民法理念论文篇1

论文摘要：西方“公民文化”之政治文化传统是人类政治文明的组成部分。其公民文化从古代、经欧洲中世纪至近现代，经历长期涵养涵育过程，其前提是公民身份在商品经济持续发展和民主政治曲折发展基础上的确立，其内容主要是在西方社会历史条件下，公民自由、权利义务、民主和法治等政治价值观的树立。就其在各国的实现而言，至今离其理想诉求和理念要求差距仍很大;但从普遍可以借用、借鉴的概念、理念、意识、观念而言，值得认真研究，吸取其理论和实践上的有益成果为我所用，其重视公民文化建设的经验也应引以为参考。

自上世纪80年代末90年代初起，我国政治学界对公民文化间题从理论与实践结合展开了持续近20年的研究和讨论，取得一些进展，但至今未取得共识。公民文化是政治文化的社会基础性内容，公民作为政治文明建设的主体，公民文化素质水平，直接影响政治文明建设的进程。从世界宏观角度说，公民文化的形成，始于西方古希腊，经中世纪，近代直至现当代，西方各国迭经政治变迁和政治文化在不同时期的历史演绎，其公民文化持续发展，一直走在世界前列。从人类政治文明的广义视角审视，西方“公民文化”之政治文化传统有许多可供参考、借鉴之处。本文就此简要论断和评价，就教学界人士。

公民身份的确立是公民文化形成的社会主体性根基。公民身份的确立是指公民作为政治生活的主体和国家构成的基本单位而存在和参与国家政治生活。从西方社会史上说，西方社会进人奴隶社会后，经历了城邦制度、罗马帝国、封建国家和近代民族国家几个阶段，在每种社会下，个人在社会政治生活中的地位和作用，有局部性差异，但其共性有着历史继承和不同时代创新关系。中外学者的研究成果和不争的史实表明，古代希腊、罗马社会创造并奠定了西方在个人与国家关系上，即个人在国家中的地位和作用以个人为本位的基础。全世界的史学家都认可的一点是:古希腊、罗马社会留给西方近代社会的宝贵政治财富、政治珍品之一是它的民主共和制度，而公民的产生、存在及其政治参与，以及由公民政治实践形成的公民文化的核心、主导政治观念—公民观念，正是西方古代民主共和制度的最重要、最根本性内容之一。

在古希腊，公民(polite)的原始本义就是“属于城邦的人”。当时，自由人包括公民、外籍人、妇女等，但自由人中只有公民才属于城邦国家的人。在人们的意识中，公民属于城邦，城邦也属于公民。城邦国家是公民的集合体、联合体、共同体，城邦作为公民的组织，公民之所以组合成城邦，是为过公共政治生活，实现正义的价值目标。据此，一个人的公民身份也就是意味着他自然享有参与城邦政治生活的权利，其他人没有这个身份，当然也就没有这个权利。在古希腊社会，公民身份来自血缘关系，当时的法律规定，只有父亲为城邦公民的成年男子才有公民身份。然而，公民身份来自血缘关系，但血缘关系只限制在家庭和经济生活之中，并不涉及公共生活领域。罗马法虽然有亲属权的规定，确认父亲在家庭中的统治地位，但同时也规定:“家庭权不触及公法”，从而将人的身份区分为“家人”和“公民”，这是西方社会公民身份确立和存在的前提。亦即一个人“私”身份和“公”身份是严格区分开来的。

在欧洲中世纪，公民的政治角色被“臣民”取代。随着城市的发展，新兴起了市民阶级和市民社会，他们按照民主共和制形式建立起城市共和国，公民又成为城市政治生活的基本角色。随着资产阶级革命和资本主义民主政治制度的建设和发展，公民作为社会政治生活的基本角色扩展到整个西方社会，并在各国宪法中明确确认公民身份，规定了公民的基本权利。它表明，与希腊、罗马不同，近代西方社会的公民身份不是因血缘关系而取得的，公民权利也不是由身份而来，而是由立法予以确定的。从这个意义上说，公民角色从古代到近代的历史性变化，是从“身份到契约”的转换。在人定法中提到的一切形成的身份都起源于古代属于家庭、家族所有的权力和特权(家父权)，而社会契约乃是独立的个人“自由同意”的产物。西方社会的历史发展进程中，公民身份和公民政治权利的依据在不同历史时期虽然有所不同，但是，公民作为公民参与的公共政治的主体地位和公民作为“政治动物”构成国家的基本单位，从古代至近代是一脉相承的。

西方社会发展史造就了公民，同时也造就涵育了公民特有的政治心理和政治价值观。在他们的观念中，不论是城邦国家还是近代民主共和国，都是公民自由同意建立的公民联合体、共同体，那么，热爱自由、追求自由自然是西方公民政治心理、政治价值观的集中体现，它是西方公民文化的核心政治生活理念。这从以下几个方面表现出来。

西方人自古以来就将自由看做是人的一种不可剥夺、不可侵犯的权利，因为自由是人与生俱来的本性。在古希腊、罗马，自由就是公民的最基本权利，自由权被理解为公民在公共政治生活中自主、自治、政治参与的权利。这种权利是由于习惯而凭身份具有的一种资格，即凭公民身份参与政治生活的资格，这种资格(自由)是凭公民身份取得的，因此是自然的、与生俱来的。亚里士多德说:人在本性上应该是一个政治动物，就是对这种观念经典的总结和概括。亚里士多德的意思是，既然公共政治生活是人的本性需要，那么，参与政治生活也就是人与生俱来的、自然而然享有的不可剥夺、不容侵犯的公民基本权利。

古代希腊人对公民自由权利的认识，不仅影响到罗马、欧洲中世纪，而且对近代西方社会人们的自由观也产生了重要影响。虽然由于时代不同，近代西方社会对公民自由权利的认识同古代希腊社会的认识有所不同，但是，在将自由视为依据人的本性而具有的一种权利这一点上是共同的或一致的。近代西方流行的，世纪人们普遍认同的天赋人权论就认为生命、自由、财产是人自然享有的，不可剥夺、不容侵犯的权利，人们正是为了保护这些权利才经同意通过契约组成国家，制定法律，而国家和法律的基本目的是保护个人自然拥有的这些权利。

西方人自古以来，在其价值体系中，将自由视为人生的最高价值，从古代到中世纪直至近代现代都是如此，“不自由，毋宁死”是西方政治文化传统中追求自由这一人生最高价值并与之战斗的精神的集中概括和政治情感的热切表达。希波战争中，雅典统帅弥提阿狄斯在马拉松战役前，即用自由激励公民们为祖国去战斗:“雅典将披上奴隶的枷锁，还是永远保存其自由，关键就在他们自己身上。近代，卢梭的“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中”“这一名言，有力地激起人们反封建的斗志，为实现自由这一人生最高价值而奋斗。值得一提的是，西方人的自由价值观，反映出西方政治文化传统的强调“自我”、“个体独立”、鼓励个性发展、崇尚独立思考、勇于创新的倾向，这种倾向在传留至今的西方政治思想家的著述中显而易见。

