动物保护的概念篇1

苏教版《科学》六下第四单元《共同的家园》的第四课《生态平衡》。

二、教学分析

1、教学内容分析：

本课是苏教版《科学》六下第四单元《共同的家园》的第四课。本课在前三课的基础上，引入生态平衡的概念。通过引领学生认识生态平衡的重要性，分析生态失衡的危害性，以及开展模拟生态的活动，带领学生学习环境科学的初级知识，倡导保护环境，共同维护生态环境。本课教学内容延续了本单元第一课中生物之间的合作关系和上一课的食物关系，围绕生态平衡这个主题，从建立生态平衡的概念、了解人类对生态平衡的破坏、探讨生态平衡的方法三个方面展开。

2、教学对象分析：

通过前面几节课的学习，六年级学生已经了解了生物对环境的依赖关系和生物之间的关系。但是生态平衡的概念相对比较抽象，学生不太容易理解，因此需要整合多媒体手段提供适量的图片、文字、视频资料，引导学生通过阅读资料、比较分析、操作体验等活动，理解生态平衡的重要性，了解人类活动会通过食物链而影响生态系统，从而认识到爱护生物、保护生物多样性的重要意义，从小树立保护生态环境、保护生物圈的环保意识。

3、教学环境分析：

本着充分体现新课标理念以及低成本、高效能的原则，我选择了PPT软件为载体辅助教学。PPT课件构思新颖，画面和谐，操作简单，有利于调动学生的情绪、激活学生的思维。本课教学适宜在有多媒体设备的专用科学教室进行，这样既有利于组织学生开展探究活动，又有利于多媒体展示。

三、教学目标

知识与技能：

1、知道什么是生态系统和生态平衡。

2、知道生态平衡被破坏会造成意想不到的严重后果。

3、知道一些人类破坏生态平衡的危害行为。

4、理解保护生态平衡的重要性

过程与方法：

1、会做一个生态瓶，研究生态平衡的问题。

2、能够通过收集资料，对目前的生态现象做出判断。

3、能够参与讨论人类危害环境的行为。

4、能够就破坏生态平衡进行分析，并提出解决措施。

情感态度价值观：

1、意识到保护环境就是保护人类自己。2、初步树立保护生态平衡的意识。

四、教学重点、难点

重点：理解保护生态平衡的重要性，初步树立保护环境维护生态平衡的意识。

难点：初步树立保护环境维护生态平衡的意识。

五、教学准备

1、PPT课件。

2、制作生态瓶的材料（可封闭的鱼缸、池塘水、小鱼、水草、沙子，带盖的瓶子、湿润的土壤、小草。）

六、教学安排

拟用1课时完成

七、教学过程

一、创设情境，导入新课

1、出示狼和鹿的图片，提问：你们喜欢哪种动物？在一片森林里生活这两种动物，你们希望怎样？

设计意图：入题利用多媒体技术，给同学们展现温顺可爱的鹿，和凶狠残暴的狼，让学生能在老师的引导下快速将注意力集中起来，并激发学生的学习兴趣。

2、讲述：现实中也有这样的事例，结果森林遭到破坏，鹿群的大量病死。

设计意图：展现生态失衡的情境，激发学生探讨生态平衡的问题，为后面认识生态平衡的概念做好铺垫。

3、提问：是什么原因造成鹿群的灾难？

4、设疑：什么是生态平衡？生态系统为什么能保持生态平衡？（板书课题）

二、建立生态平衡的概念

1、PPT出示“生态系统”的概念的内容和森林、草原的图片。讲解：我们把自然界里生物连同它们周围的环境叫做生态系统。比如森林里的生物和空气、阳光、水等构成一个生态系统，草原上的生物和环境之间也构成了一个生态系统。

2、PPT出示“生态平衡”的概念的内容。讲解：在一个生态系统中，如果各种生物之间的数量维持在一定的水平上而且变化不大，这种状态就叫做生态平衡。

设计意图：通过图片展示的内容，初步对建立生态系统的概念有感性认识，从而进一步认识生态平衡，环环相扣，逐步递进。

三、认识破坏生态平衡的严重后果

1、谈话：自然界长期形成的食物链和食物网维系着生态系统的平衡，这些链、网中的任何环节遭到破坏，这个平衡关系就会遭到破坏，将会带来意想不到的后果，甚至造成巨大的灾难。（板书：破坏）

2、阅读书上39页资料，思考讨论：

（1）是什么原因造成白尾鹿增多的？由于白尾鹿数量过大又带来了哪些问题？

（2）如果你是一位生态学家，你会建议采取什么措施解决这个问题？说你的理由。

3、分别出示美丽的草原和荒漠化的草原图片，提问：为什么原本美丽的草原会变成这个样子的呢？

4、启发学生回忆还有哪些人类破坏生态平衡的例子。

5、小结：人为因素是生态平衡遭受破坏的主要原因，如改变生物种类、破坏生物生存的环境等。

设计目标：认识食物链断裂会造成生态灾难。知道破坏生态平衡会带来严重后果。给学生足够的时间讨论，各抒己见，在争论中深入领会生态平衡的重要性。

四、探讨保护生态平衡的方法

1、谈话：既然生物们在他们生存的环境中都起着维持一定生态平衡的作用，因此世界各国都相应的建立起各个自然保护区，我们国家业已建立了226个自然保护区，你知道我国有哪些自然保护区吗？这些自然保护区重点保护哪些生物？

2、介绍我国一些著名的自然保护区情况。利用PPT出示我国主要自然保护区的资料。

3、讨论：国家对于维持自然界的生态平衡可以建立自然保护区，那么我们同学自己对于保护生态平衡可以做哪些力所能及的事情呢？

4、谈话：如今国家为了保护生态平衡还建设了不少生态工程呢，你听说过生态农业和蓝色农业吗？

5、介绍桑基鱼塘生态农业模式。

设计意图：利用媒体让学生知道我们美丽的祖国有这么多可爱的动物，多样的植物，这样的美从视觉上震撼学生的心灵，由衷的想要保护周围的环境资源，也为生在这样美丽的国度而骄傲自豪，从小树立环保意识，热爱祖国的情操！

