民法典的出台过程范文篇1

论文关键词中国国际私法立法模式涉外民事关系法律适用法法典化

自《涉外民事关系法律适用法》颁布之后，对于中国国际私法的立法模式的选择的争论又有上升的趋势。一部分学者对这部法律赞不绝口，还有一部分对于学者对于这部法律的颁布则表现出担忧，这部法律的颁布意味着中国国际私法法典化在短时期内是不可能的了，而这部法律由于残缺不全导致适用时会产生诸多问题。鉴于此，自90年代初始学者们就开始不断倡议推进中国国际私法法典化的进程，20多年过去了，学者们的努力换来的是一部让人感情复杂的《涉外民事关系法律适用法》，由于这部法律颁布时间仓促，内容有限，法律体系不够全面系统，导致在司法实践中必然遭遇诸多尴尬。尽管已经有专门的国际私法立法，但又不能解决所有涉及国际私法的相关法律问题，甚至很多学者也认为，这部法律就是中国的国际私法法典，无需另外再进行编纂中国的国际私法法典，包括立法机构也基本持该种观点。在这种情形下，论证中国国际私法法典化就很有必要，一方面纠正一部分学者错误的认识，以正视听，另一方面就法典化的紧迫性、必要性、可行性进行论述，给我国的立法机关提出可行的立法建议，对于中国推进国际私法法典化起到一个推动作用。

因此，本论文重点不在于如何完善《涉外民事关系法律适用法》，而在于着手推进中国国际私法法典化，尽管这个选题自上个世纪90年代就已经有人研究，但20多年的时间没有任何实质的推进，在《涉外民事关系法律适用法》颁布的新形势下，再次研究该选题就具有相当重要的实践性意义。

一、《涉外民事关系法律适用法》颁布前中国的国际私法立法现状与不足

自《涉外民事关系法律适用法》颁布后，对于各种立法模式之争渐趋于平静，中国的国际私法立法进程也暂告一段落。但这也只是表面的平静，这部法律的出台意味着中国在很长一段时间内将不会制定国际私法法典，许多赞同中国国际私法立法应走国际私法法典化的道路的观点的学者在失望之余，依然对中国的国际私法法典化抱有一线希望。而这希望正是来自于这部法律的颁布。虽然《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）在立法模式上向前迈进了一步，但它并不代表我国国际私法已实现法典化，因为真正意义上的国际私法法典化应是将我国现行有效的分散在各种法律、法规和司法解释中的冲突规则进行统一编纂，最终形成一部国际私法法典。这一法典编纂过程意味着清理和废止旧的、不合时宜的冲突规则，同时使新的更为合理、全面和完善的冲突规则变成制定法规则，因而也是冲突规则的现代化过程。①很显然，目前的这部《法律适用法》并没有真正实现我国的国际私法法典化的目标。

在《法律适用法》出台之前，为与我国的全方位、多层次的立法体系相适应，我国国际私法采取专章、专篇系统规定国际私法为主，以有关单行法中列入相应国际私法为辅的分散式立法模式。即有关国际私法的立法如以专章、专编的形式的《民法通则》第8章、《民事诉讼法》第4编中的规定，以及涉及不动产、合同、侵权行为、结婚与离婚、扶养、遗产继承等领域的法律，同时也包括诉讼法与仲裁法，而这些立法的形式均是以单条规范的形式分散在《合同法》、《继承法》、《收养法》、《票据法》、《民用航空法》、《海商法》《海事特别程序法》等单行法中的国际私法的规定。这一立法模式导致中国的国际私法立法体系不完整、不系统，且存在明显的缺陷与不足，即如同黄进教授指出的有关涉外民事关系法律适用的法律规定不系统，不全面，不具体，不明确，不科学。

不系统，是指有关涉外民事关系法律适用的法律规定散布在不同的民事法律法规之中，不仅分散而且不便于统筹兼顾，，难于作出统一的规定。不全面。是指由于有关涉外民事关系法律适用的法律规定散布在不同的民事法律法规之中，所以，它们不可能突破该法律法规的适用范围去规定其他的涉外民事关系的法律适用问题，只可能在该法律法规适用的范围作出有限的规定。同时，由于在一些民事领域，中国即使有比较系统的专门立法，对相关涉外民事关系的法律适用也未作规定，如侵权法、物权法。不具体。是指尽管有关涉外民事关系法律适用的法律规定已涉及到民事关系的大的方面，但对许多具体问题没有加以规定。比如说，在现行的规定中，有不动产所有权法律适用的规定，但没有动产所有权法律适用的规定；有中国人和外国人结婚法律适用的规定，但没有中国人之间在国外结婚以及外国人之间在中国结婚的法律适用的规定。不明确。是指部分规定不精准、不周延、不严密，容易引起歧义不科学。是指其中有一些规定不科学。比如说，《民法通则》关于公共秩序保留的规定，不仅将外国法律，而且也将国际惯例作为可依公共秩序保留原则排除的对象。

由此可见，在《法律适用法》出台以前，多层次的立法体系、分散式的立法模式导致我国在涉外民事关系立法上存在诸多缺陷与不足。而这种不足与缺陷是无法与我国日益增多的涉外民商事交往相适应的，尤其是我国在加入世贸组织后，问题就更多的凸显出来。因而，制定一部统一的涉外民事关系法律适用法就显得尤为迫切。

二、《涉外民事关系法律适用法》的主要内容及颁布后的中国国际私法面临的困境

2010年10月28日，第十一届全国人大常委会审议通过《涉外民事关系法律适用法》，自2011年4月1日起施行。该法是我国关于涉外民事关系法律适用的首部单行立法，是解决涉外民商事法律冲突和法律适用问题的基本法，在立法结构上，法律适用法采用了民商分立的模式，结构相对来说比较完整。该法设总则、分则、附则，共有8章52条。其中第1章总则部分是一般规定，包括立法宗旨、调整范围、意思自治原则、强制规定的适用、公共秩序保留、最密切联系地、诉讼时效、涉外民事关系的识别、外国法律的范围及外国法律的查明等方面的内容；第2-7章是分则部分，分别对涉外民事关系的法律适用作出规定，比如涉外婚姻家庭关系、涉外继承关系、涉外物权关系、涉外债权关系以及涉外知识产权关系等，第2章为民事主体的规定，主要规定了民事权利能力、民事行为能力、宣告失踪、宣告死亡、人格权、法人、、信托、仲裁、自然人的国籍、经常居所地法律等法律适用的规则；第3章是婚姻家庭关系的法律适用规则，分别有结婚的条件、结婚的手续、夫妻人身关系、夫妻财产关系、父母子女关系、协议离婚、诉讼离婚、收养、监护等方面的法律适用规则；第4章规定的继承的法律适用规则，有法定继承、遗嘱效力、遗嘱方式、遗嘱管理、无人继承遗产的归属等方面的法律适用规则；第5章为物权的法律适用规则，有不动产物权、动产物权、运输中动产物权、有价证券、权利质权等方面的规定；第6章为债权的法律适用规则，规定了合同、消费者合同、劳动合同、侵权责任、产品责任、网络侵权、不当得利和无因管理等方面的法律适用规则；第7章规定的知识产权的法律适用规则，主要有知识产权的归属和内容、知识产权转让和许可使用、知识产权的侵权责任等方面的内容；第8章也是最后一章是附则部分，规定与过去法律的关系和施行时间的规定。

由此可见，该法对涉外民事关系的法律适用做出了相对来说比较完备的规定，分别涉及到外婚姻家庭关系、涉外继承关系、涉外物权关系、涉外债权关系以及涉外知识产权关系等方面的相关规定，同时还整合了其他法律的相关规定，将有关国际私法的立法如以专章、专编的形式的《民法通则》第8章的规定，以及散落在《合同法》、《继承法》、《收养法》等单行法中散见的单条规范的形式的国际私法的规定整合在《涉外民事关系法律适用法》中。这些立法涉及结婚与离婚、扶养、遗产继承等方面的婚姻家庭关系以及不动产、合同、侵权行为等物权、债权及侵权关系领域。但是对于《民事诉讼法》第4编中对于涉外民事诉讼的规定及《仲裁法》中的涉外仲裁的规定并没有整合在该部法律中；同时也没有将《票据法》《民用航空法》、《海商法》中的有关国际私法的规定统一收纳进《涉外民事关系法律适用法》。因此让大家感到很遗憾的是，该法并没有规定在涉外民商交往中非常重要的涉外商事关系的法律适用问题，如涉外票据关系、涉外保险关系、涉外海事海商关系以及涉外民用航空关系等方面的法律适用问题依然还是缺失，这样在适用过程中依然还是存在诸多问题。从该法颁布后，可以发现，黄进教授提出的我国国际私法立法不系统、不明确、不全面、不科学、不具体的缺陷依然没有完全消除。如没有把海商法、民用航空法、票据法等三部商事法律有关法律适用的规定纳入到该法中来；未将同属国际私法规范的管辖权、外国判决、仲裁裁决的承认与执行等程序性规范纳入其中等。黄进教授也指出，在结构体系和逻辑顺序方面有不当之处，如“知识产权”一章不应放在“债权”之后，而应放在“物权”一章之后，“债权”一章之前。又如，将仲裁协议的法律适用放在“民事主体”一章内规定也是不恰当的。而且，章内条文顺序安排、逻辑结构也有问题，有调整的空间。

本来寄希望于这部法律的学者们也发现，这部法律也没有解决它出台前中国国际私法的立法的问题，反而是让对中国国际私法立法应走法典化的道路的学者们更加失望，一方面是对这部法律的失望，因为它没有从根本上解决立法问题和适用问题，另一方面是对中国国际私法立法走法典化的道路的梦想彻底破灭。因为这部法律是一部专门立法，且在中国国际私法的立法史上前所未有，即使就是这部法律出台，都已经是费尽周折，才最终出台，如果想要在这部法律之外，另行再编纂中国国际私法法典，不说不可能，但在短期内是一个不可能完成的任务和实现的目标。更何况还有学者及国家立法机关认为这部法律就已经是可以作为中国的国际私法法典了。

三、国际私法立法模式、中国国际私法立法模式应走法典化的道路及相应的体例设计

国际私法立法的第一阶段是分散式立法。这是国际私法立法技术发展的第一阶段。采用这种模式的立法以法国1804年制订的《法国民法典》为代表。《法国民法典》的分散式立法虽然有着适用简单的优点，但是也有着天然的缺点，如系统性欠缺、缺乏国际私法立法的总则的原则性规定和分则的具体性规定，而且这种规范调整的范围受限，规范数量也不多，无法完全满足不断增长的涉外民商事交往的需求。

