网络传播法律法规范文

内容提要:作为近几年出现的新型网络传播方式，“非交互式”网络传播行为因不符合我国《著作权法》上任何一项专有权的规定而游离于法律规则之外，原因在于我国《著作权法》规定的“信息网络传播权”不当缩小了国际条约中“向公众传播权”的范围，将规范的对象仅限定于“交互式”网络传播行为。我国应当在保留现有“信息网络传播权”名称的基础上完全依循国际条约中“向公众传播权”的内容，使其能够适用于所有网络传播行为并达到国际条约的要求。

一、引言

当作品上传到网络上后，根据网络用户获取作品的方式，网络传播行为可以分为“交互式”传播和“非交互式”传播。前者是指用户可以随意选择作品的内容、获取作品的时间和地点[1]。后者则为用户不能随意选择获取作品的时间、地点和内容，而只能在传播者预先安排的特定时间获取特定的作品内容。近几年出现并日趋流行的“非交互式”网络传播行为主要有两种表现形式：一种是网络定时播放行为，即网络内容服务商按照预先的节目表在特定的时间通过信息网络播放节目；另一种是网络同步直播行为，即网络内容服务商将传统广播电视媒体正在播出的广播电视节目在网络上同时播放。在这两种播放模式中，网络用户都只能在传播者预定的时间在线观看当时播放的节目内容，没有个人选择的余地。由于网络上音、视频作品的容量一般都十分庞大，下载作品常常需要数分钟甚至数小时，传统的下载后观看的作品获取模式受到网络效率和时间的限制。在此背景下，无需下载便可在线观看大容量作品的“非交互式”网络传播模式越来越受到用户欢迎。由于我国《著作权法》将“信息网络传播权”的规范对象明确限定为“交互式”网络传播行为，使得“非交互式”网络传播行为的定性成为司法实践中的难题，在将其认定为侵犯“信息网络传播权”的判决遭到质疑和批评后，法院又尝试以《著作权法》中的“应当由著作权人享有的其他权利”这一“兜底条款”作为适用依据。但这毕竟只是一种应对个案的“权宜之计”，这一问题的根本性解决需要理论上的证成和立法上的回应。本文从“非交互式”网络传播行为侵权认定的困境出发，分析我国“信息网络传播权”规定所存在的缺陷，在对这些缺陷进行必要的反思后，尝试提出完善我国现行《著作权法》上“信息网络传播权”的具体法律建议，以期为相关立法提供参考。

二、我国《著作权法》上“信息网络传播权”规定的缺陷

（一）“非交互式”网络传播行为侵权认定的困境

“非交互式”网络传播行为真正引起法律界关注始于2008年的“宁波成功多媒体通信有限公司（以下简称“原告”）诉北京时越网络技术有限公司（以下简称“被告”）著作权纠纷案”[2]。在该案中，原告享有电视剧《奋斗》在大陆地区的独家信息网络传播权。2007年7月16日原告发现被告所有的“悠视网”正在播放电视剧《奋斗》的第6集，该网站同时显示《奋斗》第9集将于当日16:54播放、第10集将于当日17:37播放等节目预告信息，原告遂以侵犯信息网络传播权为由将被告诉至北京市海淀区人民法院。一审法院经过审理后判决，被告定时播放电视剧的行为侵犯了原告的信息网络传播权[3]。被告不服提起上诉，上诉理由为：“定时播放行为并不能使公众在其个人选定的时间获得《奋斗》电视剧的全部或任意一集，因此原审判决将此认定为信息网络传播权的范畴，与法律规定存在冲突。”对此二审法院认为，即使被告网站的播放方式系定时定集播放，被告未经许可的在线播放行为亦侵犯了原告的信息网络传播权[4]。

该案判决作出后受到了学界的一些质疑和批评。有观点认为，由于本案网络用户不能单方选择时间和地点获得作品，就只能认定被告并未侵犯原告的信息网络传播权，因而被告主张其行为不属于信息网络传播权范畴的观点有一定的道理，法院对本案的侵权认定值得商榷。{1}更有观点直接指出，定时在线播放服务根本不符合我国《著作权法》上“信息网络传播权”的规定，该案判决认定被告侵犯原告信息网络传播权无疑是对信息网络传播权的曲解。{2}62值得注意的是，被告的同一行为在时隔不久后的另一起案件中则得到了法院截然不同的评价。在安乐影片有限公司（以下简称“原告”）诉北京时越网络技术有限公司（以下简称“被告”）案中，原告享有电影《霍元甲》在大陆地区的信息网络传播权。2008年2月28日，原告发现被告经营的网站提供电影《霍元甲》在线播放服务，网站上显示的播放时间为07:18、08:58、10:37、12:16、13:56、15:35、17:15、18:54。原告以侵犯著作权为由将被告诉至北京市第二中级人民法院。经过审理，法院这次并未直接认定被告的行为侵犯信息网络传播权，而是认定被告向公众提供影片《霍元甲》的定时在线播放服务的行为，侵犯了原告对该影片享有的著作权中的“通过有线和无线方式按照事先安排之时间表向公众传播、提供作品的定时在线播放的权利”，依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任[5]。

上述两起案件中涉及的“网络定时播放行为”都属于本文开始定义的“非交互式”网络传播行为。这两起案件的被告为同一主体，并且被诉行为的性质几乎完全相同，但两个法院却作出了不同的定性。被告的行为在第一起案件中被认定为侵犯了“信息网络传播权”，在第二起案件中被认定为侵犯了著作权中的“通过有线和无线方式按照事先安排之时间表向公众传播、提供作品的定时在线播放的权利”，即所谓的“应当由著作权人享有的其他权利”。从“信息网络传播权”到“其他权利”的变化，反映了司法实践对“非交互式”网络传播行为性质认识上的困惑。虽然审理第二起案件的法院在本案的侵权行为认定中表现出了一定的谨慎和智慧，但仍有学者认为，“本案法院的判决依据显然已经超出了《著作权法》的相关规定”。{2}63。那么，究竟应该如何认识“非交互式”网络传播行为的侵权性质？