五、巩固应用

1、提问：你想制作一个不需要外界提供食物就可以正常生存的生物条件吗？

2、指导制作鱼缸养鱼和小草的生态瓶。

（1）谈话：读一读第37页到38页的内容，学习生态瓶的制作方法。

（2）指导制作小草的生态瓶。

（3）学生制作生态瓶。比一比谁的小草存活的时间最长。（课堂有时间就组装一种，没有时间就做为课外作业，并要求学生课外观察记录。）

六、总结、布置作业

1、谈话：通过这节课的学习，你有什么收获与体会？

2、布置作业：

（1）自己动手做一个生态瓶，并坚持观察生态瓶并做好记录。

（2）多关注近年来的环境问题，试着用本节课学习的内容与同学交流。

动物保护的概念篇2

论文关键词盗窃罪占有不动产入罪

甲某是乙家的住家保姆，某日趁乙出门旅游之际盗取了乙的身份证、房产证、户口本等证件，伪造了乙的授权委托书，对不知情的丙谎称自己受乙的委托，出售乙居住的房屋。丙验明了所有证件为真实有效证件后与甲签订了房屋买卖合同，丙依照市场价格支付甲房款45万元，并办理了房屋过户手续，乙回家后发现此事，逐案发。

在本案中，第三人丙在购房时为善意，且支付合理对价并办理了过户手续。基于《物权法》所规定的不动产善意取得制度，丙作为善意第三人取得了房屋的所有权，显而易见原房屋户主乙的合法利益受到损害。那么甲背着乙将乙所拥有的房屋出卖的行为是否可以评价为盗窃？也就是说甲的行为侵犯了什么样的法益，不动产可否成为盗窃罪的对象。

一、对盗窃罪所侵犯法益主要学说的厘清

要正确理解和把握盗窃罪所侵犯的法益，首先要正确理解“法益”一词。刑法的任务是保护法益，违法的本质是侵害法益。所以我们对违法构成要件的解释就必须以法益概念为指导。关于对法益概念的界定有许多学说，笔者认为法益就是由法所保护的在客观上会受到不法侵害或威胁的人的利益，由刑法所保护的人的利益就是刑法上的法益。犯罪就是侵犯刑法保护的法益。那么盗窃罪是侵犯了什么法益而受到刑法的规制？围绕盗窃罪侵犯的法益，主要存在着本权说和占有说。

（一）本权说

本权说认为盗窃罪侵犯的法益是所有权和其他本权。但是在现代社会，物权除表示为自物权（所有权）外，还有重要的表现形式就是他物权（比如担保物权、抵押权、留置权、租赁权），这些权利在市场经济中对权利人有着重要作用。而本权说只注重保护所有权，即自物权，强调对财产秩序的静的状态的保护。那么，根据本权说，行为人甲采用盗窃、诈骗、敲诈勒索等不法手段取回自己所有而他人不法占有的财物不成立犯罪但是如果是行为人乙将自己的汽车抵押给丙，后来乙又将该车偷偷取回行为依照本权说不构成盗窃，因为该抵押物汽车所有权仍然在乙而丙只是占有，乙偷取回车不可能侵犯自己的所有权。此外，根据本权说盗窃违禁品的行为认定为盗窃罪存在问题。因为占有违禁品的人对违禁品并无所有权，因此盗窃违禁品的行为并没有侵犯所有权。有人提出国家所有权概念，认为国家有查处没收违禁品的权利，因此盗窃违禁品侵犯了国家所有权。这里存在一个问题，国家在对违禁品没收之前，根本就不知道违禁品的存在，又何谈对其的所有权呢？因为所有权说明显不当的缩小了盗窃罪的处罚范围，现在已被学界主流淘汰。

（二）占有说

占有说认为盗窃罪侵犯的法益是他人对财物事实上占有的本身（一种事实状态）。就是财物占有人基于某种原因（不论非法还是合法）占有财物，行为人侵害了该占有就构成盗窃，这可以解释行为人非法窃取自己所有而由他人合法占有的财物构成盗窃罪，但是根据占有说，行为人窃回自己所有而由他人非法占有的财物也构成盗窃罪，这就明显存在不妥，因此单纯的占有说存在扩大盗窃罪处罚范围的嫌疑。

财产犯罪侵犯的法益是财产所有权及其他本权。笔者认为，在这里对“财产所有权”的理解应结合民法上的概念，其包括占有、使用、收益、处分的权利。刑法当然要保护财产所有权，但又不能只是保护所有权本身。在实现自物权的权利时，占有财物是实现这些权利的前提，没有占有就无所谓这些权利的行使。“作为所有权的一项权利，占有可以通过一定的方式转移给非所有人，占有依照法律规定或是所有人之意思表示而与所有人分离事，非所有人所获得的占有又叫他主的合法占有”。所以占有是实现其他权能的前提，因此对占有必须进行保护。

二、盗窃罪犯罪对象和行为要件再论证

（一）盗窃罪对象简述

对于盗窃罪的犯罪对象和行为要件，学界对此分析、阐述的文章多如牛毛，本文在此只做简单叙述。通常认为，成为盗窃罪犯罪对象的财物须存在三个特征：（1）财物具有可支配性；（2）财物必须具备财产价值；（3）财物被盗时正有他人所占有。笔者想说的是，“财产价值”不可以单纯的金钱衡量，其应包括使用价值和交换价值（金钱价值），因为《刑法修正案（八）》规定，入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃行为也成立盗窃，所以作为盗窃罪对象的财物已经不限于数额较大的财物，数额较小但是对被害人有重要作用的物也可称为盗窃罪对象。

（二）盗窃行为不限于秘密窃取

通说认为构成盗窃罪的要件就是秘密窃取，这“秘密”不是针对任何人的，而是针对窃取时财物控制人而言，若行为人实施窃取行为时被第三人知晓，但没有被财物控制人直觉，不影响其秘密性，第二秘密窃取中的“秘密”是行为人主观上的自我认识，是行为人自以为秘密就行。这种观点早已不妥。行为人主观上认为是秘密的而客观上表现却是公开的，主观认识与客观内容不一致，违背刑法中主客观相一致的准则，在现实中也显得不可思议。例如，行为人甲在路上行走，不小心掉进街边的施工的深坑中，但是其手上所持的手机、钱包掉在坑边。行为人乙路过时，甲请求乙将自己从深坑中拉出，但行为人乙却当着甲的面将手机和钱包拿走。对这种行为如何评价？有观点认为，盗窃行为必须具有秘密性，因此该行为不构成盗窃罪。又因为行为人乙当着甲的面公然取得财物，因此构成抢夺罪。抢夺罪是指以非法占有为目的，当场直接夺取他人紧密占有的数额较大的公私财物。所以抢夺罪须对财物实施具有致人伤亡可能性的暴力行为（一般可能性即可），是要对他人紧密占有的财物实施有形的暴力。盗窃罪是指行为人以非法占有为目的，采用平和方式将他人占有的财物转移为自己或者第三人占有的行为。因此完全存在公开盗窃情形。

