证据法论文篇1

「关键词刑事证据规则刑事证据收集规则非法证据排除规则

LookingbackthecollectiverulesofcriminalevidenceinChina

Keywordstheruleofcriminalevidence；thecollectiveruleofcriminalevidence；theexclusionruleofillegalevidence

引言

刑事证据收集规则，属于程序性规则，是刑事证据规则重要组成部分，是规范侦查中刑事证据收集活动的准则。其功能在于规范和约束侦查活动，使证据的收集合法化、程序化，保证收集到的证据的合法性，避免侵犯人权，防止侦查权的无限扩张。然而目前我国的刑事证据收集规则很不完善，现有的收集规则零散分布在刑事诉讼法及相关的司法解释中，缺乏系统性，可操作性。理论界对此也较少涉及。本文将对该问题给予关注，对我国的刑事证据收集规则进行反思。

一、我国刑事证据收集规则立法现状及反思

我国证据立法吸取了大陆法系证据立法的有益成分，在诉讼法内以专章对证据制度的有关内容作了规定。现行刑事诉讼法对刑事证据也有专门规定。然而，关于刑事证据收集规则的规定却不甚完善，存在立法缺陷。

（一）立法现状

我国现行刑事诉讼法、最高人民法院和最高人民检察院的司法解释对刑事证据收集规则作出了相关规定。1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须按照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗，以及其他非法的收集证据。”该法第二编第二章第89条至第118条、第131条关于侦查的规定中也包含有刑事证据收集规则。1998年9月8日起施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”1999年1月18日实施的最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”1998年5月14日公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）第51条规定：“公安机关必须按照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者以其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”《规定》第九章关于侦查的规定中也包含有刑事证据收集规则。以上为我国现行法律、司法解释中关于刑事证据收集规则的规定。

（二）反思

1、法律本身的缺陷—不完整，可操作性不强。

一项完整和独立的刑事程序性规则由实体性规则和实施性规则构成。[1]实体性规则指在什么条件下进行什么诉讼行为的规则；实施性规则指规定如何实现实体性规则的内容的规则。[2]按照这一理论，刑事证据收集规则也可分为实体性规则和实施性规则。刑事诉讼法第43条、《解释》第61条、《规则》第265条、《规定》第51条属于实体性规则，其余规定属于实施性规则。其缺陷具体表现在：

（1）规定不完整。

1）实体性规则不完整。刑事诉讼法、《解释》、《规则》、《规定》均规定严禁用威胁、引诱等方法收集证据，但对应当用何种方法收集证据却未作具体规定。此外，实体性规则对如何收集物证等其他证据也未作规定。

2）实施性规则的规定不完整。①强制性证据收集行为缺少法律控制。依目前的规定，强制性证据收集行为如搜查、扣押、对人身和邮件的检查等都由追诉机关自行决定，没有相应的法律约束。②搜查、扣押、检查等行为限制性适用条件极少，如搜查、检查的时间、地点、范围等在法律中基本上没有明确规定。③技术侦查措施非法治化。[3]依据《国家安全法》和《警察法》规定，侦查机关可以采用技术侦查措施。实践中也在较广泛地运用，如通讯监听、测谎、密搜、秘捕等。但目前这种运用基本上是侦查机关自行决定，秘密进行。法律对哪些属于技术侦查措施、如何采用、如何进行规范等问题，没有相应规定。[4]

（2）立法粗疏，可操作性不强。目前的刑事证据规则的规定比较原则，可操作性不强。实体性规则如《规定》第51条规定公安机关必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。但究竟什么是“法定程序”，如何“收集”，没有下文，实践中难以操作。实施性规则如刑事诉讼法中关于搜查的第109条规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”但对如何搜查、搜查有何要求未作详细规定，实践中无法准确操作。

2、立法的缺陷——公、检、法在司法解释中的程序立法违背了“程序法定”原则

从关于刑事证据收集规则的司法解释可以看出，公、检、法实际上对程序法进行了带有立法性质的解释，这明显违背了作为现代程序法制化标志的“程序法定”原则的基本要求。

（1）程序法定原则的内涵

程序法定原则是刑事司法权法定化的表现，是为有效地保障公民的自由和人权，抑制刑事司法权的过度膨胀和扩张而设立的。所谓程序法定原则是指国家刑事司法机关及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序，都只能由作为国民代表集合体的立法机关所制定的法律即刑事诉讼法来加以明确规定，刑事诉讼法没有明确赋予的职权，司法机关不得行使；司法机关也不得违背刑事诉讼法所明确设定的程序性规则而任意决定诉讼的进程。[5]换句话说，刑事诉讼程序规则“只能由立法加以规定，因此只能具有立法性质。”[6]其他任何机关、团体或个人，以其他任何形式对刑事诉讼程序规则作出规定，都只能被视为是对程序法定原则的背离，其合法性都值得怀疑。

当代着力提倡“法治”精神和价值，“依法治国”已被提升到一项治国的基本方略的高度。但作为一项系统工程，“依法治国”方略的实现依赖于立法、执法、守法等诸多环节的完善。其中首先就要求在立法环节上作到“有法可依”，即立法机关必须制定出全面调控关系所需的相对完备的法律体系。对于“有法可依”，我们不能作过于狭隘的理解，即认为“有法可依”仅仅指制定出完备的实体法，应当认识到“有法可依”本身也包含着对程序法制化的内在要求。程序法定原则就是“法治”精神在程序法上的体现。[7]公、检、法对刑事证据收集规则作出的带有程序立法性质的司法解释明显地违背了这一原则。这一问题也充分反映了我国“重权力、轻权利”、“重打击、轻保护”、“重实体、轻程序”的传统观念。

（2）违背程序法定原则的表现

1）关于公安机关有权采用监听等技术侦查措施收集证据问题。

我国现行刑事诉讼法未对侦查机关是否有权采用技术侦查措施收集证据作出明确规定。1995年制定的《人民警察法》第16条规定：公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。据此公安机关被授予采用技侦措施的权力。但这一规定仍然不能解决公安机关应采用何种技侦措施及如何适用的问题。然而在司法实践中，由公安部制定的《规定》却擅自规定公安机关有采用监听等技侦措施，这一解释是违背程序法定原则的。

2）关于以非法方法收集到的证据的取舍问题。

刑事诉讼法第43条规定严禁刑讯逼供和以威胁和引诱和欺骗，以及其他非法的方法收集证据。而最高人民法院《解释》第61条却规定凡经查确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。这就明确了非法获取的言词证据应当予以排除。虽然此规定一定程度上有助于保障人权、规范侦查中的收集证据活动，但该规定确立的方式值得质疑。

总之，我国刑事证据收集规则在立法上还存在诸多问题，证据立法有待完善。

二、我国刑事证据收集规则理论研究的现状及反思

（一）理论研究的现状

1、研究的。

学者开始重视对证据规则的研究发轫于我国的司法改革。对于我国刑事诉讼中是否存在关于证据收集和运用的规则，较早论述的是樊崇义主编的《刑事诉讼法学研究综述与评价》一书。该书在关于证据制度的完善建议中指出：“完善我国证据制度的方向在于，将一些经过司法实践检验，在运用证据行之有效的带有性的重要经验，上升为证据规则，用来规范刑事诉讼中的证明活动。”该书建议制定的证据规则，包括证据的法定形式和条件、保障证据客观性和关联性的规则、非法证据排除规则、证人拒绝出庭作证的法律责任、证明责任、疑罪从无等等，可以说这是我国诉讼法学界研究确立我国证据规则的开端。[8]之后我国刑事证据规则的理论研究迅速发展起来，对我国的刑事证据立法提出了不少建议，取得了相当的理论成果。

2、现阶段的热点——非法证据排除规则。

当前刑讯逼供现象在司法实践中仍然屡禁不止。1998年就查办了与国家机关工作人员刑讯逼供有关的犯罪案件1469件。[9]2000年最高权力机关的执法检查报告也指出，刑讯逼供已经成了司法实践中一个“不可忽视”的问题。[10]由此，学者对开始对非法证据排除规则给予高度重视，试图通过对非法证据排除规则的，提出立法建议，促进我国刑事证据规则的完善，以有效地遏制刑讯逼供的发生，保障人权。对非法证据排除规则的研究已然成为界的热点问题。

（二）反思

1、理论研究对刑事证据收集规则未给予足够重视。

刑事证据规则包括刑事证据收集规则、审查判断规则和运用规则。而就笔者掌握的资料来看理论研究的重点是刑事证据审查判断规则和运用规则。《刑事证据法（研究草案）》可以说是学者们对刑事证据研究的重要成果。该草案包括一般规定、证据种类、证据能力、证明四章。然而在全部的27条规定中没有明确规定刑事证据收集规则，[11]笔者认为这不能不是一个缺憾。《刑事证据规则的立法建议》是另一理论研究成果。该建议第二章用31条的篇幅对取证规则作了专章规定，但是在这些规定中对证据的收集规定的过于原则，如第6条规定：“公诉案件中有罪证据的收集由侦查机关进行。侦查机关的侦查分工和侦查措施由刑事诉讼法来确定。”[12]笔者认为这难以和真正意义上的刑事证据收集规则等同。由此不难看出理论研究的欠缺。的确，刑事证据收集规则并非处于刑事证据规则的核心地位，但这并不能说明对它的研究就可以搁置一旁。况且，收集证据还是审查判断证据和运用证据的前提。目前的理论研究有“重结果，轻过程”的倾向，这岂不是犯了“我要的是葫芦”这则寓言故事的错误？