国际私法立法技术发展的第二阶段是专章式立法。《德国民法施行法》是这种立法模式的代表。其他国家的代表包括《俄罗斯联邦家庭法典》（1998年）及《白俄罗斯共和国民法典》（1999年）中的法律适用规范所采用的立法模式同样都是专章式的立法模式。但是它依然有着调整范围受限、规范数量不多、规定不明确、不具体、不系统等缺点，依然无法满足日益发展的涉外民事关系的需要和充分发挥国际私法的法律适用法规范的作用。

国际私法立法技术发展的第三阶段是法典式立法。1978年的《奥地利国际私法》、1987年《瑞士联邦国际私法》和1996年《列支敦士登关于国际私法的立法》是法典式立法模式最具代表性的立法。法典式立法分为总则部分和分则部分。总则部分除了规定有国际私法的基本原则、反致、转致、识别、外国法的查明、住所、国籍、公共秩序保留等内容之外，还规定有国际私法所调整的法律关系的性质和范围。法典化具有确定性、稳定性、内在逻辑性和和谐性等优点。

徐伟功教授认为，中国国际私法立法的理想模式是采取法典形式，这样才能将我国国际私法的立法内容与立法形式有机结合起来，更好地调整国际民商事关系，促进中国对外经济交往。从各国国际私法的发展历史来看，法典化是国际私法立法的必然趋势；从有利于我国对外经济交往来看，法典化是中国国际私法立法的必然要求；从我国国际私法理论与实践来看，法典化是中国国际私法理论与实践的必然结果。

根据国际私法立法的发展趋势，走法典化的道路是大势所趋，中国国际私法从分散式立法到专门立法从一部分学者的观点来看已经是一大进步，如果这部法律能解决涉外民商事法律适用的所有问题，学者们也不会对此提出疑义，但是正是由于这部法律问题多多，不能完全解决问题反而带来更多的问题。《法律适用法》将《民法通则》的第八章及一系列单行法规和司法解释中的法律适用规范统一归纳在一部法律中，其他未纳入《法律适用法》的包含法律适用规范的单行法的废止与否是要取决于立法机关的决定。一方面这些法律适用规定的继续存在会产生大量问题：为维护法律的适用的权威性与完整性，立法机关要如何处理这些法律适用规范与《法律适用法》之间的关系问题，法律实践中，司法机关又将如何处理这两套规范之间的关系问题；另一方面立法机关如要废止这些法律适用规范，又涉及到立法程序的启动的合法性的问题，即在法律依据上也存在一定的问题。随着《法律适用法》已生效，这些问题已经凸显。可以这么说，在《法律适用法》对《合同法》、《继承法》、《收养法》中的法律适用条款没有直接做出否定的规定，在我国立法机关未启动废止其他法律、法规中相关法律适用条款的法律程序的情形下，这部《法律适用法》采取的立法模式本质上来说还是分散式的，相比以前的立法模式并未有多大改观。所以从表面看，似乎是已经比以前的分散式立法更进了一步，实际上可说是还在原地踏步。

当然如果现阶段采用法典化的模式，立法部门也存有疑虑，主要是将有关管辖权、判决、裁决承认与执行等程序性规范纳入国际私法典后，要如何处理《民事诉讼法》第四编（涉外民事诉讼程序的特别规定）、《仲裁法》第七章（涉外仲裁的特别规定）就会让立法机关陷入困境。这些编章如果继续存在，那么中国国际私法立法体系中就会产生两套规范共同作用的现象：国际私法典和《民事诉讼法》、《仲裁法》将会共同适用于我国的涉外民商事法律关系；但反过来，去除这些编章，缺乏涉外民事诉讼程序的特别规定的《民事诉讼法》、缺乏涉外仲裁的特别规定的《仲裁法》就会产生不完整、不完备及不系统的问题。另外，如果将《海商法》、《海事特别程序法》及《民用航空法》中的法律适用规定抽取出来纳入国际私法典，也会产生同样的问题，即上述法律也将会不完整，更为重要的是，立法机关还需另行启动法律修改程序，处理好这些单行法与国际私法典之间的关系，这同样也是费时费力的事情，如不经过严格论证、考虑，确实不敢轻易妄论出台中国的国际私法典。由于立法部门提出的这些疑虑，导致最终没能实现中国国际私法最终走法典化的道路。

很显然，法典化是一项系统工程，涉及一系列相关法律的重新整合，不是能一蹴而就的，法典的编纂是需要时间的沉淀的，当然会有难题不断出现，但不能因为有这些问题的出现就完全放弃这条符合国际趋势的法典化的道路，在短暂的时间内出台一部不成熟又不能解决所有法律适用问题的涉外民事关系法律适用法也只是权宜之计，不能从根本上解决问题。当然，从国际私法立法阶段来看，中国国际私法立法采用分散式立法是顺应立法模式发展阶段的应有之义，在国际私法的立法体系不完善，不系统的情况下，对于填补国际私法立法上的空白还是有一定的积极作用的。然而，在充分肯定其历史作用的同时，应当清楚地看到其历史局限性，这一立法模式导致了现行我国国际私法立法体系支离破碎，致使一些领域国际私法的规定顾此失彼，前后矛盾。而《法律适用法》的出台尽管从形式上看是属于专章式立法，但从内容上看依然起到的只是分散式立法的功能，并没有在立法阶段及立法技术上更进一步。在这种情形下，国际私法应确实发挥调整国际民商事交往的积极的作用，以满足我国日益增多的涉外民商事交往的需要和实现其自身的价值。但我国目前国际私法的立法的情况是既不能适应国际民商事交往的发展，也不能实现国际私法本身的价值，更不符合当今世界各国国际私法立法的总的趋势，因而我国的的国际私法的立法模式可以说是相当落后，因此制定一部完善的国际私法法典是当务之急。中国国际私法法典化依然是解决中国国际私法立法的根本出路。

之所以提出中国国际私法法典化，是因为法典作为法的形式的最高阶段，和其它法的形式相比，具有较多的优越性：比如它比习惯法判例法更明确、直观、更便于人们了解、理解和运用。在编纂过程中可以较好体现主权者的意志、立法者和法学家的智慧，具有主动性；法典是实现立法上的民族化和国际化相结合的一种有效的或比较好的选择方式；法典具有系统性和全面性。当然也有局限性，如滞后性等。

据此，我国未来国际私法典的结构可以设计为：序言（主要规定国际私法的立法目的和宗旨等内容）；第1编，法律适用，第1章，法律适用的一般规定，第2章，民事关系的法律适用，第1节，民事主体，第2节，物权，第3节，知识产权，第4节，债权，第1分节，合同，第2分节，侵权，第3分节，不当得利和无因管理，第5节，婚姻家庭，第6节，继承，第3章，商事关系的法律适用，第1节，国际，第2节，国际保理，第3节，国际破产，第4节，国际信托，第5节，国际服务贸易，第6节，国际运输，第7节，国际投资，第8节，国际票据，第9节，国际金融，第4章，海事关系的法律适用；第2编，国际民商事程序；第1章，一般规定，第2章，管辖权，第3章，司法协助，第4章，国际仲裁；附则。限于文章篇幅，对于具体的每节的规定就不在此赘述。

民法典的出台过程范文篇2

当代德国法学家拉德布鲁赫在谈到德国法对罗马法的继受时认为，这是“一个史无前例的历史进程”，“即一个伟大的民族为了一个外国的、异国语言的、千年之久的法典而放弃了她的祖国的法律”〔1〕（P.60）。当他说这些话的时候，也许还不知道，另一个伟大的、历史更悠久的民族正在进行着差不多同样的历史进程，这就是中国。19和20世纪之交的历史情形是，《德国民法典》刚刚颁布实施，中国恰恰正在寻求政治和法律改制。因而，新诞生的《德国民法典》自然成了中国人借重的对象。这种历史的际遇，成了当代中国法律制度很大程度上以德国法律制度为模式建立的重要原因之一。当然，除了德国法制之外，法国及后来的瑞士及苏联法律也对中国的法律改制发生了重要影响。如今，这两个不同时生的法律继受都成为历史。可是当我们回顾德国和中国法律自继受异国法律以来的发展过程时，就会清楚地意识到其继受的历史意义是何等的深远！事实上，德国对罗马法的继受直接促成了学说汇纂（百科全书）法学派的产生，从而使得德国法律，特别是其民法获得了长足发展和独特风格，《德国民法典》正是在此基础上制定并形成其时代特征的。这个民法典不仅对20世纪以后德国社会生活与生产，而且还对整个大陆法系法制的发展、传播产生了积极而深远的影响。（注：在此应该特别指出的是，在最初中国学习、接受西方法律制度的过程中，日本法学家和日本法学发生了积极而重要的作用。但同时也必须明确，虽然出于文化比较接近的原因使得当时翻译了许多日文的法学著作，但考其实际内容为源于德国、法国。因为日本在明治维新以后，从西方，主要又是从德国学习了政治法律思想及其相应制度。上个世纪与本世纪之交时期，几乎所有著名的日本法学家都是从德国学成归来，而这些人对日本法学和法制发展具有决定性的影响。因此，从内容上讲，当时中国法律改制实质上主要还是以西方，尤其是以德国、法国为模式的。）中国法律制度对德国、法国及其他异国法律制度的继受，实际上促成了中国法律制度最终脱离传统法律文化的转轨，从而逐步发展、建立了一个中国历史上全新的、现代模式的法律制度。本世纪初以来中国法律制度的发生、发展，实际就是通过这一继受而一锤定音的。

（一）当代中国法律对德国法律的继受

当代中国法制对德国法律的继受主要表现在以下几个方面：

1.翻译德国法律

本世纪开始，在清政府准备法律改制之初，曾大量地翻译了欧洲各国的法律，其中主要是法国、德国以及日本的法律。如沈家本主持法律修订馆一开始，就翻译了德国的《德意志裁判法》。1907年以后，又翻译了《德意志刑法》、《德意志民事诉讼法》、《普鲁士司法制度》以及没有完成的《德国民法典》和《德意志旧民事诉讼法》。当时的商务印书馆还组织翻译了《普鲁士地方自治说》〔2〕（P.282）〔3〕（P.179）。另外，非常值得提及的是，曾在德国、英国留学，对后来中国法律改制的实现产生过重要影响的王宠惠，在其于1906年前往英国留学期间，还将《德国民法典》译成英文，这是当时欧洲最早的《德国民法典》英译本之一。这种法律文献的翻译工作无疑对当时中国的法律改制进程起了潜移默化的影响，至少是一种积极的准备。（注：王宠惠（1881—1958），字亮筹，民国资深的法政官员。早年曾先后留学日本、德国和英国。1931—1935年曾出任中国海牙国际法院法官，先后担任过南京临时政府的外交总长、北京政府的大理院院长、司法总长和修订法律总裁、南京国民政府第一任外交部长和司法部长。曾主持制定国民政府的刑法典，并参与制定国民政府组织法案。对本世纪20、30年代的中国法制改革的推行与实现起到过十分重要的作用。）