不仅在司法实践中对于如何认定“非交互式”网络传播行为的侵权性质充满了矛盾和困惑，学界对于“非交互式”网络传播行为的认识也存有争议。这些争议主要表现为两个方面：一是在信息网络传播权的视角下争论“非交互式”网络传播行为是否构成我国《著作权法》意义上的“信息网络传播行为”。有观点认为，“‘定时播放’的所谓‘定时’，并没有改变传播的性质，属于网络传播权条例调整的范围”，{3}3而相反的观点则提出，“如果传播行为并未采用交互性传播手段，则即使通过网络向公众传播作品，也不构成‘网络传播行为’”。{4}63。二是在我国《著作权法》规定的广播权视角下讨论“非交互式”网络传播行为的侵权认定问题。有观点认为，“非交互式”网络传播行为完全符合《著作权法》第10条关于广播权的规定，即便不把其视为该条所规定的“以无线或者有线方式”的传播，也可视为是该条所规定的“以其他传送符号、声音、图像的类似工具”的传播，而广播权的规定中并不要求“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”这一要件，因此可以适用广播权的规定[6]。另有观点虽然对将“非交互式”网络传播行为直接归人广播权调整范围的观点持否定态度，但认为在法律适用上，由于该行为与广播权所控制的行为属于相同性质的行为，依照“同等事物、相同对待”的法理原则，对“非交互式”网络传播行为应类推适用广播权的规定加以调整。{5}133

对于主张“非交互式”网络传播权行为可以直接适用广播权的观点，笔者认为难以成立。我国《著作权法》第10条第1款第11项规定：“广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。”从上述规定可以看出，我国《著作权法》上的广播权规范的行为有两种：一种是直接广播行为，即直接公开广播或者传播作品的行为；另一种是间接广播行为，即将已经广播的作品向公众传播或转播。直接广播行为只适用于无线传播方式，间接广播行为适用于有线传播方式、扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具传播方式。虽然互联网所使用的光纤和电缆传输与有线电视使用的电缆传输并无本质区别，都属于有线传播方式，但根据上述规定，有线传播方式只适用于间接广播行为，而“非交互式”网络传播行为属于网络服务商利用互联网这种有线方式对作品的直接播放，因而不符合广播权的规定。另外，即使网络传播行为可以视为“以其他传送符号、声音、图像的类似工具”的传播形式，但广播权的含义也将其限定于间接广播，仍然不符合广播权的构成要件。

对于认为“非交互式”网络传播行为可以类推适用广播权规定的观点，笔者认为也是不妥当的。因为类推的基础在于，被类推规范和系争事实二者的构成要件在与法律评价有关的重要观点上彼此相类，{6}97而“非交互式”网络传播行为与广播行为至少存在以下两个方面的差别：一是传播媒介不同，前者的传播媒介是互联网，后者的传播媒介主要是无线电台、电视台；二是传播的信息不同，前者传播的是数字化信息，后者传播的是无线电波信息。因此，有学者指出，“在涉及定时网络播放影视行为的定性上，其实网络播放更靠近于网络传播行为，是一种网络传播的形式”。{3}3基于“非交互式”网络传播行为与广播行为的上述不同，并且在我国《著作权法》明确将“直接以有线方式广播或传播作品”的行为排除在广播权调整范围之外的情况下，适用类推方法过于勉强。另外，即使“非交互式”网络传播行为与广播行为属于同一性质的行为，著作权法定原则要求著作权的各项专有权利必须由法律明确规定，作为成文法系国家，我国法院适用类推方法将广播权作为“非交互式”网络传播行为的请求权基础缺乏正当性，正是由于这一原因，司法实践中至今尚未有以广播权作为法律适用依据的案例。

对于认为“定时播放的所谓定时，并没有改变传播的性质，属于网络传播权条例调整的范围”的观点，笔者虽然同意其“定时播放并没有改变传播的性质”的认识，但即使如此，“非交互式”网络传播行为也难以构成我国《著作权法》意义上的“信息网络传播行为”，从而无法适用“信息网络传播权”的规定。我国《著作权法》第10条第1款第12项规定：“信息网络传播权，即以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”[7]根据该项规定，可以将“信息网络传播权”所规范的行为对象的特征归纳为以下三个要素：一是传播媒介要素，即借助有线或无线信息网络；二是传播对象要素，即传播是针对不特定的社会公众；三是接收方式要素，即接收者可以在其个人选定的时间和地点获取作品，即接收方式的“交互性”。其中第三个要素被学者认为是我国信息网络传播权区别于《著作权法》上其他专有权的本质性特征。{7}10就“非交互式”网络传播行为而言，无论是网络定时播放还是网络同步直播都是通过信息网络向不特定的公众公开传播作品，即符合信息网络传播权的前两个要素，因此如前述学者所言，其“并没有改变传播的性质”；但就接收方式而言，由于网络用户只能按照传播者安排的时间被动获取作品而没有个人选择的余地，显然不符合第三个“交互性要素”。因此在我国现有立法文本语境下，“非交互式”网络传播行为不属于我国《著作权法》上“信息网络传播权”的调整范围。

虽然“非交互式”网络传播行为不能为信息网络传播权与广播权所囊括，但该行为侵犯著作权人的利益却是不言而喻的。面对权利保护中法律适用的难题，有的法院援引了“其他权利”这一“兜底条款”作为法律适用依据，如上文所引的“安乐影片有限公司诉北京时越网络技术有限公司案”一案。尽管这一做法暂时保护了权利人的利益，但这只是应对个案的权宜之计，不具有典型的示范意义，因为《著作权法》第10条第1款第17项规定的“应当由著作权人享有的其他权利”并非是一项明确的专有权。法院援引此项条款作为法律适用依据本身也证明，作为近几年出现的新型网络传播方式，“非交互式”网络传播行为难以纳入我国现行《著作权法》中任何一项具体的专有权的调整范围，成为该法上的一个漏洞。

