员工惩罚制度与方案范文

一、腐败的定义及我国目前腐败的现状

对腐败概念定义有广义和狭义之分，广义的包括经济性腐败、政治腐败、生活腐败、失渎职等。狭义的主要指权钱交易为主的经济性腐败。本文认为，对腐败的概念所包括的内涵不宜泛化，还是从狭义的角度来把握腐败的概念比较合适。腐败的主要特征是利用公权谋私。鉴此，从经济学的角度可以把“腐败”一词作以下定义：腐败是经济人违反制度规则用公权资源，为自己或小团体谋取利益的一种经济行为。经济学中有一个基本假设，即：人是经济人，人的行为决策都是理性的，是以追求自身利益最大化为目的。腐败者也是经济人，腐败者作为经济人参与腐败活动的决策是理性的，其目的也是为了追求腐败利益的最大化。从微观经济学角度看，腐败行为也可以看作是一种“生产”，这种“生产”也存在成本和收益的问题。

一般来说社会转型时期，往往是腐败现象产生和泛滥比较严重的时期。因为一系列的政治变化，使以往正常的社会政治制度和秩序受到冲击和破坏，不仅使原来隐蔽的腐败现象显现出来，而且迅速地传播与蔓延。有资本主义国家学者认为，一个国家经济结构、社会状况发生剧变的阶段，也是腐败最严重的阶段。联合国调查了107个国家后得到这样一个结论：一个国家人均收入在265-1000美元时期，是社会剧变革时期，也是社会经济、思想状态等变化最大的阶段。

中国正处于社会转型的剧烈变革时期，由于存在体制性的缺陷，加上种种主观因素的影响，使腐败产生的可能性空间非常大，而对腐败的惩治又不够有力，导致腐败成为一种低风险、低成本、高效益的行业，使腐败之风越刮越盛，腐败的渗透面越来越广，腐败涉及的金额越来越大，涉及的人员越来越多。从我国目前情况看，主要存在以下一些类型的腐败；利用授权和管制权腐败；利用公共资源的处置权腐败；利用征税权腐败；利用公共物品和服务分配权腐败；利用执法、司法权腐败；利用投资和采购权腐败。

从我国的情况看，腐败问题还处在易发和高发时期，存在面广、量大的状况。面广，即腐败的面越来越广，腐败现象渗透到角角落落，不但油水衙门有，而且清水衙门也有，现在已很难觅得到一方不被腐败所污染的净土。量大，即腐败者的数量很大，查案往往一查一大串，一查一大片；腐败的金额在增大，腐败者的腐败动机已从挥霍享受型向资本积累型转变，胃口越来越大，贪污受贿金额动辄上百万、上千万。

二、腐败行为的成本和收益分析

导致我国目前腐败问题十分严重的根本原因，是因为腐败的成本太低，腐败的机会太多，而反腐败的成本则偏高。香港经济学家张五常教授认为“有机会就一定会有贪污……就像有个一丝不挂的美女躺在我的床上，要我不动心也办不到的。”一个握有公权的人可以通过腐败行为得到从事遵纪守法活动还要多的收益，那就意味着社会为腐败现象的滋生提供了适宜的制度基础，一些私心严重、意志薄弱者，就很容易经不住诱惑，而走上腐败的不归路。

从经济学的角度看，腐败的成本和收益与腐败发生率之间存在十分密切的关系。腐败的成本低、收益高，就必然会导致腐败发生率上升，我国目前的腐败现象之所以大量存在，屡禁不止，愈演愈烈。这与我国腐败的低本、高效益有着直接的关系。腐败的成本是指腐败者在实施腐败行为中的付出。腐败成本主要包括：腐败的总成本、腐败的直接成本、腐败的机会成本、腐败的受惩成本。

从我国实际情况看，腐败的直接成本是很小的。腐败者在实施腐败活动中，往往只要付出很少一点精力，如打个电话、当面交办、批个字条或伪造账册等就可以获得利益；有时也可能要付出点联络费用，以疏通关节。如请人吃饭、送点礼品、礼金等。但这些费用也有可能是公款支付的。当然作为社会为此付出的成本则是十分巨大的。从我国情况看，腐败行为者付出的直接成本主要是劳力、精力。由于我国正处在经济转轨时期，体制的不完善，机制、法制的不健全，监督制约的薄弱，使腐败机会很多，腐败者实施腐败行为，并不需要花费很大的精力、劳力。

腐败的机会成本也是很少的，有的甚至为零。能够从事腐败的一般都是掌握有一定公权的公职人员：这些人员的收入一般是相对固定的，按照统一的规定发放的，而且从目前情况看收入并不高，即使其因腐败而被查处，受到的经济损失并不大。假如其从事某种腐败活动，其所花费在这方面的时间、精力和资金等这些资源即使全部花在本职工作上，其收入基本不会有增加。如果用于其他合法守纪活动，也由于有种种限制，如机关干部不得领取兼职报酬；领导干部不得个人经商、办企业；不得从事有偿中介活动等，因而其所得到的纯收益也是微乎其微的。而从事腐败活动，则回报往往是十分丰厚的。