2.民法典编纂采取德国模式

法律改制后的中国民法编纂最终采取了德国百科全书派模式，即采用了《德国民法典》的总则（含人法）、债法、物法、家庭、继承五编制，而没有采用《法国民法典》的人法、物法及债法三编制，这就决定了当代中国民法以德国法律制度为模式发展的基本方向。不仅如此，在具体内容的安排结构方面，也主要以《德国民法典》为模式。如：改制后的民法典在“总则”编中即以《德国民法典》为样式，主要对“人”、“物”及“法律行为”作了一般规定，同时又对差不多所有法律关系都包括的三个要素，即：期日及期间、消灭时效、权利的行使作了规定。体例差不多完全与《德国民法典》一样。此编中唯一不同的是，改制后的民法典按照当时《瑞士民法典》、《苏联民法典》的作法，在总则编首规定了“法例”一章。

3.民法典的主要内容基本来自于《德国民法典》

法律改制后的中国民法典不仅在形式上追随了《德国民法典》，而且还在内容上广泛采用了《德国民法典》的内容，特别是总则、物权和债权部分。后者许多规定，包括概念、形式及内容，其实就是完全或部分地取自于前者，其中有些甚至就是直接的移译。只要将现今我国台湾的民法典前三编，即人、债、物编和《德国民法典》的前三编相比较，立即就会明确两者之间的密切关系。中国现今民法中有关“法律行为”、“意思表示”等概念，无论其定义、内容还是其种类划分，显然均来自于《德国民法典》。至于债权编，虽然体例安排上有些变化，但无论从整体上还是具体内容上看，德国民法的影响都是显而易见的。而物权法方面，现今中国民法，无论是在我国台湾，还是在大陆，都深受德国民法的影响。对于当代中国法律改制后的民法与德国民法的关联，30、40年代中国的一位著名比较法学家，原东吴大学法学院院长吴经熊说过：“就新民法从第1条至第1225条仔细研究一遍，再和德意志民法和瑞士民法和债法逐条对照一下，倒是有95％是有来历的，不是照帐誊录，便是改头换面”〔4〕。吴氏的此种说法虽然没有一一附以具体论证，但显然是颇有根据的。当代我国台湾民法学家梅仲协也曾说过，“现行民法采用德国立法例者，十之六、七，瑞士立法例者，十之三、四，而法、日、苏之成规，亦当撷取一二”。比较而言，梅氏的说法可能更为具体一些。但总而言之，当代中国民法，主要是总则、物法和债法中的许多制度、规则、术语均来自于西方法律，而其中绝大部分又直接来自于德国民法。（注：梅仲协：《民法要义》，初版序言。又见：[台]《法学论集》（中华学术与现代文化丛书），第294页及以下。对此，作者没有去一一考证，因为无论是在法律的术语、规范、原则以及整体制度方面，都已经明确无疑地表明了这种承继关系。至于是否为照搬和改头换面，已非重要。）

事实上，还在民法典编纂的准备时期，清政府中就有了“以德为镜”的主张。1906年（光绪三十二年）为筹备立宪而出国考察的清政府官员戴鸿慈就从德国向清政府奏呈说：“其（德国）人民习俗，亦觉有勤俭质朴之风，与中国最为相近，盖其长处，在朝无妨民之政，而国体自尊，人有独立之心，而进步甚猛。是以日本维新以来，事事取资于德，行之三十载，遂至勃兴。中国近多钦羡日本之强，而不知溯始穷源，正当以德为镜”〔5〕（P.10）。毫无疑问，这种认识与分析在很大程度上代表着当时一部分人的立场，从而对后来的民法典编纂乃至法律继受的职向都产生了直接影响。

（二）当代中国法律制度的格局

如前所述，清末民初中国法律改制奠定了当代中国法律制度的发展路向。但是，这只是就当时中国大陆而言。从整体上看，中国近现代历史决定了当代中国法律制度四分的基本格局，即大陆、台湾、香港和澳门四个区域的法制共同构成当代中国法律制度的整体。

首先，中国大陆的法律制度。必须明确，中国制度自清末民初以来，始终是循着大陆法系法制的模式构建发展的。虽然1949年中国发生了政权的更迭和社会制度的变革，中华人民共和国政治协商会议宣布废除原政府法律，但这只是从政治制度和意识形态的层面采取的必然举措，而法律制度本身的基本内容实际上不可能一下子予以取缔；同样，本世纪初中国法律改制所确定的法律制度模式实际也没有发生根本变化。当然，不能不认识到意识形态和政治制度对中国大陆的法律制度产生了十分深刻的影响，一个时期内中国大陆法制完全追随苏联法制，就是意识形态和政治思想的作用。但即使如此，中国制度的大陆法系模式始终没有改变，况且，苏联法律制度本身也是大陆法系法制之一。正是由于共同的文化传统和这种共同的法律制度模式，70年代末以来中国制度的重建才自然而然地首先取资于我国台湾法学和法制。一方面讲，这是中断数十年法律制度的重新开始；另一方面，这又是清末民初法律改制后确定的法律模式在新的历史阶段上的重建与发展。

其次，我国台湾法律制度。1949年政府退居台湾，结束了它在大陆的政治统治。但它的政治制度和法律制度，亦在此时一并被带到了台湾。所以，台湾现今法律制度乃清末民初法律改制所确立的法制的直接延续。当然也应指出，无论是在大陆还是台湾，现今的法律制度都不是单纯地借鉴于大陆法系法制，而是越来越多地在某些具体规范或规则方面吸收英美法律的一些制度。特别是第二次世界大战之后，由于政治和经济等种种原因，台湾法律更是受到英美法制的影响。而大陆则由于与台湾和香港的特殊关系以及日益广泛的对外开放，也经由各种途径自觉不自觉地接受着英美法制的影响，在有关商业贸易领域更是如此，但这并不意味着台湾法制模式已经或正在向英美法制模式发生着转化。

再次，香港的法律制度。在中国范围内，香港法律制度由于英国百余年的殖民统治而自然形成其独有特征——属于英美法系。在70年代末以前，香港的法制很少和中国大陆发生接触。但是，70年代末以来，香港的法律却随着香港和内地各种关系的日益增加而越来越多地与发生接触。其原因主要有二：第一，中国改革开放首先是在东南沿海，特别是在和香港毗邻的广东地区展开，从而使香港的法律随着商业贸易不断进入大陆。其次，1949年后直至中国实行改革开放，中国大陆法制长期中断，造成当代中国大陆法制的严重滞后乃至甚多空白，这也使香港法律“乘虚而入”成为必然。再者，中国大陆改革开放以来大批人员赴英美留学，客观上极大地促进了英美法制在大陆的逐步渗透和影响。（注：事实上，美国官方在这方面具有文化战略意图的积极主动也是一个不能忽略的原因。）但是无论如何，从整体上看英美法制只是香港特别行政区的法制模式，在中国并不具有普遍性。

最后，澳门的法律制度。和香港一样，澳门的法律制度也是以其管治者葡萄牙人的法律制度为基础建立的，长期以来实际上完全是葡萄牙法律在澳门的延伸。只是在1987年《中葡联合声明》公布之后，澳门葡萄牙政府才逐步开始了所谓的“法律本地化”工作。但是和香港不同的是，澳门法制因其承葡萄牙法律之制而属大陆法系法制。而且，由于本世纪中葡萄牙先后对其刑法和民法进行了新的修订，吸收了本世纪以来大陆法系的最新发展成果，故葡萄牙法制更能代表大陆法系法律发展的状况。就此而言，澳门法律与有基本的共同之处，故未来澳门法律对大陆法制来讲更容易理解和把握，大陆更应该予以借鉴。

综上所述，当代中国法制整体上，包括大陆、台湾和澳门都是大陆法系法制，即以法典或制定法为基本法源，唯有香港法制属英美法系。当代中国法制的这种基本格局，与清末民初中国学习借鉴德国及其他欧洲大陆国家法律有着直接关系。客观地讲，未来中国法制发展应该明确一个基本原则，即整体上要以大陆法系法制为取向，而没有理由向英美法系法制转化。当然，同时并不排斥以案例法的形式来充实和完善制定法。另一方面，香港的法律制度在保持自身特色时，也应该逐渐接近大陆法系法制。实际上，在现今世界经济越来越趋于一体化的形势下，大陆和英美两大法系相互吸收或趋同的现象是理所当然和不可避免的。而且，它还将越来越明显。

二、关于民商分立

近些年来，我国法学界对如何制定民法典，制定一个什么样的民法典展开了热烈的讨论。其中，首先面临的一个问题就是，未来中国民法典是应采用“民商分立”，抑或“民商合一”的模式？对此，中国法学界至今分歧很大，似乎还没有形成主流意见。如前所述，清末民初中国法律改制开始之时，由于主要是借鉴德国民法，故当时中国的民法典编纂也自然采取了民商分立的模式。但是，30年代末，当政府最后一次拟定民法典草案时，又正式通过决议决定根据中国国情采用民商合一的模式。（注：1929年5月，时任政府立法院院长的胡汉民和副院长林森提出动议说：“查民商分编，始于法皇拿破仑法典，维时阶级区分，迹象未泯，商人有特殊地位，势不得不另立法典，另设法庭以适应之。……吾国商人本无特殊地位，强予划分，无有是处。此次订立法典，允宜社会实际之状况，从现代立法之潮流，订为民商统一法典。”胡、林两人的动议被交付中央政治会议讨论并获得通过，从而确定了此次立法的民商合一模式。见林咏荣；《中国固有法律与西洋现代法律之比较》，中华文化丛书，中华文物供应社1982年8月，第173页。但是，必须指出，这里主张民商合一的根据现今已经不能成立。）所以，现今中国法学界大多数人，无论是在大陆或台湾，都据此认为当代中国民法典编纂一开始即为民商合一模式，并进而主张现在的民法典编纂也应因循旧制。但细心考察整个台湾私法的结构，可知事实并非完全如此，所谓的民商合一实际上只是一种法律编纂的指导思想，而事实上民商既没有，也不可能完全合一。对此，我国有学者已经指明〔6〕（P.42）。当然，这首先涉及究竟什么是商法或商法和民法的分界问题。更应注意的是，当时提出民商合一主张所依据的社会条件，如今已经不复存在甚至恰恰相反。

事实上，现今所谓商法主要是在中世纪时期作为商人的等级法律（Standesrecht）发展起来的，故其发展与当时的商人行会及其诉讼管辖权和政治地位紧密相关。从这种意义上讲，它当时乃表现为一种特定等级阶层的法律制度。正是因为这种历史根源，大陆法系中的商法从一开始就与一般的民法区别开来。直到19世纪，商法依然被理解为商事的，从而为商人所用的法律。早期最为著名的德国商法学家托尔（Th＠①l）给商法作了如此的定义：“商法体现为属于商事的法律制度”。而“商事则是一种经营，但不是生产性的经营。商事沟通着生产者和消费者而无需生产，其目的是将产品从前者流通到后者。这种沟通是通过销售，即买卖和交换行为以及其它的购置合同和转让合同。人们还把这种商事称为‘真正的’（eigentlicher）商事。商人、商品及真正的商行为等概念，均属于这种真正的商事”〔7〕（P1～5）。这里所谓“真正的商事”是指仅仅关系到商人的行为或活动，而与工业和制造业等生产者相关的则不在此列，后者被有些学者称为“非真正的”（uneigentlicher）商事。（注：1849年在法兰克福提出的一部《德国商法典草案提案》中，工业活动被称作为“非真正”商事。）

