法律效力和法律效益范文篇1

私法自治：公民的基本民事权利

私法自治首先假设了人类社会可以分为三个独立的领域：国家事务领域、社会公共领域和个人领域。私法自治作用于个人领域。

依据私法自治原则，个人可以自主的决定他与他人是否发生关系，发生何种社会关系。私法自治原则对于促进个人人格的发展，推动社会经济增长、政治的民主有着极其重要的作用。首先，私法自治和法律行为中假定的“人”是一个自律和自治的人，他有充分的行动自由空间，可以决定自己的事务，但同时也必须对自己的行为负责。籍此，公民的个性能够得到充分的发挥，这为形成一个多元的、充满生机的社会提供了条件。其次，法国的重农学派和苏格兰启蒙传统也为私法自治提供了理论依据。如苏格兰启蒙传统认为，自由市场形成的自发秩序会导致一个比人类选择形成的秩序更繁荣、幸福的结果，能够实现他们理想的“伟大社会”。私法自治的必要性在于，国家不可能掌握所有个体的知识，个体的偏好，因此国家的干预常常会造成资源的浪费和效率的低下，计划经济不可行；而市场与语言一样具有沟通功能，能够达到资源配置效益最大化的目的。

以往，对私法自治的价值主要是从国家治理的角度强调的。这里要强调的是：在我国，应将私法自治作为个人的一项基本民事权利。这种民事权利虽然不是一种独立的民事权利，而是个人的各种自由权利（所有权自由、人格权中的自由、契约自由、遗嘱自由、结社自由）的总称，但是它是各种民事权利的基点，是各种民事权利的权源之一，与“一般人格权类似”。凸显私法自治的这一性质，可以使它与宪法中的公民基本权利对接，也可以在实践中用作个人抵抗来自各种权力不正当干预的依据。

公共利益：无效法律行为制度的合法性基础

法律假设的人并不是一个在德性上完整、圆满、自洽的人，无论是对处于政治国家中的权力者，还是市民社会中的个人都如此。为此，法律专门规定了瑕疵法律行为无效，以捍卫社会利益、保护个人利益。

在无效法律行为中，最常见的是违反强行性法律的法律行为。正如我国民法学者张广兴先生指出的那样，法律行为无效制度首先以维护社会利益为其出发点，禁止或者制裁对私法自治原则的滥用，修复滥用私法自治的行为对社会造成的损害。进一步看，无效法律行为涉及的是个人／社会的关系，也就是自由／秩序问题。这一问题是全部社会科学的核心：单个的个人的活动往往不能实现社会的和谐，因此必须对个人自由、自治予以限制。所以拉丁法谚云：“私约不损公法”，私法自治也有明确的边界。它体现的不仅仅是主体的自由，而且还有主体的自律。

无效法律行为的主要立脚点在于公共利益。公共利益赋予了国家管制以独一无二的合法性。公共利益包括国家利益、社会利益与集体利益。在任何国家，国家利益都是限制或克减私人权利的正当性理由。社会利益则是一个模糊的概念，无法予以具体地界定。因为在现代，往昔的同质性社会已经分化为各种各样的群体和社区，甚至是原子式的个人。对社会利益的理解也会人言人殊，“社会利益”完全可能被滥用。集体利益则更是如此，因为集体还不具有“社会”的普遍性。所以，在无效法律行为中，必须要注意的是防止公共利益的“空心化”，成为不当干预私法自治的借口，避免以公共利益这一“玫瑰之名”扼杀私法自治。

国家强制与私法自治的协调

对瑕疵法律行为，民法采取的规范机制有三种：即无效、可撤销和效力未定。某种瑕疵法律行为到底发生何种效力，取决于法律行为所欠缺的生效要件的性质及其严重程度：欠缺的要件如果涉及公共利益的，则应无效；仅仅关系到私人利益的，则属于可撤销；仅仅属于程序问题的，则效力未定，需另外一个法律行为补正。

传统理论对无效法律行为的效力规定过于苛严：绝对无效、自始无效、当然无效。从国家治理的角度看，传统民法对无效法律行为效力的规定不仅明显是没有效率的，违背了国家的整体治理目标，而且也与私法自治的目标相违背。因为对于国家而言，它从否定法律行为的效力中得不到任何积极的利益，只能使公共利益免受非法侵害，但得不到任何经济利益，这不利于国家对于经济的治理目标。对于当事人而言，如果法律行为的无效只产生消极效力，他不仅没有从法律行为中得到任何利益，反而还支付了谈判、缔约等成本，甚至还可能要承担法律责任。