我国目前腐败的最主要的成本是腐败的受征成本，受征成本在一定时间相对固定的，即根据腐败程度严重状况不同，受到的处罚也不同。腐败十分严重者，将被判处死刑，腐败的成本达到最大化。虽然，我国对腐败的惩罚存在着高选择性，即同样的腐败，受到惩罚的轻重程度可能大不一样，往往职位高者、关系网多者，处罚相对会轻一些，但受惩成本一般是可以测算的。我国目前腐败的受惩成本也是不高的。一是财产罚很少，考虑给出路比较多，使腐败者政治损失经济补；二是生命刑、自由刑偏轻；三是名誉和精神上的处罚过轻。对腐败行为者的揭露和曝光一般都要经过有关部门许可，所以，除了一些惊天大案、官职高、问题严重的案子外，绝大多数腐败者的腐败行为都不见诸新闻媒体，绝大多数腐败者的名誉损失仅限于很小的范围。而即使这样，腐败的成本能否真正成为现实的成本还要取决于腐败现象被发现受到惩处的概率。美国耶鲁大学政治学和法学教授，蜚声国际的腐败问题专家苏珊·罗斯·艾克曼女士认为：“在所有的腐败交易中，官员实际被抓获的可能性可能还远远低于三分之一。”从我国的情况看，受计划经济体制和长期高度集权体制的影响，导致公权太多，又加上处在经济转轨时期，机制、体制、法制又不健全，使腐败产生的可能性空间比较大，而监督机构又不完善，力量也比较薄弱，腐败被发现受到的惩罚的概率也不是很大，估计也不会超过三分之一，即最多有三分之一的腐败交易者会发现并受到查处。

如果按照30%的被发现概率来计算，腐败的受惩成本也就更要大打折扣了，如果算上人情的因素，法律、纪律面前不能人人平等的因素，这个成本就更低了。所以，在我国，虽然，对少数腐败者而言，付出的成本是很高的，如有的不但被追回了腐败所得，而且失去了自由，被判刑，甚至失去了生命，被处决。但也有更多的腐败者所付出的成本是非常有限的，也就是说从事腐败活动的风险是比较小的。目前存在腐败产生率总是高于“死亡率”，腐败问题蔓延发展势头总是难以遏制，一些腐败分子前仆后继，其主要原因恐怕还在于腐败的成本明显偏低，而腐败的收益则较高，与巨大的收益相比成本微乎其微，特别是社会上“丢了党票，抱了金娃”、“一人坐牢，全家享福”、“亏了我一人，幸福几代人”等现象的存在，更助长了一些人的这种心理。于是“饿死胆小的，撑死胆大的”这句话，会被一些有风险偏好的人奉为至理名言，而前赴后继在实施腐败行为时更加胆大妄为。

一般来说，腐败的成本与腐败的发生率成反比关系。也就是说腐败的成本越高，腐败发生率就低。反之亦然。腐败者在进行腐败活动时，必然会考虑获得好处和效用，如果得不到好处和效用，腐败行为就不可能发生。这种好处和效用就是腐败的收益。腐败的收益可分腐败的总收益和腐败的净收益。

从我国目前的情况看，腐败的净收益十分可观，可以说超过了任何行业的回报。有的在短短几年中，就可以利用手中的权力捞到其靠合法收入几辈子都无法获得的钱财。1996年仅全国纪检监察机关惩腐败挽回的经济损失就达近47亿元。2000年，全国检察机关立案侦查贪污、贿赂等职务犯罪案45113件，腐败金额在5万元以上的大案18086件，其中100万以上的特大案件1335件。中国科学院、清华大学国情研究中心最近的研究显示，20世纪90年代后期，我国腐败造成经济损失和消费者福利损失估计平均每年在9875至12570亿元之间，占GDP13.2%至16.8%。由于腐败金额日益巨大，为避免打击面过大，有关部门不得不提高了对腐败进行处罚的标准线。如过去的《刑法》规定，贪污受贿2000元以上，检察机关就可以立案侦查。新《刑法》则提高到了5000元以上。而实际操作过程中，各地又大大提高了标准。这也从另一方面说明腐败的收益是比较高的。腐败的总收益与腐败的总成本相比，差距十分悬殊，腐败的总收益远远高于腐败的总成本，因而腐败的净收益也即利润是十分可观的。任何行业要获得高的回报，必然会有风险。腐败也是如此，也有风险，但这个风险与高回报相比，并不比其它行业高。加上腐败者在如何逃避受惩，降低腐败成本方面了也在不断想出新的办法、新的手段，而惩罚腐败方面的方法、手段则相对落后，法律不够完善，使不少腐败行为不可能轻易被发现和揭露，即使被发现有腐败嫌疑，也有可能逃脱惩罚特别是严重的惩罚。这就又降低了腐败的风险和成本。我国现有法律规定的巨额财产来源不明罪，实际上也已成为一些腐败分子躲避风险、逃脱惩罚的避风港。这种不合理现象的存在，一方面导致腐败的行为人避重就轻，拒不交代严重的犯罪行为，使“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年”现象普遍化。另一方面，一些司法人员为包庇个别有权势的腐败行为人，而故意不再对严重的犯罪进行调查。从而使一些人进行腐败的成本和风险进一步降低。

一般来说，在腐败的成本等其他因素不变的情况下，腐败发生率与腐败收益成正比。腐败收益越高，腐败的发生率也越高。当腐败的净收益接近于或等于腐败的总收益时，腐败的发生率将达到最高，也就是说只要有可能，多数人都会去搞腐败，到那种状况，社会道德伦丧，是非标准颠倒，法制废驰，社会必将大乱。而当腐败的收益≤腐败的总成本时，腐败行为发生率将大大下降，甚至降为零。因为有人从事腐败行为是希望能得到高收益，如果不但没有高收益，只能得到低收益甚至负收益，自然就不会有人冒傻气去从事腐败活动了。

三、反腐败的成本和收益分析

对腐败成本和收益的分析，主要是借助微观分析法。而对反腐败成本的分析则将主要借助宏观分析法。由于反腐败的体制、机制、法制等方面存在的缺陷，导致反腐败的成本偏高，效益偏低，这也是影响反腐败力度的成效，致使腐败成本偏低，腐败问题解决不理想的重要原因。