不过，19世纪以后，尽管人们仍将商法理解为商人活动的法律，但却开始否定其作为等级法律的思想，这与启蒙思想运动和法国大革命中产生的一些基本原则的影响有直接关系。在此情况下，人们便不是从主体上，即不是把商人的经营职业活动看作商法的基础，而是从客体上去认定商法，即将商法定义为一种实际的、客观的特别法，它主要用来规范特定范围的活动，即“商行为”（actesdecommerce），于是便产生了商法的客体和主体标准之争〔8〕（P.532）。与此相应，立法中也就发生了法典编纂的不同模式。《法国商法典》追随了客体标准；而1897年《德国商法典》则追随了主体标准。由此引发了一场关于商法和民法关系的热烈讨论。

在这场讨论中，主要涉及的是，商法是否一定有依据与民法并列，是否应该融于民法之中。持否定主张的主要代表人物是荷兰民商法学家莫伦格拉夫（MolengrAAff）（注：莫兰格拉夫（Willem,LeonardPieterArnoldMolengrAAff,1958～1931）为19和20世纪荷兰著名民商法学家，他在商法的发展与改革中发挥了极有影响的作用。）和意大利商法学家维万德（Vivante）。维万德认为，民商分立违背了社会生活的统一本质（Unitàessenzialedellavita），从而也自然违背了正义。因此，商法必须纳入民法之中。不仅如此，他还认为民商分立会带来司法管辖权归属方面的许多不必要问题。在德国，著名学者恩德曼（Endemann）和戴恩堡（Dernburg）认为，一个现代化的法律构造一种作为特别法的商法更加必要。越少特别规范，越多商事案件根据民法来判决，这个法律就越健全。然而与此相反，戈尔德施密特（Goldschmidt）及其追随者们却维护商法“自治”的原则，认为一个特别的商法是必要的。

从法律史上看，“民商合一”和“民商分立”均有其产生发展的历史背景和条件，即都有其一定的合理性。19、20世纪法典编纂的运动中，《瑞士债法典》、《荷兰民法典》和《意大利民法典》采取了民商合一的方式，而德国则同法国一样，采取了民商分立的方式。那么，中国的民法典编纂究竟应该采用哪种模式呢？

其实，只要我们不能完全否认民法与商法的区分，就当然还应采用“民商分立”的方式。因为这种两元的私法体系显然更为明确、更为合理一些。问题是如何把握“合”与“分”的标准？应该说，民法和商法应该有所区分，但又不应该予以绝对化，至少要在明确它们共同的私法属性基础上来认识其不同。具体说，在以民商分立为原则制定民法典时，不应绝对地排斥有关商事行为或活动的规范。至于商事规范在多大程度上应在民法典中规定，或商事活动或行为在多大程度上可以适用民事规范，则应以私法关系的一般原则为尺度，即私法的一般原则无论是对民法或商法，都应予适用。对此，美国比较法学者也阐述过同样的看法：“民法和商法的划分不是绝对或确定的。首先，为了明确一项交易行为是由民法或商法来调整，所有的制度都会发现‘商业’或‘商业行为’这些概念难以确定。其次，商法典缺少那种一般原则和内在的一致。于是，民法典就频繁地被用之于填补商法典及其辅法律的漏罅”〔9〕（P.72）。

总的说来，民商分立的合理性可具体从以下几个方面阐明：

第一，民事和商事活动在主体及客体方面均存在一定区别。如前所述，民事法律主要是调整公民之间关系的规范，因此所有公民都可能成为民事法律关系的主体。但商法则不然，它是调整作为商人的那一部分公民之间的规范，因此，并非所有公民都可成为商法关系的主体。尽管现在越来越多的学者不再从主体角度，而是从客体角度，即把商法视为特别法或特别规范来加以认识，但两者主体的确不同是不能忽略的。具体说，商法所调整的对象显然与民法不同。前者调整的对象主要是象买卖这样的贸易活动，权利义务标的一般是商品；而后者则是所有涉及人身关系、财产关系、权利或其他利益的行为或活动。商法和民法在主体和客体方面的这些不同，决定了两者的合一不可能完全实现。

第二，商法没有国界，而民法则有国界。虽然不同国家的商法是不同的，但一般来讲，商法是超乎于国家或地域的。由于商法是商人的法律，而商人的活动又没有国界限制，并且必然还要越来越走向世界。所以，商法从其一产生就具有普遍化或世界化的可能，而民法则不然，后者在很大程度上受自身文化传统和国度的限制。至少，一个“公民”的法律地位永远都是与国家联系在一起的，而一个“商民”（商人）的法律地位则取决于他所处的具体交易地点和场合。正因如此，“商法首先不断地开辟使国内法和国际法趋向统一的道路。交易中不存在任何国界，正如个人主义只承认世界公民和世界市场一样”。罗马法之所以能够超越时间和空间，具备在另一个世纪控制另一个民族的能力”〔1〕（P.72、73），就是由于它包含了很大程度上体现着商事规范的万民法（iusgentium），而这个特点本身决定了罗马法系的法制无需再建立另一个特别的商法。其实，当代欧洲私法统一的趋向与可能性，首先是以商法为主要内容并以其为基础。所以，德国法学家拉德布鲁赫早就预言：“未来欧洲统一的票据法也会冲破一切障碍，产生于‘欧洲合众国’之前”〔1〕〔8〕（P.535）。如今看来，这真是一种远见卓识。由此来说，民商法的发展在某些方面不可能完全步调一致，故其合一将会造成整体法律发展的不平衡，以至影响法律的操作与实施的效果。

第三，商法的调整范围复杂多样，不同国家、地域及时期的商法所包括的内容也往往不同，与此相反，不同国家、地域及时期的民法或民法典所调整的范围和包括的内容实质上大体一样。例如：《法国商法典》和1861年《德国普通商法典》（ADHGB）所包括的内容就大不一样；另一方面，商法通常包括公司、票据、保险、破产、海商等特别的商事领域，各个领域都有其很强的特殊性和技术性，调整的手法和方式很不一样，而民法则基本是围绕着人身关系和一般的非人身财产关系来进行调整。在此情况下，若要进行民商合一，必然会使各种各样的商事规范归入民法典，从而使之变得臃肿繁杂，结构体系难以清晰明确。事实上，民商合一也是很难做到的，特别是在现代社会商事活动日益频繁复杂的背景下更是如此。

第四，如前所述，民法来自于根深蒂固的、源远流长的一般社会生产和生活；而商法则出自于变化多端、随时发生或更新的商业活动习惯。所以，相对于民法而言，商法是不稳定的、多变的。总的说来“贸易交往不仅对个别消费者，而且对整个民族承担着满足不断变化的生活和经济利益需要的使命”〔1〕（P.75）。与此相反，民法则必然在某种程度上保持一定的稳定性，否则就会导致法律安全受到消极影响。所以，民法的相对稳定性和内在一致性与商法的变化性和流动性显然就形成冲突。进一步说，民商的合一会破坏法律制度内部的和谐性与稳定性。

第五，从现今中国法律制度的整体结构看，民商分立的格局已经确立。首先，清末民初法律改制后所选择的法律体系模式无论是在大陆或台湾，都没有改变，而且还有所发展。不仅如此，澳门的回归使中国法律体系内又多了一个民商分立的区域性私法体制。不久前，在经过了长期的法律本地化工作后，澳门终于同时颁布了《澳门民法典》、《澳门商法典》（随之又颁布了《澳门民事诉讼法典》），从而将民商分立的私法体系最后确定下来。（注：1999年8月3日澳门政府公报第一副刊和第二副刊公布了经过本地化程序的《澳门民法典》和《澳门商法典》。该两部法典将和1995年和1996年先后公布的《澳门刑法典》和《澳门刑诉法典》一样，在1999年12月20日之后继续在澳门施行。至此，澳门完成了五大法典中四部法典的本地化工作。）这对中国大陆民法典编纂无疑是颇有借鉴意义的，客观上也必然会产生一定影响。鉴于上述阐明的客观情况，如果我们的民法典编纂还要坚持民商合一的体制，那无疑有过于主观和舍近求远之嫌。何况还没有什么令人信服的理由。

总之，无论是基于客观现实还是法律体系来考虑，我国的民法典编纂都应采取民商分立的模式。

三、关于抽象原则

在我国现今有关民事立法和借鉴德国民法学说的过程中，是否接受德国的物权抽象原则，是备受关注、讨论最多、也最热烈的问题之一。因为，采用抽象物权行为理论与否，将直接影响到物权制度的设置和体系，甚至整个民法典的构造。不过，对此原则或理论我国法学界至今还没有形成一个占主流的看法。有些人认为，我国民事司法实践实际已经承认了抽象物权行为理论，与此相反，另一些人则认为我国民法根本没有承认抽象物权行为理论〔10〕〔11〕〔12〕〔13〕。事实究竟如何呢？可以简单地说，即使我国立法和司法实践中有些规定和案例确实一定程度上体现了抽象物权行为理论所描述的情况，（注：对抽象原则持肯定说的论者多以《城市房地产管理法》第60条；《土地管理法》第10条；《城市和房屋管理条例》第6条为例证明我国法律实践中已经实行着这种原则。许多论者认为我国实行的土地房屋买卖必须登记方能生效的制度即表明我国实际上也是实行抽象物权制度。但是这种看法是不能成立的。因为：第一，它将物权抽象原则和物权公示原则混淆，而这是两种完全不同层次的原则；第二，它一方面要说明处分行为不以原因行为为必要，可以独立成立并发生效力，但另一方面又强调它必须要经登记方能生效，这本身是自相矛盾的。凡主张我国应采纳抽象物权行为理论的人多持此论，可参见孙宪忠文：《物权行为理论探源及其意义》，第91页；又参见赵勇山文：《论物权行为》。其实，对此种看法的错误，有学者已经明确指出。参见王利明文：《物权行为若干问题探讨）。）但这并不等于我们对抽象物权行为理论有了明确的认识。它只不过是我们在解决某些实际问题时采用的一些具体办法，完全没有系统明确的理论作为指导思想，是不自觉的，所以当然不可以用来反证抽象物权行为理论在我国民法制度中的存在。鉴于抽象物权行为理论是典型的德国民法制度和理论，因此，首先认识和研究德国民法的抽象原则就是我们讨论这个问题的前提。（注：应该强调的是，在我们尝试了解德国抽象原则理论时，必须将德国民法一般意义上的物权行为（dinglichesGesch＠②ft）和处分行为（Verfügungsgeschaeft）区分开来。有的学者认为汉语的“处分行为”一语即为德文“Verfügungsgesch＠②ft”的直译，这恐怕是可以质疑的说法。当然，从现今我国学者讨论的问题看，通常所言物权行为的确多指德文中的处分行为，但这充其量也只能说是严格意义上的物权行为，不能完全和物权行为本身等同。如果将物权行为和处分行为等同起来，那么现今有些论者主张的，可以不采用抽象物权行为，但应考虑应采用物权行为理论的探讨就成为无稽之谈了（参见田士永、王萍；《物权行为理论研讨会综述》、《中国法学》1998年第4期，第126页），其实，德国学者已经指出了处分行为和物权行为的不同，参见鲍尔·施蒂尔纳：《物法》。1997年第17版，C·H·Beck出版社，第53页。另一方面，也必然会导致这样一种看法，即“作为法律行为理论支柱的，其实只是物权法的法律行为，即物权合意和债权法的法律行为即合同。如果不承认物权行为理论，即不承认物权合意，那么法律行为的唯一理论支柱就只有债权法上的合同了”（参见孙宪忠文：《物权行为理论探源及其意义》，第81、84页）。然而，这种认识是很成问题的，不过它已不属于本文要阐明的内容。）