苏格拉底最先指出，人必须从他自己去寻找他的天职，他的目的，世界的最终目的、真理，自在自我的东西，必须通过他自己而达到真理。亚里士多德更简明精要地指出:“人是自由的，他为自己而不是为了别的什么而存在。正是基于这种自由的价值观，推动、促进了西方社会人们的平等观念和法制观念。按照西方政治思维逻辑，既然自由是人的本性要求，那么人人都是自由、独立的，因而人人也是平等的，即大家享有同等的自由。因此，自由与平等互为前提、互为因果。反映在西方政治文化传统中，自由观念和平等观念紧密联系在一起。亚里士多德在分析政治家的权威时，就将平等和自由联结在一起。他指出，政治家的权威和家长制、君主制的权威决然不同。政治家的权威是“平等的自由人之间所托付的权威”。当然，西方人把自由作为最高价值追求，同时将平等也作为要实现的价值目标。但无论是在古代，还是在近现代，甚至迄今为止，人们追求的理想的自由、平等的价值目标也始终没有真正实现。不过，平等观念作为一种理念、理想，在西方人的政治心态中是一直明确地存在着的，而且流传至西方社会以外的世界各个角落。其作为公民文化的一个重要的内容，是人类政治文明发展进程中，人类共同追求的与自由联结在一起的普遍价值。与此同时，西方人对自由、平等的价值诉求，也和对法律、法制的认知联系在一起，形成尊重、服从法律权威的习惯、观念、精神，成为公民文化中“自我强制性的内容”。人们普遍地共识:公民的自由并非不要约束，自由必须服从法律，接受法律的限制。因为，法律是公民共同同意的公共政治生活中形成的公共意志的体现，公民服从法律就是服从自己的意志，就是服从自己。西塞罗有一句广为流传的名言:“为了得到自由，我们才是法律的臣仆。它集中反映了西方人崇尚法律、法制、法治的“自我意识”和尊重法律权威，服从法律习惯的政治心理，以及将平等的价值追求，同“法律面前人人平等”原则联系在一起的政治生活理念和公民崇尚法律的精神。

西方政治文化传统中的公民文化的主体性内容是公民权利义务观念和民主观念。从其形成的历史流程而言，时间久远，影响深广。

西方社会，公民权利义务观念是以公民个体的权利主体地位为基础的，在权利义务关系上，是以权利为主位的。在整体与群体，个人与国家的关系上，基于个体自由是人的本性、本质特征的认知，强调个体独立与自主，个体自由、个体人格的存在又是和个体的私人利益，尤其是对物的占有权即所有权联系在一起的。这一点，从梭伦立法、罗马私法、英国大、近代西方各国宪法、民法中，清晰可见，也是西方政治文化传统一贯显示的一个特点。

西方历史上和现实中公民的权利义务观念同契约观念紧密相连。契约观念源自商品经济的发展。希腊城邦时期，契约活动还仅限于经济领域。随着希腊城邦的解体，公民从城邦生活中分离出来，开始出现以契约解释国家起源的观念。古代罗马，由于平民在与贵族的斗争中不断以法律确认其斗争成果，契约观念也发展起来。欧洲中世纪时，在以君主为核心的封建等级制底下，契约关系和契约观念也没有中止其发展，相反，正是契约观念催生出暴君可抗的思想。至西方近代，由于市场经济的巨大发展，人们的契约观念被理论化，契约理论成为解释国家、政治社会产生根源的通行理论。人们普遍认为，政治社会乃是享有自由、生命、财产等自然权利的人们共同约定(同意)的产物。人们通过契约立国，不仅建立了政府和法律，也取得个人的公民资格，政府和法律旨在保护、保障公民权利，个人在订立契约时，放弃了白己惩罚他人的权利，承担了服从法律和政府管理的义务。公民怀持契约观念，其意义在于:其一，它确认公民个体在公共政治生活中的独立、自主的主体地位。契约作为个体的一种自由、自主参与的活动，是个体独立意志的体现。公共政治生活包括建立国家、政府、立法，是众多个体自主选择，共同同意选择的产物，公民个体必然是独立自主的。其二，它使权利和义务在公民个体身上实现了有机的统一。订立契约的前提是享有多种权利的独立个体的存在，契约的内容是双方为了各自利益的交换。每个个体在契约中都承诺放弃原有的一部分权利，以建立公共权力、法律，也就承诺了个体自愿承担起服从公共权力与法律的义务。每个个体建立契约的目的是为了保护公民个体的权益，政府也就承担起保护公民权益的义务。对此，卢梭指出:“要寻找一种结合形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服自己本人，并且仍然像以往一样自由。西方社会人们的权利义务观念又是和法律、法治观念紧密相连的。

一般认为，法律是公民整体意志的体现，是公民公共意志的记录，是公正的权威。基于这样的认知，西方的法治主体—公民法治主义的法治观便顺理成章地形成了。其基本内涵是法律体现公共意志的意志普遍性和主体对象的对象普遍性;政府只能以既定的向全社会公布周知且经常有效的法律进行统治和管理;政府执法的目的只是为了人民的和平、安全和公众福利。法律将公民权利义务统一起来，公民依法享有权利并得到法律的权利卫护，又要履行法定义务，从而形成有效地法治局面。

民法理念论文篇2

郑成思教授与梁慧星教授的论战文字，同时涉及了关于民法是否调整人与物的关系这一问题。后者以大量的例证澄清了一个事实，即认为民法不调整人与物的关系，而只是调整人与人的关系，基本上是中国民法学界的通说。的确如此，在已经发生的关于中国民法典编纂的论战中，这样的观点已经被重复了多次。在对徐国栋教授提出的新人文主义的民法典编纂思路的批评中，这样的观点也不断被重申[2].而我恰恰以为，必须对这样的观点进行批判性的反思。

民法的确不调整人与物之间的关系，但这并不表明民法不能反映出一种对于人与物的关系的基本看法。当人们在使用特定的所有权、财产、物的概念的时候，往往以某种预定的人——物关系、主体——客体关系的基本观念为前提。分析这些概念的基本内涵，就可以从中剥离出那些处于后台的隐而不现的涉及人与物的关系的基本观念。

在拉丁语中，表达所有权概念的词有两个：一个是dominium，另一个是proprietas.首先分析前一个词的词根以及相近词形，它具有“家长、主人、统治、主宰”的意思。这表明了在拉丁语的“所有权”观念中包含着一种人对于物的主宰和支配的观念。它显然是一种从人与物的关系的角度对所有权内涵的理解。不过，这一表述基本上不为现代拉丁语系的语言所沿袭。现代西方法学术语主要采用了拉丁文proprietas的表述方式，例如property（英）、propriété（法）、proprietà（意）、propiedad（西）、propriedade（葡）。对这一组词进行语义分析，带有前缀prori-的词，一般都具有“区分”的含义，主要表达“我的”，“各自的”之类的含义，例如英文的proper一词。这样的一组词表达的是从人与人之间的权利划分的角度对所有权的理解。所有权被理解为人与人之间的关系，这与中国式的“定分止争”理论表达了相同的观念。拉丁语中两种关于所有权的表述，在近代以来，后一种表述占据优势地位，这主要与法的世俗化运动相联系。人文主义的法的概念，将法律关系的主体限制在人之中，法的事务被理解为人之间的事务。但是，这并不表明它就是一种亘古不变、天经地义的观念。在罗马法上，存在神法物与圣物的范畴，它们不成为世俗人的所有权的对象，当它们遭到侵犯时，并不认为是对某个人的权利的侵犯，而是对物或神本身的侵犯。在这种情况下，法（神法、圣法）的确可以调整人与物的关系。