2、为非据排除规则“验明正身”

从理论研究的现状来看，大有非法证据排除规则即为刑事证据收集规则之嫌。笔者认为二者是不能够等同的。

（1）对非法证据排除规则的界定。

理论界对非法证据排除规则的界定主要有以下几种观点：1）“此等有关非法所取得的证据限制其证据能力的法规即所谓证据排除法则。”[13]2）非法证据排除规则指“非法证据是否予以否定或什么样的非法证据应当予以排除的规则。”[14]3）非法证据排除规则是“在刑事诉讼中，因为证据的来源违法，而导致其效力被排除，不得作为定案的证据使用的规则。”[15]

（2）非法证据排除规则并非刑事证据收集规则

从以上理论界对非法证据排除规则的界定来看，非法证据排除规则是禁止性规范，主要包括禁止和证据禁止，即重心在“排除”上。而刑事证据收集规则是规定应当如何收集证据的准则，是授权性规范。那么，是不是可以说禁止使用非法的方法、手段就可以保证收集证据的合法性呢？笔者持否定观点。因为虽然明确了禁止的方法、手段，在一定程度上可以遏制侦查人员采用非法的方法收集证据，但由于对“应当如何做”没有详细规定，侦查人员没有可遵循的具体的操作规范，收集活动仍然处于非法治化状态。即使不会出现非法证据排除规则所规定的后果，也难以保证收集到的证据的证据能力。此外，如果说非法证据排除规则的确立是为了保障人权，笔者认为刑事证据收集规则的完善更是如此。因为非法证据排除规则仅是一种事后救济，是间接保障；而刑事证据收集规则是事前救济—它可避免人权受到直接的侵害，它是一种直接保障。可见如果以学者们的研究成果为蓝本，仅对非法证据排除规则进行立法，而不对刑事证据收集规则进行完善，那么证据的收集就仍然无法规范，证据的审查、运用乃至诉讼效率也就难以保证。

3、理论研究有脱离实际之嫌。

学者们对刑事证据规则的研究主要是以借鉴英美法系证据规则为基础的，在探索适合我国国情的刑事证据规则方面取得了相当的成果。但笔者认为仍然存在脱离实际的问题，突出表现就是脱离了我国的诉讼模式这一实际。

我国的诉讼模式既非英美法系特色的，也有别于大陆法系，是在继承中华传统的基础上，吸取大陆法系的有益成分而建立起来的。在这种模式下，侦查占有重要地位，突出表现就是侦查阶段收集的证据几乎可以毫无例外的在法庭上使用，侦查中的结论几乎不会被。而英美法系国家的诉讼模式是以审判为中心的，其侦查较之我国侦查的地位要低。以这种模式为背景的证据规则基本上就是证据运用规则。借鉴英美法系证据规则无疑对我国的证据规则的大有帮助，但将研究集于证据运用规则一点上，显然是无视侦查在我国刑事诉讼中的地位，偏离了诉讼实践。故笔者提出，证据运用规则固然重要，但对刑事证据规则这一系统的研究应当全面，不可有所偏废，应当结合侦查实际，对刑事证据收集规则也给予足够关注，保证刑事证据规则研究的协调、全面发展。

三、总结

刑事证据收集规则，是刑事证据规则的重要组成部分，是刑事证据审查规则和运用规则的前提和基础。刑事证据收集规则的不完整、不完善，将直接到收集到的证据的证据能力，进而对审判乃至诉讼效率产生不利影响。目前在我国的刑事诉讼中侦查占有十分重要的地位，可以说侦查阶段收集到的刑事证据几乎毫无例外的进入了审判程序。这一现状与我国的法律传统是分不开的。所以在研究我国的刑事证据规则时必须要结合这一客观实际，在对证据运用规则着力进行研究时，对证据收集规则的研究也不可偏废，否则研究将成为“水中月，镜中花”而失去实际意义。

从立法实际来看，目前我国尚没有刑事证据法典，仅有的刑事证据规则零碎地分布在刑事诉讼法和相关的司法解释中，这种现状与证据在诉讼中的灵魂地位是极不相符的。证据制度是实现司法公正的条件，证据是诉讼的基础。诉讼过程实际上就是围绕证据的证明过程。这些已在理论界和实务界达成共识。我国的法治进程、人们日益提高的法律意识及诉讼实践的要求，已使得我国刑事证据立法成为当务之急。

本文对刑事证据收集规则的立法及理论研究的反思，旨在引发立法机关及学者们对该问题的关注。对刑事证据收集规则的完善，不单单是一个层面的问题，它还涉及程序法定、保障人权、司法改革等深层次的问题。希望随着诉讼实践和理论研究的成熟，我国的刑事证据收集规则暨刑事证据规则的立法能够早日完善！

：

[1]锁正杰。刑事程序的法原理[M].北京：中国人民公安大学出版社。2002.39.

[2]锁正杰。刑事程序的法哲学原理[M].北京：中国人民公安大学出版社。2002.39.

[3]左卫民，刘涛。证据制度国际性准则与中国刑事证据制度改革[J].公安大学学报。2002.（2）.

[4]左卫民，刘涛。证据制度国际性准则与中国刑事证据制度改革[J].公安大学学报。2002.（2）.

[5]谢佑平，万毅。论程序法定原则——兼论公、检、法的司法解释权[J].诉讼法学研究[C].第一卷。北京：中国检察出版社。2002.194.

[6]卡斯东。斯特法尼等（法）。法国刑事诉讼法精义[M].北京：中国政法大学出版社。1998.10.

[7]谢佑平，万毅。论程序法定原则——兼论公、检、法的司法解释权[J].诉讼法学研究[C].第一卷。北京：中国检察出版社。2002.194.

[8]樊崇义。刑事诉讼法学综述与评价[M].北京：中国政法大学出版社。1991.700-701.

[9]一九九八年事业的发展（第三部分人权的司法保障）[N].法制日报。1999年4月14日。转引自左卫民，刘涛。证据制度国际性准则与中国刑事证据制度改革[J].公安大学学报。2002.（2）.

[10]全国人大常委会执法检查报告[N].检察日报。2000年12月28日。转引自左卫民，刘涛。证据制度国际性准则与中国刑事证据制度改革[J].公安大学学报。2002.（2）.

[11]樊崇义等。刑事证据法原理与适用[M].北京：中国人民公安大学出版社。2001.309-319.

[12]刘善春等。诉讼证据规则研究[M].北京：中国法制出版社。2000.342.

[13]宋世杰，陈果。论非法证据排除规则[A].证据学论坛[C].第二卷。北京：中国检察出版社。2001.227.