所以，从鼓励交易原则的角度出发，无效法律行为如果能够通过某些法律技术使其能够发生法律效力的，应该让其发生法律效力，而不使其完全无效，以协调私法自治原则和公共利益。无论是德国民法理论中的无效行为的“转换与补正”，还是我国台湾法院对“取缔规定”和“效力规定”的区分，性质上都是如此。如无效法律行为的转换即将无效的法律行为，通过当事人的意志或者法律规定，转换为合法的法律行为。它追求的是法律的效率价值。转换就是要从已经无效的法律行为中找出一个替代行为，它是法院根据当事人可以推测的意思拟制的。这种技术既可以使法律行为能够发生当事人追求的法律效果，又避免了法律行为生效了却违反法律的情况出现。

但是，对违背公序良俗原则的法律行为是绝对无效的。其目的在于，将社会的主流道德观念纳入到法律行为中，对个人进行道德治理。它要求个人的行为不脱离社会的道德轨道。公序良俗原则中潜伏的是涂尔干的“社会神”。它可以审查法律行为的动机（是法律行为不问动机这一规则的例外），它将当事人从事法律行为的心理状态纳入到法律审查的范围内。

在个案中实现公法与私法的各自价值

从价值论角度看，公共利益与私法自治的冲突只是民法中诸多价值冲突的一种。不过，公共利益与私法自治的矛盾是最为突出的，贯穿于整个民法中的。可以说，管制与自由是市民社会生活的两个主题。只是国家在不同的时期，因社会情势的需要，对管制和自由的调整程度有所不同而已。

如果我们假定民法主要是任意法，公法是管制法，那么，管制与自由其实就是公法与私法的关系问题。事实上，在民法中，有很多公法和私法共同调控的问题。如环境权的公法与私法保护、公法上的请求权与私法上的请求权、人格权的公法渊源和私法渊源、法律行为中的国家强制与私法自治、物权法定原则中的强制与自由等。

公法与私法的划分直接对应的是政治国家与市民社会的两分模式。国家与社会最理想的状态不是此消彼长，而是同生共长、相互促进的关系，最终促进国家的善治（governance）。任何一方的力量过小都可能引发重大的社会问题。这既是理论的逻辑，也是人类历史展现的逻辑。在当今社会普遍存在公民政治冷漠、公共领域淡泊、公民与国家的距离越来越远的情况下，尤其应注意这一问题。在我国转型期间，不能走强调私法自治而忽视国家作用的极端，也不能因为强调国家的推动作用而忽视了市民社会的自由、想象力和创造力。事实上，制度的形成总是社会自组织和国家推动合力的结果。中国的经验也表明了这一点。如1949年后，中国共产党在建构政权的过程中，逐渐取缔了各种民间组织，将各种社会组织纳入到国家权力体系中，社会解决问题的能力大大降低；而改革开放后，中国的市民社会有所发展，其力量也日趋壮大，吸纳能力增强，为解决中国的社会问题提供了巨大的支持。

法律效力和法律效益范文篇2

内容提要:软法效力是软法规范在时间、地域、对象、事项等维度中所具有的作用力。软法效力的本源,也就是法律效力的本源,是利益导向机制。软法效力的构成有三要件:软法规范、利益导向机制、维度。软法效力的内容包括拘束力、确定力、实现力和保护力。制式欠缺情形的不同,导致软法效力强弱程度有别,从而形成软法整体上的效力渐变梯度。

一、软法效力的概念

(一)软法

人们通常在三种意义上使用软法这个概念:一种是形式较“硬”但实效较“软”的法,即符合法规范的标准制式要求,但罚则不够严厉。{1}或者在现实生活中较少受到重视,执行也明显不力的法。{2}另一种刚好相反,是指实效可能较“硬”,但形式却较“软”的法。这种类型的法规范往往发挥着较强的社会调控作用,但不具有法规范的标准制式:或者并非立法机关制定;或者虽然是立法机关制定的,但是“行为模式未必十分明确;或者虽然行为模式明确,但是没有规定法律后果;或者虽然规定了法律后果,但主要为积极的法律后果”。{3}第三种指的是道德、民俗、宗教教义、政策、法理、潜规则等不是法的“法”,这些社会规范虽然也有与法规范相类似的功能,可以被概括为“准法”、“类法”,但它们从根本上说并不是法。