虽然把所有权理解为一种人与人之间的关系是近代以来的趋势，但是从“人——物”关系的角度对所有权的理解仍然存在。事实上，它仍然隐含在一系列的概念使用中。我们来分析西方语言中的“财产”概念，goods（英）、bien（法）、bene（意）、bienes（西）、bem（葡）都同时有“好的”的意思。将作为一种主观价值评价的“好”，与“财产”相勾连，表明了某物只有在与人发生关系，并且能够为人所利用，得到积极评价时才具有“财产”的属性。西方主要语言中，表明“物”的词，除了有一组单独的指称：res（拉）、thing（英）、chose（法）、cosa（意）、cosa（西）、coisa（葡）之外，同时还有一组另外的词形：objectus（拉），object（英）、objet（法）、oggetto（意）、objeto（西）、objecto（葡）。它们都同时具有“物”、“对象”、“客体”的内涵，同时，以“object”为词根的词，在做动词使用的时候，同时还有“针对”，“反对”，“对立”的意思。这些语义上的关联，表明了“物”的概念与“客体”概念联系密切，在特定的情况下甚至可以互换；同时主体与客体的关系也是一种对立，对抗的关系。总而言之，所有权概念以及与之相关的“物”的概念，表达了一种人对物的支配关系。它建立在主体对客体的主宰和支配的权力之上。

将上述几个概念的语义分析进行归纳，可以发现是这样的几个基本观念支撑着传统民法中“物”的概念：世界被划分为主体与客体；主体与客体之间存在一种支配与被支配、利用与被利用的关系；客体没有自在的存在的价值，它为主体所用，并通过主体的利用而获得肯定性的评价。毫无疑问，这样的“物”的概念反映了人在处理与其相对的外在世界的关系上的自私的本能。为了满足自己的欲望，世界被看作是为自己而准备的，可以根据自己的需要而去征服、改造和利用。

我在以上的叙述中同时使用了“人——物”关系与“主体——客体”关系，其实它们并不是一回事。严格来说，“人——物”关系不过是“主体——客体”模式发展的某一个阶段。在这个阶段，所有的自然人都被承认为主体，其他的非人类的存在者才是“客体”，才是“物”。而在历史发展的绝大多数时期，“人”与“主体”并非相互重合的概念。在罗马法阶段，同样是“人”的奴隶，不被认为是主体，而是“物”。直到1537年，罗马教皇保罗三世才宣告，印度人，黑人，或新大陆的土著居民也是‘真正的人类’。1948年发表的《人权宣言》才确认所有作为人类的一员的人的主体地位。可以说，到目前为止民法[3]的发展历程就是一个不断扩大主体的范围的历史，不断重新界定“主体——客体”内涵，将原来被认为属于客体的事物（比如奴隶、异种族的人、外国人等）而加以主体化的历史。虽然这一发展可以被归结为人道主义（或说人文主义）的最终胜利，但是，应该看到的是，那个“主体——客体”模式却从来没有被打破，并且被顽强地坚持着。那些被视为“物”（客体）的东西，因此也就只配被人类占有之、享用之乃至毁弃之。而人类的物权法（或者叫财产法）并不关心这些，它唯一关心的乃是将这种占有、享有和处分“物”的权利在人与人之间进行分配。这就是现实的民法中“物”的概念，这就是我们毫不犹豫地加以坚持的通说。

但是，人类生存危机的现实已经证明，这只是一种致命的偏见。事实上，“主体——客体”这样的划分本来就是一个“万物皆备于我”的人类中心主义的产物。万事万物皆有其自在自为的自由属性，我们没有必然的理由把那些自在之物都规划到“无主物”，“共有物”之类的范畴中。它们本来没有一个所有人，而认为它们应归何人所有，完全是人类内部之间的互相约定。按照契约效力的相对性原则，这样的约定对作为第三者的“它们”并不具有效力，即使要对外发生效力，也必须遵循有利第三方的原则。因此，从最根本的伦理意义来看，人类的物权法其实是不道德的立法。

对“物”的概念的最根本的反思，自然应该是完全废弃这样的“主体——客体”模式，达到最超脱的“物我两忘”，“众生平等”的境界。不过，这显然是一种难以企及的乌托邦境界。人类获取资源以维持生存的必然性决定了人必须占有外物，为我所用。所以，现实的道路仍然是在“主体——客体”的界定上做文章。人类已经通过这种方式成功地实现了同类的相互认同：没有人再把人看作“物”了。但是，我们是否可以把再次扩大主体的范围，把民法上的主体扩大到人类之外的自然物？或者退一步说，给予某些传统概念中的“物”或“财产”以有限的法律主体地位？

我们来分析几个新近的立法例。《德国民法典》第90a条规定：“动物不是物。它们由特别法加以保护。除另有其他规定外，对动物准用有关物的规定”。第903条规定：“在不违反法律和第三人利益的范围内，物的所有权人可以随意处分其物，并排除他人的任何干涉。动物的所有权人在行使其权利时，应注意有关保护动物的特别规定”。这都是些导致疑惑的表述。比如“动物不是物”，那么是什么？这样的困惑表明了传统“物”的概念的捉襟见肘。903条前段是一个僵硬的人类中心主义的表述，法条的后段却对动物网开一面。但是，何谓“注意”？如果不注意的话，侵犯了谁的权利？我相信，这是个令那些主张民法不调整人与物的关系的学者要面临的难题。不仅如此，新近编纂的《俄罗斯联邦民法典》第137条规定：“对动物适用关于财产的一般规则，但以法律和其他法律文件未有不同规定为限。在行使权利时，不允许以违背人道原则的态度残酷地对待动物”。人道原则可以用于动物吗？同样，这一规定也对“残酷对待动物”所可能带来的法律后果保持沉默，似有不便之言。

的确，把法律主体的范围扩大到人类之外，会导致极大的困惑。但是伴随着这些困惑，往往是学术范式和思想观念的巨大转变。在中国民法典的编纂中，如果不敏锐地感受到这样的理论观念的变迁，我们就不可能领时代风气之先。对民法中“物”的概念的反思，其实与环境保护的主题密切联系。因为传统民法通过“物”的概念，将人类赖以生存的自然环境，处理为一个可供人任意处分的客体，因此忽视了本来应该存在的人与自然的和谐共处的问题。所以，对民法中“物”的概念的反思，就是要重新界定人与自然的关系，在民法中体现环境保护的观念[4].