证据法论文篇2

当前，审判机关正在进行的刑事审判方式改革，其主要做法或方案是，对某些案件实行普通程序简易化和庭前证据展示，具体来说就是对某些案件主要是被告人认罪或基本认罪的案件，在开庭前在法院主审法官的主持下控辩双方相互展示己方所掌握的全部证据，并相互对对方的证据发表意见，对没有异议的证据由书记员记录在案，庭审时不再示证、质证，由合议庭直接认证。庭审在此基础上简化部分程序或删节某些具体环节，以快速审结案件，节省诉讼成本，提高诉讼效率。法院方面称这是提高诉讼效率，实现公正与效率的重要途径。但是笔者认为，这项改革无论是从其依据的合法性、所要达到的预期目的以及实际可能出现的后果上都存在着极大的问题，如果真要按此实行的话，既不可能达到预期目的，也会带来严重的负面后果，损害法院的公正形象，并最终损害我国现有的刚刚前进了一步的刑事诉讼体制。这是因为：一、普通程序简易化违背了我国现行基本法律的规定刑事诉讼的特定目的——准确惩罚犯罪，保护无罪的人不受刑事追究——要求刑事诉讼必须严格审慎地依法进行。我国1997年修订《刑事诉讼法》的一个最大进步就是将打击犯罪与保护人权并重，把惩罚犯罪与保护无罪的人不受刑事追究同时作为我国《刑事诉讼法》的主要任务，并借鉴国外先进成熟的经验同时结合我国的实际对我国旧的刑事诉讼程序作了大幅度的修改，从法律制度上为上述我国刑事诉讼任务的实现提供了强有力的保障。我国刑事诉讼的主要也是最高依据就是这部《刑事诉讼法》，一切刑事诉讼活动必须符合《刑事诉讼法》的规定。审判活动作为刑事诉讼的核心环节和最后一道关口更是要严格按照法律的规定进行，而法庭审理则是审判活动的中心，是查明案件事实的最重要的阶段，同样应当更严格地依法进行。修订后的《刑事诉讼法》将第一审程序分为普通程序和简易程序，并用20个条文的篇幅对普通程序作了详细的规定，除了少数适用简易程序的案件的审理不受普通程序中关于讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论等程序规定的限制外，其余案件的审理必须严格按照《刑事诉讼法》所规定的普通程序进行，以充分保证被告人和其他诉讼参与人所享有的各项合法权利，这是确保办案质量，实现司法公正的重要保障。该法第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实后才能作为定案的根据”，第157条规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼人的意见”，第160条规定：“经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼人可以对证据发表意见并且可以相互辩论”。而普通程序简易化却通过庭前证据展示将庭审的某些程序或环节省略，特别是将上述条文中各诉讼参与人当庭对证据发表意见即质证这一非常有利于查明案情的环节省略，并进而对法庭辩论的内容进行限制，这显然违背了《刑事诉讼法》这一基本法的强制性规定。而审判机关仅以其内部的操作规定来超越、改变基本法律的强制性规定，显然属于越权、违法。二、庭前证据展示制度与普通程序简易化不可能降低诉讼成本，提高诉讼效率按照法院方面此次改革的设想，是通过证据展示制度来简化普通庭审程序，缩短开庭时间，让法官从冗长繁琐的开庭中解脱出来，最终达到提高诉讼效率，降低诉讼成本的目的。但这一目的仅通过这种方式根本无法实现。道理很简单，虽然通过这种方式可以使有些案件的庭审简化以至缩短一到数个小时的时间，但同时却很可能又花费另外半天乃至一天的时间去进行证据展示，本来可以一次完成的事现在却要至少两次才能完成，总体时间不但没有减少反而可能增加，请问这种效率的提高体现在何处？同时庭前证据展示制度要求控辨双方必须在开庭前将己方所掌握的全部证据材料的复印件提交给法院以向对方展示，为此控辨双方必须比以前更多地复印、摘抄材料，比以前更多地往返于法院，这无疑又将使控辨双方花费更多的人力、物力、财力、精力。与以前相比，诉讼成本不是降低了而是提高了，或者可以说是将一部分诉讼成本从法院转移到控辩双方身上。因此，这次改革必将事与愿违，根本不可能达到设计者预期的目的——降低诉讼成本，提高诉讼效率。三、现有普通程序没有必要简易化现行《刑事诉讼法》已将一审诉讼程序分为普通程序和简易程序，适用简易程序所花费的时间、精力、财力、物力都非常少自不必说，就是从普通程序来说，我国目前的普通庭审程序也并不繁琐，每一个案件在庭审上所花费的时间并不是很多，特别是绝大多数基层法院审理的案件，其庭审一般都在几个小时不超过半天就结束，持续一天乃至数天的现象很少。我国现有的普通程序与国外特别是西方国家的普通程序相比，在庭审上所花费的时间要简短得多，在整个法院审理期间（从受案到判决）所花费的时间也较短。比如在日本，平均每一个按普通程序审理的案件要花费六个月的时间，而我国平均每一个按普通程序审理的案件只要花费一两个月的时间，法律规定的最长时间也不超过两个半月。所以我国的普通程序根本不需要再进一步去缩短、简化。四、庭前证据展示制度与普通程序简易化很可能损害司法公正修订后的《刑事诉讼法》的一个重要改进就是取消了以前全案卷宗材料庭前全部移送法院的做法，要求法官公正裁判，保持中立，防止先定后审，先入为主。然而，庭前证据展示制度却要求控辨双方在庭审前将所有证据全部交由法院进行展示，使法官在庭审前对案件的所有证据有了详细的了解，这必然会使法官产生一种预断、先入为主，在庭审前就对案件的处理在其内心中形成定论，这必然又会使后面的庭审流于形式，成为你说你的我判我的一种纯程序性的过场，这岂不是又回到了《刑事诉讼法》修订前的老路了吗？既然是改革又怎么能倒退呢？这是其一。其二，修订后的《刑事诉讼法》吸取了英美国家当事人主义的一些特点，增强了庭审的对抗性，通过当庭控辨双方对定案证据的出示以及充分质证、辩论，使法官兼听则明，更有利于查明案情，而普通程序简易化将使示证特别是质证这一重要环节大为减少甚至取消，这无疑又是一个倒退。其三，证据的客观要求是直接、言辞原则，这是确保证据真实可靠的重要保障，实行证据展示进而简化某些程序尤其是示证、质证程序显然违背了这一原则。其四，普通程序简易化所针对的对象是被告人认罪或基本认罪的案件，且由法院来确定，这在某种程度上反映了法官的一种预断，即对该被告人有罪的指控成立，这无疑是一种变相的有罪推定，且违背了我国《刑事诉讼法》“重证据重调查研究，不轻信口供”的基本原则。另外我国《刑事诉讼法》所规定的合议庭合议制度本来在实践中执行的就并不好，庭审时主审法官以外的合议庭其他法官或人民陪审员基本处于“陪坐”地位，常常只顾干自己的事情，并不认真参与庭审，合议庭的合议也常常流于形式，而实行庭前证据展示时，由于是由主审法官一人主持，合议庭的其他法官并不参与，再加上证据展示后庭审的一些正常程序被省略，因此其他法官对案情就更不熟悉，这将使合议庭的合议更加流于形式，使合议庭在很大程度上由主审法官一个人说了算，难以避免法官的个人独断。以上这五点已足以对案件的公正处理构成严重威胁，必须引起足够的重视。五、公正是效率的基础，效率必须以公正为前提这次庭审改革的主要目的是提高诉讼效率，降低诉讼成本。姑且不论这一目的通过这次改革根本不可能达到，既使能够达到，也必须考虑是否会损害公正。因为诉讼最基本也是最主要的要求和原则就是公正，如果没有公正，再高的效率又有什么意义呢？追求效率没有错，但是必须要在确保公正的前提下进行。离开公正这一轨道，必然会使诉讼这一列车驶向错误的方向，速度越快，效率越高，造成的危害就越大。支持这次改革措施的人其中的一个主要理由就是英国著名法学家培根的著名论断“迟来的公正等于不公正”，由此认为法院的审判必须要追求效率。其实这一理由在此并不适用。培根的本意是如果一个无罪的人被错误地推上了审判席，虽然最终的判决宣告其无罪，但漫长的低效率的审判程序使其在被审判过程中长时间地遭受了巨大的心理压力和生理上的摧残，在这种情况下，即使被告人最终被公正地宣判无罪，这种公正对其来说也等于不公正。而这次改革所搞的庭前证据展示制度和普通程序简易审却是以被告人认罪或基本认罪为适用前提，效率的提高只是为了尽快地对被告人定罪判刑，这与培根的本意显然是背道而驰的。而且如果被告人在庭审中临时翻供，则意味着必须又要回到原来的普通庭审程序，这不是重复工作，浪费时间吗？而且笔者在前面已经充分论证了实行这次改革很可能会损害公正，所以，由此次改革而得到的效率又有什么意义呢？至少是弊大于利。因此在不能确保公正的情况下，这次改革必须慎重。其实如果我国各级法院能够忠实地执行《刑事诉讼法》的本来规定，还权于合议庭，使大多数案件不是通过审判委员会集体讨论决定，而是由合议庭直接做出判决，审判的期限自然会缩短，效率自然会提高，而且由于审者自判，其责任心必然会大大增强，案件的质量也自然会提高，判决也会更加公正。通过这种图径得到的效率才是确保公正前提下的效率，才是我们真正所需要的效率。六、以公正为目的的庭前证据展示制度可以实行庭前证据展示制度的实行虽然不但不会提高诉讼效率，反而会增加诉讼成本，但这并不意味着这项制度没有丝毫可取之处。我们考察刑事诉讼的任何一项制度，首先应该看它是否有利于保证司法公正。当把庭前证据展示作为简化庭审程序，提高诉讼效率的手段时，我们不但会无功而返，而且还会有损司法公正。但当把它作为实现公正的方式时，我们会发现它有其独特的存在价值，值得推广实行。因为通过庭审前的证据展示，可以使控辨双方更加客观全面地看待案件，把握案情，可以使双方对即将开始的庭审有更加充分的准备，可以使庭审的示证特别是质证进行得更加充分，更加有对抗性和有针对性，也使得法官可以更加全面地、充分地听取控辨双方的意见，正确地认定事实和证据，以便最终作出有充分说服力的、公正的判决。但要真正达到这个目的，就必须对法院系统拟实行的庭前证据展示制度进行必要的合乎我国司法公正需要的改造：（一）应明确庭前证据展示的目的不是为了以后简化庭审程序，而是为了使控辨双方事先对对方的证据有预先的了解，既增加庭审的对抗性，又防止双方搞突然袭击，最终是为了帮助法官正确查明案情，公正处理案件。（二）以此为目的，庭前证据展示不应局限于被告人认罪的所谓事实清楚的案件，应扩展到全部案件，包括适用简易程序的案件。对于重大、复杂、疑难有分歧的案件更要实行庭前证据展示。不以控辨双方各自所追求的胜诉为出发点，而以有利于查明案件事实为出发点，通过庭前证据展示，使控辨双方对有分歧的证据的质证和对事实、定性的辩论更加明确和有针对性，并各自充分发表自己的意见供法庭在判决时参考。（三）为保证这一制度的合法性、权威性和严肃性，应由立法机关召集相关部门在充分调研、讨论的基础上制定具体规则。（四）为防止法官先定后审，产生预断，庭前证据展示不应由法官主持，而应由控辨双方单独相互向对方展示或在法院书记官的主持下在法院进行，此时法院仅仅起到召集、主持的作用。（五）应明确证人出庭制度，特别是控辨双方和被告人明确要求证人出庭的，应规定证人必须出庭。这样做的目的，一方面是证据直接、言辞原则的要求，另一方面也是为了使辨方所搜集掌握的证据特别是证人证言能顺利地在法庭上出示。因为通过庭前证据展示，如果辨方向控方展示了相反的证据，特别是足以动摇控方指控的证人证言后，由于控辨双方权力地位的极端不对等性，当控方对该证人进行核实时，证人很可能会迫于控方的某种庭外压力包括以限制或剥夺人身自由相要挟时而被迫改变证词，在这种情况下辩护人所搜集的证据往往还没到法庭就夭折了，甚至还会引火烧身，使辩护人陷入指使证人作伪证从而受到刑事追究的危险境地，这绝不是危言耸听，在实践中这种情况是时有发生的，已对我国的刑事辩护制度造成了严重的负面影响。因此，庭前证据展示制度实行的前提就必须要防止这种情况的发生。笔者认为，唯一的解决办法就是证人出庭作证，直接接受控辨双方的交叉询问和质证，以经过庭审质证的证言为准，并有限度地实行律师职业豁免制度。综合以上的分析论证，笔者认为，目前对我国刑事司法机关来说，首先应该做到的是要严格地按照修订后的《刑事诉讼法》的规定忠实地执行，在严格执法的基础上不断总结经验教训，并根据司法实践提出相关立法建议，而不是违背现行法律的规定搞所谓的改革、创新。同时，任何涉及刑事诉讼制度的改变的做法都必须以公正作为其基本的出发点，不能有损司法的公正，更不能以提高诉讼效率，降低诉讼成本为由而任意改变现有的刑事诉讼程序，损害或可能损害司法公正，公正与效率相比，前者永远是第一位的。