（二）我国《著作权法》上“信息网络传播权”的缺陷

同样属于通过互联网传播他人作品，“交互式”传播行为与“非交互式”传播行为所利用的传播媒介、造成的侵权后果完全相同[8]，为何前者属于侵犯“信息网络传播权”的行为而后者却被排除在外？是立法者有意为之还是“对网络传播行为的多样性认识不足，导致了定义的外延过窄，从而发生了立法上的不周延”？{5}133对这一问题的回答要从信息网络传播权的立法背景和法律渊源中考察。据全国人大常委负责主持2001年《著作权法》修改的官员介绍，“(2001年）修改之后的著作权法规定的信息网络传播权的定义，直接来自于世界知识产权组织版权公约的表述”。{8}56。我国学者也认为，我国《著作权法》规定的信息网络传播权“来自于1996年世界知识产权组织主持缔结的《世界知识产权组织版权条约》第8条，而且在文字上几乎是逐字译自第8条的后半句”。{4}62。由此看来，似乎其中的原因可以归结于《世界知识产权组织版权条约》的规定，但问题真的如此吗？我们有必要对该《条约》第8条的上下文含义同我国《著作权法》第10条第1款第12项规定的“信息网络传播权”的含义加以比较。

为解决国际互联网环境下应用数字技术而产生的版权保护新问题，由世界知识产权组织主持，有120多个国家代表参加的外交会议在1996年12月20日缔结了《世界知识产权组织版权条约》{9}70（以下简称“版权条约”）。该条约一共由25条组成，其中第8条的标题为“向公众传播的权利”，具体内容为：“……文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员可以在其个人选定的地点和时间获得这些作品。”[9]该条所表述的权利被我国学者称为“向公众传播权”。为了协调各成员国之间立法上的冲突和差异，《版权条约》并不要求各成员国设立专门的“向公众传播权”，而是赋予各成员国根据其既有法律体系和传统自行选择法律保护模式的权利[10]，只要能够将第8条的内容涵盖。这种做法被原世界知识产权组织助理总干事、版权及邻接权外交会议秘书Ficsor称为“伞形解决方案”(umbrellasolution)。{10}493为了执行《版权条约》第8条的“向公众传播权”，各国（地区）根据自己的法律传统和国情选择了不同的保护方式。美国在保留原有的权利划分体系基础上，通过扩大传统的发行权、表演权、展览权等权利的调整范围实现对网络环境下作者权利的保护[11]。由于《版权条约》创设“向公众传播权”是欧盟的提议，{11}因此欧盟在其《信息社会著作权与相关权指令》中顺理成章地增设了“向公众传播权”[12]。澳大利亚则在2001年3月4生效的《数字日程法》中新增了“向公众传播权”，在该权利项下又分为“向公众在线提供作品权”和“电子传输权”[13]。日本在1997年6月10日通过修订其著作权法增加规定了“向公众传播权”（日文为“公众送信权”）。{12}239。我国台湾地区也于2003年修改“著作权法”增加规定了“公开传输权”，采用了与《版权条约》第8条几乎完全相同的表述[14]。这些国家（地区）执行《版权条约》的方案虽各有不同，但都能规制包括“非交互式”网络传播行为在内的所有网络传播行为。

上述《版权条约》第8条规定的内容表明，“向公众传播权”是一项包括所有以有线或无线方式传播作品的专有权，而“使公众中的成员可以在其个人选定的地点和时间获得作品”只是“向公众传播权”的一种类型。换言之，《版权条约》第8条规定的“向公众传播权”规范的行为并非仅限于“交互式”网络传播行为，而是包括交互式、非交互式和其他任何以有线或者无线方式传播作品的行为。如澳大利亚学者所言，“从字面上理解这一条款，向公众传播权包含，但不限于，向公众提供作品供网上需求的权利”。{13}237-241。为了加入世界贸易组织，我国于2001年在对《著作权法》修改中增设了“信息网络传播权”这一新颖的、独立的权利。我国的立法方式既不同于美国的扩大传统专有权模式，也不同于欧盟和台湾的完全遵照《版权条约》第8条内容的模式。根据《著作权法》第10条第1款第12项的规定，“信息网络传播权，即以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”通过细微的比较可以发现，该条对于“信息网络传播权”的规定与《版权条约》第8条的表述并不一样，不同之处在于少了“包括”二字，但就是这两个字的差异，使得我国的“信息网络传播权”与《版权条约》第8条的“向公众传播权”的含义大相径庭。从逻辑学的角度分析，《版权条约》第8条对“向公众传播权”的定义采用了内含加部分外延的定义方法，“包括”的前面是定义的内含—“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播”，“包括”的后面是定义的外延—“（包括）将其作品向公众提供，使公众中的成员可以在其个人选定的地点和时间获得这些作品”。从“包括”这一用语可以看出，“交互式”网络传播行为只是该定义外延的一部分，申言之，该定义“实际上是先以向公众传播权涵盖作品在网上的传播，然后再以非法律特征的方式描述交互式的数字化网络传播”。{14}6-7而我国的立法则去掉了“包括”这一词，直接截取该定义的内含与部分外延组合在一起形成了我国《著作权法》特有的“信息网络传播权”，有学者认为，“信息网络传播权的这一失误，……是对《版权条约》第8条的一种生吞活剥”。{15}16。

从以上分析可以看出，《版权条约》第8条规定的“向公众传播权”包括所有网络传播行为，“交互性”行为仅为其中的一种类型，《版权条约》将其专门列举只是为了强调这一行为，但并不排除其他网络传播行为。而我国的立法却将信息网络传播权的规范对象仅限于“交互性”网络传播行为，并将“交互性”视为区别于其他传播行为的本质特征。对此有学者指出，“中国立法者将之（交互性）作为信息网络传播权区别于其他权利的一个限定性条件，认为公众可以自由选定时间地点获取作品是信息网络的专属，从而忽视了《版权条约》第8条‘向公众传播权’并不仅仅指的信息网络传播权一项的事实。”{15}16由此可见，我国《著作权法》上的“信息网络传播权”不当缩小了《版权条约》第8条的“向公众传播权”的调整范围，这一立法上的失误造成了以下后果：第一，我国立法并未充分实施《版权条约》第8条的规定，违反了我国应当履行的国际义务[15]；第二，在信息网络传播权的定义上违背了“技术中立”的立法原则，使得行为性质与行为后果完全相同的“非交互式”网络传播行为与“交互式”网络传播行为仅仅因为接收者的获取方式不同，就具有了不同的法律定性；第三，立法的不周延不但造成司法实践上的“无法可依”，也使得权利人在维护权利人时显得“无所适从”—不知该如何选择诉因并提出恰当的诉讼请求[16]，从而使得我国法律对网络环境下的版权保护大打折扣。通过比较分析，我们的结论是：如果我国的“信息网络传播权”严格依循《世界知识产权组织版权条约》第8条的规定，则本文前述的问题便不会存在，而正是由于我国的“信息网络传播权”没有忠实遵守《版权条约》第8条的原意，不当缩小了该条规定的“向公众传播权”的调整范围，才造成了“非交互式”网络传播行为侵权认定的困境。