反腐败的成本是指反腐败机构及相关部门、人员为反腐败而付出的人力、物力、财力等花费。

从我国情况看，反腐败机构个体运转成本是较低的，各个反腐败机构除个别的外，大多数机构的装备、人员工资都是低水平的，工作条件也是艰苦的，与香港廉政公署，与发达国家的反腐败机构相比，无论是人员工资还是装备水平都有天壤之别。但从总体情况看，运转成本又是比较高的。我国的反腐败机构，重叠交叉比较多，纪检、监察、检察、财政、审计、公安、法院都有一定职能。有管纪律的，也有管法律的；有管党政干部的，也有只管企业的；有只查事不查人的，也有以查人为主查事为辅的。这些又大都各成系统，各管各，没有真正形成合力，不像香港、新加坡廉政机构那样职权明确，结果导致实际运转成本比较高昂。

我国对腐败的侦查成本过去明显要比西方国家要低。西方国家在惩罚腐败前，要花大力量的人力、物力、财力、时间用于侦查并收集证据。而我国仍主要依据口供，故侦查的成本并不太高。但近些年来，由于大量的腐败问题主要依靠纪检监察机关调查后再移交司法机关处理，这使惩罚的成本也出现了大幅上升的状况。因为，纪检监查机关都是运用“两规”，“两”指在宾馆，采取谈心、谈话和做思想政治工作的形式进行调查取证的，查处的主要是违纪问题，没有搜查、逮捕、监视、侦听等任何强制手段，这就必然会导致查处时间的拖长，查处费用的增加（检察机关、公安机关则不可能租用宾馆，一构成犯罪就可以交看守所羁押）。另外，由于纪检监察机关所取的证据，只能用于纪律处分，而不能作为法律处罚的依据。检察机关、公安机关在受理纪检监察机关查处后移交的腐败案子后，必须重新收集证据，期间还可能导致嫌疑人翻供，这种重复性的劳动，自然又大大加大了惩罚腐败的成本。所以，从我国对腐败进行惩罚的成本，无论从个案来说，还是总体上来看，都是比较高的。

反腐败的机会成本与其他行业相比也是比较高的，是属于劳动密集型的工作，尤其是纪检察机关调查案件，既是劳动密集型的：要投入大量人力，包括办案人员、看管人员；也是资金密集型的：要投入大量的财力、物力，包括车辆使用及大量涉案人员、办案人员、看管人员吃住在宾馆的花费、到外地取证调查的花费等，有些复杂大案侦查花去的资金是千万元以上的天文数字；又是时间密集型的：查案耗时往往比较长，如厦门远华走私腐败案，从1999年4月20日开始调查，至今已历时两年尚未彻底查结。

所以，从总体上分析，我国目前反腐败的成本与西方一些国家及香港、新加坡及国内其他行业相比，是偏高的。导致反腐败成本偏高的主要原因：一是工作效率偏低。反腐败体制不顺，机构重叠、职能交叉、职责不清、力量分散、各自为政导致重复劳动多，无效劳动多，互相联系少，有时甚至出现互相扯皮、力量抵消的状况，严重影响工作效率；反腐败机构装备落后，侦查、调查手段落后，基本上仍是解放初期的做法：政策攻心——坦白从宽，抗拒从严；苦口婆心——循循善诱，做耐心细致的思想工作，促进良心发现。这就全靠磨嘴皮、磨时间，自然也导致工作低效。二是公权太多。一方面是握有公权者太多。不仅政府部门机构太多、官员太多，而且党的机关、司法机关、国有企业事业单位乃至居委会、村支部、村委会都握有公权，导致握有公权者基数庞大；另一方面是政府管得太多，过多地介入社会管理事务、经济活动和资源分配。公权一多，自然就会导致监督的总成本、惩罚的总成本大大增加。另外，在发生腐败的概率不变的情况下，握有公权者基数一大，发生腐败问题的绝对数也一定会增加。如果腐败问题被查处的概率不变，则惩罚的社会总成本将随腐败绝对数的增大而增大。三是法治氛围不浓。法制不够健全，法治氛围不浓也是导致反腐败成本高的重要原因。在我国由于几千年人治意识的影响，导致法治观念始终不浓，公众对腐败行为的举报意识、举证意识都不是很强；官员对腐败问题侦查和惩罚干预比较多；腐败的查处、惩罚还常常要冲破人情风、关系网的束缚等等，这些都使侦查和惩罚腐败问题增加了难度，从而增加了反腐败的成本。

一般来说，社会投入反腐败的资源不可能是无限止的，反腐败的资源也是稀缺资源，尤其是人力资源，在一定时期内是基本不变的。在对腐败惩罚严厉程度不变和惩罚腐败的单位成本不变的情况下，反腐败的成本与对腐败的打击力度就呈现为负相关关系，即随反腐败成本的增高，对腐败的打击力度就会出现下降。而对腐败打击力度的下降，又会导致腐败的风险降低，腐败的成本下降，致使腐败发生率上升。由此可以推论，反腐败的成本与腐败的发生率成正相关关系，即随着反腐败成本的升高，对腐败的惩治概率就会下降，对腐败的惩罚力度也会减弱，腐败的发生率就会相应升高。当然，如果对腐败惩罚严厉程度也相应变化，则情况就不一样了。假如对腐败惩罚的严厉程度主要体现在罚金上，反腐败的成本提高后，相应提高惩罚的罚金，则腐败的发生率不会提高；而如果惩罚的严厉程度主要体现在加重刑罚上，则会进一步增加反腐败的社会成本，这时，在一定临界点内即监狱能够收容的幅度内，反腐败的成本与腐败的发生率会呈现负相关关系。而当突破这一临界点后，反腐败的成本与腐败的发生率出现正相关关系，因为这时，监狱已难以容纳新的犯人，付出许多成本侦查腐败而最终使腐败者无法受到应有的惩罚，腐败的成本无法体现，这就必然会导致腐败的发生率上升。