证据法论文篇3

1.证据法学的理论基础——以裁判事实的可接受性为中心

2.我们研究什么样的证据法学——英美证据法学的转向与启示

3.从“证据学”走向“证据法学”——兼论刑事证据法的体系和功能

4.面对中国的证据法学——兼评易延友《证据学是一门法学吗》

5.中国刑事证据法学理论体系的科学建构

6.证据法学的理论基础

7.证据法学研究的方法论问题

8.证据学是一门法学吗——以研究对象为中心的省察

9.程序性证明——一个证据法学不可缺失的概念

10.证据学抑或证据法学

11.从“证据法学”走向“证明法学”——证据法学研究的基本趋势

12.刑事证据法学研究的再次转型:从价值表达到精确解释

13.论法律语言的统一和规范——以证据法学为语料

14.反思与重构:证据法学理论基础研究

15.当代英美证据法学思潮

16.证据法学基本问题之反思

17.证据法学的启蒙——吉尔伯特的证据法思想

18.证据法学研究用语不规范问题初探

19.证据法学的发展与分析研究

20.证据法学理论基础论纲

21.跨时代的智者——密特麦尔证据法学思想述评

22.证据法学理论基础探究

23.我国证据法学的变革、移植与创新——兼论艾伦教授文集与张保生教授主编之《证据法学》

24.证据法学的理论基础

25.近代证据法学知识系谱研究:意旨、方法与进路

26.论证据法学统编教材的创新和发展——评张保生教授主编之《证据法学》

27.浅谈证据法学基本问题

28.证据法学基本问题反思与分析

29.基于证据法学的环境监测原始记录设计

30.证据法学教学方法初探

31.《证据法学》本科精品课程建设研究

32.从证据法学角度看《病历书写基本规范》对入院记录要求的瑕疵及对策

33.我国证据法学体系与英美之比较

34.证据法学理论基础构建分析

35.试述证据法学的研究对象和研究方法

36.证据法学理上的本证与反证的概念和分类应予废弃

37.法律诊所教育在《证据法学》教学中的运用探讨

38.解析证据法学基本问题之反思

39.证据法学课程教学改革研究

40.证据法学研究的思路与方法——阅读《证据理论:边沁与威格摩尔》有感

41.证据法学的理论基础——以裁判事实的可接受性为中心

42.略论苏格拉底教学法在证据法学教学中的应用

43.证据法学课程教学改革探讨

44.《证据法学》案例教学法探讨

45.法学院校证据技术实验教学的探索和实践

46.边沁证据法学思想的当代解读

47.《刑事诉讼法》修正后证据法学的教学内容研究

48.证据科学的研究现状及未来走向

49.刍议非法证据排除规则——基于证据法学理论的思考

50.论证据法学的学科称谓与归属

51.证据法学研究的迷思——在西方样本和中国现实之间

52.从证据法学的角度研析交通事故认定书

53.论证据法学理论基础述论

54.犯罪故意认定的证据法学解读

55.简论证据法学的学科定位和研究方法

56.伊斯兰证据法学的广延性

57.中外合作课程《证据法学》双语教学模式的设计与实践

58.现代化教学媒体在证据法学教学中的应用

59.徜徉于哲学与法学之间——“事实与证据:哲学与法学的对话”国际研讨会综述

60.关于公安院校证据法学实践教学改革的思考

61.论中国特色证据法学体系的建构

62.高职院校《证据法学》教学方法改革的探索与实践

63.证据法学理念教学的重点

64.证据属性之判断——比较法与法学方法论的启示

65.证据法学研究范式的转换

66.证据法学双语教学的问题探析

67.案例教学法在证据法学教学中的应用

68.一条新路,一种成功!——为熊志海教授新书《信息视野下的证据法学》序

69.证据是诉讼的灵魂——读《证据法学》的启示

70.一部推陈出新的力作——评宋世杰教授新著《诉讼证据法学》

71.证据法学中的表见证明理论初探

72.交通事故责任认定的证据法学分析

73.证据概念的学科分析——法学、哲学、科学的视角

74.交通事故责任认定的证据法学分析

75.从证据法学谈卫生监督检验文书及其制作

76.《证据法学》综合练习题

77.公证的证据法学解析

78.交通事故责任认定的证据法学分析

79.从证据法学视角析金融诈骗犯罪

80.论理性主义传统中的威格莫尔证据法思想及其启示

81.论无证据能力的证据——兼评我国的证据能力规则

82.电子合同的证据法学之思考

83.证据法学视角下的伊斯兰教法

84.论证据法学的理论基础

85.证据法的法域范围

86.行政处罚证据的法学归化与异化

87.事实信息理论:证据法学研究之出路——评《刑事证据研究——事实信息理论及其对刑事证据的解读》

88.在漂移中前行——达马斯卡证据法思想初探

89.“理性”抑或“怀疑”:英美证据思想的“世纪之争”

90.证据法学综合复习题

91.论证据学的理论基础

92.证据法学视域中的检察官客观义务

93.符号学的三重证据法及其在证据法学中的应用

94.民事诉讼证据法学初论

95.“证据学大革命”的歧路——关于裴苍龄教授之实质证据观理论的批评性审思

96.辩护律师拒证特权制度的证据学分析

97.刑事证据法的制度转型与研究转向——以非法证据排除规则为线索的分析

98.美国品格证据规则研究

99.定罪与量刑证明一分为二论

100.论科学证据审查范式的发展与法学教育的应对

101.论证据法的发展方向——《漂移的证据法》和《现代证据法与对抗式程序》读后

102.证据概念与证据属性

103.试论刑事诉讼证明之标准

104.论证据的模糊性原理及其应用

105.清季现代自由心证知识体系形成考释

106.从证据法学角度浅议招投标异议处理过程中的证据取得和采纳

107.职业病诊断证据材料分析与采用

108.开放教育中案例教学法的运用——开放教育法学专业《证据学》课程案例教学的探讨

109.事实认定科学化下的司法鉴定

证据法论文篇4

证据收集是办理各种案件的必经阶段，同样也是完成证明事实的任务，查明案件真相的基础前提。只有真正查明确实发生了犯罪行为，民事纠纷或者行政争议，执法机关或者是司法机关才能够立案查处。因此，侦查、检察、审判机关的工作人员在立案时必须对案件涉及到的犯罪行为、民事纠纷以及行政争议的有关事实进行调查，收集与案件有关的各种证据材料。从这个意义上来讲，证据的收集是正确办理刑事、民事以及行政诉讼案件或者非诉讼法律事务的首项工作。

本文作者经过实践调查，就收集到的一定材料进行研究，从各种法律诉讼活动入手，来说明证据收集的重要性。本文详细介绍了在法律诉讼中证据收集的要求、原则、特征、范围以及各种方法。

随着社会的进步，我国的法制逐渐健全，各种实体法不断完善，各项诉讼程序法先后出台，充分体现了证据收集在当前各项法律诉讼中的重要性。证据的收集不仅是办理案件的必经阶段，也是证明以及查明案件事实的前提。

关键字：法律诉讼证据收集司法机关询问讯问搜查鉴定

一、法律诉讼中的证据收集概述

（一）法律诉讼中的证据收集的概念

法律诉讼中的证据收集是指在诉讼法律事务中证明的主体（包括侦查、检察、审判人员、当事人及其诉讼人）运用法律许可的方法和手段，发现、采集、提取证据和固定与案件有关的各种证据材料的活动。

（二）法律诉讼中的证据收集的特征

1、证据收集的方法必须合法

就以刑事诉讼为例，法律证据的收集可适用各种合法侦查和调查手段。而民事、行政诉讼中的证据只能通过调查的方法取得。《刑事诉讼法》第四十三条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第六十一条规定：“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”例如去年震惊一时的佘祥林一案，就是公安机关某些工作人员破案心切，采取刑讯副供的手段，对佘祥林百般折磨，佘祥林无奈，只得“承认”自己的“罪行”，多亏之后警方抓到了真凶，使得佘祥林沉冤招雪。因此，证据的收集方法必须合法，杜绝发生冤假错案。

2、证据收集的主体是公安、安全、司法机关的工作人员、当事人及其诉讼人。

在我国，证据收集是司法机关运用证据、认定案件事实的基础工作。我国的刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法对证据收集的主体及权利作了明确的规定，其目的就是为了维护社会主义法制，切实保障公民的人身权利、民利以及其他权利不受侵犯。