三、不动产盗窃行为应受刑法规制

上文已经对盗窃罪的基本概念做了论述，那现在本文讨论一个重要问题，就是盗窃不动产的行为是否构成盗窃罪。笔者在此肯定盗窃不动产的行为应当构成盗窃罪，理由如下：

（一）刑法条文中的概念应结合民法概念理解

从行为对象上分析，刑法从性质属性上与其他部门法相比较，其特殊性表现在：内容具有特定性、法益保护的广泛性、部门法律的补充性和其他部门法律的保障性。在此可以知晓刑法具有对其他部门法律实施的最后之保障力，在法律体系中处于保障法的地位。我国刑法规定盗窃罪是侵犯财产的犯罪，盗窃罪对象为“公私财物”，那么对财物概念和范围的理解，就必须借助民法的相关规定。《物权法》第二条规定：本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。所以在现实生活中，如果动产或不动产的安定状态受到侵权行为侵害，且该侵权行为已经明显“过度”，超过了一般民事违法行为构成犯罪时，刑法作为保障法的地位就凸现出来。盗窃动产的行为成立盗窃罪这早已众所周知，那么盗窃不动产的行为也严重侵犯了权利人的财产所有权，这种行为在保护法益的评价上与盗窃动产是一样的，刑罚是双刃剑不可轻易发动，但民事法律的规制手段不足以救济时刑罚就应当发动以维护、保障被害人的权益。因此，对“公私财物”要结合民法的相关概念理解。既然动产是属于盗窃罪的对象“财物”，那么与动产并列同属物之范畴的不动产为就应当是盗窃罪的对象。

（二）刑法条文概念不可随意做限缩解释

从刑法的解释上看将盗窃犯罪中的“财物”理解为包括动产和不动产，这是刑法的文义解释。文义解释是指按照法律条文的用语以及通常使用方式来阐述、解释法律的意义内容。采用文义解释方法，财物的概念包括动产和不动产，不可对概念做不适当的限缩解释。所以将不动产排除在盗窃罪对象外面就有违立法者对财物法益予以保护的初衷。

（三）窃占不动产行为符合盗窃罪构成要件

从对盗窃不动产行为结构上分析，因为完全存在公开盗窃。所以传统学说中以“秘密窃取是盗窃罪要件，动产可以被秘密窃取，不动产只可被窃占”为由否定不动产是盗窃罪犯罪对象的观点已不成立。笔者认为，在传统学说中的“窃取”与“窃占”其本质含义是一样的，都是行为人以非法占有为目的，实施了控制和支配他人动产和不动产之行为。

（四）不动产变更登记不影响该行为成立盗窃罪

传统学说以“不动产所有权变动须公示登记，单纯的窃占不动产行为没有破坏原权利人的支配与控制，在没有取得合法手续之前行为人对不动产虽然已经实现事实上的控制，但不能排除原所有人在法律上对不动产的控制”为由反对不动产盗窃行为构成盗窃罪。案例中甲将乙的房屋盗卖给第三人丙，丙善意取得了该房屋且甲给丙办理过户登记，此时乙所有权消灭，因为不动产所有权变更以登记公示为生效要件。乙已经失去了对房屋的所有权，虽乙在法律上仍然有对甲拥有返还原物请求权，但房屋已经不被乙所占有，其对房屋的占有状态已经被完全破环。上文已分析，保护所有权的前提是要保护占有。乙已经失去了对房屋的占有，其使用、收益、处分的权利受到侵害。虽然还有民法上的返还原物请求权，但原来的合法占有已经被侵害。有人认为：在此情况下，乙可以通过民法上的返还原物请求权来救济，所以乙对自己房产的权利无论在法理理论还是实践中都可以得到恢复，就不需要科处刑罚。笔者认为，盗窃罪的成立与否与受害人的权利是否可以恢复没有关系，盗窃行为破坏了原来圆满的占有状态，恢复权利也不可否认原占有被侵害的事实。财产犯保护占有，要保护所有权就必须先要保护占有，刑法所保护的占有重在事实上的支配控制，维护稳定的占有关系，保护法秩序。甲的行为已经对占有的圆满状态造成了破坏，破坏了法稳定的秩序，妨害了原权利人乙对房产的占有，其行为已经上升到值得刑罚科处的程度，所以甲倒卖房屋的行为构成盗窃罪。

（五）不动产盗窃行为入罪符合社会一般认知

动物保护的概念篇3

关键词：水土保持水土流失水土保持功能

《水土保持法》及其《实施条例》中没有出现“水土保持功能”的术语，但是在水土保持法律文件中，水利部《关于水土保持设施解释问题的批复》第一次采用了“水土保持功能”的术语，表明了“水土保持功能”正式从一个学理概念转变和提升为一个专门的法律概念。该批复规定，水土保持设施是指具有防治水土流失功能的一切设施的总称。《实施条例》第21条第2款中所称的‘补偿’，是指对损毁或侵占水土保持设施所造成的水土保持功能的丧失或降低所必须给予的补偿。正确理解和适用“水土保持功能”这个专门的法律概念，对于开展水土保持执法具有重要的实践意义。

1、解释水土保持功能必先解释水土保持

1.1水土保持在学理上首先指一种自然状态或自然规律

在学理上，水土保持首先是指岩石土壤圈、水圈和生物圈相互作用和保持生态平衡下的水和土相互依存、自我更新的一种健康和谐的正向演替的状态和规律。从岩石到成土母质，从成土母质到土壤，都是在光、水、生物的作用下的一种健康和谐的正向演替的状态，最终土壤厚度不断增加，土壤肥力不断提高，给植物提供源源不断的养份。大气水、地下水、土壤水、地表水之间保持循环和相互补充，最终通过土壤水源源不断地给植物提供生态用水和养份。1957年颁布的《水土保持暂行纲要》有“…禁止滥伐林木，破坏水土保持”的表述，1982年颁布的《水土保持工作条例》也有“严禁滥伐林木破坏水土保持”的表述。这里的“水土保持”都指一种林木被覆下的水土资源不断自我维护和提高的自然状态或自然规律。

