出法律界定，以避免实践中出现的概念模糊的问题。对于电子证据的概念作出法律界定还有一个好处就是可以统一人们的认识，使人们明确电子证据的内涵，便利于人们进行民商事活动，也便利于人们在司法实践中使用电子证据。

（2）明确电子证据的立法模式。笔者认为，我国未来应该会出台统一的证据法或者证据规则，届时可以考虑在证据法或者证据规则中专设电子证据篇，对电子证据的适用原则作出详细的规定。这样做的原因是因为电子证据的人们的现实生活中的使用程度越来越广泛，甚至超越了对传统证据的使用程度，因而有必要详细规定之。

（3）完善与电子证据有关的详细规则。笔者认为，在这方面应该对电子证据的定位作出明确的规定，即电子证据是一个独立的证据类型，不要把电子证据归入现有的证据类型。此外，还要详尽规定电子证据的证明能力条款或者可采性条款，即电子证据在哪些情况下可以被用作证据，在哪些情况下应该被排除等等。最后，应该对电子证据的特殊的运用规则作出规定，如可以借鉴美国的相关做法，在最佳证据规则方面对电子证据适当放松要求，使之具备更强的证明能力，以便法官采纳。

结论

本文在对电子证据基本理论进行研究的基础上，把电子证据和传统的书证、物证、视听资料、鉴定结论等作了详细的比较，认为电子证据应该作为一个独立的证据类型，而不应该被归入现有的证据类型。在比较、借鉴大陆法系和英美法系电子证据法律制度的前提下，结合我国电子证据的立法现状，认为我国应该吸纳西方发达国家的相关经验，尽快出立的证据法典，并且对电子证据制度作出专门的规定，以完善我国的电子证据立法。

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证据法论文范文篇3

关键词：证据法，利益衡量，原则

法律证明受多重因素的制约，公正与效率等法律内在价值的冲突，安全和秩序的价值与婚姻家庭保护、青少年保护、职业保护等社会价值之间的冲突，加之人类认识能力的局限性、司法资源的有限性等主客观因素的制约，使内涵并不复杂的证明变成了令人难以琢磨的真理迷宫。证明的主体、手段、对象、标准、程序、后果等因此成为一个相互冲突而又相互依赖的复杂系统。协调客观真实的目的追求与其他法律价值和社会价值之间的冲突，是证据法成为独立法律部门的发展路径所在。以协调价值冲突为目标的利益衡量由此成为证据法的一个方法原则。下文论述。

一、利益衡量原则的一般法理

利益衡量原则是指国家机关在行使公权力过程中，应当全面调查有关利益，进行轻重缓急的选择和协调，确保各方利益得到最大化实现。

（一）利益衡量原则的基础。利益衡量成为一般法律原则的具有多方面的原因：

1.多元化社会。[1]现代社会是一种利益共同体，而这个利益共同体形成的前提却是利益及其主体的多元化。不仅国家利益、公共利益、社会利益、私人利益之间越来越分化，而且它们自身内部也存在不断分化的趋势。地方利益、部门利益不断从笼统的国家利益中分离出来，行业利益、团体利益、阶层利益不断从概括的社会利益中分化出来，个人利益不断从对他人利益的依附性中摆脱出来而日益独立化、结构化。在这个过程中，公共利益的传统正当性不断被剥蚀，成为一个集合概念的象征性空壳，单纯为公共利益而牺牲个人利益已经失去了社会正当性基础。如今，公权力机关不可能借用含糊的公共利益推行什么政务，不仅因为它太含糊，而且因为其自身内部已经分化。

利益分化带来的是一幅二律背反的画面：不同利益主体之间的冲突越来越多，但他们之间的互动性和依赖性却越来越大；不同利益主体的自主性越来越强，但他们却越来越需要根据地方、行业、职业、身份、性别、年龄等因素，结合成利益共同体即社群；得到利益的群体努力保持现状，而失去利益或者期望发展的利益群体却努力改变现状，以重新分配利益；同一个利益主体本身也陷入多元化的利益主张和角色冲突之中，裂变、异化的危险时刻存在，个人越来越从自然的我走向社会的我。