反腐败行为与其他经济行为一样，要考虑成本，也要考虑收益，也有一个成本与收益的比较问题。特别在对单个腐败问题是否要进行侦查和惩罚时，收益与成本的权衡往往是反腐败机构作出最后决策的重要依据。反腐败的收益是指单个反腐败行为或全社会整个反腐败行为的实施而获得的利益，包括制止腐败行为和追回、挽回经济损失等方面，当然还包括政治效果、社会效果等方面的内容。因政治效果和社会效果是精神性、抽象性的利益，为分析方便起见，这里不过多涉及。

反腐败的净收益与惩罚腐败的可能性的大小密切相关。也同其他投资行为一样，利润越高，投资的热情也越高，假如每个反腐败行为不仅没有获得任何净收益，反而获得净负收益，则政府和反腐败机构虽然考虑社会效果，仍然不会放弃惩罚腐败，但会因难以承受巨大的社会成本，而不得不放弃对一些腐败问题的惩罚，降低惩罚腐败的可能性。如果，每个反腐败行为净收益非常可观，甚至超过了任何行业的利益回报，则政府和反腐败机构会把更多力量投入到对腐败的惩罚活动中，从而大大增加惩罚腐败的可能性，这也就会大大降低腐败的发生率。

四、我国腐败问题惩治方法思考

根据上面分析，笔者认为我国当前腐败问题严重的根本的原因是腐败的成本太低，腐败的机会太多和反腐败的成本过高。所以，解决我国的腐败问题的思路也必须由此进行展开，反腐败的方略和具体措施也必须根据这一情况来设计和实施。当前可以考虑着重采取以下措施：

（一）提高公务人员待遇，加大腐败的机会成本

世界各国反腐败实践中，普遍认为有益于遏制腐败的一项措施，就是提高公务人员待遇，使公务人员的收入能处于社会的高收入阶层，或者至少是中等以上水平。这样，一方面可以吸引和留住人才，提高政府机关、公权部门的工作效率和服务水平，防止庸人充斥这些机关部门。另一方面，可以减少公职人员腐败的动机。所以，自“80年代以来，以薪或高薪养廉的思想为越来越多的国家所接受。许多国家通过优厚物质待遇保证政府官员享有较优越的生活，使他们不至于为了某些蝇头小利而舍弃已享有的地位和待遇。在实践中，一批被誉为‘廉洁之国’，如奥地利、瑞典、瑞士、新加坡、智利、津巴布韦等国都推行了以政府官员的高薪制度为特点的反腐措施。”（季正矩：《跨越腐败的陷阱》P237）反腐败国际主席彼得·艾根认为：确保文职人员和政治领导人的工资足能反映出其提任的职务所要担负的责任，只要条件允许，还要同私营部门的工资水平一致起来，这样做既然可以减少对腐败的“需求”，还可以确保能获得最优秀的人来为国家服务。虽然，从个案来看，低薪未必腐败，高薪也未必廉洁。但从总体上来讲，高薪毕竟优于低薪。公务员优厚待遇会使公务员从事腐败的机会成本提高，从而使多数人对腐败望而却步。

（二）加大对腐败者的惩罚力度，提升腐败者的受惩成本

结合我国的国情，加大对腐败者惩罚力度，主要可采取两方面的措施：一是建立统一高效类似新加坡、香港那样的专门的惩腐反贪机构，赋予其独立侦查权、逮捕权、起诉权，使其有较强的独立性，以改变目前我国存在的反腐败体制不顺，职能交叉，权威不够，独立性差，效率不高状况，使之能更有效地打击腐败，增加惩罚腐败的可能性，减少腐败。这样一方面，可以使一些欲腐败者因感到随时可能被发现并受到惩罚，成本太高，风险太大而放弃腐败。另一方面，又能使我国反腐败机构重叠、职责不清而导致升高的惩治腐败的成本降低下来，从而使同样的付出获得更多的收益。二是加大处罚力度。对在法律中存在的明显不合理、不利于打击腐败行为的条文要修改，如对巨额财产来源不明罪，或者按照其数额大小加重其刑罚处罚力度，或者使其与贪污、受贿同罪。另外，对受礼问题，超过一定额度，也应进行法律追究，而不能像现在这样，受礼即使达到天文数字，也不够成违法，最多只是纪律处分。对法律规定明确的，则要做到在法律面前人人平等，不能使惩罚因人而异，具有高选择性，更不能以官职的大小和背景的大小来定罪。要增加经济处罚力度，不仅要全额追回非法所得而且要处以沉重的罚金，对无法支付罚金者则以加重刑罚来补尝，决不能让腐败者在经济上获得好处，要使腐败者倾家荡产。对腐败者要公开审判、公开披露，不仅使其经济上受损，而且要使其利益相关者名誉受损。要努力营造指责腐败的社会氛围，尽可能缩小社会上对腐败行为同情、庇护的人群，使腐败分子、腐败行为真正成为过街老鼠。通过这些举措来增加腐败分子的各种代价，使其因腐败成本太高而望而却步。

（三）削减公权，以减少腐败的机会，降低监督和惩罚腐败的社会总成本

必须通过改革，来减少腐败产生的机会。一方面要加大政府机构改革的力度，根据适应市场经济体制的转变政府职能的要求，大幅度削减党政机构和人员，通过撤庙来减少掌握公权的人员。另一方面要加大审批制度改革力度，大幅度地削减政府对企业、对社会事务的审批，做到凡是可由市场机制调节的事项都交由市场调节，可由社会中介机构去办的事情，交社会中介机构去做，是企业的权力则还给企业，纠正政府的过度干预。这样就可以使公权和使用公权的人大大减少，从而可以大大压缩产生腐败的可能性空间，大大减少产生腐败的机会。现在，各地开展的审批制度改革，减少的审批项目普遍在50%以上。如果，全国通过机构改革和削减审批项目等措施，将公权削减50%以上，那么，在腐败发生概率不变的情况下，腐败发生的总数将也会减少50%以上。这样监督成本和惩罚腐败的社会总成本就会大大降低。如果惩罚腐败的数量不变，则对腐败惩罚的概率实际上大大提高了，也就是说对腐败惩罚的可能性大大提高了，这又会大大增加对腐败者的威慑力。