（一）抽象原则的基本理论

抽象物权行为理论，即物上处分行为的法律效力不取决于债权法律原因的理论。按此理论，物之所有权的转移被分为两个阶段完成，具体说，是通过债权基础行为和物权处分行为来实现，而这两个行为是相互独立的。前者为原因或义务行为，后者为抽象或履行行为，但后者不以前者为必要，故后者又被称为无因行为，所谓抽象物权行为和物权行为的无因性，即由此而来。最典型的是在买卖关系中，即使买卖合同无效，买卖物的转移同样有效，买受人仍然通过这种转移而成为所有权人。这种原因行为（负担行为或义务行为）和抽象行为（履行行为或处分行为）彼此分离的法律设置即所谓“分离原则”（Trennungsprinzip），它体现了德国民法中物权抽象原则（Abstraktionsprinzip）的核心思想和德国民法理论和教条的突出特点之一，同时也构成着抽象原则，即抽象物权行为理论的基础。（注：抽象原则虽然渊源久长，但最终形成较完整较成熟理论的，当归功于萨维尼。即使是在《学说汇纂现代实用》当中，也还没有这个理论。温特沙伊德和科普（Windscheid/Kipp）在其《学说汇纂教科书》中清楚阐述的有关基本思想，不仅影响了学说汇纂法学，而且还被《德国民法典》编纂委员会所接受。）根据这种原则或理论，原因行为有效与否，甚至存在与否，都不会影响物上抽象行为即履行行为或处分行为的法律效力。

抽象物权行为理论是德国民法的一个特征，尽管德国民法学界对此理论的法律政策价值及与之相应的法律规范设置始终存在激烈的讨论，但它作为现行德国民法的一个重要的、有代表性的法律制度却是不可否认的。当初《德国民法典》的编纂者们以及后来支持这种制度设置的法学家们，从学理、法律体系及实践的角度都对抽象物权行为理论予以很高评价，甚至认为这是萨维尼对德国民法理论的最重要贡献之一。他们认为凭借抽象原则，可以使处分行为不受其据以产生的要因行为是否成立的影响，从而保护法律交易的安全并提高物权法益交换的效率或通畅。在债权行为同时就是处分行为的情况下，对于法律交往的安全是有威胁的。具体说，按照抽象原则理论，从第一个物之取得人那里取得物的第二取得人，就如同第一取得人的债权人一样，当第一个取得人要将取得之物质押给他时，他无需关心该取得人是否基于有效的合同取得了质押之物的所有权，或者他是否已有法律上的原因进行其交易行为。只要其所有权取得是根据一个有效的物权合意，那么就足够了。买卖合同的欠缺，或物之转让人与物之取得人之间的欠缺取得交易物基础的法律行为，并不能构成对抗第二取得人的依据。总之，抽象原则为后位交易人省却了核实前位交易合法性的必要认定过程，使前位交易人行为的无效对其让与行为不发生作用。于是乎，这种抽象的物权行为（dasabstraktedinglicheRechtsgesch＠②ft）就保证了法律交易的安全，提高了法律交易的效率。事实上，这是抽象物权行为理论最主要的思想和意义所在。（注：前引拉伦茨：《民法总论》，1997年第8版，C·H·Beck，第459～460页。另外，为了使抽象原则的功能得到实现并不会给法律交易带来弊端，《德国民法典》本身还作出一些相关规定。如《德国民法典》第812～822条有关不当得利的规定虽然表面上是为了弥补债权人因不当得利而受损失的救济方法，但却与抽象原则有相当的关联。按照第812条规定：“无法律上的原因，通过受领他人给付或基于他人负担以其他方式取得利益者，有向该他人返还受领利益的义务。”也就是说，在没有法律原因情况下，物之所有权人可以据此规定请求相对关系人履行给付返还的义务。但是，此规定只是提供了债法上的手段，仅仅使债权人能够请求相对债务人返还给付（Leistungskondition）（第815、816条），而却仍然不得对抗第三人。也就是说，如果债务人已经把受领之物转移给第三人，那么原所有人最多只能向其直接受领人请求损害赔偿，而这种损害赔偿请求权的行使在诸多情况下还受法律的限制，如《德国民法典》第817、823条的限制。）

（二）关于抽象原则的弊端

在此应该指出的是，《德国民法典》第932～936条有关善意取得的规定在主观和客观上均一定程度地保证和实现了法律交易的安全和效率，实际上与抽象原则起着异曲同工的作用。因为根据第932条规定，第二（后位）取得人能够实现善意取得的条件，已经使第一个（前位）取得人的债权人（即所有人）在强制执行和破产的场合对其完全无能为力。所以，从这点上看，抽象原则和善意取得两种制度可能有机能上的重复。除此之外，第932条的规定在某种程度上又与《德国民法典》第812、815、816诸条的立法意图不无相悖，甚至与其客观效果不无抵消。于是，德国民法中关于抽象原则立法的初衷，即力求获得物权交易的安全和效率，实践中又完全可能因其有关的制度设置而具有难以解决的悖论，甚至潜伏下操作重复、缓滞法律交易的弊端。此外，抽象原则显然也带来了不可避免的法律交易困难，尤其还会导致买卖关系中出卖人利益受到损害的危险。由于这些原因，《德国民法典》生效之后，对抽象原则的论争就开始了，特别是对于动产转移亦适用这一原则以及由此引发的一系列有关问题，更是争论不休。如当时的基尔克（Gierke）、金德尔（Kindel）及斯托罗尔（Strohal）等都提出过严厉的批评。30年代以前，这些批评曾一度沉默，但30年代后批评之声又重新泛起，而且仍是出于一些著名的德国法学家，如凯默雷尔（Caemmerer）、黑克（Heck）、克劳斯（Krause），朗格（Lange）及艾西勒（Eichler）〔14〕（P.57）。

不过，在德国法学家们的论战中，较为中肯客观而又使人易于接受的应该是当代德国民法学家弗卢梅（Flume）所代表的一种看法，他认为抽象原则既不是先验的“正确”，也不是“不正确”。我们在对其作评价时，要从实际解决问题出发。抽象原则当然存在一些问题，但如果我们舍弃这个原则，可能会带来更多的问题。所以，两害相权，当然是取其轻了。（注：德国不少赞同抽象行为理论的法学家都认为，和其他一些没有抽象行为法律制度的国家相比，德国民法中的这个制度对于避免因债权关系错误而导致整个法律交易无效是不可忽略的优点。尽管这个制度有些问题，但是取消这个制度所带来的问题可能更多。见弗卢梅：《法律行为论》，1992年第4版，第176页及以下。）

反对抽象原则的观点主要可见诸以下几个方面：首先，认为“德国法重复设置了法律行为（或曰：法律交易）（注：在此，所谓“法律行为”（Rechtsgeschaeft）最好应该译作“法律交易”。但这涉及甚广，故此处仅援成例，详拟另文阐述。）要素，从而在债权合同和债权的实现过程中还另外包含一个物权转移合意（合同）”，但这种分离无论“如何都与现实生活要件完全不相适应”。（注：赫尔曼，《合意原则和物权的新形态》（Hermann,EinigungsprinzipunddieNeugestaltungdesSachenrechts）AcP1939，312ff.）其次，认为“它把对当事人同一个完整的行为分裂成两个行为……与心理上的确认相违背”〔15〕（P.16）。基尔克说得更尖刻：“这是对生活的”〔16〕（P.314、335）。至少在现金交易的情况下是如此，因为在这种情况下，当事人双方的买卖交易在其还没有意识到所有权转让的合意及其实现时就已经完成了〔17〕。第三，认为它是一种“非大众性”的理论。因为无论是现实生活中，还是普通的民事交往活动中，一般人根本想不到自己的一个简单的买卖行为要分成两个阶段完成，对抽象原则的理论依据，也更难以理解〔18〕（P.28）。还应特别指出的是，近些年来德国法学者本身及诸多大陆法系国家的法学家在法学理论上和法律政策方面对此原则越来越持有疑义，同时德国民事司法实践中有越来越多的案例尝试规避抽象原则并阐明其不必要性，并因此而对其加以限制〔19〕（P.176）。

由上可知，即使在抽象原则发源地之德国，对抽象原则也提出了越来越多的质疑这个事实本身已经说明，这个原则是可以讨论的，而具体到我国法律更是如此。全面分析抽象原则理论，并认真考虑其在德国的实践经验，然后再联系我国法学和法律实践的实际，可以得出结论说，抽象原则即使不是德国法学家们多余的“抽象嗜好”〔20〕（P.176），至少也是利弊俱存而须认真权衡的。而对于中国法学界来讲，它或许更是弊大于利，因而在我国大可不必采用抽象原则。对此，具体可从以下几个方面说明：

第一，物权行为理论不仅是一种法学家的抽象，而且还是一种法学家思维的拟制，现实中并不必然存在债权合意与物权合意的区分。退而言之，即使是真有这种物权合意，原则上或一般情况下也必然是以业已存在的债权合意为基础或表现为债权合意的延续，否则就无法解释形成债权合意的原因和动机，就无法解释同一法律交易的一致性。这就是说，债权合意和物权合意事实上并不是分离和相互独立的。于是，物权行为的独立性也就大可质疑。