上述社会背景给作为上层建筑的法律制度提出了利益的分配、协调、平衡和最大化的保护要求。

2.实质法治国家。二次世界大战之后，西方国家的法治类型从形式阶段转入实质阶段。形式法治追求严格守法和形式平等，而实质法治则追求个案正义和实质平等。立法机关制定法律要充分考虑社会各方面的需要，要使各方利益得到法律的确认和保护。法律不再是立法机关的单方面决定，而是社会各方面经过理性协调而达成的合意。政府代表公共利益的方法不是充当一方当事人，而是作为中立于各方当事人的协调者和裁决者。利益衡量不仅成为立法机关制定良法的标准，而且成为执法机关解释、发现和适用法律的强制性要求，此即所谓的利益权衡要求（Abwaegungsangebot）。具体的利益衡量规则被学界和实务界不断发展，其中的部分被上升为具有宪法位阶的一般法律原则，例如比例原则；越来越多的利益衡量方法被发现，例如近年来兴起的法经济分析方法。

3.利益法学和平衡论。利益法学将法和利益联系考察，但在法理学上存在多个分支。英国功利主义学者边沁认为个人的利益是追求个人幸福，而法律的最终目的是社会利益的最大化，立法机关的职责之一是在两者之间协调。德国法学新功利主义法学家耶林提出的“社会利益说”强调社会利益与个人利益的协调和结合。美国社会法学派学者庞德提出了公共利益、社会利益和个人利益的三分法，认为法的功能在于使最重要的利益得到最大的满足，而使最少的利益受到最小的牺牲。马列主义法学则从法和利益之间的关系做了阶级分析，认为统治阶级借助法律将其利益普遍化、社会化，批判资本主义法律的自私自利性。我国学者提出法律具有利益表达、平衡和配置等三大功能。[2]利益的多元化及其最大化是各利益法学分支的共同点，这构成了利益衡量原则的法理基础。

与利益法学异曲同工，20世纪90年代中期行政法学界展开了一场有关行政法学基础理论的热烈讨论，平衡论在这场理论争鸣中胜出。平衡论主张的“平衡”有状态、方法和价值等三个层面的含义。状态的平衡是指行政法律关系主体之间的地位在行政程序和诉讼程序中的两个不平衡折合成的平衡状态；方法意义上的平衡是指公权力机关在协调公共利益和个人利益冲突的过程中制定、解释、发现和适用法律，其目标是利益最大化，亦即利益平衡是发现法律的一种方法；价值的平衡是指价值的平衡状态、方法和技巧是法的价值所在。[3]

利益法学和平衡论的实质共同点是利益、衡量、最大化，而这恰恰也是利益衡量原则的部分要点。将利益衡量确定为一般法律原则，不仅有多元化社会和实质法治国家的实践需要，而且是将理论成果转化为法律的需要。

（二）利益衡量原则的内容。根据德国学理，利益衡量原则的内容要点是：[4]

1.利益衡量的过程。学理上有“三阶段说”和“两阶段说”，但没有实质区别：

（1）利益调查。公权力机关在作出决定之前进行的调查不仅是一个信息的收集和整理过程，而且是一个利益的发现过程。听取意见的实质是发现利益，听取意见越是充分有效，利益发现得就越全面、客观。在调查过程中，公权力机关需要总结法律问题，然后根据法律问题的概念和事实要件对发现的利益进行归类整理，对号入座。

这里的一个难题是：并非所有的利益都有人主张，尽管有时这些利益非常重要。公权力机关不能因为没有主张，便不考虑这些利益；公权力机关应当努力寻找利益相关人的代表，使分散的利益群体化、组织化。

（2）利益分析。被发现的利益可能数以千计，类型多种多样。有些微不足道，提出这方面要求的人可能是为了打岔（利益的重要性）；有些利益是不正当的要求，提出这种主张的人怀有拖延或者扰乱程序的目的（利益的正当性）；有些利益与本案无关，不应当纳入考虑和平衡的范围（利益相关性）。利益分析阶段的主要任务是筛选出重要的、值得考虑的利益，必要时予以排序，寻找不同利益之间的共同点或者冲突。利益分析的目的应当明确，公权力机关应当中立、客观。