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论文关键词惩罚性赔偿法缺陷完善策略

一、惩罚性赔偿的含义

“惩罚性赔偿”从英语“punitivedamages”翻译而来，《牛津法律大辞典》将其解释为“系一个术语，有时用来指判定的损害赔偿金，它不仅是对原告人的补偿，而且是对故意加害人的惩罚。”i由于，在英美法系中，损害赔偿的类型有好几种，因此，笔者认为，与仅仅重视补偿功能的“compensatorydamages”相比，“punitivedamages”不单单具有补偿受害者所受损失之功能，更重要的是其具有惩罚加害者，防止其和其他人再次违法的价值。由此，笔者认为，我国法律界对于“惩罚性赔偿”概念的理解与英美法系的理解基本是一致的，即为了弥补受害者所受损失，惩罚不法侵害者，并防止其他人再犯此类不法行为，而由法院判处侵害者给与受害者的超过其本身所受损失的一定数额的金钱。

二、惩罚性赔偿制度的特点

1．主观恶意性。主观恶意性是应用惩罚性赔偿制度的前提，是对行为人进行归责的基础，即只有在行为人明知自己的行为会给相对人造成损害或者侵权的情况下，才能对其适用惩罚性赔偿制度。wWW.133229.coM

2．惩罚性。根据惩罚性赔偿制度的定义不难发现，其基本目的不是在于补偿受害者的损失，而在于对不法行为者进行超过弥补受害者损失的惩罚，以期达到防止不法行为者再犯之目的及一定程度上降低其他同类人进行该不法行为的作用。

3．增补性。从总体上看，惩罚性赔偿制度本身处于介于公法责任和私法责任二者的中间灰色地带，一方面具有二者各自的某些特点，另一方面无论是在民事责任制度中，还是在行政责任和刑事责任制度中，惩罚性赔偿制度都具有弥补性的作用和特点。

4．实现方式的私法性。虽然惩罚性赔偿制度的“惩罚性”在一地程度上具有公法的性质，但是在实现的程序和方式上，惩罚性赔偿制度具有明显的私法性。一方面，在诉讼程序上，惩罚性赔偿制度依赖民事诉讼法的程序进行；另一方面，在惩罚性赔偿的所得利益上，该惩罚性利益归属于受害者，而非刑事责任和行政责任中的利益归属于国家。

三、现行法律中，有关惩罚性赔偿的条文

1．1993年的《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”

2．2003年由劳动与社会保障部制定的《最低工资规定》的第十三条规定“用人单位违反本规定第十一条的规定，由劳动保障行政部门责令限期改正；违反本规定第十二条规定的，由劳动保障行政部门责令其限期补发所欠劳动者工资，并可责令其按所欠工资的1至5倍支付劳动者赔偿金。”

3．2009年《食品安全法》第九十六条规定“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款10倍的赔偿金”。

4．2010年7月实施的《侵权责任法》第四十七条规定“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”

四、目前我国立法中对于惩罚性赔偿的立法缺陷

纵观我国当前的民商事实体法立法中的惩罚性赔偿措施，可以发现，其在维护良好的社会秩序和市场秩序中发挥着重要作用。但是，笔者认为其立法的不完善以及缺陷也是显而易见的，突出地表现在一下几个方面：

（一）惩罚性赔偿的适用范围过于狭窄

环顾西方国家法律中有关“惩罚性赔偿的”的适用范围，不难发现，其在制度设计上已经相对完善和成熟，其在适用的范围上也较为宽广，拿美国来说，各个州的法律基本都承认了“惩罚性赔偿”制度，其适用涵盖了几乎所有的侵权领域，甚至在某些特殊的合同领域也能适用这一制度。通过对我国当前的立法中关于惩罚性赔偿制度的观察，可以看出，该制度仅仅分布在零星的几个单行法中，而作为惩罚性赔偿制度本应适用的最主要的“阵地”——侵权责任领域，其存在的境况让人有些无奈，目前，我国的惩罚性赔偿主要适用于侵权责任领域中的“产品侵权责任”中，其相对于我国《侵权责任》中数量众多的侵权种类来说，应该说是没有做到“物尽其用”。首先，惩罚性赔偿制度是一个能够补偿受害者所受损失，同时让加害者得到惩罚，起到以期防止其再犯的作用，对于这样一个能够在刑事、行政和民事三种处罚之间寻找到最佳平衡点的好的制度，仅仅用在侵权责任中的“产品侵权责任”中，不免“大材小用”，其适用标准和范围远远不足以说明其适用价值。