1.2水土保持在学理上还指人们一种有目标的思想、行为或技术

在学理上，水土保持还指人们在正确认识水土保持规律的前提下对人为活动进行调控，以纠正人为活动对水土保持状态所造成偏差和紊乱。这里的水土保持指人们这种有目标的水土保持思想、行为和技术。1981年国务院学科委员会明确，水土保持学科范围是“研究水土流失发生的原因和规律，水土保持的基本理论，据以组织综合措施，防治水土流失，维护和提高水土资源和土地生产力，从而有利于发展生产，合理利用水土资源，改善环境条件和自然面貌的一门综合性为其特点的应用技术科学。”1992年《中国大百科全书·水利卷》提出，水土保持学是一门水土流失规律和水土保持综合措施，防治水土流失，保护、改良和合理利用山丘区和风沙区水土资源，维护和提高土地生产力，以利于充分发挥水土资源的生态效益、经济效益和社会效益综合性技术应用科学。1996年关君蔚主编的《水土保持原理》提出，水土保持指防治水土流失，保护、改良和合理利用（山区、丘陵区和风沙区）水土资源，维护和提高土地生产力，以利于充分发挥水土资源的经济效益和社会效益，建立良好生态环境综合性技术科学。有意识地通过人力力所能及的手段，改变一部分环境因子，促使外力的破坏力减少，土体的抵抗力增强，终将使外力的破坏力小于或者等于土体的抵抗力，就控制了水土流失，也消除了水土流失对生产和生活上的危害，进而可以保护改善和合理利用水土资源，维护和提高土地生产力，建立良好生态环境，达到有益人民生活和生产的目的。这是水土保持最基本的原理。

1.3水土保持在法理上只能指人们与水土保持有联系的行为

在法理上，水土保持只能指人们与水土保持有联系的行为，包括消极行为和积极行为。但是不能包括与水土保持有关的思想、理论或者观点。因为法律是一种调整人们社会行为的规范，它的调整对象是人们的行为。因此，水土保持工作中，人们的水土保持思想观念问题是水土保持法律规范本身无法解决。《水土保持法》第二条规定，“本法所称水土保持，是指对自然因素和人为活动造成水土流失所采取的预防和治理措施。”

水土保持法律关系的客体一般只有水土保持设施（即物）和人们与水土保持有联系的行为（即行为）。根据环境与资源保护法原理，环境与资源保护法律关系中作为权利义务对象的物，必须是人们可以影响和控制的、具有环境功能的自然物。在水土保持法律关系中这种物就是水土保持设施，如森林、草地、荒山等。而这些行为则如林业采伐、整地造林、抚育幼林、垦复油茶、油桐等经济林木、开发建设项目的生产建设等。

2、解释水土保持功能必先解释水土流失

水土流失的概念在学理上有多种表述，但是在法律文件中没有法律概念上的表述。水土流失学理概念表述典型的有水土流失过程论、水土流失结果论等，以不同的学理概念表述为基础来理解法律概念上的水土流失，会造成《水土保持法》的适用上的不同法律效果。

2.1水土流失过程论

水土流失过程论，这里列出两种典型。1981年科学出版社《简明水利水电词典》提出，水土流失指“地表土壤及母质、岩石受到水力、风力、重力和冻融等外力的作用，使之受到各种破坏和移动、堆积过程以及水本身的损失现象。这是广义的水土流失。狭义的水土流失是特指水力侵蚀现象。”土壤侵蚀指“土壤在各种自然因素和人为因素的影响下发生破坏和搬运的现象。…土壤侵蚀有时仅指受水流作用，这与水土流失相似。”1990年王汉存编的《水土保持原理》提出，“土壤侵蚀就是在外界自然力量和人类不合理的经营活动影响下，土壤、母质、风化物、甚至基岩被剥蚀破坏、搬运和沉积的全过程。我国通称的水土流失，严格地讲应属土壤侵蚀中的水力侵蚀，而且除指土壤、母质的流失外，尚包括水的损失。不过习惯上，人们常将‘水土流失’与‘土壤侵蚀’两词等同起来使用。”

水土流失过程论虽为学理解释，但是通俗易懂。在水土保持科学知识宣传普及中采用，能产生较好的效果。特别在南方丘陵山区的人们在生产生活实践中对水土流失（水力侵蚀）有类似的感性认识，对此更好理解。根据水土流失过程论的定义，判断是否为水土流失的标准有三条：一是水土流失的对象是土壤、母质、风化物、基岩和水；二是水土流失的原因是外界自然力量和人类不合理的经营活动；三是水土流失的过程是破坏、搬运和沉积三个环节。但是水土流失过程论的定义有两点缺陷：一是对“水的损失”没有阐述清楚，是指土壤水的损失，还是地表水的损失，或者是地下水的损失？怎样理解水的损失？一般的业外人士都认为降雨转化为地表径流、地下渗流和地表蒸发，最终汇入江河湖海，水循环怎么会有损失呢？二是单纯强调具有破坏、搬运和沉积三环节的全过程，只是从现象上进行定义，没有从本质上进行定义。既容易导致概念的泛化，又对于认定特殊形式水土流失现象有一定障碍。如有的同志主张，旧城改造中旧砖房被折除过程，不负责的环卫工人在打扫垃圾时向城市排水管口倒垃圾，都是造成水土流失，这是典型的概念泛化。如有一块四周高的荒地，地面较平整，拟

房地产开发，开发商提出他们进行基础开挖，土壤也不存在位移，不存在破坏、搬运和沉积三环节的全过程，因而不存在水土流失。作为水土保持执法人员如果也严格按此定义还真不好驳倒。这就需要水土流失结果论的定义了。

2.2水土流失结果论

1996年关君蔚主编的《水土保持原理》提出，水土流失是在陆地表面由外营力引起的水土资源和土地生产力的损失和破坏。土壤侵蚀是陆地表面，水力、风、冻融和重力等外力作用下，土壤、土壤母质和其他地面组成物质被破坏、剥蚀、转运和沉积的全过程。

显然，水土流失结果论，比起水土流失过程论，更宏观、简洁，也更接近水土流失的本质。根据水土流失因果论的定义，判断是否为水土流失有三条标准：一是水土流失发生的场所是陆地表面，除了海洋外的地球表面都有可能发生水土流失；二是水土流失产生的原因必须是外营力，最主要的外营力是水力、风力、重力和人为活动；三是水土流失产生的结果是水土资源和土地生产力的损失和破坏。