（3）利益权衡。凡纳入权衡范围的利益都具有重要意义，权衡的目的是各方利益的最大化实现，这里只存在协调，而不存在绝对的牺牲。不能为了一个利益而绝对地牺牲或者放弃另外一个利益。均衡性和最大化是利益衡量的基本要求。

利益衡量应当遵循公开原则。利益衡量的过程应当开放、透明；利益衡量的结论和理由必须明确。

2.利益衡量的方法。我们认为，利益衡量的主要方法是：

（1）价值衡量。在目的不明确时，应当采取这种方法，以便为协调或者解决多个目之间的冲突提供道德上的正当性。价值衡量不仅是价值论的范畴，也是目的论的范畴。证据法中的价值冲突有三种情形：一是秩序、自由、公正、效率等法律与婚姻家庭保护、特定职业保护、特定社会制度促进等社会价值之间的冲突；二是公正与效率、程序正义与实质正义等法律价值之间的冲突；三是客观真实的目的与特定的法律价值或者社会价值之间的冲突。其中，第三种冲突是证据法的特殊问题和重心。

在平衡价值冲突时，不存在绝对的放弃或者牺牲，否则，所谓的平衡或者协调无从谈起。协调价值冲突的有效方法有：

第一，“原则加例外”前者指将主要价值确定为原则，将其他价值确定为例外。这种方法的缺陷是：在多个价值同等重要时，例外会非常多，以致于将原则空洞化，而例外反而成为实际的原则。

第二，“替代性方案”。指为了一个价值而必须牺牲另外一个价值时，考虑被牺牲的价值是否通过替代性方法得到弥补。这种方法缺陷是错综复杂的循环替代，即替代性方案可能殃及其他价值，而其他价值也需要例外或者替代性方案，如此循环往复，以至无穷。

第三，区别对待。即区别不同情况采取不同的价值取向，例如德国证据法在刑事诉讼、行政诉讼、财政诉讼、社会诉讼中实行客观真实原则，而在民事诉讼中实行形式真实原则。

（2）比例原则。这是从目的和手段的角度确定进行利益衡量方法。在目的已经确定而手段的正当性难以确定时，需要应用这种方法。将冲突的利益按照目的和手段之间的关系归类，运用该原则的适合性、必要性和相称性等三个要求，进行目的（利益）和手段（成本）之间权衡。实现的利益必须大于放弃或者牺牲的利益。

（3）经济分析。即应用经济学的均衡、最大化、边际效用、效率等原理，对权衡结论进行成本收益分析，我国有学者称这种理论为“证据经济学”。[5]根据这种观点，证据是一种量（证据链）和质（证明性和合法性）都稀缺的资源，原因是当事人举证能力、证据的自然属性、证明主体的认识能力、证据的边际效用递减原理等。只要证据的边际效用大于边际成本，当事人就存在不断取证和举证的动力，这也是证据合理性的表现。

举证责任一方面是证据稀缺性风险在当事人之间分配的机制，在证据完全不稀缺的情况下，举证责任分配没有意义；另一方面是当事人之间有关证据与胜诉关联度预期的博弈，即当事人受对诉讼结果宏观预期的激励，进行的证据攻防交锋，没有效益，当事人就不会举证。就证明激励机制而言，当事人主义优于职权主义，因为前者着眼于当事人，而当事人“自己是自己利益的最好保管人”。

证明标准是经济真实的度量，与最后的审判结果（诉讼请求是实现量）成正比关系，法官确信的程度越高，当事人的胜诉量就越大，这种比例也是经济正义的表现。

（4）参与原则。利益衡量的一种有效方法是让各方当事人自己讨价还价，公权力机关仅作为中立的协调人，其职能是主持协调程序、执行协议。在法定范围内，利益衡量的结论由当事人各方在讨价还价的妥协过程中自主形成，合意性即正当性。这是主体自治的利益衡量方法。