三、我国《著作权法》上“信息网络传播权”的完善

客观而言，将“非交互式”网络传播行为排除在信息网络传播权的调整范围之外这一立法上的失误有其特定的历史背景，而并非立法者有意为之，这一点从信息网络传播权立法的背景资料中可以得到印证。信息网络传播权的立法本意是针对所有“作品的网上传播行为”[17]，但由于当时的网络技术主要表现为“点对点”的“交互式”传播方式，因此在当时的技术条件下，控制了“交互式”网络传播行为就控制了所有网络传播行为。在我国“非交互式”网络传播方式是近几年才出现的新型网络传播方式，而且当时我国还未加入《版权条约》，也谈不上违反国际条约的问题。但是在各种新型网络传播技术不断发展的今天，特别是我国已经加入《版权条约》的背景下，重新反思八年前的“信息网络传播权”立法并进行必要的修正不仅是著作权保护和履行国际义务的需要，更是因应未来传播技术发展的主动应对。

在如何修改法律以解决“非交互式”网络传播行为的法律漏洞问题上，有观点认为可以通过修改《著作权法》上广播权的定义，将“非交互式”网络传播行为纳入广播权的调整范围。该观点主张，我国的广播权应进一步扩张，将任何有线或无线的广播作品的行为纳入其中，包括传统的广播、网络的广播以及其他任何有线无线方式的传播等。{16}35笔者认为，单纯从规制“非交互式”网络传播行为的角度而言，此种方案的确可以解决本文所提出的问题，但由于以下两个方面的原因，此种方案仍然有值得商榷之处：第一，上文已经分析，由于“非交互式”网络传播行为与广播行为存在着一些明显上的差异，在行为性质上，其与网络传播行为更近而与广播行为更远，正如有学者指出的，“在涉及定时网络播放影视行为的定性上，其实网络播放更靠近于网络传播行为，是一种网络传播的形式”。{3}3因此，将同为网络传播行为的“非交互式”网络传播行为纳入广播权的调整范围不但是“舍近求远”，而且从逻辑美学上讲也稍有欠缺。第二，此种方案虽然能够解决“公众不能在个人选定的时间获取作品”这种“非交互式”网络传播行为的规范问题，却不能解决另一种网络传播行为—“公众不能在个人选定的地点获取作品”所引发的争议。后者表现为作品传播者在特定区域内的局域网络上传播作品，而用户只能在设定局域网的固定区域获取作品的网络传播形式，例如网吧经营者在其经营场所内的电脑网络上非法传播影视作品的行为。对于如何认定此种行为的法律性质，近年来在我国的司法实践中和理论界仍然充满争议。在司法实践中，有法院将其定性为侵犯“复制权”的行为[18]，也有法院将其认定为侵犯“放映权”的行为[19]，还有法院认为其属于侵犯“信息网络传播权”的行为[20]，而学界对于此种行为是否侵犯了信息网络传播权也有不同认识[21]。总之，这种网络传播行为并不能包括在修改后的广播权的范围内。因此，试图通过修改我国《著作权法》上的广播权，将“非交互式”网络传播行为纳入广播权的调整范围的方案并不能从根本上解决我国“信息网络传播权”立法缺陷带来的所有问题。

基于以上分析，笔者认为，造成本文中所提出的“非交互式”网络传播行为“无法可依”这一法律漏洞的根本原因在于，我国《著作权法》在对“信息网络传播权”定义时，以偏盖全地将《版权条约》第8条强调的网络传播行为的一部分—“交互式”网络传播行为，作为该条规定的“向公众传播权”的全部内容予以照搬，规定为我国《著作权法》关于信息网络传播权的定义，从而导致了该定义对“非交互式”网络传播行为无法涵盖。因此，解决问题的办法还是应该从问题产生的根源上着手，应该在《著作权法》的修改中对“信息网络传播权”重新进行定义，扩大现有“信息网络传播权”的调整范围。具体而言，在内容上，修改后的定义应该完全忠实于《版权条约》第8条“向公众传播权”的原意，在名称上不宜使用“向公众传播权”这一表述，仍然应该沿用《著作权法》现有的“信息网络传播权”这一用语。修改后的“信息网络传播权”的定义可以表述如下：“信息网络传播权，即以有线或无线方式向公众提供作品，包括将其作品向公众提供，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”笔者提出这一法律修改建议是出于以下考虑：

第一，这是世界大多数国家的做法。前文已述，世界各国根据自己的法律传统和立法现实采用了不同的模式以执行《版权条约》第8条规定，除了美国采用扩大原有专有权的调整范围未增加“向公众传播权”外，其他多数国家或地区都通过增加新型传播权的模式充分履行了《版权条约》第8条规定的义务，虽然有些在名称上有所不同，但其内容都与“向公众传播权”保持一致。例如，欧盟在其《信息社会中著作权和相关权指令》第3条第1款增加规定了“向公众传播的权利”，其内容为：“成员国应规定作者享有授权或禁止任何通过有线或无线的方式向公众传播其作品的专有权，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”。日本也在1997年6月10日修订了其《著作权法》，增加规定了“向公众传播权”，其内容与上述表述一致。还有意大利、巴西、匈牙利等许多国家也都以《版权条约》第8条为蓝本，增加规定了“向公众传播权”。我国台湾地区也在2003年的“著作权法”修改中增加规定了“公开传输权”，修改后的“著作权法”第26条规定：“著作人除本法另有规定外，专有公开传输之权利。”而根据该“著作权法”第3条第7款的规定，“公开传输，指以有线电、无线电之网路或其他通讯方法，籍声音或影像向公众提供或传达著作内容，包括使公众得于其各自选定之时间或地点，以上述方法接收著作内容”，其表述也严格依循了《版权条约》第8条的内容。