第二，对于中国而言，抽象原则或物权行为理论尤其难以把握。因为无论是我国法学理论或法律实践，都缺乏这种理论的法学传统或法学思想方法基础。萨维尼的抽象物权理论是他以罗马市民法上要式交易（mancipatio）的要件来分析万民法中交付（traditio）的实现，并在注释法学派和评论法学派有关交付分析的基础上作出的概括。此外，德国还有学说汇纂派所带来的概念法学的基础。因此，对于德国法学来说，抽象物权行为理论多少有一个探讨、思考的历史过程。而对中国而言，则完全没有这种法学史的背景和基础。况且，鉴于现今中国司法实践操作人员的构成或成份，让他们去接受这种完全抽象化的理论显然是勉强的。

第三，除了上述原因不谈，实际此处最为关键的问题是，抽象原则所要解决的问题或要达到的目的是否可以通过其它途径解决或达到。如果后一个问题可以得到肯定的答案，那么抽象原则无疑可以不予采纳。其实，如同前面所说的，抽象原则所要达到的目的即使不能完全，也能大部分由善意取得制度取代。尽管现在有不少人强调抽象原则和善意取得制度在立法目的、调整范围和具体操作方面均有不同，但事实上，抽象原则和善意取得制度的功能和效果大部分还是可以互相涵盖的，至于不能涵盖的一小部分，完全可以辅助的制度加以弥补，例如在涉及不动产时以处分标的的登记为必要条件或要素〔11〕（P.68）。其实，当我们全面考察了德国和我国法学界对此原则的各种意见及其法律实践的利弊之后，便更有可能考虑以较完备的善意取得制度及相关制度代替抽象原则，从而有意识地避免这种离现实太远的抽象理论所带来的实践弊端。

第四，物权行为理论本身其实很大程度上是有悖传统法律理性的，它在强调维护交易安全和效率时，实际已将法律的最高价值——公平正义置于次要的地位。它集中体现在萨维尼关于物权行为无因性的核心思想之中：“即使是出于一项错误的交付也是有效的”。从法律理性的角度出发，这种将法权的第一价值“公平正义”服从于法权的次位价值“法律安全”的作法是不可取的。从世界法律史的经验来看，过分强调制定法或具体法律设置及其所规范的法律关系安全，而忽略制定法本来应有的永恒价值理念，某些时候会导致整个法律秩序的危险。总之，在任何情况下我们都应明确不同法权价值的相互关系，并在此基础上把握其在法律秩序中的相应地位。

最后还应该指出，现今我国台湾的法律虽然原则上接受了德国抽象物权理论，但最初这种接受很难说是自觉的。清末民初中国法律改制对德国民法的接受，决定了当代中国民法物权制度取向于德国，但这并不能说明当时对物权行为理论已经有了明确的认识。台湾法学对物权行为理论的认识可以说只是在这种制度已经由立法确立之后才慢慢开始。而现在却有愈来愈多的台湾学者象德国学者本身那样对此理论持保留或修正态度——物权行为无因性的相对化理论，包括行为一体说、条件关联说和共同瑕疵说〔20〕（P.286）。总之，就现今中国大陆民法学界对德国抽象原则的深入讨论而言，它实际表明了当代中国法学的确已经发展到了一定的水平，而本世纪初中国民法对德国民法的接受，在某种程度上可以说是连带地“概括接受”，对许多法理问题，其中包括抽象物权制度，远远没有象现在这样得以探讨和研究。

目前，中国正处于民法典编纂的准备阶段。显然，中国民法对德国民法的借鉴当不限于上述问题。除此之外，法律行为、用益权制度及其构造与形式、担保用益、物上负担、所谓公平或衡平归责原则等等问题，都需要进一步讨论并予以明确。

收稿日期：2000－6－30

【参考文献】

〔1〕拉德布鲁赫.法学导论[M].米健、朱林译.北京：中国大百科出版社，1996.

〔2〕李贵连.沈家本年谱长编[Z].1995.

〔3〕郭成伟、田涛.罗马法东渐与中国近代民法形成[A]；杨振山主编.罗马法、中国法与民法法典化[Z].北京：中国政法大学出版社，1995.

〔4〕吴经熊.新民法与民族主义[J].法律哲学研究.

〔5〕清末筹备会立宪史料·叙例[Z].

〔6〕郭锋.民商分立与民商合一的理论评析[J].中国法学，1996，（5）.

〔7〕提尔.商法（HeinrichTh＠①l，DasHandelsrecht）[Z].1879，（6）.

〔8〕科英.欧洲私法—1800～1914（第2卷）“19世纪”[Z].贝克出版社.

〔9〕比较法律传统[Z].北京：中国政法大学出版社，1993.

〔10〕梁慧星.我国民法是否承认物权行为[J].法学研究，1989，（6）.

〔11〕王利明.物权行为若干问题探讨[J].中国法学，1997，（3）.

〔12〕孙宪忠.物权行为探源及其意义[Z].法学研究，1996，（3）.

〔13〕赵勇山.论物权行为[J].现代法学，1998，（4）.

〔14〕欧洲私法杂志.C.H.贝克出版社，1993，（1）.

〔15〕拉伦茨.债法教科书（第2卷）[Z].1986.

〔16〕基尔克.民法典草案和德意志法[Z].1890.

〔17〕拉伦茨.民法总论[M].C.H.贝克出版社，1997.

〔18〕朗格.土地法与动产法中处分行为的无因性[J].民法实务档案.1941，28.

〔19〕弗卢梅.法律行为论[M].1992.

〔20〕王泽鉴.民法学说与判例研究（第1册）[M].法学丛书，1979.

字库未存字注释

民法典的出台过程范文篇3

典权具有悠久的历史，而且是由民间习惯逐渐演变而来，而我国旧时法律思想又较为薄弱，因此使得典权与其它法律关系界线不明确，甚至发生混淆、误用，因此有就典权与相邻近的法律关系，加以区别的必要。

（一）不动产抵押权2

抵押权是指债权人对债务人或第三人提供的不移转占有而作为履行债务担保的财产，于债务人到期不履行债务时得就其价值（折价或变卖的价款）优先受偿的权利。我国民法通则第八十九条第二项规定：「债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。而这一规定显然未区分抵押权与质权。但是根据一九九五年颁布的「中华人民共和国担保法第三十三条则就「抵押定义为：「本法所称抵押，是指将债务人或者第三人「不移转对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。至此，才结束了抵押权与质权不分的历史3.

王利明教授主编的物权法草案建议稿第三百八十四条则规定：「抵押是指债务人或者第三人不移转对特定财产的占有，将该财产作为债权的担保。；「抵押权是指债权人对债务人或者第三人不移转占有而供作债权担保的特定财产，于债务人不履行债务时，得就该财产的变价优先受偿的权利4.因此「不动产抵押权简单地说就是以不动产作为担保的标的；亦即为：对于债务人或第三人不移转占有而供担保之「不动产，得就其卖得价金受清偿之权5.

虽然不动产抵押权与典权同样是以不动产作为标的的物权，但典权跟不动产抵押权仍有一些根本性的不同，其主要有以下几点：

1.典权为「独立的物权，可以单独让与或设定抵押，亦为「用益物权，而可以占有并使用收益；抵押权则为从属于债权的「从物权，不能与债权分离而单独让与，为「担保物权，并不占有抵押物，只可以就其卖得价金优先受偿。

2.出典人有回赎的权利而无回赎的义务，出典人若放弃回赎，其典物的价值纵使少于典权人所支付的典价，典权人也不可以请求出典人偿还差额；抵押权人则可就抵押权所担保的债权向债务人请求清偿，如果抵押物变价后所得金额不足清偿其所担保的债权时，抵押权人就不足的部分，仍得请求债务人清偿。

3.出典人放弃回赎时，典权人取得所有权，也可以约定典权在一定期间以上（大陆物权法草案第三百五十五条与台湾民法第九百十三条，都是规定十五年6）不回赎，就作为绝卖7；而抵押权人只可以在债权届清偿期而未受清偿时，依一定程序就抵押物变价或取得其所有权，也不可以有流质契约8的约定。

（二）附买回约款的买卖（买回合同）9

附买回约款的买卖，是指出卖人于契约上约定保留买回原物的权利的买卖，他可以在约定的期限内，返还其受领的价金与买受人，将原出卖的标的物买回10.附买回约款的买卖与典权设定似乎很相似，二者都可由买受人或典权人占有标的物、原价金的利息也与买受人或典权人就标的物的使用收益（所得的利益）相互抵销。但二者的法律关系仍有主要区别如下：

1.典权为物权，具有排他、优先等效力，可以对抗第三人11；买回合同则只是债的关系，原则上不能对抗第三人；

2.典权设定只需要移转典物（限于不动产）的占有给典权人；但是买回合同的标的物则不限于动产、不动产，而且需要先移转所有权给买受人；

3.订有期限的典权，在典权的期间内，出典人不可以回赎；而买回合同则是需要于买回期限内行使买回权；

4.典物的回赎，自出典人的方面来观察，是使所有权不消灭的方法，也就是以回赎来消除所有权所受的限制；买回合同中的出卖人以价金买回标的物，则是所有权的再取得。

5.典物回赎时，是以原典价为之；而买回合同的买回价金，则可以于当事人间另为约定。

（三）当赎关系12

「当或「典当（以下仅称「当）在中国源远流长（参阅本文中，三、「典权溯源所述），而且常有典、当混用或误用的情形13.本文尝试就当定义为：一方当事人即持当人，提供担保借款的财产（质当物）交给另一方特定主体的当铺业当事人作为受偿的担保，在约定期限内，返还借款并给付利息（质当），若超过期限不清偿债务取回质当物（取赎），则成为死当（流当、绝当），质当物所有权移转给当铺业当事人或当铺业当事人依法将质当物变价后与持当人退、补差额14.因此，「当应该具有以下的法律特征：

1.当的当事人间存在着类似借贷关系：当事人间的借贷关系是以存在着持当人以提供质当物为担保的前提下，所成立的借贷关系。但是若持当人未为取赎，而愿意将质当物所有权移转给当铺业当事人，则持当人原则上不再负有取赎（清偿债务）的责任15.

2.当铺业当事人就持当人所提供的质当物具有「担保的效力：当铺业当事人就持当人所提供的质当物虽然具有担保的效力16，但仍然与一般的「担保物权有所不同。因为担保物权的主债务人在担保物的价值不足清偿债务时，仍负清偿的责任；而当则可以不取赎17.

3.当铺业当事人虽然占有质当物，但应以善良管理人之注意义务，保管质当物，而不具有使用收益的权利18.

4.当的标的物应该仅限于动产：依「学者见解，当的标的应该仅限于动产19.

当与典权相似的地方在于：出典人、持当人一方把某种财产交由他方占有，承典人、承当人交付一定数额的货币给对方；在典期、当期届满时，出典人、出当人均以货币交付承典人、承当人赎回典物或质当物20.但是二者仍有以下主要的不同点：

1.当主要是着重于担保的性质，而典权则是着重于用益性。也就是说，当铺业者占有质当物的目的在于债权可以优先受清偿，而不能对质当物加以使用收益；但是典权的目的则是在于对典物的使用收益。

2.当的标的物应该仅限于动产；而典权标的则限于不动产。

3.当铺业需要以善良管理人之注意义务，保管质当物并应投保（购买责任保险）21；而典权人则无强制投保的规定22.