（二）惩罚性赔偿金的计算方式不合理

惩罚性赔偿金的计算方式是惩罚性赔偿制度中较为困难的问题，计算模式的好坏，直接关系到对不法行为人的惩罚性程度，进而关系到立法质量和立法目的。因此，各国在惩罚性赔偿金的计算上有着不同的模式，主要分为三种：一种是有固定的数额模式。一般而言规定以受害者的损失的一定倍数作为惩罚性赔偿金的数额，如2003年由劳动与社会保障部制定的《最低工资规定》第十三条和2009年《食品安全法》第九十六条均采用的是这一方式。一种是规定范围的模式。惩罚性赔偿金的数额仅规定一定的范围限制，在此范围内法官或者陪审员可以自由裁量。还有一种是在立法中没有任何的数额要求，其数额的确定权力完全交由法官或者陪审员，我国《侵权责任法》中关于惩罚性赔偿就是这样的模式。虽然在三种模式的选择上各有好坏，但是，笔者认为在中国，第三种模式显然不可取，采取这样的模式一方面不利于法官在办案中的具体操作，另一方面使得对于案件的处理结果有时会不利于社会公正的实现，甚至会导致相同的案件在不同的法官手中出现天壤之别的处理结果。因此，《侵权责任法》中关于惩罚性赔偿的金额的计算方式不能很好地适应当前我国经济和社会的发展。但是，仅仅规定一定数额的第一种模式（如上文所说的2009年《食品安全法》第96条规定），虽然操作简单，保证效率，但是其操作不免过于死板，法官的自由裁量权被完全剥夺，不能针对具体的案情作出具体的合乎实际的处罚结果。

五、关于完善我国立法中惩罚性赔偿措施的建议

（一）关于惩罚赔偿金的适用范围

我国与西方国家比，惩罚性赔偿制度研究和设计虽然不够完善和成熟，但是这并不是其适用范围狭窄的理由。特别是对于惩罚性赔偿制度本应该“安营扎寨”的《侵权责任法》，笔者认为不应该将其仅仅局限于“产品责任”领域，对于人身侵权，环境污染等领域应当逐步地使该制度在其侵权领域内的适用，一方面这是完善立法，健全社会主义法治制度的需要，另一方面也是促进社会和谐稳定发展，保障公民权益和社会整体利益的需要。

（二）关于惩罚性赔偿金的计算方式

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一、“教育为主、惩罚为辅”原则的法律地位

“教育为主、惩罚为辅”原则是当前我国司法领域矫治未成年犯罪人的一项最重要的法律原则，是对未成年犯罪人进行司法保护的基本指导思想。“教育为主、惩罚为辅”原则的提出并经过司法实践的不断充实、完善，最后发展成为一项重要的刑事法律原则，应该说是我国法制建设过程中不断摸索、总结而取得的一个重大成果。

1979年刑法规定的“惩办与宽大相结合”的刑事政策可以说是“教育为主、惩罚为辅”原则的一个雏形。1991年《未成年人保护法》第一次明确提出了“教育为主、惩罚为辅”原则，从而以法律的形式肯定了“教育为主、惩罚为辅”原则在我国法律体系中的地位。同年，最高人民法院颁发了《关于办理未成年人刑事案件的若干规定（试行）》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发《关于办理少年刑事案件建立互相配套工作体系的通知》，最高人民法院、国家教育委员会、委员会、中华全国总工会、中华全国妇女联合会联合下发《关于审理少年刑事案件聘请特邀陪审员的联合通知》。这“一规定、两通知”都充分体现了“教育为主、惩罚为辅”原则的主要思想，为“教育为主、惩罚为辅”原则的提出及其法律地位的巩固起到了积极的促进作用。1995年，《最高人民法院关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》、《公安机关办理未成年人刑事案件的规定》、《审查未成年人刑事案件试行细则》的相继出台，进一步将“教育为主、惩罚为辅”原则具体化，为公检法三机关在办理未成年人刑事案件的过程中坚持“教育为主、惩罚为辅”原则作了详细的规定；另一方面，也在立法上为未成年犯罪人提供了强有力的司法保护。1997年刑法将“惩办与宽大相结合”的刑事政策删除，代之以处理未成年人犯罪案件的两条重要刑事原则，即“从宽处罚原则”和“不适用死刑原则”，体现了新刑法在对未成年人犯罪案件的处理上与“教育为主、惩罚为辅”原则的一致性。1999年颁布实施的《预防未成年人犯罪法》再次将“教育为主、惩罚为辅”原则纳入其中，为“教育为主、惩罚为辅”原则充入了新的功能，使之更全面、更完善。2001年，最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》为人民法院审理未成年人刑事案件作了更加详细的规定，并再次强调了审判未成年人刑事案件必须坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则。至此，从我国目前的刑事法律体系来看，“教育为主、惩罚为辅”原则作为一项重要的刑事法律原则的地位已经是不容置疑的了，关键是如何在司法实践中正确理解、适用和完善。

二、“教育为主、惩罚为辅”原则的主要内容

所谓“教育为主”，就是要求司法机关在办理未成年人刑事案件时，要充分考虑到未成年人特有的年龄特征及生理、心理特征，在办案过程中对未成年人进行有针对性的教育，以达到“感化和教育”的目的。所谓“惩罚为辅”，不等于不惩罚，但惩罚的目的是为了使未成年犯罪人吸取教训，改过自新。惩罚只是辅助手段，教育和挽救才是根本的目的。值得强调的是，“教育为主、惩罚为辅”原则里边还蕴涵着一个重要的立法思想，那就是：在刑事司法领域对未成年人的特殊保护首先，未成年人在生理和心理上都还发育不成熟，辨认和控制能力都比较差，加上法律意识淡薄，很容易因受到外界的影响或受到不良的诱惑而走上犯罪的道路。未成年人犯罪的自然治愈论认为，未成年人特有的年龄特征及生理、心理特征决定了他们在躁动的青春期容易犯罪具有一定的必然性，随着他们年龄的增长，个性的沉稳，许多原有的容易犯错的冲动会自然消失。许多未成年人犯罪后都悔恨不已，都有强烈的痛改前非的决心。从这一角度来看，未成年犯罪人具有很大的可塑造性，易于接受教育和改造。其次，未成年人是祖国的未来，是民族的希望，对违法犯罪的未成年人进行教育改造，使他们成为服务社会、建设国家的有用之才，在很大程度上减少了社会不稳定的因素，有利于国家的富强和社会的安定。同时，也体现了党和国家对未成年人的关爱，体现了社会主义制度的优越性。正因为如此，在刑事司法实践中必须注重对未成年人的保护。所以，在贯彻“教育为主、惩罚为辅”原则时，应当充分考虑到“保护未成年犯罪人”这一本质性的内涵，不能只是为了教育而教育，为了惩罚而惩罚，而全然忽略了对未成年犯罪人的保护。总之，“教育为主、惩罚为辅”原则是一项比较灵活的法律原则，其所蕴涵的思想、内容不是僵化不变的，而是随着我国未成年人刑事法律制度的不断健全而不断得到充实和完善。在当前的历史条件下，充分保护未成年人的合法权利，通过教育来感化和挽救未成年犯罪人，是“教育为主、惩罚为辅”原则的最核心的内容。