那么，对传统民法中“物”的概念进行反思，有哪些可能的理论创新呢？我试图举出以下几个方面，1、所有权的社会义务应该扩大为所有权的生态义务，所有权人行使权利不得违背生态规律，破坏生态平衡。这与作为所有权的客体的“物”同时具有自由的生态属性相联系。2、赋予自然物一定程度上的法律主体资格属性。比如可以创设自然环境监护人制度，允许为一个湖泊，一片森林设立监护人，以弥补用民法手段保护环境的不足。在环境遭到侵害的时候，可以允许监护人提出民法上的损害赔偿诉讼，所得赔偿用于生态恢复工作。3、在民法物权制度中贯彻环境保护观念。例如设立环保地役权制度，对因环境保护而抑制获利活动的人或地区给予补偿。4、在有害自然环境的物品上，不采用买卖转移所有权规则，不采用抛弃消灭所有权规则，而采用生产者负责原则，任何生产可能导致环境污染的物品（比如电池）的厂家，都必须负责收回污染源。

无论如何，民法观念的更新，在中国民法典的编纂过程中应该得到促进。针对民法典编纂，已经发生不少争论，这对于制定一部高质量的中国民法典的确有帮助，但是如果总是重复那些四平八稳的陈旧的论点，如果总把理论的眼光局限在西方提出的甲乙丙丁若干学说的选择上，也许会耽搁我们关注真正的问题和进行具有原创性的理论建设工作。

关于民法典编纂的指导思想，徐国栋教授已经提出绿色民法典的口号，并且归纳到新人文主义的编纂思路中。但是，在一场理论的激战后，发现大家都是人文主义者。的确，从对于传统的“人——物”的关系的固执和坚守来讲，以人为中心的人文主义的确是顽强。但是，能够反思这一点，由绿色民法典思想而反思人文主义之缺陷进而要“新”之的却还不多见。而这种新旧人文主义的差别，我认为十分巨大，无法弥合。当然，反对人文主义，并非倡导“物文主义”，而是提倡人与自然的和谐共处，各得其所的“自然主义”。既然我们在哲学观念上为世界贡献了天人合一论，而被认为是解决21世纪人类面临的环境问题的对症之药，那么为什么我们民法界不试图为世界贡献一部体现了这种哲学思想的民法典呢？毫无疑问，这样的民法典，它既是民族的，又是世界的，既是现实的，又是理想的。它会为我们带来我们期待中的光荣。

[注释]

[1]在这一简短的学术评论中我不可能进行详细的引证工作。但是，需要指出的是，文中我的许多想法得益于徐国栋教授与我进行的谈话以及他发表的论文；关于自然主义的观念，法律主体领域的革命受到江山教授的思想的启发；环境保护制度的民法化受到我的同事高利红博士的启发。

[2]参见徐国栋主编：《中国民法典编纂思路论战》，中国政法大学出版社2001年版。几乎所有的论者都涉及到这一点，其中也包括我。但是，我把论述的对象仅仅限制在徐国栋教授提出的民法典结构设计理论上，并且明确提出，排除结构设计理论外，徐国栋教授的民法典编纂指导思想的观点具有无可替代的重要性。

[3]这里的民法，取广义民法概念，即市民法、实在法的意思。

民法理念论文篇3

概念是反映事物特有属性或本质属性的思维方式，是人们对客观事物认识的归纳和总结，任何事物科学认识的进步和变化，都是通过各种概念来总结和概括的。我们知道，概念本身是在不断地发展变化，武术概念同样也是一个不断发展变化的动态概念，随着社会经济、文化的发展，尽管在不同的时期，人们对武术概念的称谓不尽相同，但是它却是一个客观存在的事物，一直以技击为主线在华夏这片土地上延续和发展。武术概念是武术理论的基石，是武术理论科学研究的重要依据，是做出正确判断、推理的重要环节，对武术运动的发展和武术学科理论的建设具有重要的学术意义。本文通过收集近二十年的著作，检索、查阅中国期刊网（CNKI）全文数据库（1990—2014）、万方数据库（1993—2014）的期刊论文和学位论文，查阅《全国中文体育期刊名篇目录》（1980—2014），将与武术概念有关的文献资料进行了梳理。

1上世纪30～40年代对武术概念的表述（1930—1949）

1932年的《国民体育实施方案》中提到，国术原为我国民族固有之身体活动方法，一方面可以供给自卫技能，一方面可以作锻炼体格之工具〔1〕。1949年10月26日至27日，中华全国体育总会第一届代表大会在北京召开，武术名家张文广等代表武术界参加会议。在会上，他发言：“武术是我国的传统体育项目，是中华民族宝贵的文化遗产，有着几千年的历史，是劳动人民在长期的生产斗争中，创造发展起来的，它具有强身自卫的特点。〔2〕从以上对武术概念的定义可以看出，1932年的概念指出了武术属于体育范畴，但是没有界定为我国的传统体育，也没有界定其技击技术，而是界定为“我国民族固有的身体活动方法且具有技击、防身的价值，但没有明确其内容和形式，且在武术概念中延续了以前的看法，把民族体育看成武术，有所偏颇。而在1949年提出的武术概念中肯定了武术是我国的传统体育项目。虽然以上概述对武术概念认识有些不足，缺乏应有的理论规范，但这些概念的出现对人们加深对武术的了解有积极的推动作用。

2上世纪50～60年代对武术概念的表述（1950—1969）

1957年3月16日，张之江在全国政协二届三次会议上作了“不要忽视国术的研究整理工作的发言，指出：中国武术是中华民族几千年来最重要的体育活动方式，这个体育活动方式，在民族健康、民族自卫以及民族医学治疗上，都曾发挥过很大的作用〔3〕。1961年《体育学院本科讲义·武术》中提出：武术是以拳术、器械、套路和有关的锻炼方法所组成的民族体育形式，它具有强筋壮骨、增强健康、锻炼意志等作用，也是我国具有悠久历史的一项文化遗产〔4〕。从上世纪50～60年代的概念可以看出，由30～40年代属于体育范畴发展成为属于体育属性，强调了武术的健身功能，如“强筋壮骨、增强健康、锻炼意志。在1957年的概念中提到了武术健身功能，未提及武术的运动形式，在1961年的《体育学院本科讲义·武术》中就提及了武术的运动形式，还涉及武术的民族性、文化性，在这一时期由于受到当时的“左倾思想的影响，武术界对“唯技击论的批判，淡化了武术的技击特点，所有在概念中对武术的本质属性技击性并没有提及，这也是当时武术发展的一个烙印，是武术在当时开展的实际情况的反映。

3上世纪70～80年代对武术概念的表述（1970—1989）

1978年的《体育系整理教材·武术》中认为：武术是以踢、打、摔、拿、击、刺等攻防格斗动作为素材，按照攻守进退、动静疾徐、刚柔虚实等矛盾的相互规律编成徒手和器械的各种套路。它是一种增强体质，培养意志，训练格斗技能的民族形式体育运动〔5〕。1983年出版的《体育系整理教材·武术》中定义为：武术，是以踢、打、摔、拿、击、刺等攻防格斗动作为素材，按照攻守进退、动静疾徐、刚柔虚实等规律组成套路，或在一定条件下按照一定的规则，两人斗智角力，形成搏斗，以此来增强体质、培养意志、训练格斗技能的体育运动〔6〕。1989年出版的《高等学校试用教材·武术》中，武术定义为：是以技击为内容，通过套路、搏斗等运动形式来增强体质、培养意志的民族体育〔7〕。在这一时期，随着社会的发展，不再受上世纪50～60年代“左倾思想的影响，淡化武术技击特点的观点，人们重新认识到武术的本质属性—技击性，于是在概念中都突出了武术的技击性，提到了武术的编排规律、表现形式，同时提到了武术的健身作用、培养人的意志品质，肯定了武术的多样性，同时强调了武术的民族性。