但是水土流失结果论也有其不足：一是更抽象，对于业外人士不好理解，需要作进一步的阐述。要解释外营力这个地学术语，要解释水土资源和土地生产力的损失和破坏。比如水的损失主要指降雨落到地表后，由于蒸发和蒸腾、地面径流和土体内渗流、向深层渗漏，从而造成对生产和生活不利的现象。二是容易导致水土流失概念的外延的无限扩张。单纯从“水土资源和土地生产力的损失和破坏”字面上理解，任何环境污染现象似乎属于水土流失的范畴，比如土壤污染、水污染，都导致水土资源和土地生产力的损失和破坏，都离不开水和人为活动的外力作用。

2.3水土流失的法律概念

虽然在法律文件中没有水土流失法律概念上的表述，但是可以从《水土保持法》总则部分，特别是第一条和第二条看出，《水土保持法》采用的学理基础是水土流失结果论的概念。进一步分析《水土保持法》总则部分，可以得出水土流失的法律概念有以下两个构成要件：

（1）水土流失的后果，或是水土资源的破坏和损失，或是加重水、旱、风沙灾害，或是恶化生态环境，或是影响生产，四者居其一则可满足。《水土保持法》第一条规定了立法宗旨，即为预防和治理水土流失，保护和合理利用水土资源、减轻水、旱、风沙灾害，改善生态环境，发展生产，制定本法。法律所要保护的，自然就是需要预防的水土流失所可能造成后果；（2）水土流失的原因既可以是单纯的自然因素，又可以是单纯的人为因素，还可以自然因素和人为因素的共同作用。水土流失是否有人为因素参与在所不问。

3、如何在水土保持执法中适用水土保持功能的法律概念

3.1水土保持功能的定义

根据《现代汉语词典》，功能有两种含义，一是事物或方法所发挥的有利的作用；另一种是效能。而效能指事物所蕴藏的有利的作用。因此，功能是指事物所发挥或蕴藏的有利的作用。那么，什么是水土保持功能呢？笔者认为，水土保持功能指陆地表面的各种类生态系统所发挥或蕴藏的有利于维护和提高水土资源和土地生产力的作用。为避免了循环论证，这个定义没有用“水土保持设施”，而准确地采用了陆地表面的各种类生态系统。因为生态系统是一个适用任何范围或任一等级的一个很广泛的概念，它可以具体指一个池塘、一块农田、一片森林，也可以指最大的生态系统生物圈。这里土地生产力是一个衡量和判断水土保持功能是否降低的重要指标，不能用政治经济学上的生产力概念来理解，只能采用生态学上的生态系统的生产力的基本原理来理解。

3.2森林、植被的水源涵养作用是水土保持功能的重要表现形式

森林和植被水源涵养作用指森林和植被覆被地面，截持降水，调节和吸收地面径流，固持和改良土壤，保护和滞蓄下渗水分，抑制蒸发，提高水分有效蒸腾，均匀积雪，改变雪和土壤的冻融性质，并能促进降水增加等有利人们生产和生活的效能，其本质是森林对水资源的有益影响，这种有益影响不仅局限于森林所在地区，而且对邻近地区，特别是江河下游地区影响更为突出。因此，在江河的水源区必须充分发挥森林水源涵养作用，做到“蓄水于山”和“蓄水于林”。因此，滥伐森林，毁坏植被、陡坡开荒等行为，从影响水源涵养作用意义上说，就是降低水土保持功能。

3.3生物生产力是表征水土保持功能的重要指标之一

生物生产力是一个生态系统中最基本的数量特征。生态系统内能量流的起点是绿色植物光合作用对光能的固定。世界上生物和人类生活的全部活动皆取决于植物光合作用中所获取的能量。植物在单位面积和单位时间（通常一年）内积累光能合成的总量称总生产力，通常用有机物质干重g/m2/年表示。通常情况下，按总生产力从大到小进行排序是森林、农田、疏林和灌丛、草原、荒漠。在其他环境因子如光照、水分、温度等条件相同情况下，植物数量和分布越少，总生产力越低，也就是水土地生产力越低，说明水土保持功能降低。这也就从理论上论证了人为生产活动挖掘、破坏地表和倾倒土（石、渣）占压地表，破坏植被，从而降低水土保持功能的命题。试问原来的植被都被占压和毁坏，何来光合作用和光能利用率，何来生物生产力？

3.4土壤水是是反映水土保持功能的重要指标之一

水分是土壤的一个重要组成部分。它不仅影响土壤的物理性质，制约着土壤中养分的溶解、转移和微生物的活动，是构成土壤肥力的一个重要的因素，而且本身更是一切作（植）物赖以生存的基本条件。土壤中的水分或者被吸附在土粒表面，或者处在孔隙中，并且和外界的水一样，也以固态、液态、气态三种形态存在。土壤水分从形态上，大致分为化学结合水、吸湿水和自由水三类：（1）化学结合水：要在600℃～700℃温度下才能脱离土粒。（2）吸湿水：是土粒表面分子力所吸附的单分子水层。（3）自由水：可以在土壤颗粒的孔隙中移动。自由水又可分为：膜状水，毛管悬着水，毛管支持水，重力水。从生产意义讲，化学结合水和吸湿水在土壤中不能自由移动，故不能被植物利用；膜状水仅能作极缓慢的移动，且含量很少，远不能满足植物的需要；毛管悬着水和毛管支持水是供植物吸收利用的最有效的水分，重力水因只能暂时存在，不能持续为植物利用，而且过多时，常又会造成土壤通气不畅，影响植物生长。

动物保护的概念篇4

蒋志培(注2)

知识产权的概念与范围

知识产权的称谓来源于18世纪的德国(注3)，将一切来自知识活动的权利概括为知识产权的主要是著名比利时法学家皮卡弟，这一学说被广泛传播，得到许多国家和国际组织的承认(注4)。对我国来说，知识产权是个外来语，是对英文INTELLECTUALPROPERTY的一种翻译。对知识产权的概念或定义和其特点，我国学术界各种观点和争论颇多(注5)。有的学者主张从知识产权的范围了解该概念(注6)，有的学者认为应当用概括式给知识产权下定义(注7)，还有的学者建议在民法学研究中建立大于知识产权范围的无形财产权体系(注8)。

从国际上看，对规范知识产权领域立法、执法和一般民事行为影响重大的《世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》本身并未给知识产权下概括性的定义，它们只是规定列举了知识产权应当包括的范围和权利种类。世界知识产权组织编著的《知识产权法教程》则从知识产权保护客体的角度提出：知识产权是同情报有关的财产，这种情报能够同时包含在全世界任何地方无限数量复制件的有形物体中。这种财产并不是指这些复制件，而是指这些复制件中所包含的情报(注9)。但该教程无须经过条约成员的签字和投票，也因而不具有法律的拘束力。