应该说,三种认识并无对错之分、优劣之别,不过是因研究旨趣相异而形成的在相同介质下的不同内涵而已。从研究价值上看,第一种用法把法律实施问题置于聚光灯下,而该问题恰恰是法律体系形成后我国法治建设所要解决的主要矛盾;第二种用法区分了制式的法与非制式的法,进而触及不同类型法规范效力渐变梯度之精微;第三种用法关注传统意义上的法与其他行为规则的融通之处,跳出法外,在更为宏大的“使人类受规则统治的事业”中来认识和分析法规范。三种用法各有独特价值。本文聚焦于法规范制式与其效力的关系,故在第二种意义上使用软法这一概念,并认为软法是具有制式法规范的基本要素但又欠缺某些要素的法规范。要交代的是,“制式的法”和“非制式的法”是本文新造的概念。“制式”系指合乎标准和规格的样式,因此,所谓“制式的法”,即来源权威、要素齐整、样式标准的法律规范;而所谓“非制式的法”,则是或者并非立法机关制定,或者构成要素欠缺,或者样式不够典型的法律规范的统称。

(二)软法效力

软法效力指的是软法规范在时间、地域、对象、事项等维度中所具有的作用力。对这个定义,解释如下:

第一,软法效力是一种力,而不是这种力产生的结果。效力一词的基本语义有两项:一是“由行为产生的有效结果”;{4}二是“使某种行为发生效果之力”。{5}基于“效力”原义之别,对软法效力也有不同理解。本文认为,软法效力发挥的结果状态是法律实效,表现为现实的法律秩序。法律实效的产生需要以软法效力作为必要前提,但除软法效力之外,还有其他变量的参与。对于完全没有实效,或没有相应实效的软法规范,并不能认为它不具有“效力”。因此,把软法效力定位于一种力,而不是一种客观结果更为妥当。

第二,软法效力是一种作用力,而不是作用力的范围。传统上一般把法律效力定义为法规范的生效范围,即法规范对什么人、什么事项、在什么地方和什么时间产生效力。{6}法律效力是与效力范围紧密联系但又不完全相同的两个概念,不能直接在二者之间划等号,这一点在法学上已有共识。

第三,软法效力是一种法律上之力,而不是现实或道德上之力。弗朗西斯·施尼德(Fran-cisSnyder)在“软法是没有法律约束力但有实际效力的行为规则”的界定中区分了法律约束力与实际效力,被学界引为经典。但是,这个区分过于模糊和含混,不仅不能解决问题,反而带来更多的问题(如实际效力与法律约束力到底有何区别、实际效力从哪里来等)。{7}实际上,法律效力就是法律作用于社会的现实力量,这种力量“始于其效力的发生,而终于其效力的废止。就此而论,法律效力无异于法律的生命力”。{8}一个有生命的法规范肯定有效力,这种效力必然是法律效力,法律效力可以统摄并衍生“实际效力”或者“道德效力”,但不可能出现只有实际效力或道德效力而没有法律效力的情况。

二、软法效力的本源

软法究竟有无效力?这个问题需要深入探讨。本文认为,对此不宜笼统回答。软法是一个容纳了所有非典型的、非制式的法规范的集合概念。尽管每一个法规范都试图具备效力,产生可以作用于社会的现实力量,但只有一部分能成功做到这一点。而判断哪些软法规范具有效力,关键在于明确软法效力的本源问题。

德国法理学大师伯恩·魏德士认为,如果不打算充当麻木的法律技术匠角色,人们必须对为什么当为以及法的效力依据确立自己的立场。{9}与其主张不谋而合的是,分析实证主义法学派坚持法律的逻辑效力观,认为法律效力不过是国家的强制力与约束力,故举凡出自有立法权的机关制定的规则便当然成为有效力的法律;自然法学派扞卫其基本传统,持法律的伦理效力观,认为从终极意义上看,法律的效力就是法律的道德约束力,因而有效力的法律必定是符合正义原则和道德要求的法律;社会法学派认为,法律的效力本质上乃是法律的实际效果,即法律对社会成员在事实上的实际约束力,这是一种法律的事实效力观;现实主义法学派则干脆将法律的效力归结为人们的心理因素,持法律的心理效力观,认为人们对法律的态度是法律效力的本源,有效的法律也就是被社会成员认同与肯定并作为行动指南的法律。{10}