490年代至20世纪末对武术概念的表述（1990—1999）

1992年，《关于武术概念的探讨》一文提出：武术是以踢、打、摔、拿、劈、刺等技击动作为素材组成的套路，对抗和单式练习的民族体育运动〔8〕。1997年，《对武术概念的辨析与再认识》一文认为：武术是一种社会存在方式，是民族文化载体之一〔9〕。1997年《体育院校函授教材·武术》中把武术定义为：武术是中国传统技击术，归属于传统的民族体育，又是民族文化的一部分。广义的武术，是一种包含实用技击的人体文化；狭义的武术，应称为武术运动，是一种体育运动，主要包含套路和搏斗两种形式〔10〕。1997年，《体育院校专业教材·武术理论基础》一文认为：武术是以中国传统文化为理论基础，以内外兼修、书道并重为鲜明特点的中国传统体育项目。武术是由套路到散打，以接触性技术攻防进行的技击类体育项目〔11〕。在这一时期，既有教材对武术概念的表述，又有专家、学者对武术概念的研究，人们对武术概念的表述更加精确，基本上包括了武术概念的内容，为人们以后研究武术概念提供了一定的理论基础，这既是武术自身的发展需要，也是专家、学者研究的见证，如在1997年武术专业教材中强调了武术的两种运动形式，同时注重内外兼修，修身养性，也体现了武术的德。但是在表述上还存在一些逻辑性的问题，且概念中“注重内外兼修是具体性语言，不具有抽象性。

521世纪初至北京奥运会对武术概念的表述（2000—2008）

2004年，在《武术概念之研究》一文中，李印东认为：武术是以技击为练习内容，以身体练习为基本手段，以追求个人安全和保卫个人利益为目的的中华民族传承的个人军事实践活动〔12〕。2005年温力在《中国武术概论》中提到：武术是由中国古代的技击术发展而成的，以套路练习和对抗性练习为运动形式的现代体育运动项目〔13〕。2007年《武术概念新论》一文提出：武术中应该也包括军事武术现在余绪的试用武术和明清传统武术产生前的过渡形态民间武术〔14〕。2007年季电力在《武术概念新探》一文提出：武术是以中国哲学为主导，兵法、医学为理论基础；锻炼身心，防御自卫为目的；以多种手段训练攻防格斗、擒拿跌摔、点穴击要、比技斗智本领的一项具有中国特色的搏击体育运动〔15〕。2008年杨建营在《武术概念之研究》一文中认为：武术是源于中国的一种围绕技击而展开的徒手和持械的运动技术体系〔16〕。在这一时期，基本上都是一些专家、学者在期刊论文上对武术概念的论述，基本上所有的学者都按照“属性种差给武术概念定义，既找出武术的上位概念，又找出武术等其他种概念的差别，即本质属性，遗憾的是还有一些学者仍把武术的概念局限于技击为核心来进行简单的填充，仅仅把武术限制在体育的范畴，限制了武术概念的延伸，在一定程度上限制了武术文化性的发展。

6后奥运时代至今对武术概念的表述（2009—2014）

2009年7月在“武术定义和礼仪标准化研讨会上对武术这样描述：武术是以中华文化为理论基础，以技击方法为基本内容，以套路、格斗、功法为主要运动形式的传统体育〔17〕。2009年邱丕相在《武术概念研究的新视野》中这样定义：武术是源于中国的一种围绕技击而展开的徒手和持械的身体运动〔18〕。2010年崔文学在《论武术的概念及其分类》一文中认为：武术是以具有攻防技击特点的动作为主要内容，以体育形态、军警形态、艺术形态为主要存在方式，以保持和发展人的身心潜能、杀伤和制伏敌人以及反映实战技击生活为目的的身体活动〔19〕。2010年《武术概念新论》一文认为：武术是以套路、格斗及其功法为内容，并体现中华民族技击之道的传统体育活动〔20〕。2011年《寻觅武术产生的历史足迹——兼谈中国武术的概念问题》一文这样认为：武术是以身法、步法、手法、眼法等为基本元素，以套路为主要表现形式，以虚拟（或称假想）和自我体验为主要特征，以身心双休为主要目的的中国民族传统体育〔21〕。2013年廖钰珊在《中国武术概念的评析》中提出：武术是以提高身体素质和增强健康为主要目的，以技击为主要内容，起源于中国的体育项目〔22〕。在这一时期，有关武术概念的问题仍然是武术理论研究的热点，很多学者在不同的期刊、著作中提出自己的观点，如2009年7月在“武术定义和礼仪标准化研讨会上对武术概念的描述是至今比较权威的武术概念。相对以前的概念，尤其是具有权威性的1988年全国武术专题会上的概念有了新的见解，1.在表现形式上增加了功法运动，弥补了原概念中的不足，2.在传统体育中去掉了“项目，使武术的文化性归属于社会性。但是即使是这一权威性的概念，仍然不能概括当今武术的全部内容，如在概念中武术是以中华文化为理论基础，表述就不能很好地涵盖武术的发展现状，因为当今的武术不仅仅是中华文化，如竞技武术就是在西方体育文化的影响下发展起来的。另外可以看出，在这一时期，不同的学者在对武术概念的定义上同样不能全面涵盖当今武术的全部内容，而是从某个层面来表述，同样具有片面性。

7结语

事物是在不断地发展变化的，武术概念也一样，在不同的时期，人们对武术概念有不同的认识，即使在同一时代，由于视角、方法的不同，也会有不同的理解。在不同的时期对武术的概念到底准不准确，是否符合各种武术现象存在的客观事实，应该用实践去衡量，武术作为一个包括现行的各种形式的武术总概念，它应该达到既能排除非武术的内容，又能包括现在的各种形式的武术。如果仅仅站在某一角度、层面来定义武术的概念，是值得探讨研究的。而现行的各种武术概念，包括权威性的教材对武术概念的定义，同样具有一定的片面性，不能很好地把现在社会上客观存在的武术形式表现出来，笔者认为应该把现行的各种表现形式都融入进去，以便于我们更好地理解武术。

参考文献

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〔3〕周伟良？郾中国武术史〔M〕？郾北京：高等教育出版社，2003？郾

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〔6〕体育院系教材编审委员会《武术》编写组？郾体育系整理教材·武术〔M〕？郾北京：人民体育出版社，1983：1-5？郾

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武术〔M〕？郾北京：高等教育出版社，1988，5：1-10？郾