第二，已有学者指出：“将版权传输统一规定为一种广泛的权利对于适应未来技术发展而言也是合适的，灵活的、技术中立的权利可以包含现在还无法预见的行为。”{13}237-241修改后的“信息网络传播权”的外延不仅包括原定义下的“交互式”网络传播行为，还包括了“不能在个人选定的时间获取作品”的网络定时播放行为和“不能在个人选定的地点获取作品”的通过局域网络传播作品的行为，以及随着技术发展可能出现的其他新的信息网络传播形式，具有开放性、适应性以及包容性。这样，修改后的“信息网络传播权”不但解决了本文提出的现存问题，而且为因应以后技术发展出现的新问题留下了适用空间，同时由于新的定义完全贯彻了《版权条约》第8条的原意，也达到了国际条约的要求，履行了我国应尽的国际法义务。

第三，与我国现行《著作权法》上“信息网络传播权”的定义相比，修改后的“信息网络传播权”的定义几乎完全保留了原定义的用语和措辞（差别只在于新定义中增加了“包括”二字），这样不但使公众对修改后的内容便于理解和接受，而且保持了《著作权法》上专有权类型划分标准的统一性。我国《著作权法》的其它十五项专有权都是依据作品使用者或者传播者的行为特征进行划分的，因为法律规定专有权的目的在于控制他人非法使用或者传播作品的行为，但现有的“信息网络网络传播权”却从作品接收者角度出发，以接收者获取作品的方式作为划分标准，使得“行为特征完全符合网络传播行为的实质和特征”{3}3的“非交互式”网络传播行为被排除在外。而新的定义则矫正了这一缺陷，使得符合网络传播行为实质特征的所有网络传播行为都能纳入信息网络传播权的调整范围。

第四，修改后在名称上仍然使用“信息网络传播权”一词，与现有立法保持了一定的衔接。2001年《著作权法》增加“信息网络传播权”以来的八年多时间，我国网络技术发展突飞猛进，网络已经成为人们生活不可或缺的传播媒介。“信息网络传播权”这一名称也已经成为法官、律师、著作权人、网络经营者乃至网络用户早已熟悉的名词，如果因为内容的调整而改变名称，则会给法律适用和法律遵守造成一定冲击，不利于法律的衔接和稳定。

第五，在此种方案中，扩大后的“信息网络传播权”的调整范围包括了无线方式的“非交互式”网络传播行为，由此似乎引发与广播权调整范围的交叉问题。目前的广播权所调整的广播行为有其特定的技术背景，《罗马公约》第3条将广播定位于“供公众接收的声音或图像和声音的无线电广播”。在1996年与《版权条约》同时达成的《世界知识产权组织表演和录音制品条约》中，广播权与向公众传播权作为表演者的两项并列的权利同时出现在该条约中，根据该《条约》的规定：“向公众传播表演或录音制品系指通过除广播以外的任何媒体向公众播送表演的声音或以录音制品录制的声音或声音表现物。”[22]根据全国人大常委会负责主持2001年《著作权法》修改的官员解释，我国广播权中的“‘公开广播’一般是指通过无线电台、电视台播放”。{8}186。我国台湾地区的“公开播送权”相当于大陆地区的广播权。关于“公开播送权”与“公开传输权”（与本文提出的修改后的“信息网络传播权”含义相同）的关系，台湾学者指出：“公开传输与公开播送不同，前者以网路或其他通讯方法而传达著作内容，后者以广播系统传送讯息之方法而传达著作内容。”{17}161因此，在现有的立法将广播权所调整的范围仍限定于目前传统的广播系统的情况下，不会产生调整范围交叉的问题。随着传播技术的发展，传统广播、电视系统与互联网之间的界限将会越来越模糊，即使将来的广播系统采用了网络技术，其仍然在修改后的“信息网络传播权”调整范围之内，广播权的概念完全可以被“信息网络传播权”吸收，也不会产生权利交叉的问题。

四、结语

信息网络传播权是我国2001年修改《著作权法》时新增的权利类型，该项权利的增设对于网络环境下著作权的保护发挥了重要的作用。但当时的《著作权法》修改是在加入世界贸易组织和网络技术发展初期的背景下进行的，由于理论准备的不足和缺乏对国际条约的准确研读，立法对于“信息网络传播权”的规定与国际条约出现了一些偏差，将国际条约中可以涵盖所有网络传播行为的“向公众传播权”中的一部分内容（交互式网络传播行为的内容）作为了我国《著作权法》上的“信息网络传播权”的全部内容，从而导致近年来兴起的“非交互式”网络传播行为因不符合“信息网络传播权”的规定而游离于法律规则之外，不但给著作权人的权利保护和法院适用法律造成一定的障碍，也不符合国际条约的要求。因此，我国应当在《著作权法》修改中对“信息网络传播权”重新进行定义，使其能够适用于所有网络传播行为，以适应技术发展和权利保护的现实要求。

注释:

[1]对于此种网络传播方式，目前学界有三种表述：“按需式”、“互动式”和“交互式”。由于“交互式”为多数学者普遍使用，故本文也使用“交互式”这一表述。

[2]此前也曾发生类似的纠纷。腾讯公司在2006年新春推出的“QQ直播新春直播专题”中，通过网络每天定时向公众播出电影《七剑》。《七剑》著作权人北京慈文影视制作有限公司向深圳市腾讯计算机系统有限公司发出律师函，称此举涉嫌侵犯信息网络传播权，要求其赔偿经济损失并赔礼道歉。腾讯表示，《七剑》的事件是腾讯QQ直播与北京慈文在合作过程中由于沟通问题所产生的误会。由于该纠纷最终未诉诸法院，因此并未真正引起法律界关注。参见http://ciw.com.cn/News/Print.asp?ArticlelD=3722

[3]参见北京市海淀区人民法院（2008)海民初字第4015号民事判决书。

[4]参见北京市第一中级人民法院（2008)一中民终字第5314号民事判决书。

[5]参见北京市第二中级人民法院（2008)二中民初字第10396号民事判决书。

[6]参见刘军华：《论“通过计算机网络定时播放作品”行为的权利属性与侵权之法律适用》，《东方法学》2009年第1期，第132页。还有类似的观点认为，“非交互式”网络传播行为非常接近于广播权中的“以有线传播或转播的方式向公众传播作品”，因此可以归属于广播权的调整范围。参见杨晖、马宁：《IPTV，想说爱您不容易—上海文广被诉IPTV侵权案引发的思考》，《中国版权》2008年第2期，第41页。