4.当与典的期限虽然都是委由当事人协商约定，但当一般期间较短，典的期间则较长23.

5.当的一方主体需要具有特殊资格，需要先经过许可并依法成立法人后，才可以营业24；典权主体，法律并未加以限制，不以特殊资格者为限。

6.当铺业当事人应保管质当物，而不具有使用收益的权利，也不可以出租、抵押或让与；但是典权人则可以就典物为使用收益，也可以出租、抵押或转典25.

7.当铺业者于持当人不于约定期间内取赎时，质当物所有权原则上移转于当铺业26；而典权则需要约定期限满一定期间者，才可以附有到期不赎即做绝卖之条款27.

8.持当人取赎时，除需支付本金外，另外需加计利息和相关费用28，但是在典权关系中，出典人于典权期限届满后，可以原典价回赎典物29.

由以上比较可以得知，典权与当存有很大的不同。但是依现行的「典当行管理办法，则出现了严重的典、当不分的情形；而学者间与

司法实践中，对于「当的用语也多有所不同，如此将不利于当事人间法律关系的明确，也不利于国家的管理监督，更有可能使得不法之徒有机可乘。因此，时值「物权法的大力研究及预计订定「物权法之际，也应就「典当行管理办法及相关法规，如「担保法、「民法通则等，一并加以修正，以竟全功。二、典权制度存废—代结论

典权在我国源远流长，在还没有成文法的规定时，就以「习惯法的型态，在我国各地蓬勃的展开，而也对经济发展起了很大的作用。但是在大陆随着新中国成立，建立起了社会主义公有制经济，并随著经济的发展，使得典权已经逐渐衰落。也因此，就典权的存废，产生了不同的意见。

主张废除典权制度的主要理由为30：

1.典权式微：：台湾因市场经济发达，人民观念之改变，现实生活中设定典权日益稀少，学者认为典权式微31，反观大陆，迄今最高人民法院肯定典权的批复、解答约有十多件，足见关于典权的习惯尚有存在。但仔细分析，大多设定于之前。合作化运动以后，对土地设定典权已不可能，而对房屋设定典权亦极少。

2.有多种法律方式可供选择：改革开放以来，随着市场经济的发展，人民观念之更新，于急需资金时，有多种方式可供选择，保留典权已无必要。

3.与国际接轨：考虑到物权法从本世纪以来所出现的国际化趋势，及与国际市场接轨，废除存在价值不大的典权，实有其重要意义。

4.仍可准用债法关于附买回特约之买卖：即使将来仍有人拘泥于习惯，对房屋设定典权，虽因物权法未规定而不能发生物权效力，仍可准用债法关于附买回特约之买卖的规定，而获得妥善解决，不致影响法律关系稳定。

5.典权存在期间太长，妨害土地的开发利用。

6.人民观念改变：典权之所以产生，在于中国传统观念认为变卖祖产属于败家，受人耻笑，而现因市场经济发达，人民观念改变，于急需资金时出卖不动产或设定抵押，为正常的经济行为，因此典权无保留必要32.

以上否定说的见解，或许有其一定的合理性，但从本文前面的分析可以知道33：

1.典权现在很少用到，应该不是典权制度本身的缺陷，而是法规不完整或混乱所造成34.或许认为典权使用已日趋式微，但是不能因为使用机率较少，就放弃立法，而使得要利用典权制度的人权利义务不明。也等于是将立法机关的责任，交由司法机关去行使。毕竟法律应该是尽可能的周密，而不只是规定了社会中的主流行为35.

2.与国际接轨之说，是一个很不科学的说法。诚然，由于市场国际化和经济全球化的影响，各国国内法，特别是民商法出现了国际化的趋势，但国际化主要是表现为趋同的倾向，并不要求法律的一致，更不排斥适合本国国情的具有特色的制度存在，尤其是在物权法方面36.

3.否定说认为随着市场经济的发展，典权多种法律方式可供选择，或是准用债法关于附买回特约之买卖规定。但是如本文前面所分析（五、典权与邻近法律关系的区别），典权与不动产抵押权、附买回约款的买卖及当赎关系有显著不同，也各有其不同的适用性。也就是说，典权的制度有其不可取代性，而有其存在的价值37.

4.近年来，商品房（私房）占有率不断提高，而一人多房的情形也不在少数，如何能使房屋有效利用，是一个新的课题，而「典权刚好可以为这一个新的问题，提出解决之道。因为典权可以使典权人有较长期的使用收益规划，而出典人有可以立即拥有一笔资金，增进社会财富的利用效率。而中国领土广大，常有在外地经商谋生，而长期无法有效利用不动产38，如能充分利用典权制度，并商品化经营，将可达到「物尽其用的目的。

5.典权设定虽然已经渐为没落，但是对于已经设定的典权，也需要就其合法利益加以保障。而中国地域辽阔，各地经济发展不一，传统观念与习惯的转变不可能整齐划一，因此物权法自应该有相应规则予以规范39.否则典权作为不动产的物权行为，本来应该加以登记，而有关部门将因无法可依，而不予登记。同时各种规章、司法解释与地方规章常不一致，甚至矛盾，将导致法律结果不一，人民无所适从。而若发生纠纷也无法迅速解决，不能达到物的充分利用。

典权的设立与发展，使土地房屋财富得以充分实现其用益效能，为出典、承典双方当事人提供了行使权利的更多选择机会，并使他们的合法利益得到保护，丰富了社会和个人经济生活的内容，有利于社会主义经济的繁荣与发展40.因此，建立一个完善的典权制度绝对有其必要性。典权在台湾已施行多年，有较丰富的实践经验，又本于同一文化，因此大陆可借鉴台湾地区某些作法，在结合现有的部门规章、司法解释和民间习惯，「并应参考学者专家意见予以订定符合具有中国特色社会主义下的典权制度。

但是参阅了王利明教授与梁慧星教授关于「物权法草案建议稿后，认为以下几点，仍应该加以明确规定为宜：

1.避免重利盘剥：典权制度与借贷关系类似41，因为典权人可以就典物使用、收益，而愿意支付价金给出典人，而出典人则「将典物的使用、收益抵充利息。但是若典价过低，而使用、收益较高的情形，将会使典权人，合法剥削出典人42.

2.币值不稳时之回赎、找贴问题：典权人可将典物回赎或找贴，但是若欲有币值不稳时，物价急速上涨，将使回赎或找贴时产生纠纷。因此，于「物权法就典权为订定时亦应加以相关规定，以为周全43.

3.典物代位物：典权虽属用益物权，但不可否认的，典权仍具有担保物权的特性。而于抵押权或质权时，若抵押物或质物灭失而得受赔偿金时，得就此赔偿金取偿44，称为「物上代位（dinglicheSurrogation）45.但于典物灭失时，若出典人从第三人受有赔偿，而典权人无法就该赔偿金取偿，似乎有所不公。因此，或许可以增定：「因典物灭失、毁损，得受赔偿金者，典权人可以依原典价之比例，就赔偿金取偿。46.

4.土地及土地上之建筑物：「基地使用权能否当成典权之标的还有争议47，但是基于建筑物非使用土地不可。所以若认为基地使用权不能当成典权之标的，也应该就此部分提出一个较妥善的解决之道48.

注释：

1典权与邻近法律关系的区别，除本文中所讨论的（一）不动产抵押权、（二）买回合同、（三）当赎关系、（四）租赁关系外，主要还有就「外国不动产质权做讨论的。但是限于笔者

外语能力，本文不为讨论。就典权与外国不动产质权的比较研究，可以参阅陈荣宗，典权与外国不动产质权之比较研究，[台]法学丛刊，第二十三卷二期，一九七八年六月，第五十一页以下。陈教授于文中主要是就典权与法国及日本不动产质权做比较。另外，米健前引注1，第二三页以下。米教授于文中，主要是就典权与德国担保用益和法、意大利不动产质为比较。至于典权与永佃权及地上权的比较，可以参阅谢在全，前引注6，第五五八到五六0页。2关于典权与不动产抵押权的比较，可参阅谢在全，前引注6，第五五六到五五八页。另外，畲国华，抵押权法专论，（经济科学出版社，二000年六月第一次印刷。）则有就各种抵押权详细介绍。

3从古代罗马市民法到现代欧洲大陆民法抵押权都是与质权相区别的一类担保物权：抵押权以不移转占有的不动产作为履行债务保证的担保物权；而以移转占有的动产或权利作为履行债务者，则称之为质权。社会主义国家的民法，自苏俄一九二二年民法典开始，一般都没有再区分抵押权与质权，而是把二者合并起来，统称之为抵押权。按照这种立法例抵押权的客体既可以是不动产也可以是动产或权利，抵押权的设定既可以移转财产的占有，也可以不移转财产的占有。我国民法通则所采取的就是这种立法例。参阅彭万林主编，民法学，中国政法大学出版社，一九九八年二月第二次印刷，第三九二、三九三页；徐武生，担保法理论与实践，工商出版社，一九九九年五月第一次印刷，第一五四、一五五页。

4王利明，前引注4，第九三页。

5参阅台湾民法第八百六十条。

6王利明，前引注4，第八六页：第三百五十五条（绝卖条款）：「定有期限的典权，其期限不满十五年者，不得附有到期不赎即作绝卖的条款。。台湾民法第九百十三条：（绝卖之限制）：「典权之约定期限不满十五年者，不得附有到期不赎即作绝卖的条款。

7绝卖是指：典权的设定，附有典权期限届满后，如果不立即回赎典物，典物所有权就归属典权人所有的条款。这种条款在典权约定期限不满十五年的情形为法律所禁止，如果有违反，典权的设定有效，但绝卖部分的约定则无效。参阅谢在全，前引注6，第五七0页。

8所谓「流质契约是指在抵押权设立时，于抵押合同中约定于债权已届清偿期而未受清偿时，则抵押物的所有权移转于抵押权人所有，在学说说又称为流押契约、流抵契约、抵押物代偿条款。我国担保法第四十条（有关抵押权流质契约的禁止）：「订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权移转为债权人所有。。参阅孔祥俊主编，民事经济法律例解与适用丛书-担保法例解与适用，（最高人民法院）人民法院出版社，一九九六年第一版，第三四一页。而台湾民法第八百七十三条第二项（流质契约之禁止）也规定：「约定于债权已届清偿期，而未为清偿时，抵押物之所有权移属于抵押权人者，其约定为无效。。并请参阅姚瑞光，民法物权论，自版，[台]大中国图书总经销，一九九三年九月版，第二五七至二六0页。姚教授就「流质契约有独到见解。