〔8〕汤庆华？郾关于武术概念的探讨〔J〕？郾岳阳大学学报，1992，5（1）：74-76？郾

〔9〕邱丕相？郾对武术概念的辨析与再认识〔J〕上海体育学院学报，1997，21（2）：7-9？郾

〔10〕体育院校成人教育协作组《武术》教材编写组？郾体育院校函授教材·武术〔M〕？郾北京：人民体育出版社，1997：1-10？郾

〔11〕全国体育院校教材委员会？郾体育院校专业教材·武术基础理论〔M〕？郾北京：人民体育出版社，1997，7：1-10？郾

民法理念论文篇4

郑成思教授与梁慧星教授的论战文字，同时涉及了关于民法是否调整人与物的关系这一问题。后者以大量的例证澄清了一个事实，即认为民法不调整人与物的关系，而只是调整人与人的关系，基本上是中国民法学界的通说。的确如此，在已经发生的关于中国民法典编纂的论战中，这样的观点已经被重复了多次。在对徐国栋教授提出的新人文主义的民法典编纂思路的批评中，这样的观点也不断被重申[2].而我恰恰以为，必须对这样的观点进行批判性的反思。

民法的确不调整人与物之间的关系，但这并不表明民法不能反映出一种对于人与物的关系的基本看法。当人们在使用特定的所有权、财产、物的概念的时候，往往以某种预定的人——物关系、主体——客体关系的基本观念为前提。分析这些概念的基本内涵，就可以从中剥离出那些处于后台的隐而不现的涉及人与物的关系的基本观念。

在拉丁语中，表达所有权概念的词有两个：一个是dominium，另一个是proprietas.首先分析前一个词的词根以及相近词形，它具有“家长、主人、统治、主宰”的意思。这表明了在拉丁语的“所有权”观念中包含着一种人对于物的主宰和支配的观念。它显然是一种从人与物的关系的角度对所有权内涵的理解。不过，这一表述基本上不为现代拉丁语系的语言所沿袭。现代西方法学术语主要采用了拉丁文proprietas的表述方式，例如property（英）、propriété（法）、proprietà（意）、propiedad（西）、propriedade（葡）。对这一组词进行语义分析，带有前缀prori-的词，一般都具有“区分”的含义，主要表达“我的”，“各自的”之类的含义，例如英文的proper一词。这样的一组词表达的是从人与人之间的权利划分的角度对所有权的理解。所有权被理解为人与人之间的关系，这与中国式的“定分止争”理论表达了相同的观念。拉丁语中两种关于所有权的表述，在近代以来，后一种表述占据优势地位，这主要与法的世俗化运动相联系。人文主义的法的概念，将法律关系的主体限制在人之中，法的事务被理解为人之间的事务。但是，这并不表明它就是一种亘古不变、天经地义的观念。在罗马法上，存在神法物与圣物的范畴，它们不成为世俗人的所有权的对象，当它们遭到侵犯时，并不认为是对某个人的权利的侵犯，而是对物或神本身的侵犯。在这种情况下，法（神法、圣法）的确可以调整人与物的关系。

虽然把所有权理解为一种人与人之间的关系是近代以来的趋势，但是从“人——物”关系的角度对所有权的理解仍然存在。事实上，它仍然隐含在一系列的概念使用中。我们来分析西方语言中的“财产”概念，goods（英）、bien（法）、bene（意）、bienes（西）、bem（葡）都同时有“好的”的意思。将作为一种主观价值评价的“好”，与“财产”相勾连，表明了某物只有在与人发生关系，并且能够为人所利用，得到积极评价时才具有“财产”的属性。西方主要语言中，表明“物”的词，除了有一组单独的指称：res（拉）、thing（英）、chose（法）、cosa（意）、cosa（西）、coisa（葡）之外，同时还有一组另外的词形：objectus（拉），object（英）、objet（法）、oggetto（意）、objeto（西）、objecto（葡）。它们都同时具有“物”、“对象”、“客体”的内涵，同时，以“object”为词根的词，在做动词使用的时候，同时还有“针对”，“反对”，“对立”的意思。这些语义上的关联，表明了“物”的概念与“客体”概念联系密切，在特定的情况下甚至可以互换；同时主体与客体的关系也是一种对立，对抗的关系。总而言之，所有权概念以及与之相关的“物”的概念，表达了一种人对物的支配关系。它建立在主体对客体的主宰和支配的权力之上。

将上述几个概念的语义分析进行归纳，可以发现是这样的几个基本观念支撑着传统民法中“物”的概念：世界被划分为主体与客体；主体与客体之间存在一种支配与被支配、利用与被利用的关系；客体没有自在的存在的价值，它为主体所用，并通过主体的利用而获得肯定性的评价。毫无疑问，这样的“物”的概念反映了人在处理与其相对的外在世界的关系上的自私的本能。为了满足自己的欲望，世界被看作是为自己而准备的，可以根据自己的需要而去征服、改造和利用。

我在以上的叙述中同时使用了“人——物”关系与“主体——客体”关系，其实它们并不是一回事。严格来说，“人——物”关系不过是“主体——客体”模式发展的某一个阶段。在这个阶段，所有的自然人都被承认为主体，其他的非人类的存在者才是“客体”，才是“物”。而在历史发展的绝大多数时期，“人”与“主体”并非相互重合的概念。在罗马法阶段，同样是“人”的奴隶，不被认为是主体，而是“物”。直到1537年，罗马教皇保罗三世才宣告，印度人，黑人，或新大陆的土著居民也是‘真正的人类’。1948年发表的《人权宣言》才确认所有作为人类的一员的人的主体地位。可以说，到目前为止民法[3]的发展历程就是一个不断扩大主体的范围的历史，不断重新界定“主体——客体”内涵，将原来被认为属于客体的事物（比如奴隶、异种族的人、外国人等）而加以主体化的历史。虽然这一发展可以被归结为人道主义（或说人文主义）的最终胜利，但是，应该看到的是，那个“主体——客体”模式却从来没有被打破，并且被顽强地坚持着。那些被视为“物”（客体）的东西，因此也就只配被人类占有之、享用之乃至毁弃之。而人类的物权法（或者叫财产法）并不关心这些，它唯一关心的乃是将这种占有、享有和处分“物”的权利在人与人之间进行分配。这就是现实的民法中“物”的概念，这就是我们毫不犹豫地加以坚持的通说。

但是，人类生存危机的现实已经证明，这只是一种致命的偏见。事实上，“主体——客体”这样的划分本来就是一个“万物皆备于我”的人类中心主义的产物。万事万物皆有其自在自为的自由属性，我们没有必然的理由把那些自在之物都规划到“无主物”，“共有物”之类的范畴中。它们本来没有一个所有人，而认为它们应归何人所有，完全是人类内部之间的互相约定。按照契约效力的相对性原则，这样的约定对作为第三者的“它们”并不具有效力，即使要对外发生效力，也必须遵循有利第三方的原则。因此，从最根本的伦理意义来看，人类的物权法其实是不道德的立法。

对“物”的概念的最根本的反思，自然应该是完全废弃这样的“主体——客体”模式，达到最超脱的“物我两忘”，“众生平等”的境界。不过，这显然是一种难以企及的乌托邦境界。人类获取资源以维持生存的必然性决定了人必须占有外物，为我所用。所以，现实的道路仍然是在“主体——客体”的界定上做文章。人类已经通过这种方式成功地实现了同类的相互认同：没有人再把人看作“物”了。但是，我们是否可以把再次扩大主体的范围，把民法上的主体扩大到人类之外的自然物？或者退一步说，给予某些传统概念中的“物”或“财产”以有限的法律主体地位？