[7]我国于2006年7月1日实施的《信息网络传播权保护条例》第26条重申了该定义，并将表演和录音录像制品纳入信息网络传播权的保护范围。

[8]不同的仅仅是传播行为已经完成后的作品接收方式。笔者认为，法律设置专有权的目的是为了控制非法传播作品的行为，在断公众以何种方式接收作品时，构成侵权的传播行为已经完成，因此将侵权行为已经成立后的作品接收方式作为权利的构成要素是值得质疑的。对此也有学者认为：“保证公众在个人选定的时间和地点自由获得作品，……，显然不属于网上作品版权人应有的权利或权利的组成要件。事实上，2001年《著作权法》其他15项权利并无同类的此等要求。”参见乔生：《信息网络传播权研究》，法律出版社2004年版，第15页。

[9]该中文译文来自中国全国人大常委会2007年第1号公报，英文原文为：“……authorsofliteraryandartisticworksshallenjoytheexclusiverightofauthorizinganycommunicationtothepublicoftheirworks，bywireorwirelessmeans，includingthemakingavailabletothepublicoftheirworksinsuchawaythatmembersofthepublicmayaccesstheseworksfromaplaceandatatimeinpiduallychosenbythem．”

[10]成员国的这一自由选择权体现于《版权条约》第14条，该条第1款规定：“缔约各方承诺根据其法律制度采取必要的措施，以确保本条约的适用。”

[11]17USC106.

[12]CopyrightDirective(2001/29/EC)Article3.

[13]SeeAndrewChristie＆EloiseDias，TheNewRightofCommuni-cationinAustralia，TheSydneyLawReview，Vol.27，pp.237-241(2005)．

[14]参见台湾地区“著作权法”第26条第1款、第3条第10款。

[15]《世界知识产权组织版权条约》于1996年12月20日通过，2002年3月6日生效，我国于2007年3月9日申请加入该条约，该条约2007年年6月9日起对我国生效。

[16]在上文引用的案例二中，由于担心以侵犯信息网络传播权起诉得不到法院的支持，原告选择了“著作权”这一概括性权利作为诉因。

[17]在全国人大常委会主持《著作权法》修改的官员编著的《中华人民共和国著作权法释义》中这样介绍信息网络传播权的立法背景：“规定信息网络传播权是时展的要求。随着计算机技术、数码技术和光纤技术的发展，特别是近十余年来国际互联网技术的迅速发展，全球信息高速公路的形成，作品的网上传播成为一个需要解决的法律问题。”参见胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第56页。由此可见，信息网络传播权是为了解决作品的非法网上传播问题，而不是专门针对“交互式”的非法网上传播作品问题。

[18]参见北京市朝阳区人民法院（2008)朝民初字第07065号民事判决书。

[19]参见北京市东城区人民法院（2008)东民初字第1503号民事判决书。

[20]参见北京市第二中级人民法院（2008)二中民终字第10533号民事判决书。

[21]认为侵犯信息网络传播权的观点，参见王迁：《论在网吧等局域网范围内传播作品的法律性质—兼论“信息网络传播权”与“放映权”及“复制权”的区别》，《中国版权》2009年第2期，第54-56页。认为不侵犯信息网络传播权的观点，参见张胜珍：《论我国信息网络传播权之法律特征》，《理论月刊》2007年第3期，第108-110页。

[22]参见《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第2条（g）、第6条（i)。我国学者也认为，“归纳起来，WCT和WPPT共规定了三种信息网络传播权：一种是作者的公众传播权，另一种是表演者的与广播权相并列的公众传播权，还有一种是表演者和录音制作者的公众提供权。”参见李旭：《信息网络传播权考略》，载张平主编：《网络法律评论》（第10卷），北京大学出版社2009年版，第6页。

参考文献

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{3}蒋志培．版权保护的新视野-互联网的机遇和挑战[M]//汪涌，史学清．网络侵权案例研究．北京：中国民主法制出版社，2009.

{4}王迁．论“网络传播行为”的界定及其侵权认定[J]．法学，2006，(5).

{5}刘军华．论“通过计算机网络定时播放作品”行为的权利属性与侵权之法律适用[J]．东方法学，2009，(1).

{6}龙卫球．《民法总论》（第二版）[M]．北京：中国法制出版社，2002.

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{12}李明德．美国知识产权[M]．北京：法律出版社，2003.

{13}AndrewChristie＆EloiseDias，TheNewRightofCommunicationinAustralia，SydneyLawReview，Vol.27，(2005)．

{14}李明德．网络环境中的版权保护[J]．环球法律评论，2001，（春季号）．

{15}乔生．信息网络传播权研究[M]．北京：法律出版社，2004.

网络传播法律法规范文

[关键词]互联网；信息传播；治理

[作者简介]刘秋丽，中共濮阳市委党校科技文史部讲师，硕士，河南濮阳457000

[中图分类号]G206[文献标识码]A[文章编号]1672-2728(2011)02-0115-03

一、网络信息传播的特点及优势

网络信息传播实现了数字化信息传递、交流、共享，使人类能够在信息的共享和交流中创造新价值，使人类由个体创新时代进入到群体创新的网络知识经济时代，将现实社会的人们联系在一起，并形成一种新型互动关系，由此构成了一个与现实社会相对应的网络社会。网络社会与现实社会彼此互补，共同完善，推动人类社会不断发展。

1.网络信息容量大，内容丰富

数字压缩与数字信息处理技术的发展，使网页信息的容量远远大于纸质媒体的版面，网络信息的容量几乎是没有限制的。纸质媒体的容量的限制，使得编辑有时对一些有价值的消息不得不忍痛割爱，而网络信息容量几乎是无限的，即便设置了审查制度，编辑也不会因为担心容纳不下而删除一些消息。