①在刑事诉讼中，公安机关、人民检察院、人民法院都有责任进行证据收集、查明案情的责任。《刑事诉讼法》第四十三条规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”由此可见，在刑事诉讼中，证据收集的主体主要是司法机关的工作人员。

②《民事诉讼法》第六十四条第一款、第二款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集。”这两款规定确立了我国民事诉讼活动中证据的调查和收集的基本制度框架，对法院和当事人在举证的作用分担作出了原则性的规定。也就是说，民事诉讼中的证据主要由双方当事人承担，只有在法定情形下，人民法院才应该调查收集证据。

③在行政诉讼中，行政机关作为被告，有权也有责任对争议的具体行政行为的合法性提出证据。如果不能举证，则需要承担败诉的结果，而且作为被告的行政机关在诉讼中不得自行向原告和证人收集证据，只有当人民法院认为必要的情况下，才可以收集证据。例如：《行政诉讼法》第三十四条规定：“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。”由此可见，在行政诉讼中，证据的收集中法律赋予司法机关的职权，也是当事人应当承担的法律义务。当事人如果申请调取证据的，也应当提交申请书，载明相应内容。因此，在行政诉讼中，证据的收集调查同民事诉讼法规定的一样，也是以当事人收集为主，法院收集为辅。

④律师在参与诉讼的时候，也有收集证据的权利。《律师法》第三十条第一款规定：“律师参加诉讼活动，依照诉讼法律的规定，可以收集、查阅与本案有关的材料，同被限制人身自由的人会见和通信，出席法庭，参加诉讼，以及享有诉讼法律规定的其他权利。”这款规定为参与诉讼的律师享有收集证据的权利提供了法律依据和保障。其中，密切注视法院的收集证据工作，随时阅卷，随时就证据的分析、判断和运用与审判员交换意见是律师工作的重中之重。

3、收集到的只是证据材料。

通过调查收集获得的仅仅是证据材料，还不能称为真正的证据，也就是说还不能够作为定案的根据。证据材料只有在经过了法庭查证，通过了审查判断，核实了真假之后，才能成为定案的证据。例如在民事诉讼案件中，双方当事人所出示的证据材料必须经过双方当事人质证，并且得由法庭查证，核实比对，确定属实，才能成为真正意义上的证据，才能成为定案的根据。

（三）法律诉讼中的证据收集的范围

证据的收集范围虽然因为各个案件的情况与性质不同而有所区别，但是从总体来说，只要是与案件事实存在联系、并且可以证明案件客观事实的，都属于收集的范围，主要包括以下四个方面的内容：

1、有关能证明案件对象的事实；

2、肯定案件事实方面的证据材料，如犯罪嫌疑人或者被告人有罪的证据材料；

3、否定案件事实方面的证据材料，如犯罪嫌疑人或者被告人无罪的证据材料；

4、其他与案件处理有关的一切证据材料。

因此，证据的收集范围很广，需要依法全面收集。

二、法律诉讼中的证据收集的原则

证据的收集是一项十分重要的诉讼活动，是正确处理案件的前提。所以，收集证据时必须严格、正确地遵守相应的原则。根据立法精神，法律诉讼中的证据收集主要应遵循以下三项原则，分别是：

（一）必须依靠群众

人民群众是国家的主人，国家的一切权利都由人民作主。无论在任何时候，党和国家的一切行动都离不开群众。在法律诉讼行为中，证据的收集同样也不能脱离群众，必须依靠群众，才能将证据收集工作做好。从刑事诉讼的角度来看，所查办的任何犯罪都发生在一定的时间、空间，人民群众最了解犯罪发生的有关情况。而且犯罪分子就隐藏在人民群众中，他们的犯罪行为给国家、集体、人民的利益造成的危害是人民群众所深恶痛极的。因此，人民最具有同犯罪分子作斗争的积极性，会出于强烈的正义感将犯罪分子及与其犯罪行为等有关的情况揭发出来。司法机关只有依靠群众，才能顺利收集证据，及时侦破、处理案件。从民事诉讼、刑事诉讼的角度看，民事纠纷发生于群众之中，行政行为引发的争议发生于作出行政行为的行政机关与公民、法人和其他组织之间。民事纠纷、行政争议均会在人民群众中产生一定的影响，有关群众十分关心这些诉讼的进行和处理结果。因此，群众不仅了解案情，也能够提供有关纷争事实的证据。依靠群众收集有关民事纠纷、行政争议的证据，才能正确认定、解决民事纠纷和行政争议，确保诉讼活动顺利进行。我国的刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法都有依靠群众的规定，这些规定赋予了人民收集证据的权力，同样也说明证据的收集只有依靠群众才能顺利进行。

（二）必须依照法定的程序与权限进行

我国刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法对证据收集的法定程序作出了明确规定，并且就证据收集的具体行为规定了方式、方法等。这些规定都是为了确保与案件有关或了解案情的一切公民有客观、充分地提供证据的条件，防止可能出现的偏差和错误，使证据收集工作能够有效地进行。例如：刑事诉讼法中规定，讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员进行；讯问时，侦查人员不得少于2人；询问证人时，可以到证人的单位或者住所进行，并且必须出示证明文件；必要时，可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言；询问证人应当个别进行，应当告知证人应当如实提供证据，证言，以及作伪证、隐匿罪证要负法律责任；还应当告知被讯（询）问人依法享有的权利与义务等等。民事诉讼法中规定，勘验现场或者物证，勘验人必须出示证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加；当事人或者当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行；有关单位和个人根据人民法院的通知，有义务保护现场，协助勘验工作；勘验人应将勘验情况和结果制作成笔录，由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章、行政诉讼法中规定，作为被告的行政机关对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件；行政机关在诉讼过程中不得自行向原告和证人收集证据；人民法院在诉讼过程中对专门性问题需要鉴定的，应当交由法定或者指定的鉴定部门进行鉴定。另外，在刑事诉讼中，为确保证据收集工作有效进行，法律还对非法证据收集的行为规定了制裁措施。由此可见，司法机关工作人员若不依法收集证据，而采用非法甚至刑讯逼供的方法进行证据收集，不仅受到刑事制裁，而且非法收集的口供无效，不能作为证据使用。同样的，当事人不依法收集的证据材料也不得作为证据使用。因此，只有依照法定的程序进行证据收集，才能保证收集的诉讼活动客观、公正、有效。

（三）司法人员收集证据必须同当事人举证相结合

在刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼中均体现了这一原则，这充分符合三种诉讼案件的特点，又可以充分发挥当事人提供证据的积极作用，调动法院收集证据的主动性，以查明案件事实，保证办案质量，提高办案效率。在刑事诉讼中，进行侦查的公安机关和人民检察院都应当收集证据。在公诉案件中，人民检察院认为应当追究犯罪嫌疑人刑事责任的，向人民法院提起公诉时，应向人民法院提供充分的证据。在自诉案件中，自诉人提起自诉时负有举证责任。在民事诉讼中，《民事诉讼法》第六十四条第一款、第二款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”这项规定，体现了审判人员收集证据和当事人举证相结合的证据收集原则。在行政诉讼中，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。并且，人民法院有权要求当事人提供或者补充证据，有权向有关行政机关以及其他组织，公民调取证据。

三、法律诉讼中的证据收集的要求

证据收集是一项十分重要的诉讼活动。调查人员为了保证诉讼活动顺利实施，根据诉讼法的规定和司法实践经验，除了必须遵守法律的相关规定与原则之外，还应当符合下列八项基本要求，分别是：

（一）必须主动、及时

所谓证据收集中的主动、及时，就是指案件发生后，赶赴现场要快，立即着手进行证据收集，快速进行深入调查，以免失去收集证据的良机。证据的内容会随着时间的推移而发生变化甚至消失，因此调查人员必须迅速及时地进行证据收集。及时地进行证据收集，即包括从正面收集，也包括及时从反面、从排除其他可能性方面收集。刑事被告人翻供、变供，当事人改变陈述后，要及时查证。发现新证人要及时询问，发现新物证还要及时收集。刑事案件的犯罪嫌疑人，民事案件的当事人，为了逃避惩罚或者承担民事责任时，往往是千方百计毁坏、藏匿或者伪造证据。另外，自然因素和其他客观情况的变化，某些证据会自然灭失或变形，有些当事人的记忆也会因为时间的推移而失真。因此，强调迅速、及时地收集证据，有两方面的意义，分别是：1、离案件发生的时间越近，与案件有关的痕迹、物品就越容易发现和提取，了解案情的人也就越容易查找；2、离案件发生的时间越近，证据内容的变化就越小，因而收集到的证据也就越可靠。所以，迅速、及时地收集证据，既可以提高证据收集的容易程度，也可以提高证据收集的可靠程度。不论是刑事诉讼、民事诉讼还是行政诉讼，必须及时、主动地收集证据，这样才能掌握破案的主动性，案件的侦破或者完结就有了较大的可能性。

（二）必须客观、全面

客观地进行证据收集，就是要从客观实际情况出发去收集客观存在的证据材料，既不能用主观猜想去代替客观事实，也不能按主观需要去收集证据，更不能弄虚作假去伪造证据。证据收集就是为了查明和证明案件事实。无论是刑事案件，还是民事案件、行政诉讼案件，调查人员在诉讼中，都应该采取实事求是的科学态度，客观、全面地收集证据，这样才能正确认识案件事实，为正确处理案件奠定基础。全面地进行证据收集，就是要从不同的角度去收集能证明所有案件事实要素的证据，既不能只收集支持某事实主张的证据而不收集能否定该事实的证据，也不能只收集证明案件主要事实的证据而不收集证明案件次要事实的证据。因此，司法人员在证据收集时应注意收集的范围和内容两方面，综合分析判断案件事实与性质，收集一切反映案件真相的证据材料。