对于条约和法律来说，在一般情况下只要规定了权利的具体范围和如何调整此种权利关系、保护此种权利的实现，也就完成了任务。而此种任务的完成，并不意味着排除了应当在理论上在深入对其认识的基础上给予其合适的理论概括，包括赋予其准确的概念。

由于国际上有专门制定和操作知识产权国际条约的世界知识产权组织等国际组织，国际知识产权制度、谈判和各种理论观点对我国影响颇深。以至于学者评价我国的知识产权事业的几次"热"与"冷"根源均来自国际双边谈判和国际公法领域(注10)。又由于现代知识产权制度进入我国是近20年的事，我国虽然在知识产权理论教学研究的巨大成绩(注11)，但应当承认我国现代的知识产权法律制度和理论是正在建立和发展中，不能说成熟和完善，这不但因为我国现代知识产权制度的建立起步晚，还由于全球科技、经济的飞速发展，知识产权保护客体范围和内容的不断扩大和深化，不断给知识产权法律制度和理论研究提出崭新的课题。而知识产权的概念是有关知识产权立法活动、司法实践和理论研究的基础，是一个必须明确的问题(注12)。因此，知识产权不但仍旧是一个动态发展的概念和迫切需要深化研究的领域，我们对知识产权概念的研究十分必要，而且随着对它及其他问题的研究将不断澄清知识产权领域的一系列理论问题，并指导知识产权立法、司法和行政执法实践，使我国知识产权法律制度和理论逐步建立和不断完善起来。

概括地说，我国知识产权学术界对知识产权的定义主要有三种观点：

其一，范围说或列举说。知识产权概念的范围说或列举式说，源于《世界知识产权组织公约》第2条（8）款，又被对世界经贸影响力更大世界贸易组织的与贸易有关的知识产权协议（简称TRIPS）的第一部分第一条所重复。上述两个国际公约对知识产权划定的范围，是当今世界各国知识产权法律制度的通例，"迄今为止，多数国家的法理专著、法律，乃至国际条约，都是从划定范围出发，来明确知识产权这个概念，或给知识产权下定议的"(注13)。

按照世界知识产权组织公约第2条（8）款规定的知识产权定义，知识产权包括下列权利：1、与文学、艺术及科学作品有关的权利，即版权或著作权。2、与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利，即邻接权。3、与人类创造性活动的一切领域的发明有关的权利，即专利权（包括发明专利、实用新型和非专利发明的权利）。4、与科学发现有关的权利。5、与工业品外观设计有关的权利。6、与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利。7、与防止不正当竞争有关的权利。8、一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利(注14)。TRIPS协议第一部分第1条2规定本协议知识产权是指本协议第二部分第1至7节中所包括所有权利，即1、版权与邻接权；2、商标权；3、地理标志权；4、工业品外观设计权；5、专利权、6、集成电路布图设计权；7、未披露过的信息权。(注15)根据上述国际公约给知识产权下的定义，知识产权是指发明、发现、作品、商标、商号、反不正当竞争等一切智力创作活动所产生的权利，"这是各国真正专家们多年讨论的结果"。(注16)

其二，概括说。我国不少学者采用以概括式的方法对知识产权进行定义。如高等学校法学统编教材《知识产权法教程》所下定义为："知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果依法享有的专有权利"；又如《知识产权法详论》(注17)对知识产权的定义是指知识产权所有人对其从事智力活动而创造的智力成果依法享有的权利；再如《知识产权侵害赔偿》中使用的知识产权概念，是指智力成果的创造人依法享有的对其智力成果的权利和工商业活动中商业标记所有人对其商业标记的权利的总称，包括工业产权和著作权(注18)。

其三，无形财产体系说。近几年来，有的学者认为以知识产权名义统领下的各项权利，并非都是来自知识领域，亦非都是基于智力成果而产生，知识产权的"知识"一词似乎是名不符实(注19)。因此该学者建议，参照无形资产的类别，在民法学研究中建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态（包括知识经验形态、商业信誉形态、经营资格形态）所产生的权利。该无形财产权包括创造性成果权、经营性标记权和经营性资信权等3类权利(注20)。

所谓概念（CONCEPT）的含义，是指在头脑里所形成的反映对象的本质属性的思维形式(注21)；对某事物内在、潜在和优先的看法、总体的观念（IDEAUNDERLYINGSOMETHING，JENERALNOTION）(注22)。所谓定义，是指对于一种事物的本质特征或一个概念的内涵和外延所作的简要说明(注23)；对词语等确切含义的表述（STATINGTHEEXACTMEANING(OFWORDS，ETC.)）(注24)。可见确切的概念、准确的定义，无论中外，始终是人们追求深入认识某一事物、准确把握该事物本质属性的明确表述。这种表述不但存在，而且在人类认识世界的长河中必须作出，并且能够作得越来越完美。从认识论的角度看，人们对某一事物内在本质的认识，是一个不断深化、认识-实践-再认识-再实践、螺旋式上升，不断反复无穷尽的过程；每一步认识的深化即使存在偏差或错误，都是向真理跨进了一步。对知识产权概念和对该领域中其他理论问题的研究范围也要遵循这种世界观。

所谓范围说与概括说分别从被研究对象的一翼入手、深入，范围说着重在知识产权含概的范围上，让人们对知识产权都包括什麽权利一目了然；概括说不满足于对知识产权范围中权利"帐单"的列举，试图把握和概括知识产权的本质，但有时又太牵强附会。无形财产体系说看到了人们对知识产权概念认识的不满足，力图作出新的概括，解决人们的认识中、认识与实践中存在的矛盾，意义重大。但以无形财产体系的新的概括代替已经约定俗成的知识产权，不但在国内理论界和实践部门存在理解问题，而且在与国际交往中也会使国际同行产生某种程度的沟通困惑，还不如就说大家都懂的"INTELLECTUALPROPERRIGHT"（知识产权）来得痛快。

如果进一步深入分析上述关于知识产权概念的三种主张，发现它们之间并不存在不可逾越的鸿沟，它们虽有侧重点的不同，但很难就说它们那一种主张就是片面的。那麽，能否在无形财产体系说的认识理论基础上，汲取范围说与概括说的有益侧重点，再提出对知识产权的一种新的定义，或者对以上叙述的定义进行更深入、新的理解呢？这是可能的。