三、“教育为主、惩罚为辅”原则在司法实践中的具体适用

“教育为主、惩罚为辅”原则作为司法机关办理未成年人刑事案件的一项重要的法律原则，其在司法实践中具有很重要的指导作用。但从当前的情况来看，“教育为主、惩罚为辅”原则在司法实践中的适用状况不容乐观。1991年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发的《关于办理少年刑事案件建立互相配套工作体系的通知》中指出，为了进一步贯彻对违法犯罪少年教育、感化、挽救的方针，完善具有我国特色的少年司法制度，要求建立起公安、检察、法院、司法行政部门相互联系、相互衔接的司法工作体系。同时还规定，公安机关、人民检察院要设立专门机构或指定专门人员办理少年刑事案件；人民法院应当设立少年法庭或指定专人负责办理少年刑事案件……。然而，事隔十年后的今天，还有许多地方的公安机关、人民检察院、人民法院都还没有按此规定设立专门机构或指定专人来办理未成年人刑事案件。单单是这一点，已经足以令人担忧。

1991年以来，最高人民法院相继出台了《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》等三部重要的司法解释，专门就人民法院办理未成年人刑事案件作了全面、详细的规定，加上各级人民法院的相对重视，人民法院在司法实践中，在具体贯彻“教育为主、惩罚为辅”原则上做得比公安机关、人民检察院和刑罚执行机关要好一些。实际上，人民法院在司法实践中对“教育为主、惩罚为辅”原则的贯彻执行还不够坚决彻底。例如，最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》中，规定了审判长、合议庭成员、人民陪审员、公诉人、辩护人及法定人在整个审理过程中，都要共同参与对未成年被告人的教育，做到寓教于审；规定未成年被告人的法定人在诉讼中享有申请回避、辩护、发问、提出新证据、要求重新

鉴定或勘验、提出上诉等诉讼权利；规定了开庭审理时，人民法院应当在辩护台靠近旁听区一侧为未成年被告人的法定人设置席位等等。这些规定都突破了刑事诉讼法的规定，突出了对未成年被告人的特别照顾，充分体现了“教育为主、惩罚为辅”原则。但是，在司法实践中，这些规定并没有得到很好的落实。所以说，人民法院在贯彻执行“教育为主、惩罚为辅”原则方面，还是有待进一步完善的。此外，“教育为主、惩罚为辅”原则的根本思想就是要求司法机关在办理未成年人刑事案件时，从公安机关立案侦查、检察机关审查、人民法院开庭审判到执行机关执行刑罚，都要坚决以“教育为主、惩罚为辅”原则为指导。这就要求各司法机关在办理未成年人刑事案件的过程中还要注意解决一个相互衔接、相互配合的问题。从目前的司法现状来看，这个问题显然还没有引起重视。在司法实践中，我们常常遇到这样的尴尬局面：根据最高人民法院关于制作未成年人刑事法律文书的有关规定，人民法院应当将未成年被告人犯罪前后的表现情况载入裁判文书当中。《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第二十一条还规定：“开庭审理前，控辩双方可以分别就未成年被告人性格特征、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控罪名的犯罪前后的表现等情况进行调查，并制作书面材料提交合议庭。”但是，实践中，控辩双方对未成年被告人犯罪以外的表现情况调查甚少，更没有专门制作相应的书面材料提交合议庭。这样一来，人民法院在制作裁判文书时就处于两难的境地，欲将未成年被告人犯罪前后的表现情况写入裁判文书中，又苦于没有材料，仅凭未成年被告人在法庭上的陈述又缺乏客观真实性；要是不写，则不符合最高人民法院的有关规定。设想，如果公安机关、检察机关在侦查阶段，对未成年犯罪嫌疑人、被告人犯罪以外的表现情况等像调查犯罪证据一样来进行调查，并制作成书面材料提交给人民法院，那么这个问题也就迎刃而解了。由此可见司法机关之间的相互配合在办理未成年人刑事案件过程中的重要性。因此，司法机关有必要按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发的《关于办理少年刑事案件建立互相配套工作体系的通知》的精神，尽快建立起一套旨在保护未成年犯罪人司法工作体系，并尽可能进一步明确各司法机关的具体分工。只有这样，才能全面地保护未成年犯罪人的合法权利，才能真正有效地教育、感化和挽救未成年犯罪人。

从立法的角度来看，目前，我国关于办理未成年人刑事案件的法律体系可以说是相对全面的了。也就是说，“教育为主、惩罚为辅”原则在司法实践中的具体适用已经有了相对完善的法律保障。但是，仅仅有法律保障是不够的，如果法律在司法实践中得不到贯彻和执行，那么，“有法”也就相当于“无法”。因此，司法机关在司法实践中不能抛开有关法律、规章和司法解释来办理未成年人刑事案件，否则，再怎么强调“坚持教育为主、惩罚为辅的原则”也等于空谈就当前的状况而言，简单地说，坚持“教育为主、惩罚为辅”原则就是要依法办案。