（三）必须深入、细致

证据的存在形式通常十分隐蔽。比如物证、书证，往往是被隐藏、被覆盖的，有的证据十分细小，肉眼看不见。即便是言词证据，证人也通常不肯轻易讲出。与案件有关的痕迹、物品隐蔽性很大，当事人故意隐匿证据或者伪造假相，如果若不深入、细致地进行调查研究，就很难完成证据收集的任务。随着时间的推移、自然条件的变化或者人为破坏等原因，现场情况复杂，影响侦查与定性，给证据收集工作带来了很大困难。因此，对于不易发现，但具有重要作用的证据，收集时要有严密细致、不畏艰难的工作作风，要做深入细致的思想工作，不放过任何细微的情况和线索，认真检查、勘验、调查、询问，深入细致地对待正反两方面证据，防止伪造证据，产生冤假错案。

（四）必须依照法定程序收集证据

法律上明确规定了证据收集的程序，目的就是为了保证收集到的证据客观、真实，为正确认定案件事实提供可靠依据。例如《刑事诉讼法》第九十七条第二款规定：“询问证人应当个别进行。”也就是说只有个别询问证人，才能保证证人按自己意愿提供证言，不受他人影响，从而保证证言的客观性，所以必须遵守。另外，《民事诉讼法》第六十八条，第六十五条规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。应当辨别真伪，审查其效力。”《刑事诉讼法》第四十三条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”因此，法律对收集的证据的质量上要求很高，保证了公民人身权利，民利和其他权利不受侵犯。

（五）必须依靠群众

所有案件均是在一定时空条件下发生的，所以必然会在一定社会环境中留下痕迹，产生影响，这就能为查明案件真相提供了客观可能性。人民群众组成了社会，一切发生的事情都逃不过他们的眼睛，因此，必须深入到群众中调查了解，依靠群众提供线索与证据。这是我国人民民主的有力保障，是我们进行证据收集的优势。

（六）必须抓住本质，分清主次，注意保密

证据虽然都能对案件起到一定证明作用，但要分清主次，注重收集对案件有决定作用的关键证据。并且，在证据收集的过程中注重保密。泄漏证据会产生不良社会影响，更重要的是会影响案件的查明。因此，在刑事案件、民事案件、行政案件中，既要保守国家秘密，又要保守个人秘密。抓住案件的本质，分清证据的主次；有利于证据收集的严谨性，有利于案件的侦破。

（七）必须充分运用现代科学技术手段

现代科学技术的发展日新月异，使得人类得以繁荣发展，但也给社会带来一些负面影响，违法分子与犯罪分子可以利用高科技手段从事违法、犯罪活动，以及逃避司法机关的侦查、调查。因此，传统方法无法进行证据收集，必须与时俱进，开拓创新，运用科学技术最新成果进行证据收集。

（八）在过程中注重效率

效率始终是诉讼追求的一项目标。在证据收集时要讲求经济效益，提高工作效率，降低成本消耗，尽量减少不必要的支出。因此，要把自觉地将高效低耗作为证据收集的一项基本要求。

四、法律诉讼中的证据收集的方法

在诉讼活动中，证据的收集依据收集的途径和方式不同，形成了许多措施和方法，概括起来，有以下九种方法，分别是：

（一）询问。询问是调查人员的“基本功”，“常规武器”，对象一般为案件中的证人、被害人，以及行政案件中的双方当事人，形式为证人证言，被害人的陈述以及当事人陈述。询问笔录一定要客观真实、主次分明。

（二）讯问。讯问是指执法机关要求犯罪嫌疑人、刑事被告人如实交待案情的方法。讯问是刑事中必不可少的证据收集措施和方法，其对象只能是刑事案件中的犯罪嫌疑人或者被告人。其主要形式为犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，既包括犯罪嫌疑人或被告人有罪供述，也包括他们无罪的辩解。因此，讯问得到的证据材料一定要合法及时，客观真实，全面细致。

（三）勘验。勘验是指执法人员亲临现场，发现和提取证据的专门活动。其主体仅限于执法机关，律师无权进行勘验。在很多案件中都可以采用勘验进行证据收集。其对象一般为与案件有关的场所、物品与尸体。其主要形式为勘验笔录。勘验笔录记录时一定要公正客观，全面及时，并且制作勘验图，更加直观地反映现场情况。因此，勘验也是发现和提取各种物证的重要途径。

（四）检查。检查是指执法机关依法对与案件有关的人身进行检查的专门活动。检查是主要在与人体状况有关的案件中使用的证据收集措施和方法，例如人身伤害案件和造成人体损伤的责任事故案件等。其对象一般为人的身体，因而又称为人身检查。其主要形式为人身检查笔录，人身检查要求尊重人权，依法进行。

（五）实验。实验是指执法机关模拟再现犯罪现场，犯罪过程的专门活动。实验多用于刑事案件的侦查过程中，所以又称为侦查实验。但是，在其他种类的案件中也可能需要用这种再现性实验方法来查明事故的原因或验证当事人或者证人的陈述。其主要形式为实验笔录。侦查试验一定要实事求是，有伤风化、具有危险性的实验严禁进行，因此在侦查试验中一定要尊重人权。

（六）搜查。搜查是指执法机关依法对案件有关的场所或人身进行强制性的寻查、寻找和提取证据材料的专门活动。搜查是主要在刑事案件中使用的证据收集措施和方法。搜查的对象包括人身、场所、车船等物体。搜查的主体是公安机关。公安机关进行搜查时要出示《搜查证》，并要求有见证人在场并签名，搜查女性身体要由女警和医生进行。搜查是发现和提取各种物证、书证的重要方法，其形式主要是搜查笔录。

（七）辨认。辨认是要求当事人或者证人在若干类似的物品、场所或者人员中，挑选出自己曾经所见所闻的部分的专门活动。在各种案件中，辨认被普遍采用。辨认的主体是案件中的当事人和证人。其对象可以是案件中的当事人或者与案件有关联的人，也可以是与案件有关的物品或者场所。其主要形式为辨认结论、证人证言、辨认笔录。

（八）异地取证。当地人民法院调取的证据在异地的，可以书面委托所在地人民法院调取。受托人民法院应按委托要求及时收集证据，并且送交委托人民法院。

（九）鉴定。鉴定是指专门的机构或者人员利用其专业技术知识和科学技术设备，对有关问题进行检测，并作出鉴定结论的活动。鉴定在各种案件中普遍采用。鉴定的主体是各学科或专业领域内的专家。鉴定的客体有书证、物证、人体等。主要分为物证技术鉴定，法医鉴定、司法精神病鉴定、司法会计鉴定，DNA鉴定等等。其主要形式为鉴定结论。

证据收集有许多不同的方法，它们适用在不同的诉讼案件中，它们不仅可以用来证据收集，也可以用来查明案件事实，以及审查、判断、印证其他证据。所以，证据的收集必须实事求是，依法客观地进行。

五、总结

法律诉讼中的证据收集，对查明案件事实、正确处理案件，具有十分重要的意义。

首先，证据收集为正确适用法律提供可靠的事实基础。从司法实践的角度看，一部分冤假错案均是没有依法正确、合理、全面收集证据造成的。从法律规定的角度看，证明主体依照法律积极主动地采取相应措施，运用各种方法，深入、细致地调查研究，发现和取得与案件相关的各种证据，只有这样才能查明和认定案件事实，合法公正地处理案件，有效地维护了国家、集体和个人的利益，维护了社会秩序以及社会主义市场经济的健康发展，因此，依法进行证据收集是一个国家法制健全与否的重要标志。

其次，证据的收集规范了执法程序，保障了执法机关依法履行职责，保护了公民的合法权益。在证据收集的过程中，需要公民、法人以及其他组织的配合。将证据收集规定于法律条文中，使执法人员依法进行，保护了公民、法人以及其他组织的合法权益。