3.利益衡量瑕疵及其后果。利益衡量的瑕疵主要是：

（1）片面。没有充分考虑各方利益，给适当的排序和协调。

（2）武断。公权力机关不中立或者不客观，没有充分听取利害关系人意见。

（3）疏漏。公权力机关没有发现或者考虑重要的利益。

（4）失调。利益衡量的结论违反利益的均衡或者最大化要求，放弃或者牺牲的利益大于追求的利益。

上述瑕疵导致有关立法或者决定缺乏实质的正当性，构成实质意义上的违法。

二、证据法中的利益衡量

证据法是证明领域的利益衡量法。这里的一切利益都可以归结为实质公正与程序公正、客观真实与形式真实，而所谓的利益衡量，正是这些利益发生冲突时的协调和利益最大化。例如：

1.非法证据排除。非法证据排除及其例外的范围大小取决于人权保护和打击犯罪、实质公正与程序公正、公正与效率等法律价值的权衡，以及非法取证的严重性、证据本身的重要性、证据因违法取证失真的可能性、证据的可复得性、案件的性质和社会影响等。打击犯罪和保护人权两者协调的结果是非法证据的排除在刑事诉讼中相对化（限于言辞证据[6]），而依法行政的压倒性需要使非法证据排除在行政诉讼中绝对化（全部排除）[7].

有关非法证据排除的衡量采证说实际上是利益衡量说；德国实务界将比例原则作为决定非法证据取舍的标准，这是在证据法领域中应用利益衡量原则的一个典型。

2.传闻证据排除。这里涉及当事人质证权保护、证据来源可靠性审查、程序的对抗性和公开性要求、事实认定的准确性等方面的利益，和证人安全保护、出庭支出等成本之间的权衡。

3.证人拒绝作证特权。这是一个遍布利益衡量的证据法领域。律师拒绝作证权涉及律师行业和司法制度的利益保护，医生拒绝作证权涉及医师行业利益和当事人隐私权保护，亲属拒绝作证权涉及婚姻家庭保护和隐私权保护，职务秘密的拒绝作证权涉及重要的国家利益。这些利益有时比客观真实价值更为重要。孟德斯鸠的认为，证人拒绝作证权的实质是禁止以恶制恶的法律道德要求[8].

4.自白的任意性。被告人处于绝对的劣势，因而需要特殊加强的保护，自白任意性规则是保护措施之一。在这里，防止刑讯逼供和冤假错案、人权保护和诉讼文明等方面的利益明显大于客观真实的利益。另一方面，在确保自白任意性的前提下，出于程序经济、减轻司法负担的需要，辩诉交易得到越来越多国家的认可。

5.举证责任的分配。无罪推定和被告人保护的重大利益使公诉人承担举证责任，但反对腐败的紧迫需要使巨额财产案实行举证责任倒置；诉讼的效率性和公平性利益使民事诉讼举证责任实行“谁主张谁举证”原则，但弱者保护的原则性利益和公平的价值取向使污染案件、危险作业案件的举证责任倒置。依法行政的原则性利益和先取证后裁决的制度性利益使被告承担举证责任成为一般规则，而诉讼效率和公平性的利益则使原告在赔偿、不作为案件中承担一定的举证责任。

6.证明标准的确定。案件越是重大，对客观真实和实质公正的要求就越强烈，证明标准就越高。

三、证据法的经济分析

法的经济分析是运用经济学原理对法律进行成本收益分析，这是一种特殊的利益衡量方法。波斯纳的《证据法的经济分析》[9]是证据法经济分析的典范，要点是：

1.证据法经济分析的意义。证据法是确定向法庭如何以及提供何种信息解决事实争议的一套规则，而信息的收集和处理需要成本，因此，证据法是一个在裁判的精确性和审判成本之间寻求平衡的法律部门，是为了追求证明效率而设置有关激励制度的法律部门。简言之，证据法的核心问题是准确性和成本。