9关于买回合同与典权的比较，可以参阅谢在全，前引注6，第五五八页。并请参阅本文四、（三）、1.附买回约款之买卖契约说部分。

10梁慧星，前引注？5，第七八八页。另外可参阅台湾民法第三百七十九条（买回之要件）：「出卖人于买卖契约保留买回之权利者，得返还其所受领之价金，而买回其标的物。「前项买回之价金，另有约定者，从其特约。「原价金之利息，与买受人就标的物所得之利益，视为相互抵销。

11物权的特色及效力，可参阅谢在全，前引注6，第二六页以下；王泽鉴，民法物权第1册通则、所有权，中国政法大学出版社，二00一年十月第一版，第六0页以下。而物权与债权的区别，可参阅王泽鉴，前引注5，第八八至九一页。

12典权与当赎关系（又称为当押、营业质权）的比较，可以参阅王利明，前引注3，第五一八页以下；李婉丽，前引注8，第三九五页以下。典当业之介绍则可参考冯树德主编，中外典当概览及中国当铺网-国家典委会监制（.cn），典当知识部分。另外，因为中国于二00一年八月八日由国家经济贸易委员会公布了「典当行管理办法及台湾于二00一年六月六日出台的「当铺业法，使得两岸就「当赎定义各异。并请参阅本文三、典权溯源。

13典、当误用的情形，请参阅赵中孚，前引注2，第三九七页。

14「当的意义请参阅王利明，前引注3，第五一九页：「典当作为一个特定的术语，是指当事人将其财产交给当铺做担保，从当铺处借用一定的资金，在约定期限内归还借款而赎回原物，并向当铺支付或不支付利息；超过一定期限不回赎，则成为死当，当物由当铺拍卖来清偿借款。。而本文所尝试就「当所下的意义与用语，主要是参考了台湾的「当铺业法之规定。另外，由国家经济贸易委员会公布的「典当行管理办法第三条规定：「本办法所称「典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。。

15根据「典当行管理办法第二十六条规定：「当票是典当行与当户之间的「借贷契约，是确定双方权利义务关系的主要依据。。余能斌教授认为当从法律关系上看，实际是属于一种附担保（担保物权）的借贷法律关系。参阅余能斌，前引注6，第二六七页。

16台湾当铺业业法第二十一条后段：当铺业之满当期限……届期不取赎或顺延质当者，质当物所有权移转于当铺业。亦即当铺业者就质当物可不经变价（拍卖）程序就取得所有权，而优先受偿。但是「典当行管理办法第四十条则以绝当物估价金额是否超过三万元而异其规定。

17当应具有物权的性质，但是属于何种物权则有不同意见。王利明教授则认为：当押权应作为一种特殊的物权对待，而不应当将其作为担保物权对待；当事人设立典当的目的不在于设立担保物权，而在于设立一种具有担保特点但有不完全同于担保的法律关系。可参阅王利明，前引注3，第五一九至五二二页。并请参阅注28.

18参考台湾当铺业业法第八条第四项：「当铺业应以善良管理人之注意义务，保管质当物，并不得转当。；典当行管理办法第三十九条第一款与第三款「典当行在当期内不得出租、质押、抵押和使用当物。；「典当行应当由专人妥善保管质押当物。。

19依「学者见解，如赵中孚，前引注2，第三九八页；梁慧星，前引注6，第七八七页；王利明，前引注3，第五二一页，当的标的应该仅限于动产。但是「典当行管理办法第二十二条则规定：典当行所可经营的业务范围包括了「房地产抵押典当业务。换言之，「典当行所可经营范围包括动产与不动产。参阅本文注17、注49.

20赵中孚，前引注2，第三九七页。

21参阅台湾当铺业业法第八条第四项：「当铺业应以善良管理人之注意义务，保管质当物，并

不得转当。；第十二条第一项前段：「当铺业应向财政部核准之保险公司投保责任保险。；典当行管理办法第三十九条第三款「典当行应当由专人妥善保管质押当物。；第三十八条后段：「典当行经营质押典当业务，应当为质押当物购买保险；经营房地产抵押典当业务，应当要求当户为当物购买保险。。22典权人保管典物，应该负何种程度的注意义务存有不同意见。有认为只需负与处理自己事物的同一注意义务（即具体轻过失注意义务）为以足，但台湾学者的多数说则认为典权人仍应以善良管理人的注意为之（即抽象轻过失注意义务）。参阅谢在全，前引注6，第五九一页。另外，典权人负有保管典物的义务，而其赔偿责任，则应视其「可归责事由（过失程度）而定。若是典权人因故意或重大过失，致典物全部或一部灭失者，除将典价抵偿损害外，如有不足，仍应赔偿。（台湾民法第九百二十二条但书参照。）但是，李婉丽于前引注8，第三九七页认为：「即便是由典权人的过失导致典物灭失时，典权人于典价限度内负其责任，而无论损失有多大，只以赔尽典价为限。；王利明，前引注3，第五二一页也同此意旨。笔者以为后面二者见解应有商榷余地。可参阅王泽鉴，前引注4，第一二六、一二七页；谢在全，前引注6，第五九一至五九三页。并参阅王利明，前引注4，第八五页第三百五十条（典物的保管责任）：「典权人应当以与对自己所有物同样的注意保管典物；「典权人未履行前述注意义务而致典物毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。另外，梁慧星，前引注4，第五九一、五九二页第二百九十七条第一款（典权人的保管责任）：「典权人应以与对自己所有物同样的注意保管典物。因未履行前述义务而致典物灭失的，应当对出典人承担赔偿责任。。梁教授于立法理由则说明：「善良管理人之注意，对出典人有利，但对典权人过严。考虑到典权虽与所有权不同，但典权人为自己的利益对典物占有使用收益，与所有权人类似，因此规定与自己所有物同样的注意标准。未尽此注意义务致典物灭失，即应负赔偿责任。在此基础上，不区分一般过失与重大过失，均要求赔偿全部损害。。

23典当行管理办法第三十二条：「典当期限由双方约定，最长为6个月。；典权则只规定典权期限不得超过三十年。参阅台湾民法第九百十二条：「典权约定期限不得逾三十年，逾三十年者短为三十年。；王利明，前引注4，第八三页，第三百四十二条规定：「典权期限不得超过三十年，超过三十年的，缩短为三十年。。

24典当行管理办法第三条第二款：「本办法所称典当行，是指依照《中华人民共和国公司法》和本办法设立的专门从事典当活动的企业法人。；台湾当铺业业法第三条第一款：「当铺业：指依本法申请许可，专以经营质当为业之公司或商号。。

25请参阅本文注25、注55.

26持当人不于约定期间内取赎时，质当物所有权是否移转于当铺业，两岸规定有所不同。台湾地区当铺业者就质当物可不经变价（拍卖）程序就取得所有权；大陆地区于绝当物估价金额超过三万元的，还需要就其金额与所借贷的金额，多退少补。参阅本文注53.

27参阅本文注43、44.

28所谓相关费用，如典当行管理办法第三十四条第一款：「典当综合费用包括各种服务及管理费用。；台湾当铺业业法第二十条：「当铺业除计收利息及仓栈费外，不得收取其它费用。前项仓栈费之最高额，不得超过收当金额百分之五。。

29参阅台湾民法第九百二十三条第一项：「典权定有期限者，于期限届满后，出典人得以「原典价回赎典物。；同法第九百二十四条前段：「典权未定期限者，出典人得随时以「原典价回赎典物。。

30主张废除典权制度的理由，请参阅杨与龄，前引注1，第三一八、三一九页及中国社会科学院法学研究所物权法研究课题组，制订中国物权法的基本思路，法学研究，一九九五年第三期（总第九八期）第八页。但是在梁慧星（中国物权法研究课题组），前引注4，第五八一、五八二页及其以下则改变见解，认为仍应加以立法规定。

31参阅王泽鉴，前引注4，第一0三页。同书第十页则附有一九九五年至二00一年五月之「台闽地区办理土地他项权利登记笔数统计。

32参阅梁慧星，前引注4，第五八一页；王泽鉴，前引注4，第一0四页也认为：在台湾地区人民仍重孝或好名，但出卖祖产，系为投资创业，不但无污孝道，且常为兴家所必要。又在工商业社会，……已有发达金融的体系，可供以物抵押，筹措现款。支持典权制度的社会因素，即渐消失，除非另有替代功能，典之制度殆难长存。

33关于典权应予保留的见解，可参阅杨与龄，前引注1，第三一九、三二0页。梁慧星教授于前引注1书中之卷首语第三页并提到：「编者此前研议物权法立法方案，曾建议废除典权，在慎重研究了本文保留典权的理由和所提供的资料之后改变了主张，已在受民法起草工作小组委托起草的物权法草案中增设典权一章。（参阅注67）。也有多位学者主张，典权是我国固有制度，基于民族感情，应加以保留。但是笔者认为此点应非典权立法的理由（至少不是重要理由），因为法应当是「与时俱进。所以，典权虽然在我国源远流长，但就立法上，也只是情感上的考量。

34陈荣隆，前引注1，第三三二页；刘江琴，房屋典权性质辩析，荆州师范学院学报，二00一年第四期（社会科学版），第六九页。

35屈茂辉，典权存废论，湖南省政法管理干部学院学报，二000年第二期（总第六八期），第一八页。另外，米健，前引注1，第三三页也提到：一个普遍承认的思考原则是，并非立法者的意志，而是法律的意志才应去探究，陈旧的法律制度对新的交往需要的适应是一个法律史事实和必然。……作为经济交往表达的法律生活比所有学说都更为有力明确；人们不能囿于受时代约束的立法者想象范围之内；法律科学和判例解释最主要的使命之一，正是为了法律发展与社会生活保持一致而努力。（雷乔志？担保用益（GeorgLay，DerSicherungsniessbrauch，BuchdruckereiFritzJanssenJun，Essen1933））。

36余能斌，前引注6，第二六五、二六六页。余教授于该书中，并举日本之「占有权、「入会权为例。

37同上注。

38如盛唐贺知章的「回乡偶书一诗：「「少小离家老大回，乡音无改鬓毛衰。儿童相见不相识，笑问客从何处来。

39梁慧星，前引注4，第五八一页。

40赵中孚，前引注2，第三九五页。

41我国合同法第十二章「借款合同第一百九十

六条规定：「借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。。可参阅崔建远主编，合同法（修订本），二000年四月第二版，第三八四至三八七页。典权与借贷关系的不同，可参阅赵中孚，前引注2，第三九六页。42如房屋典价为二十万，但房屋的出租（使用收益）每年可达五万元，则典权人收益将达百分之二十五。参阅阎涤非，前引注1，第四六、四七页。

43参阅阎涤非，前引注1，第四七页。

44我国担保法第五十八条：「抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。；第七十三条：「质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。。

45史尚宽，前引注19，第二三二页。

46参阅陈荣隆，前引注1，第三三0、三三一页。

47请参阅本文，前引注4.