在英美法系中，知识产权被解释为受到专利、版权和商标法等法律保护，与设想、设计、音乐创作、艺术成果和文学作品有关的权利。每个法都赋予作者、艺术家、设计人等权利人以商业利用其成果的权利，都创设了一类无形财产(注25)。当今世界比以往任何时候，美术、技术和组织等的智慧产品是人类最有价值的财产(注26)。知识产权的"知识"可能成为自命不凡、炫耀的概念，但它获得了最通行的传播；知识产权的"产权"确立了一个涉及鼓励、促进人类创造性的法律角色的主要政策(注27)。知识产权法是关于保护、促进人类创造性而排除违法限制其成果传播的法律，它涉及人类智慧创造的全部：文学、可视艺术、音乐、戏剧、有用信息的编辑、计算机程序、生物工程、电子工程、技术、化学、产品设计、新植物种类、半导体布图设计、人类识别特征和贸易识别符号等(注28)。

在大陆法系中，除德国最早出现知识产权的概念外，承袭了德国民法大部分内容的日本，在范围上及用语上均有与德国相近的地方(注29)。法国民法典虽然没有规定知识产权的概念，但它却是法国各种知识产权法的产生的依据，它还使知识产权与有形财产权在转让等处置方面，以及在诉讼程序上进一步得到统一(注30)。1992年法国颁布了《知识产权法典》，成为了大陆法系的一个突出典型。先受德国后受日本民事立法影响较大的我国台湾知识产权学者认为，知识产权（英文INTELLECTUALPROPERTY，简称IP，或INTELLECTUALPROPERTYRIGHT，简称IPR，我国台湾称为智慧财产权）指法律赋予财产权保护的心智创作品，有别于动产或不动产，一般认为是无体财产权。但是只有少数情形能享有法律上财产权的保护。法律上所保护者，由各国依照自己的国情及文明发展，予以界定(注31)。知识产权用语内涵随着时代与使用者而有不同。依照早期的欧陆用法，它针对著作物，很少用来指商标。时出今日，此用语已获得国际承认，出现在多项国际协定，包括范围较观广，而且日益扩大的趋势(注32)。可以看出，两大法系以至整个世界的知识产权界都是从本质属性和明确的范围两个方面界定知识产权和其概念。我们还能看到，虽然技术发明、商品、文学艺术作品等知识产权所依存的实体自古就有，但知识产权则只是在生产力发展到一定阶段后，才在法律中作为一种财产权出现(注33)，并且其涵盖的范围不断扩大。

因此，我们在分析当今各类被通称为知识产权法保护范围的基础上，应当首先着力把握被知识产权所保护众多对象的本质，既注意保护对象的整体本质，又要注意每一类保护对象与它对象的本质差别；然后（或同时）掌握其整体和每类所保护的确切范围，并将其本质和范围两者结合起来，以从整体上把握和理解知识产权及其概念。

笔者曾遇到这样的案例：作者的一部普通书稿被印刷厂不慎丢失，作者以印刷厂侵犯其知识产权（著作权）向法院提起诉讼，法院一审、终审判决被告侵犯了原告的知识产权（著作权），判决该作品视为发表，被告赔偿原告稿酬和精神损失共几十万元。此案原告要求保护的和受诉法院判决予以保护的，是不是知识产权（著作权）？还有一个案件，某书画社委托某金属制品厂制作合金纪念币800套，双方经公证订立合同并履行，该书画社在经抽样验收接受全部纪念币后，公证现场销毁了制作纪念币的全部模具。事后两年余，书画社以接到消费者退货发现部分纪念币英文字"WORLD"少了字母R为由，向法院起诉该金属制品厂歪曲篡改其设计作品、侵犯知识产权（著作权），要求赔偿损失。受诉法院判决该金属制品厂构成侵权赔偿书画社经济损失几百万元。第三个案例是某勘探大队与某乡镇企业之间发生的纠纷。该勘探队于70年代对某县石膏矿床进行了地质勘探，完成《某石膏矿地质勘探报告》和《补充地质勘探报告》。1991年6月钟某、陈某承包开采石膏矿，使用了地质勘探队的地质资料。双方因钟某等拒付地质资料使用费引起纠纷，某地质勘探队向法院起诉要求保护其知识产权。一审法院判决经审理认为原告不享有权利，驳回某地质勘探队的诉讼请求。后经最高人民法院上诉审予以改判。最高法院认为，地质勘探队经勘探取得的地质资料，受我国矿产资源法和有关法规的保护，依法属于有偿使用范围。地质勘探队依法对该资料享有使用权和转让权。某石膏矿及陈某等未经许可使用该资料，并拒付合理使用费构成侵权，应当承担侵权责任。最高法院根据该石膏矿床的地堪投入及其重置成本、勘探风险、行业利润，被告使用资料开采矿床的规模、范围、获利情况等综合考虑，终审判决石膏矿及钟某、陈某等向地质勘探队支付人民币209万元使用费，各被告间承担连带责任。

上述3个案例当事人争讼的一个关键问题，就是原告向法院提起保护的权利是不是知识产权，他们享有什麽性质的权利？在此，权利人和审判案件的法官所遇到的不仅仅是在知识产权法列举的权利范围内"对号入坐"的问题，而的确有一个如何从本质上把握知识产权的属性、深刻认识知识产权本质的问题，不该将不是知识产权的认定为知识产权，也不该将本属知识产权范围应当保护的却不作为知识产权保护。从范围上来说，前两个案件都是以知识产权范围中的著作权予以保护，表面上是在知识产权范围内；后一个案件地堪资料还有属于"智慧财产"的使用权和转让权吗？这些都属于对知识产权概念本质把握的问题。我们有理由认为，深刻认识知识产权的本质，把握知识产权的内在属性，以及各类知识产权属性的区别，与掌握知识产权法律规定的保护范围，是同等重要的两个方面，在知识产权的立法或最高审判机关行使司法解释权的过程中，把握国际条约对知识产权内在属性的规定性，比展示和列举其保护范围要重要得多。尤其在像我国知识产权现代保护机制起步不长、国民知识产权观念不强，知识产权法制又屡受干扰的情形下，从本质上把握、从范围上界定较全面、深入地开展对知识产权等概念的研究，是十分有意义的。

因此，笔者认为，在对知识产权本身和有关概念的研究中，应当注意：知识产权本身与知识产权的客体是不同的，知识产权的客体与其客体依存的载体也相互区别。在把握知识产权的概念和其特点时不应将它们相混淆。