本文主张,软法作为法规范体系中的一个特定部分,并不具有相异于法规范体系的效力本源。软法效力的本源,也即法律效力的本源,是利益导向机制。利益是人们通过社会关系表现出来的不同需要,{11}它左右人的行为,“人们奋斗所争取的一切,都同他们的利益有关”。{12}法律上的“人”一般被推定为“理性人”,理性人作出行为选择时需要进行利益衡量。如果人们认为违反一个法规范所获得的利益大于遵守该法规范的利益,那么,即便这个法规范是有强制力的(分析实证主义学派观点)、正当的(自然法学派观点)、有实际约束力的(社会法学派观点)或者是得到社会成员认同的(现实主义法学派观点),也不见得会被遵守。正因为如此,法律对人的行为的规范主要依靠利益引导来完成。马克思对此指出:“法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现。”{13}而法律之所以有效力,之所以能够在现实社会中“拨动人的心弦”、“左右人的行为”,正是因为法律通过利益导向机制表达了利益、平衡了利益、重整了利益。所谓表达利益就是通过权利义务的设定对社会中的利益关系加以选择,对特定的利益予以承认或否定;所谓的平衡利益就是对各种利益的重要性作出估价或衡量,以及为协调利益冲突提供标准;所谓的重整利益就是对社会现实存在的不合理的利益格局通过法权配置进行重新调整,使之趋于合理。

关于软法效力的本源,代表性的观点是“其实施不依赖国家强制力保障,而是主要依靠成员自觉、共同体的制度约束、社会舆论、利益驱动”。{14}笔者赞同这个观点,同时认为,成员为什么会“自觉”、共同体的制度为何有约束力、社会舆论何以能起作用,究其根本,是因为背后的物质的或精神的利益影响了其行为的动因及选择。成员自觉、共同体的制度约束、社会舆论、利益驱动所产生的动力、阻力或压力,都需要融入利益导向机制中发挥作用。因此,可以认为,凡是具备利益导向机制的软法规范,不管是形式多“软”(不完整、不正规、不权威),都有其效力,都可以成为作用于社会的现实力量;反之,凡是不具备利益导向机制的软法规范,不管其形式多么“硬”,也都无效力可言。

软法效力的本源是利益导向机制,明确这一点至关重要,据此可以通过构建科学有效的利益导向机制强化软法之效力。具体的方式包括:第一,充分、全面、准确地提供信息,尤其是提示其中的利益与风险;第二,合理配置法权,平衡各方利益;第三,不同主体的相互博弈与制约;第四,创造沟通、协调的平台;第五,提高硬法的正当化水平,实现硬法与软法的无缝对接;第六,建构合理期待的形成与实现机制;第七,形成良性的舆论与评价机制;第八,建立公私合作关系;第九,创造环境和条件实现规制的内化;第十,应用“需求阶梯”与“社会惩罚阶梯”的逆向对应关系形成引导机制(奖励)和保障机制(惩罚)。

三、软法效力的构成

一般认为,“法律效力由作用力、维度、载体三个要素构成,作用力是法律效力构成中的核心要素;维度是对作用力的时间、地域、对象、事项的界定要素;载体是运载作用力的不可缺少的一个要素,作用力载于作为整体的广义的法律之上。”{15}具体到软法效力,“因为效力是一种约束力,其要素就包括效力的主体、效力的内容和效力的客体三部分”。{16}本文认为,软法效力的构成指的是软法规范具有效力所必须具备的基本条件。它不同于软法效力的内容,软法效力的内容是软法效力的构成要件具备后所产生的具体的作用力。软法效力的构成与软法效力的内容具有逻辑上的先后关系。把逻辑上在后的法律效力的内容(即作用力)与逻辑在先的法律效力的构成要素混在一起的观点,是笔者所不能赞同的。

软法效力构成理论核心问题是解决软法效力的构成要件问题。构成要件的确立,应当遵循以下三项原则:一是独立性原则,即各构成要件之间需要相对独立,否则难以成其为一个单独的要件;第二,关联性原则,即各构成要件之间必须相互关联,否则难以组合为有机整体;第三,充要性原则,即各构成要件结合在一起恰好是软法规范具有效力的充分必要条件。根据这些原则,软法效力的构成应该包括软法规范、利益导向机制、维度三个要件。

主张软法效力的构成为软法规范、利益导向机制、维度三个要件的理由是:首先,从独立性原则来看,软法规范是软法效力的物质要素,利益导向机制是软法效力的本源或称为实质性要素,维度是软法发挥效力的平台,三者相对独立;其次,从关联性原则看,软法规范是利益导向机制的形式,而维度是利益导向机制的作用空间,三要件统摄于利益导向机制;最后,从充要性原则看,凡是同时具备软法规范、利益导向机制、维度三个要件的,都能产生效力,而凡欠缺任一要件则不产生效力。