2.网络信息传播更新速度快

传统媒体常常受时效性的限制，比如报纸出版有周期，电台、电视台做节目要有一个过程，网络媒体则不同，频道更新没有固定的时间，信息不断地流转。添加或者更新信息在操作上都非常方便，网络媒体的信息交流可以实现实时性，无需印刷、运输、发行环节，瞬间就可以将信息传到世界的千家万户，这个速度是任何一个传统媒体不可比拟的。

3.网络信息使用的公平性

传统媒体的传播范围常常局限于当地，而网络传播则可以不受地域限制，无论国际还是国内，元论城市还是乡村，在世界任何一个角落，只要具备上网条件就可以得到信息。

4.网络信息全球性和跨文化性

网络传播使受众具有全球化的特征，有利于地方性媒体和全国性媒体的公平竞争，有助于改变中国在国际传媒界声音微弱的现象。网络传播突破地域限制，没有疆界，而且跨国传播成本低廉。目前几乎所有的国家和地区都与互联网连接，使得网络传播真正具有全球性和跨文化性。

5.传播方式的重大变革

互动性可以说是网络上信息的低门槛和信息传播方式灵活性而带来的直接结果，信息不再是依赖于某一方发出，而是在双方的交流过程中形成的。相对于传统媒体的一言堂，网络媒体能够实现传者与受者之间的互动，它使话语权不再是某个机构或个人的特权，而是将其外延扩大到了大众。

二、网络信息传播的问题及弊端

随着信息传播模式发生的重大变化，随着博客、播客、微博、维基等的广泛普及和大量应用，互联网正在成为公众交流信息、表达意见的自由论坛，成为无所不在的民意广场。

1.网络信息传播的真实性鉴别

真实性、可靠性是信息的生命。然而在网络上传播的大容量信息中，不真实的甚至虚假的信息屡见不鲜。传统新闻媒体网站因为依托母系媒体庞大的新闻采编队伍，信息资源丰富，有完备的新闻机制，为维护自己在受众中的诚信度和美誉度，一般不会虚假信息。商业网站有时则不同，有些网站是因为没有专业采访人员，信息来源匮乏，于是就把媒体上的信息进行加工剪裁，有些网站是人力财力有限，不可能对的所有信息的真实性进行核实，受商业利益驱使，为引起轰动效应、提升点击率而故意传播虚假信息。

2.网络传播带有不健康、暴力、的信息

在广泛传播的互联网时代，经常会有一些不和谐的信息出现。比如网络色情泛滥，一些不法分子利用互联网视频聊天室组织裸的网上表演；利用境外服务器大肆开办网站；一些网站或者博客、社区提供色情交易联系渠道，为活动提供信息服务和便利条件。一些软件公司为实现自身宣传推广目的而大肆散布恶意捆绑软件，强制或诱骗用户下载安装，这些软件用户一旦下载很难彻底删除，这种不亚于流氓行为的软件，就是网民深恶痛绝的流氓软件。还有网络暴力、网络欺诈等丑陋现象层出不穷，大有愈演愈烈之势，如不及时制止，不仅会扭曲互联网的功能、玷污互联网的形象，而且有可能危及互联网的美好前程。

3.网络信息传播犯罪

随着网络使用大众化，传统领域犯罪逐步向互联网渗透，网络信息传播犯罪呈上升趋势。利用计算机制作、复制传播病毒，危害计算机信息网络安全的案件增幅较大；网上、网上诈骗、网上敲诈勒索、利用网络非法传销的案件增多；侵犯公民人身权利和民利的案件也在增长；利用互联网危害国家安全的案件持续上升，这类案件主要有组织及其顽固分子、民族分裂分子等利用互联网进行宣传煽动等非法活动等。

4.网络政策法规滞后等

随着网络技术的迅猛发展，提出了诸如网络安全、信息污染、电子犯罪、个人隐私、知识产权等许多新的问题。为此，各国政府和国际组织致力于网络信息政策与法规体系的重构，力图以此来平衡、协调信息社会的各种利益关系，规范与信息活动有关的各种行为。当前我国网络政策法规建设还是相对滞后，这些会直接影响信息产业的发展、信息技术的应用以及信息资源管理在国际经济竞争中的作用。

三、网络信息治理的对策及建议

1.制定相对全面的互联网信息传播法律体制

目前我国已初步建立了互联网法律制度，如《互联网信息服务管理办法》《互联网电子公告服务管理规定》《互联网出版管理暂行规定》《互联网上网服务营业场所管理条例》《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》《互联网文化管理暂行规定》《互联网著作权行政保护方法》《互联网新l黾信息服务管理规定》《信息网络传播权保护条例》《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》等30多部针对互联网的法律、行政法规、司法解释和部门规章。还有一些正在制定和完善过程之中。

这些法律法规对从事新闻业务的互联网站的条件及设立程序、上载新闻内容的禁止性条件、网络安全、网上知识产权的保护以及净化网络环境、维护网络秩序等一系列问题作出了明确规定，对于规范和管理国内网络媒体的建设和活动，抵御网上有害信息的思想渗透，维护国家安全等方面起到了积极的作用，也给各级行政管理部门依法执政、依法管理提供了依据。但是要完善现如今网络传播管理不善的弊病，使网络传播走上法制化的进程，还需要不断地修订现有的有关法律，使互联网信息传播更加合理、规范化，更符合社会的长久发展。

2.政府适度管理，正确引导网络舆论

长期以来，我们较多采用行政管理的方式。显

然，这种管理体制目前已不能满足网络舆论引导的需要。政府对网络舆论的引导，必须实现由政府行政管理为主向综合运用政府行政管理、政府立法管理、技术手段控制、网络行业和用户自律等多种管理方式的转型。这就要求各级地方政府转变思想观念，改变管理方式，正视网络舆论的作用，同时也要根据网络的技术特点有针对性地采取正确有效的方式对网络舆论进行合理的规范和引导，变被动为主动，立足于“疏”和“导”。一方面政府网站要发挥舆论引导作用，切实树立以群众为中心的服务理念，进一步推进政府上网工程建设，完善电子政务的服务功能，努力增强与公众互动的功能，增强政府与群众沟通，增强普通网民对政府网站的认可度和支持度。另一方面借鉴国内外的一些先进经验，提高政府网络舆论应对能力。比如设立网络新闻发言人制度，就本地区百姓所关心的问题、事件等进行定期或不定期的。不同于单向面对媒体的传统新闻会，网络新闻可以直接对话和实时交流，政府可以通过网络即时、主动、准确地权威信息，尽快澄清虚假信息，消除误解、化解矛盾，正确引导网络舆论。