我们来分析几个新近的立法例。《德国民法典》第90a条规定：“动物不是物。它们由特别法加以保护。除另有其他规定外，对动物准用有关物的规定”。第903条规定：“在不违反法律和第三人利益的范围内，物的所有权人可以随意处分其物，并排除他人的任何干涉。动物的所有权人在行使其权利时，应注意有关保护动物的特别规定”。这都是些导致疑惑的表述。比如“动物不是物”，那么是什么？这样的困惑表明了传统“物”的概念的捉襟见肘。903条前段是一个僵硬的人类中心主义的表述，法条的后段却对动物网开一面。但是，何谓“注意”？如果不注意的话，侵犯了谁的权利？我相信，这是个令那些主张民法不调整人与物的关系的学者要面临的难题。不仅如此，新近编纂的《俄罗斯联邦民法典》第137条规定：“对动物适用关于财产的一般规则，但以法律和其他法律文件未有不同规定为限。在行使权利时，不允许以违背人道原则的态度残酷地对待动物”。人道原则可以用于动物吗？同样，这一规定也对“残酷对待动物”所可能带来的法律后果保持沉默，似有不便之言。

的确，把法律主体的范围扩大到人类之外，会导致极大的困惑。但是伴随着这些困惑，往往是学术范式和思想观念的巨大转变。在中国民法典的编纂中，如果不敏锐地感受到这样的理论观念的变迁，我们就不可能领时代风气之先。对民法中“物”的概念的反思，其实与环境保护的主题密切联系。因为传统民法通过“物”的概念，将人类赖以生存的自然环境，处理为一个可供人任意处分的客体，因此忽视了本来应该存在的人与自然的和谐共处的问题。所以，对民法中“物”的概念的反思，就是要重新界定人与自然的关系，在民法中体现环境保护的观念[4].

无论如何，民法观念的更新，在中国民法典的编纂过程中应该得到促进。针对民法典编纂，已经发生不少争论，这对于制定一部高质量的中国民法典的确有帮助，但是如果总是重复那些四平八稳的陈旧的论点，如果总把理论的眼光局限在西方提出的甲乙丙丁若干学说的选择上，也许会耽搁我们关注真正的问题和进行具有原创性的理论建设工作。

关于民法典编纂的指导思想，徐国栋教授已经提出绿色民法典的口号，并且归纳到新人文主义的编纂思路中。但是，在一场理论的激战后，发现大家都是人文主义者。的确，从对于传统的“人——物”的关系的固执和坚守来讲，以人为中心的人文主义的确是顽强。但是，能够反思这一点，由绿色民法典思想而反思人文主义之缺陷进而要“新”之的却还不多见。而这种新旧人文主义的差别，我认为十分巨大，无法弥合。当然，反对人文主义，并非倡导“物文主义”，而是提倡人与自然的和谐共处，各得其所的“自然主义”。既然我们在哲学观念上为世界贡献了天人合一论，而被认为是解决21世纪人类面临的环境问题的对症之药，那么为什么我们民法界不试图为世界贡献一部体现了这种哲学思想的民法典呢？毫无疑问，这样的民法典，它既是民族的，又是世界的，既是现实的，又是理想的。它会为我们带来我们期待中的光荣。

[注释]

[1]在这一简短的学术评论中我不可能进行详细的引证工作。但是，需要指出的是，文中我的许多想法得益于徐国栋教授与我进行的谈话以及他发表的论文；关于自然主义的观念，法律主体领域的革命受到江山教授的思想的启发；环境保护制度的民法化受到我的同事高利红博士的启发。

[2]参见徐国栋主编：《中国民法典编纂思路论战》，中国政法大学出版社2001年版。几乎所有的论者都涉及到这一点，其中也包括我。但是，我把论述的对象仅仅限制在徐国栋教授提出的民法典结构设计理论上，并且明确提出，排除结构设计理论外，徐国栋教授的民法典编纂指导思想的观点具有无可替代的重要性。

民法理念论文篇5

国际法的理论建设其任务是艰巨的。当前,我国学术界对国际法理论创新进行研究的学者不多,主要有厦门大学的刘志云教授与徐崇利教授等。他们研究的基本思路是从西方国际关系理论的视角进行国际法的理论建设。其中,刘志云教授发表该方面的相关论文有:《试论当代国际关系理论中的国际法角色定位》、《论现代国际关系理论与国际法研究的三次联结及其影响》、《全球化背景下自由主义国际关系理论的创新与国际法》、《“结构现实主义”国际关系理论与当代国际法》〔4〕等。徐崇利教授发表了《国际关系理论与国际法学之跨学科研究:历史与现状》、《中国的国家定位与应对WTO的基本战略———国际关系理论与国际法学科交叉之分析》〔5〕等论文。笔者认为概念与范畴的确立是一门学科得以成立的基本前提。因此,就研究起点而言,国际法理论建设首先必须寻找构成国际法理论的独特的概念。人的思维工具是由概念、判断、推理组成的,概念、判断、推理的体系构成理论。概念是反映事物的特有属性的思维形式,判断是对事物情况有所肯定或否定的思维形式,而推理则是根据一个或一些判断得出另一个判断的所谓过程。概念、判断、推理三者具有内在联系,其中概念是思维的基础和形式。从这个意义上讲,知识体系就是概念的体系。因此,国际法理论创新的最重要任务就是概念的建立与创新。那么怎样建立这一概念?事实上,理论上的变革不是突然之间形成的,也不是在某一天就能实现的,这一变革是渐进性的形成的,某些迹象、线索与轨迹在现有的国际法研究中已经展现。如公物、公域、准国家、人类共同利益等,这些概念都是国际法所特有的,但目前仍未被充分开发。“公物”一词经常在日常生活中使用。但与法律上的“公物”有区别,法律上“公物”的涵义比较狭窄,如《上海市财产拍卖规定》第10条(公物的定义)将该规定所称的公物是指具有以下特征的财产:(1)执法机关收缴的罚没财物;(2)执法机关追缴的依法不予返还的物品;(3)法律、法规规定或者国家机关认为需要以拍卖方式转移所有权的国有资产;(4)需要以拍卖方式处理的无主物。国际法上的“公物”指南极、北极、月球、公海、电离层上下空间、外层空间的自然资源等以及人类基因组等这些人类的共同财产。南极、北极、月球、外层空间这些地区可以被称之为“公域”。“准国家”这一概念是指国际组织、正在争取独立的民族解放组织这类国际法主体,它们类似于国家,但并不是国家。上述这些概念是从现有国际法研究中抽象出来,含有建立国际法理论的重要信息。但目前尚未未引起国际法人的充分关注,从这一角度而言,国际法事实上已在进行着“悄悄的变革”。范畴已经成为各门科学中普遍使用的一个专门术语。在现代汉语中,范畴一般是指人的思维对客观事物的普遍本质的概括和反映。在具体学科研究中,范畴一般是指那些概括和反映了事物本质属性和普遍联系的基本概念。概念与范畴相比较,概念具有实际具体性,范畴具有理论抽象性。因而,范畴是比概念更深刻的东西,它更注重于客观事物的本质概括和反映。在国际法上诸如国际法的基本价值是国际法的重要范畴之一。可以说,国际法的基本价值是国际法理论研究之核。那么,国际法的基本价值是什么?和平、安全、人权、正义、秩序等在国际法的基本价值中处于什么地位,具有什么作用?这是国际法理论创新中不能不研究的重要理论问题。