四、完善“教育为主、惩罚为辅”原则的几点建议

（一）进一步明确“教育为主、惩罚为辅”原则的法律地位

虽然刑法规定的处理未成年人刑事案件的“从宽处罚原则”和“不适用死刑原则”都充分体现了“教育为主、惩罚为辅”原则的核心思想，但是，“教育为主、惩罚为辅”原则作为一项重要的刑事法律原则却没有被刑法以法条的形式确认下来，不能不说是一种遗憾。可以说，这也是导致司法机关长期以来在办理未成年人刑事案件的过程中没有对“教育为主、惩罚为辅”原则予以足够重视的客观原因之一。为了进一步明确“教育为主、惩罚为辅”原则的法律地位，笔者以为，国家立法机关应该给“教育为主、、惩罚为辅”原则一个明确的表态，最好在下一次修改刑法时将“教育为主、惩罚为辅”原则纳入刑法条文当中。

（二）继续放宽未成年缓刑犯的减刑条件

1995年《最高人民法院关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》第（五）条第一项规定，被判处拘役、有期徒刑宣告缓刑的未成年犯罪，认罪悔罪，并有真诚悔罪的实际行动的，也可以减刑，同时相应地缩短缓刑考验期。这一规定有利于坚定未成年缓刑犯改过自新、重新做人的决心，体现了“教育为主、惩罚为辅”的原则。1997年，最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第五条规定：“对判处拘役或者三年以下有期徒刑，宣告缓刑的犯罪分子，一般不适用减刑。如果在缓刑考验期间有重大立功表现的，可以参照刑法第七十八条之规定，予以减刑，同时相应的缩短其缓刑考验期。”这一规定一下子把未成年缓刑犯的减刑条件从“认罪悔罪，并有真诚悔罪的实际行动”提升到“有重大立功表现”，这无疑与“教育为主、惩罚为辅”的原则是相悖的。就这两个司法解释而言，从时间效力的角度看，后者的效力是高于前者的。但笔者认为，根据司法实践和未成年犯的特殊性，在对未成年缓刑犯的减刑的问题上，应继续适用前者。未成年人的身体、智力程度、社会阅历等方面都是无法与成年人相比的，要求未成年缓刑犯像成年缓刑犯一样，有“重大立功表现”才予以减刑，等于切断了未成年缓刑犯减刑的希望，这对未成年缓刑犯来说是很不公平的。因此，根据“教育为主、惩罚为辅”原则的指导思想，笔者以为，对未成年缓刑犯的减刑，应当继续放宽，继续以“认罪悔罪，并有真诚悔罪的实际行动”为条件。

（三）完善刑事诉讼法关于未成年犯罪嫌疑人、被告人的规定

1991年以来，最高人民法院、最高人民检察院和公安部针对办理未成年人刑事案件专门制定了一系列的司法解释，尤其对诉讼程序方面作了具体的规定。相比之下，刑事诉讼法关于未成年犯罪嫌疑人、被告人的规定就显得很不全面，有些条款亟待修改，有些制度值得尝试。

刑事诉讼法第十四条第二款规定：“对于不满十八岁的未成年人的犯罪案件，在讯问和审讯时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。”也就是说，在对未成年犯罪嫌疑人、被告人进行讯问和审讯时，也可以不通知其法定人到场。这显然不利于保护未成年犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》指出，开庭审理前，应当通知未成年被告人的法定人出庭；《公安机关办理未成年人刑事案件的规定》第十条规定，讯问违法犯罪的未成年人时，根据调查案件的需要，除有碍侦查或者无法通知的情形外，应当通知其家长或者监护人或者教师到场。事实上，法定人的到场与否，影响到未成年犯罪嫌疑人、被告人在讯问或审讯过程中所作的口供的真实性以及整个讯问或审讯过程的合法性、公正性。这一点在“程序公正”越来越受到重视的今天显得尤其重要。笔者以为，应对刑事诉讼法第十四条第二款进行修改，即改为：“对于不满十八岁的未成年人的犯罪案件，在讯问和审讯时，应当通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。”这样一来，既能保护讯问或审讯过程的合法性、公正性，又能体现对未成年犯罪嫌疑人、被告人的保护，同时也体现了“教育为主、惩罚为辅”的原则。与此相应地，笔者以为，还应当首先赋予未成年犯罪嫌疑人、被告人有限沉默权。所谓有限沉默权就是说，在刑事诉讼过程中，在法定人或监护人没有到场的情况下，未成年犯罪嫌疑人、被告人有权保持沉默，拒绝回答侦查人员、检察人员或法官的任何提问。赋予未成年犯罪嫌疑人、被告人有限沉默权，在当前我国的司法现状下，具有一定的可行性，而且，一方面为办理未成年人刑事案件的程序公正提供了保障，另一方面也为保护未成年犯罪嫌疑人、被告人的合法权利提供了保障。从长远来看，首先赋予未成年犯罪嫌疑人、被告人有限沉默权将填补我国刑事诉讼制度中关于沉默权的空白，同时，作为我国刑事诉讼制度改革过程中的一个有益尝试，必将促进我国刑事诉讼制度与国际的接轨。

鉴于刑事诉讼法关于未成年犯罪嫌疑人、被告人的规定存在不全面、不集中的缺陷，笔者认为，经过多年的探索和总结，将有关办理未成年人刑事案件的司法解释归纳起来并上升为国家法律的条件已经成熟，因此，应当在刑事诉讼法中开辟专章，专门对司法机关办理未成年人刑事案件的诉讼程序进行规定。这不仅完善了刑事诉讼法，更是为“教育为主、惩罚为辅”的原则的贯彻执行提供更有力的保障。