3.充分发挥技术手段的作用

互联网是技术的产物，世界各国都注重运用高新技术加强管理。对技术研发、使用及人才培养，多数国家从资金、政策等方面给予支持和倾斜。美国具有世界领先的技术优势，使美国不仅可以轻松地对本国互联网进行监控，还可以监控其他国家。英国、澳大利亚等都有一套互联网管理的技术手段，及时发现、跟踪网上有害信息。目前广泛的网络管理技术主要有分级技术、过滤技术、防火墙与访问控制技术、身份识别与鉴别技术、内容侦察与侦察控制技术等。充分利用这些先进的网络技术手段，抵御破坏性信息侵袭的同时，保证网络信息能更快地传输到各个相关领域。，通过不断降低上网费用，提高上网速度，积极开展与各国政府及相关国际组织在互联网技术、标准规范、资源分配、网络接入、互联网治理等方面的交流与合作，建立有效的沟通协商机制，促进互联网快速健康发展。

4.加强新、老媒体问的联合

现在报纸记者和电视台编辑也习惯于到网上寻找新闻线索；网络“意见领袖”也乐于为报刊撰写专栏，到电视台做嘉宾访谈。网上的爆料由传统媒体接手深入采访和评论，更提升了可信度，更能引起政府重视；而传统媒体对社会不良现象的批评报道，经互联网的放大，迅速凝聚民意，产生强大的舆论压力。新老媒体相互借力，推动了不少现实社会问题的解决。

网络传播法律法规范文篇3

【关键词】电信运营商；信息网络传播；法律责任

一、电信运营商在信息网络传播权法律关系中的定位

（1）电信运营商作为网络基础设施的经营者，如果向服务对象提供基础的网络接入服务，即仅为服务对象提供网络传输通道，且对其在网络中存储或传输的内容不进行任何编辑、修改或选择的行为。（2）电信运营商单独作为信息内容的服务提供者，例如在自营的有线或无线公众网站对用户（即服务对象）提供增值信息业务，比如影音播放文件、音乐彩铃、小说等等。（3）电信运营商与其他网络服务提供者进行合作为用户（即服务对象）提供电信增值业务（最典型的是与SP商的合作）。

二、信息网络传播权侵权的构成要件

信息网络传播权作为一种权利形态，认定其是否被侵害，目前的实践基本上均将其列入侵权行为法的保护范畴，即信息网络传播权的权利人可以主张其信息网络传播权受到侵害，从而要求侵权方承担赔偿损失、赔礼道歉等法律责任。根据我国法学界关于一般侵权行为构成要件的通说，信息网络传播权侵权应当具备的四要件是：（1）行为人直接或间接地实施了侵害他人信息网络传播权的行为。直接侵权是指未经著作权人授权，行使著作权人专有权利的行为。间接侵权有两种不同的含义：其一是指某人的行为是他人侵权行为的继续，从而构成间接侵权；其二是指某人必须对他的侵权行为负一定的责任，而他自己并没有从事任何的侵权活动。（2）信息网络传播侵害行为造成了权利人人身权益和财产权益的损害。侵权人未经权利人的同意，违法通过网络传播权利人的作品（包括各种形式的作品），在实践中会出现使权利人的人身权益与财产权益受到了损害的情形。（3）损害与信息网络传播行为间有因果关系。侵权人的行为与权利人受到的损害之间是否有客观联系，其实际上是探讨信息网络传播行为是否实际上为损害发生的原因。若无信息网络传播行为，损害是否仍旧会发生。（4）行为人的主观过错。无过错而无损害，是侵权行为法的基础原则。在信息网络传播权侵权纠纷中，要追究侵权人的法律责任，同样要求侵权人存在着过错。

三、电信运营商在信息网络传播权侵权纠纷中的责任承担

（1）电信运营商作为网络基础设施的经营者，如果向服务对象提供基础的网络接入服务，即仅为服务对象提供网络传输通道，且对其在网络中存储或传输的内容不进行任何编辑、修改或选择的行为，在此情况下服务对象如发生信息网络传播权侵权行为，根据《条例》第二十条规定电信运营商不承担赔偿责任，同时本文认为电信运营商的网络服务行为一般不应被认定为侵权行为。（2）电信运营商如果单独作为信息内容的服务提供者，存在擅自向公众用户提供他人著作权作品或其他法律法规明确规定的侵权行为，构成侵权行为并依照《著作权法》、《条例》、《司法解释》等规定承担法律责任，但属于《条例》规定的例外情形可以不承担赔偿责任。（3）电信运营商如果与其他网络服务提供者进行合作为服务对象提供信息内容，如果发生信息网络传播权侵权情形，如果存在主观过错则构成侵权行为，但如果没有侵权的主观过错则不构成侵权，同时《条例》规定的例外情形可以不承担赔偿责任。电信运营商与其他网络服务提供者进行合作为用户提供电信增值业务，由于电信运营商一般只提供移动通信网络平台，合作商提供具体的信息内容，因此电信运营商不能单独构成侵权行为，只存在构成共同侵权行为的可能性。根据共同侵权的法理基础，必须有侵权人的共同故意或过失的主观过错基础，如果电信运营商充分履行严格审查义务，但仍出现信息网络传播权侵权行为，此时由于电信运营商在合作过程中无主观过错，故不构成共同侵权。

四、防范建议

（1）要高度重视对涉及信息网络传播权法律法规规章的学习。（2）应加强信息网络传播权保护的预警机制，应与公众建立监督检举的交流渠道，高度重视公众的质询和报告，一旦有权利人发出主张权利的要求则可以马上审查、迅速通知和及时处理，避免因怠慢和拖延导致侵权行为加重并承担更为严厉的法律责任。（3）应加强向用户提供信息内容的来源合法性的审查。（4）应及时取得提供信息服务的合法资质和严格审查信息服务合作商的合法资质。（5）应积极培育企业自主知识产权。

参考文献

[1]张新宝．中国侵权行为法[J]．1998