证据法论文篇5

为了避免妨碍票据在国际间的流通，票据法的国际统一运动正在轰轰烈烈地进行，但不容否认的是日内瓦法系和英美法系的票据立法在诸多方面仍然存在着差异。票据保证即为显例。本文旨在对日内瓦法系和英美法系的票据保证作番比较研究，以期对各国立法有所明了。一．日内瓦法系关于票据保证的立法（一）票据保证的含义票据保证是指行为人在已签发的票据上对特定票据债务人，以担保票据债务一部或全部履行为目的所为的附属票据行为。这里所谓的“行为人”即保证人，“特定票据债务人”即为被保证人，保证人所保证的票据债务为被保证债务，但立法上对这几个要素的规定并不一致。1、保证人。《中华人民共和国票据法》（以下简称《票据法》）第45条第2款规定：“保证人应由汇票债务人以外的他人担当。”《台湾票据法》第58条第2款也规定：“前项保证人，除票据债务人外，不问何人，均得为之。”这种立法把保证人限制在除票据债务人以外的第三人。但日本、法国、德国等立法认为，即使是票据债务人，也不妨允许其再为票据保证而自行增加一项票据义务，因此，票据的保证既可由第三人为之，也可由已签名于票据上的债务人为之。（参见《日本票据法》、《德国票据法》第30条，《法国票据法》第130条）。笔者以为，票据保证的目的在于增强票据上的总信用（债务人的清偿能力），而票据债务人当然应该依票据文义承担票据责任，即使再为保证并不能因此而增加有关票据的信用，亦即只有在已有的票据债务人之外寻求保证人才能达到目的。因此，比较而言，前一种立法较为可采。2、被保证人。原则上，凡是票据债务人都可充当票据保证的被保证人，对此，各国票据法都无限制。故保证人可为任何票据债务人的票据债务进行保证，包括出票人、承兑人、背书人、参加承兑人等。当然，若票据保证人所确定的被保证人并非该票据的债务人（如未进行承兑的汇票付款人、委托取款背书的背书人、设定质权背书的背书人等），则该票据保证归于无效。3、票据债务。保证人对票据金额全部承担担保的，为完全保证，仅对票据金额的一部分承担担保的，为部分保证。《日本票据法》、《德国票据法》第30条、《法国票据法》第130条、《台湾票据法》第63条都规定可对全部或部分票据金额为保证，若进行部分保证时，保证人对其保证的部分金额，承担保证责任。但《票据法》对是否允许部分保证，未有明确规定。根据《票据法》第48条的规定：“保证不得附有条件；附有条件的，不影响对汇票的保证责任”，是否可以将保证人部分保证视为附条件保证？若这种假设成立，则可认为我国票据法不允许部分保证，在保证人记载部分保证的情况下，作为附条件记载，不影响保证人对全部票据金额的保证责任。笔者认为，不能将保证人对部分票据金额的保证视为附条件保证，因为民法中的附条件民事法律行为有其自身的含义，即将法律行为的效力取决于不确定的条件（包括停止条件和解除条件）的成就与否，其情形显然不同于保证人对部分保证之约定。此其一。其二，当事人的意思表示自由应得到尊重，保证人只对部分金额的票据债务进行保证，对债权人仍为有利，应该予以允许。若强制部分保证的保证人仍要对票据金额的全部承担责任，对保证人未免过苛。故此，我国票据法应借鉴其他国家的立法，允许保证人对全部或部分票据金额为保证。还应提起注意的是，各国对何种票据能适用保证的规定是不一样。法国、德国等国的立法中，票据保证适用于汇票、本票和支票。台湾的票据立法则规定票据保证仅适用于汇票和本票，不适用于支票，但支票又有保付制度。日本票据立法则既规定了汇票、本票、支票的保证，又规定了支票的保付，堪称特殊。我国票据立法的票据保证仅适用于汇票和本票，支票既无保证又无保付。（二）．票据保证的方式票据保证作为一种票据行为同样是要式行为，这种要式性表现在两方面：一方面，票据保证需要在票据证券上进行，不能以票据以外的其他书面形式记载票据保证。《票据法》第46条：“保证人必须在汇票或者粘单上记载…”《台湾票据法》第59条规定：“保证应在汇票或其誊本上记载下列各款，由保证人签名。”《法国票据法》第130条、《日本票据法》、《德国票据法》第31条也作了相似的规定。至于保证记载的具体位置，各国票据法未作特别规定。通常习惯上依被保证为票据行为的位置来确定票据保证的位置，在被保证人为出票人或者承兑人时，票据保证应在票据正面进行，而被保证人为背书人时，票据保证则应在票据背面进行。另一方面，票据保证须记载法定事项。对此，各国的规定大致相同，但亦有区别。《票据法》第46条规定的法定事项为：表明“保证”的字样；保证人名称和住所；被保证人的名称；保证日期；保证签章。其中，表明“保证”的字样、保证人名称和住所、保证签章为绝对必要记载事项，不记载时，不发生票据保证的效力。而被保证人的名称、保证日期则为相对必要记载事项，未记载时，由法律进行推定，得并不影响票据保证的效力：保证人未记载被保证人名称的，已承兑的汇票，承兑人为被保证人，未承兑的汇票，出票人为被保证人；保证人未记载保证日期的，出票日期为保证日期。（见第47条）《台湾票据法》和《票据法》的规定基本一样，相异的有二：其一为保证人名称和住所并不是法定的记载事项；其二为未记载被保证人名称的，《台湾票据法》的法律推定规则是“保证人未载明被保证人者，视为为承兑人保证，其未经承兑者，视为为发票人保证。但得推知其为何人保证者，不在此限。”（参见《台湾票据法》第59、60条）比较而言，《日本票据法》、《法国票据法》、《德国票据法》规定的法定记载事项较为简单，主要有：第一，保证的声明。即以“适用于担保”“作为担保人”“保证”或其他类似含义的批语、习惯用语表示。?保庑┝⒎ㄓ殖腥下允奖Vぃ此淙幻挥屑窃乇Vの木洌鲇衅本荼Vと嗽谄泵嫔锨┟撸游Vさ某闪ⅲ┟哂Τ械F本荼Vと说脑鹑危ǖ比唬銎比撕透犊钊嗽谄泵娴那┟辉诖讼蓿4咏馐蜕涎裕庵致允奖Vげ⒉晃镀本莘ā泛汀短ㄍ迤本莘ā匪贤8]第二，被保证人名称。未载明被保证人者，视为为出票人保证，而不管汇票是否已经承兑。学者多认为，“汇票的承兑人为汇票的主债务人，如保证人代承兑人付款后，其他在汇票上签名的人，都可以免责，结果是使最多数票据债务人受益”，因此，已承兑的汇票，未记载被保证人的，推定为承兑人保证应较为可取。第三，保证人签章。票据保证以保证人的签章为其有效成立的必要条件。如果没有保证人签章或者其签章系伪造，其有权以此对抗任何票据关系人的权利要求。（三）、票据保证的效力日内瓦法系各国关于票据保证效力的原理主要表现为：1、票据保证的从属性。即票据保证的保证人的保证责任从属于或决定于被保证人的责任，保证人的责任和被保证人的责任相同。一方面，就数量而言，除保证人只就票据金额的一部分而为保证外，被保证人的债务有多少，保证人也必须承担多少。就种类而言，保证人如果是为承兑人保证，就应负付款责任，如果为发票人或背书人保证，就应负担保承兑及付款的责任。另一方面，持票人可以直接向被保证人主张权利，也可以直接向保证人主张权利。亦即在票据保证中，保证人不享有民法一般保证中保证人所享有的“先诉抗辩权”。2、票据保证的独立性。即当被保证人的债务在实质上无效（如当事人无行为能力、受欺诈或票据被伪造等）的情况下，保证人仍得负保证之责。只有被保证的债务因欠缺形式要件（比如未记载绝对必要记载事项、记载了不得记载事项、行为人未签章等）而无效时，保证人的债务才会归于无效。3、共同保证人的责任。《票据法》第51条规定：“保证人为二人以上的，保证人之间承担连带责任。”《台湾票据法》第62条也有同样的规定。据此，每一保证人均得对被保证的债务负全部责任，且这种连带责任是法定的，当事人不能以特约排除或更改此项连带责任。法国、德国、日本等国虽对此未作规定，但仍应该作同一理解。4、票据保证人的权利。票据保证人履行保证责任后，保证债务消灭，保证人可以涂销被保证人及其后手的全部背书，从而以持票人身份取得对被保证人及其前手的追索权。对此，各国立法之原理相同，但表述稍有差异。《票据法》、《台湾票据法》规定为：保证人清偿债务后，得行使持票人对承兑人、被保证人及其前手的追索权。《法国票据法》、《日本票据法》、《德国票据法》规定为：票据保证人清偿票据债务后，取得票据上对被保证人及其前手的权利。这里，将保证人所取得的权利限定为追索权的立法，并不妥当。因为“在保证人清偿保证债务后的权利中，除了追索权外，如果保证人履行票据债务是在执票人向承兑人或付款人行使支付请求权（即付款请求权）之前进行的，票据保证人还可以先向承兑人或付款人行使支付请求权（付款请求权）。”[12]另外，保证人取得的权利是基于保证债务的清偿依法独立发生的，并不是从被保证人承继而来的，故被保证人及其前手的可以对抗原持票人的抗辩，不能用来对抗保证人。（四）、关于隐存保证的问题票据保证的目的在于增强票据本身的信用，但实际上，在票面上作票据保证的记载可能会暴露该票据的信用不足，因为信用良好的票据通常无须为保证。因此，票据债务人并不乐意保证人为保证行为时在票面上作出明确的记载。于是，更多的债务人采用了隐存保证的方式，即不以票据保证的方法，而以发票、背书、承兑或参加承兑等方法来达到保证的目的。比如，A以B为债权人发出汇票，但为了增强该汇票的信誉，A不直接将汇票交付与B，而是先以信誉较好的C为受款人，使C在汇票上背书后再交付与B，或者A欲向B签发汇票，为使B易于接受，请C作为共同出票人而发出汇票。