二、国际法理论创新需要运用现有国内法理论,与国内法“接轨”

国际法与国内法无论在内容还是在研究方法上具有不同的规律,但不能忽视其共同性。因此,就方法而言,建立中国国际法理论体系不能离开对我国国内法的理论与方法的借鉴与运用。

(一)国际法与国内法理论之间的联系

不少学者认为国际法的基础是民法,说明国际法理论建设离不开民法,尽管国际法主要是国家间的法,但其法言、法语与法理等与国内法理论有较深刻的联系。这些联系从宏观上而言,表现在如下方面:1.领土法中的领土取得与变更。在传统中,国家取得领土方式有五种形式,包括先占、添附、割让、征服和时效,其中的先占、添附和时效也属于民法上的概念。现代国际法所确立的领土变更方式包括民族自决、收复失地与归还领土、领土交换、公民投票等。现代国际法所确立的领土变更方式与宪法的关系密切,同时收复失地与归还领土、领土交换与民法之间具有深刻的联系。2.空间法中的民法问题。在空间法中有《空间实体造成损害的国际责任公约》,该公约于1972年3月29日通过,其中的损害赔偿问题涉及民法中的重要理论与制度。3.国际条约法则体现了更多的民法的性质。在国际法律责任中有国际损害行为的责任,这一责任具体是指:“国际法律责任主体在从事国际法不加禁止的活动中造成损害所应承担的国际责任”,〔6〕其中包括《维也纳核损害民事赔偿责任公约》、《核动力船舶营运人双重责任公约》、《关于油污损害的民事责任公约》、《防止船舶造成污染的国际公约》等。

(二)国内法建立了比较成熟的法律理论,国际法应予以借鉴

国内法的各部门法如民法、刑法、行政法等建立了比较成熟的法律理论,其中共同的理论就有法律行为理论。对此,国际法应予以借鉴。笔者认为,国际法不重视对国际法律行为的研究,是国际法理论研究的重大缺失。事实上,现有国际法中大量分析了国家的行为,如就国家行为的分类中,现有国际法已经将国家的行为分为:主权行为、非主权行为,政治行为、商业行为等。国家行为的种类包括继承、承认、外交、缔约等。任何法律包括国际法首先是对行为的规范,但现有国际法理论对国际法律行为几乎没有反映,也没有这方面的已经公开的研究成果。其他如国家的权利能力与行为能力研究同样具有重要意义。这是因为,不同的国家其权利能力一律平等,而行为能力并不平等,否则就不能回答,为什么各个国家在联合国中的地位是平等的,但所缴纳的会费等费用不一样,特别是中国作为常任理事国,但交纳的费用比德国、日本少。诸如此类,我国学者们在这方面几乎也没有建树。

(三)当今的国内法本身已经反映了世界的法律文化

国内法的许多理论事实上来自于“西方”,如我国民法对大陆法系国家的民法就有许多借鉴之处。因此,国际法理论对国内法现有理论的借鉴,也包含了对西方法律文化的借鉴。同时,国内法理论建设已经有了一段时间的积累,并已经在逐步完成“本土化”。因此,对国内法的借鉴无疑具有重要价值,可以说这一方法是完成国际法理论创新的捷径。

三、东方文化包括中国文化是国际法理论创新的重要思想源泉

中国改革开放三十多年来的巨大成就造就了“东方奇迹”,如何解读这一“东方奇迹”成为中外学者共同面对的热点话题,于是在国际学术界形成了“中国模式”、“中国经验”等热点话题。中国入世以来有何成功经验?问题何在?国际法与国内法的互动关系如何?值得思考的是,在中国“法治不健全”、“我国缺乏法治的传统”这一基本思维定势的背景下,在中国的法制建设中有没有“中国模式”、“中国经验”?在法制建设方面,2011年3月10日,十一届全国人大四次会议宣布,中国特色社会主义法律体系已经形成,这是当下对于我国法律体系建设的基本判断。根据这一判断,法制建设的“中国模式”、“中国经验”无疑是存在着的,并且是需要总结与提炼的。在这一前提下,国际法领域,是不是同样存在“中国经验”?尽管有学者认为国际法并非“西方”的专利,中华法系在古代早已形成独特的国际法思想与实践。〔7〕问题是中国虽然出现了不少国际法的思想,但是没有形成一种完整的理论体系。因此,国际法本质上仍然是一门从西方引进的学科,所以其课程内容体系、表述方法,往往都体现了西方的法学、政治学、国际关系学的内容和特点,在很大程度上体现了西方的价值观和思维方式。但不能因此一笔抹杀中国对国际法发展的影响与中国的未来发展对国际法的影响。可以肯定的是,东方价值观将渐渐地融入主要体现西方价值的国际法,中国传统的和平文化对当代国际法的发展具有重要的意义,这也是东方文化的价值所在。中国文化对国际法理论建设的意义集中表现在如下几个方面。

(一)君子和而不同———不同文明的和谐共处

《论语?子路》“:子曰:君子和而不同,小人同而不和。“”和而不同”教导人们怎样和其他的外来因素、外来文明打交道。美国资深政治学教授、哈佛大学奥林战略研究所主任亨廷顿提出了着名的“文明冲突论”。该理论声称:在未来的世界格局中,主要的冲突将不再是武装力量的冲突,而是文明冲突;伊斯兰文化与儒家文化的联合将是西方世界的主要对手。事实上,持东西方文明对立类观点绝非始自亨廷顿。早在100多年以前,英国诺贝尔文学奖得主吉卜林就说过“:东就是东,西就是西,两者永远不会有融合的时候。”有学者认为亨廷顿的论调只不过重复、延伸吉卜林的观点而已。与“君子和而不同”有同样境界的是墨子,墨子以“兼爱”、“非攻”为基本思想,核心就是主张强不凌弱,富不压贫,维护和平,反对侵略。墨子生活在饱经战乱的战国时期,深刻地了解战争在社会生活中的作用和危害。他反对战争主张诸侯之间应遵循“兼相爱、交相利”的原则,和睦共处,做到“国与国不相攻,家与家不相乱”。墨子所说的“利”,不是一国的私利,而是天下的公利,就是要互惠互利;所说的“爱”不是自爱,而是互相尊重,就是使“天下之人皆相爱”。只要人们都信守这个原则,自然可以消除战争,共享和平与安宁。尽管当时的“列国”,同今天讲的“国际”并非同一意义,墨子的主张与当时国家需要统一的大趋势也并不完全合拍。但是,他提出的“兼相爱,交相利”的处理国家间关系的准则,对于今天的国际社会来说,则更具有普遍意义。当世界人民在寻求和平与安全途径的时候,墨子“兼爱”、“交利”的呼吁,不能不再次拨动人们的心弦,引起世人的共鸣。墨子的名言“强不执弱,众不劫寡,富不侮贫,贵不傲贱”,在日常生活中已被简化成“强不执弱,富不侮贫”,这一理念体现了中国的和平文化并能适用于当今的国际社会。