2.证明过程的成本收益分析。为此，波斯纳提出两种模型：搜寻模型和成本最小化模型。第一种模型是将证据视为耐用消费品，考察取证、举证、质证和认证的成本，对证明过程进行一般性的成本收益分析。第二种模型是成本最小化模型，即将证明过程视为一个成本最小化的过程，经济分析的意义是在于确定成本最小化（或者收益最大化）的度。上述两种分析方法的一般性结论是：

（1）证明过程需要成本，也产生收益。收益有：收集证据、疏导争议、保护公民权益、确立行为范式、预防犯罪违法行为、确立司法权威、实现社会公正等，成本有司法资源成本、错误风险成本等。

（2）获取的证据越多，对案件结果的影响就越小（边际收益递减），尤其是从最具有证明力的证据开始取证；搜寻的范围越大，证据搜寻的起始优势就越少，而成本就越高（边际成本递增）。

（3）案件越大，准确性要求越高；证明的准确性越高，裁判的随意性就越小，司法的威慑力就越大，诉讼案件就越少，法律程序的总成本就越低。因此，证据是一个很好的投资方向。

（4）证明过程的目标是错误成本和避免错误的成本最小化，最小化的度在于获取新证据的成本等于因此而降低的错误成本（均衡）。

（5）证据的收集、采纳和排除以效率为导向，有效率的证据予以采纳，而无效率的证据予以排除。

（6）显而易见和众所周知事实的证明只产生成本，而不产生收益；以对当事人权益没有影响的证据认定错误（无害错误）发回重审，只产生成本，不产生收益。

（7）经济分析不能绝对化，其局限性在于：案件争议标的大小并非衡量社会收益的完美尺度；裁判准确性使收益向非当事人转移（外部经济），损害当事人的证据投资兴趣；证据的增加可能不产生任何社会收益，或者走向另外一个极端：对证据的投资收益大于改变裁判结果的收益。

3.证明中的激励机制。在其他条件相同时，证据越多，越接近客观真实，追加证据的影响也就越大（边际收益递增），取证和举证的积极性就越高（激励）。波斯纳对对抗式和纠问式进行激励机制方面的比较分析，一般性结论是：

（1）法官并非有效率的证据搜寻者，因为高薪制法官的成本高昂，而且他们很少有证据搜寻数量最优化的动力。

（2）与案件结果的利害关系使律师和当事人取证和举证的激励因素很大，但他们存在滥用雄辩术而不顾事实真相的倾向（偏好），而这是对抗式审判制度尤其注重交叉询问和传闻排除原因所在，因为交叉询问和传闻排除是制约律师和当事人不良偏好的有效手段。

（3）对抗式体制具有更强的证据搜寻激励，但可能造成证据搜寻过多或者过少；纠问式体制下的法官更有能力确定证据搜寻边际成本和收益的均衡点。对抗式体制中的法官通过证据开示、确定审理日期、限制审理长度等方法被动地确定均衡点。

4.证明责任的经济分析。要点是：

（1）判决无罪人有罪的冤案成本远大于放纵有罪人无罪的错案成本，必须将主要的说服责任分配给公诉方，并且设置排除合理怀疑的严格证明标准。这是为了凸显冤案的重要性并且尽可能降低成本，对被告人取证和举证资源配置不平等的公平补偿。

（2）在民事诉讼中，事实主张得到优势盖然性证明的，裁判的支持即具有正当性。民事诉讼证明标准低的原因是当事人自身错误与错案的关联性比说服责任分配与错案的关联性大。

综上所述，证据法之所以产生和发展，是因为证明不仅是一个案件事实真相的查明过程，而且是一个不同法律价值和社会价值之间的冲突协调的过程。无数的立法和司法实践已经表明，法律价值和利益的冲突不可避免，只能协调；法律追求的不是完美，而是和谐。证据法不可能回避或者消灭客观真实与形式真实、实质公正与程序公正之间的冲突，而只能在这些冲突中寻找各方认可的平衡点，这是利益衡量原则的独特作用所在，也是证据法内在矛盾律的一种表现形式。

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[7]《行政证据规定》第57条第1-4项、第9项（“不具备真实性和合法性的其他证据材料”）。