这里C的背书行为、出票行为实质上属于票据保证行为，但在汇票上却没有保证意旨或声明等其他记载，故而为隐存的保证行为。[13]隐存保证是日内瓦法系各国票据法理论上提出的概念，而无立法之明文。由于票据乃典型的文义证券，而隐存保证在外观上又是出票行为、背书行为、承兑行为等（如前述C的行为），因此，在票据法上完全适用出票、背书、承兑等相关规定，无票据保证之适用。相应的，隐存保证人只能以其外观上表现出的身份（如出票人、背书人、承兑人等）对票据负责。至于隐存保证中的保证人和债务人，并不发生票据法上的保证关系，但双方存在?呕叵等词俏鹩怪靡傻摹?/P>二．英美法系关于票据保证的立法英美法系票据保证之原理与日内瓦法系大不一样，而且该法系内部的立法也难为一致。美国《统一商法典》第三编：“商业票据”中的3—416条“保证人的合同”把票据保证分为两种：保证付款和保证托收。前者是保证人在签名处加载“保证付款”或同义文句的保证，意指“签名者（即保证人）承诺如果票据到期不获付款，他将依据票载文义支付，无须持票人先向任何其他当事人要求清偿。”（见第1款）后者是保证人在签名处加载“保证托收”或同义文句的保证，意指“签名者（即保证人）承诺如果票据到期不获付款，只有在持票人对发票人或承兑人提起诉讼主张权利，而执行时又不能全部清偿时，或在发票人或承兑人变成无力清偿或出现其他情况而致使追索无效时，他将根据票载文义支付。”（见第2款）可见，保证付款和日内瓦法系的票据保证（特别是以承兑人或发票人为被保证人的保证）的原理很相似，但仍不尽全同，比如，保证付款是以保证人支付票款为主旨，因此不像日内瓦法系的保证人可能要同时承担担保承兑和付款的双重责任；再比如，持票人向保证付款的保证人行使权利，不需要提示票据、作退票通知及作成拒绝证书等，但在日内瓦法系，持票人向保证人行使权利时，应当遵循向被保证人行使权利同样的程序；还比如保证付款的保证人在票据到期不获付款时，才依票据文义支付，这意味着若被保证人为承兑人时，持票人则须先向承兑人请求付款，如果不获付款时，才能向保证人请求，但在日内瓦法系的票据立法中，持票人于到期日可直接向承兑人的保证人行使付款请求权。而保证托收则在日内瓦法系的票据立法中找不到相类似的规定，因为日内瓦法系各国是根本排除保证人行使先诉抗辩权的可能性。从此意义上讲，保证托收倒是和民法中的一般保证之原理相若。《统一商法典》的第3—415条规定的是“融通当事人的合同”。所谓的融通当事人是指以出借自己的姓名给另一票据当事人为目的，而用任何身份在票据上签名的人。（见第1款）依此定义，融通当事人虽然以发票人、承兑人、背书人等身份在票据上出现，但实际上其并没有收到被融通当事人的对价，只是将自己的姓名或信用借给他人使用。例如，A急需资金，向他的一位富有的朋友B商妥，签了一张以B为承兑人的三个月到期的汇票。尽管A没有付对价给B，但B一经承兑汇票就承担了在三个月后付款的责任。由于B有付款的主要责任，因此该汇票是第一流的有价证券，A可以利用此汇票来筹措资金（即“贴现”）。A希望在三个月后当B被要求付款时，他财务上的紧迫状况将会消失并能向B提供资金以便兑付该汇票。B作为承兑人在汇票上签字帮助或融通A，因而B是融通当事人。[14]依《统一商法典》的规定，有关融通当事人合同的规定主要有：第一，融通当事人对以对价取得票据的持票人应当以其票据上签名的身份（如发票人、承兑人、背书人等）负责，即使持票人知悉融通的事实也不例外。第二，因为无对价关系的存在，故融通当事人对接受融通的当事人不负担责任，但如果融通当事人依签名的身份支付了票据金额后，对被融通当事人取得?本萆系淖匪魅ā5谌绻制比耸遣恢谕ㄊ率档恼背制比耍谕分っ魅谕ú蛔阋允谷谕ㄈ艘蚴侨谕ㄈ硕獬鹑危谄渌榭鱿拢谕ǖ笔氯说牡匚豢梢杂每谕分ぞ荼硎尽5谒模蚕允境龅牟皇侨ɡ谋呈椋虮砻髌渚哂腥谕ǖ男灾剩槐Vと说谋Vの木浼釉卦诹礁鲆陨系谋酒狈⑵比嘶蚧闫背卸胰酥衅渲幸蝗说那┟Φ模钩筛们┟硕运巳谕ǖ耐贫ā＃?-415条第2、3、4、5款、3-416条第4款）由此可见，融通当事人合同与日内瓦法系中的隐存保证原理是相通的。但经仔细比较，仍可发现两者的若干差异，表现在：第一，融通当事人合同设立的宗旨在于为被融通当事人融通或筹集资金（通常是将票据向银行贴现，以此获取的资金解决财务的窘迫状况），因此，被融通当事人所采用的这种筹资方法有时被称为“放风筝”、“空中筹款”。[15]而隐存的票据保证作用主要是增强该票据的信用，进而能更为有效的流通和转让，相较而言，其融资功能表现得并不如同融通当事人合同那么突出。第二，融通当事人和其他票据当事人的区别在于融通当事人和被融通当事人之间并没有对价关系。也正因为如此，融通当事人对被融通当事人不承担责任，因为后者没有付给前者承担责任的对价。隐存的票据保证之所以能冠以“保证”字样，完全?谟诒Vと撕捅槐Vと思涞幕叵担涫狄姹Vさ谋Vと酥荒芤云湓谄本萆媳硐殖龅纳矸荻猿制比烁涸穑荒苤髡牌本荼Vす叵档氖视谩5谌谌谕ǖ笔氯撕贤校蝗谕ǖ笔氯瞬荒芟蛉谕ǖ笔氯酥髡牌本萑ɡ讶缜笆觥5谝嫫本荼Vぶ校槐Vと丝梢韵蛟谄本萆弦云渌矸荼硐值谋Vと酥髡牌本萑ɡ徊还Vと送耆苫诨叵刀贡纭R砸焕灾珹签发一张以B为承兑人的汇票，并将该汇票议让给C，如果B以承兑人身份签名是为了融通A，则B为融通当事人，若B于票据到期日拒付票款，C可向A行使追索权，A一旦付款，汇票就得以解除，此时，A不能象通常的出票人那样有权凭被拒付的汇票向承兑人B起诉。如果B是作为隐存保证人并以承兑人身份在票据上出现，在如上情形下，A付款后，汇票关系并不消灭，出票人A作为新的持票人也可以向承兑人B直接请求支付，但是承兑人可以提出抗辩。《英国票据法》没有像美国一样规定“保证人合同”，但其第28条规定了“融通汇票或融通当事人”。有关融通当事人的规定尽管没有《统一商法典》那般详尽，但其原理却别无二致，此不赘述。--------------------------------------------------------------------------------国内众多学者都持此观点。参见姜建初：《票据原理与票据法比较》，第172页，法律出版社1994年1月版；王小能：《票据法教程》，第258页，北京大学出版社1994年4月版；谢石松：《票据法的理论与实务》，第155页，中山大学出版社1995年7月版。但是，日本、法国、德国、台湾地区等立法对附条件的保证无明确的规定。刘家琛主编：《票据法原理与法律适用》即认为，保证人在票据上写明是部分保证的，这种限制只能理解为是一种保证的附条件。见第353页，人民法院出版社1996年版。郑孟状：《票据法研究》也认为应当承认部分保证，其理由有：1、经济界不能接受将部分保证视为附条件保证的作法；2、不承认部分保证，不利于保证持票人的利益，也不符合票据法的根本要求；3、不承认部分保证，也不符合国际惯例；4、不承认部分保证，会遏制保证人的积极性，从而阻碍保证的实际发生。见第162页，北京大学出版社1999年6月版。关于支票不适用保证的原因有认为是票据保证以追加票据信用为目的，只适用于具有信用功能的汇票和本票中，支票作为单纯的支付证券无需保证。参见谢石松：《票据法的理论与实务》，第155页。也有认为我国支票的付款提示期过短，再由第三人保证，其意义已不充分。参见郑孟状：《票据法研究》，第156页。姜建初：《票据法》，第232页，北京大学出版社1998年12月版；另见高程德主编：《中国票据管理》，第175页，企业管理出版社95年11月版。有的学者认为，保证人名称和住所为相对必要记载事项，在其未记载时，一般不影响票据保证的有效成立，而得依保证人的签章，而推定其名称及住所。参见姜建初：《票据法》，第233页。但依票据法条文和多数学者的观点，笔者认为，保证人名称和住所为绝对必要记载事项，此可参见陈颂熙主编：《票据法理与实务》，第157页，经济科学出版社1996年1月版；郑孟状：《票据法研究》，第159页；高程德：《中国票据管理》，第175页。参见王小能：《票据法教程》，第259页；高程德：《中国票据管理》，第175页。还有学者认为，保证声明在日本、法国、德国等国立法中为相对必要记载事项，未记载时视为已记载，不影响票据保证的效力。参见姜建初：《票据法》，第233页。王小能：《票据法教程》，第259页，北京大学出版社1994年4月版。参见《票据法》第49、50、51、52条、《台湾票据法》第61、62、64条、《法国票据法》第130条、《德国票据法》、《日本票据法》第32条。尤须注意，被保证人同为背书人，但由于其前后顺序不同，所负责任亦不同：为前背书人保证，保证人应负前背书人的责任，如为后背书人保证，就应负后背书人的责任。这是所谓“保证人与被保证人承担同一责任”的具体体现。参见高程德：《中国票据管理》，第177页。[12]姜建初：《票据原理与票据法比较》，第174页，法律出版社1994年1月版。[13]参见王小能：《票据法教程》，第255-256页，北京大学出版社1994年4月版。[14]参见[英]杜德莱·理查逊：《流通票据及票据法规入门》，第81-82页，复旦大学出版社1990年3月版。[15]参见[英]杜德莱·理查逊：《流通票据及票据法规入门》，第82页，复旦大学出版社1990年3月版。