知识产权保护的客体是一种"信息"(注34)，此种信息依附于一定的载体之上。不断被复制的这些载体，在市场上价值的体现主要在于其所蕴含的信息。此种信息主要来源于人类的智力创造性劳动，信息的属性是人类智力创造的一种知识财产和相关的精神权益。而知识产权则正是此种知识财产和精神财富在法律上的体现，知识财产和相关精神权益是知识产权保护的客体。正像前世界知识产权组织总干事阿帕德·鲍格胥博士在WIPO日内瓦总部大楼大厅圆顶的题词所说的，"人类的聪明才智是一切艺术成果和发明成果的源泉。这些成果是人们美好生活的保证。国家的职责就是要保证坚持不懈的保护艺术和发明。"

在民法中，对独立于民事主体的客体保护制度渊远流长，从罗马法的客体制度到充分发展的大陆法系客体制度(注35)，以及英美法系的财产制度(注36)，其保护逐步扩大到知识财产的范围。法国法学家将财产分为动产、不动产和知识财产(注37)。在英国法理论中，知识产权属于"诉讼上"的财产。还有一些西方学者也将其称为无形财产权(注38)。我国学者对知识产权保护客体则用过智力成果、无体财产、无形财产、知识产权、知识产品(注39)和智慧财产等。这些观点都各有提出的理由和客观依据，但又常常使人并不满足。在我国，到底如何概括知识产权的客体最为得当，也最能反映国际知识产权的发展潮流呢？

笔者赞成这样的观点，智力成果的概念偏重于客体的精神属性，而知识产权则主要为一种财产权，英文INTELLECTUALPROPERTY我们译为"知识产权"，但其含义仅为财产，并不能得出全部知识产权都具有"人身权"和"财产权"的双重属性，有学者曾透彻地分析过此问题(注40)。

无体财产、无形财产的表述，强调了知识产权的"无形性"，主张无形性是知识产权第一和最重要的特点，且该特点把它们同一切有形财产及人们就有形财产享有的权利区分开来(注41)。但是权利作为主体凭借法律实现某种利益所可实施行为的界限与范围，概为无外在实体之主观拟制。在此意义上，从罗马法学家的近代民法学家将具有一定财产内容的权利视为无体物。将知识产权的客体与知识产权的本体都概括为无体物，显然易造成法律概念上的混乱(注42)。民法上的无体物已有约定俗成的说法，是为法律所拟制的权利(注43)。这也就是说，无体财产除知识产权外还有先于知识产权而归结到"无体"之中的其他民事权利，如物权设定或债权转让的标的。

知识产权虽然是国际公认的知识财产的概念，但将权利自身又作为自身权利的保护对象，就象毫无意义的同意反复不可采取，不利于准确地把握知识产权所保护的客体。

知识产品概念的提出确实是令人兴奋的另辟蹊境，它表现了客体的非物质性，也突出了其为人类创造的兼具商品和财产特点产物的属性。但是知识产品与知识财产两个概念相较，知识产权的范围和拥有其的主体范围更广泛，就象用英文INTELLECTUALPROPERTY来描述，比用INTELLECTUALPRODUCTS更为普遍、更易为人们所接受一样。此外知识产品的表述还易使人们对其与知识产权物质载体相混淆。

考虑到知识产权中保护的精神权益内容，其与知识财产相关的精神权益也应当作为知识产权的客体。然而，涉及民事主体的精神权益不都与知识产权有关，因此，只有与知识财产相关的精神权益才能作为知识产权的保护对象。所以，笔者认为将知识产权保护的客体概括为知识财产和其相关的精神权益最为适当。

当今世界的发达国家，无一不是在人类智力创造和知识财产聚集历史地、社会地发展阶段不断充盈、扩展知识产权保护的范围，从而使人类创造的知识财产和相关精神财富或权益得以保护。知识产权此种属性经一、二百年的发展通过一系列国际公约、条约的签订已经成为共识。但是国际公约并不能取代各国的国内立法，更不能代替各国知识产权的执法和理论研究。在国际知识产权领域达成的共识的基础上，各国根据不同具体情况立法与执法，以及不断发展的理论研究的重任责无旁贷地落在各国政府和知识产权法律界的肩上。因此，根据知识产权国际公约和国内知识产权法界定的保护范围，可以得出这样的结论，人类智力创造的知识财产及相关精神权益是知识产权所保护的客体，知识产权是知识财产和相关精神权益的法律体现，是国家法律赋予智力创造主体并保障其创造的知识财产和相关权益不受侵犯的一种专有民事权利。它是一种绝对权或对世权，任何人都有不侵犯他人知识产权的义务。一旦侵害了他人知识产权，就违反了某一民事主体应当承担的法定义务，就要承担民事责任、行政责任，甚至刑事责任。转贴于

我们从问题的整体和实质方面区分和界定了知识产权的客体和知识产权的概念后，还应当以国际条约和国际公约、内国知识产权法规定的知识财产和相关精神权益的范围和表现形式为标准，既把握权利的实质又掌握各类知识产权领域具体情况和表现形式，把握权利的法定范围，及不断发展处于发展、变动状态的国际条约、内国法和知识产权界约定俗成的知识产权的范围。在通常情况下，国际条约、公约是通过国内立法在内国发生法律拘束力的。因此，前述范围的确定应当以本国知识产权法为标准和依据。

国内知识产权界对知识产权所具备的特征有不同的表述。通说将知识产权的特性概括为无形、专有、地域、时间和可复制性(注44)。也有的学者将知识产权的特征概括为权利双重、法定、专有、地域和时间性(注45)。还有学者概括为保护对象的创造性、客体的支配权利性、地域性和公共利益限制性(注46)。论述知识产权的特性，应当定义为知识产权本身的特征，即知识产权作为一种民事权利与其他民事权利相比较而具有的特征。不能将权利客体的特征与权利本身的特征相比较，这会产生概念的混淆和逻辑的混乱(注47)。另外也应当注意知识产权中的各类组成部分如著作权、商标权、专利权、技术秘密等都各有属性的区别，有的特征某一类知识产权具有或最为突出，而在其他类知识产权则不具有或不很突出。这也决定对知识产权整体特征的概括。从上述三种具有代表性的主张分析，专有、地域和时间性基本上无争议。法定性，有的学者称为依法确认性(注48)。法定性是揭示知识产权的产生或取得一般为法律的直接确认，依法确认的形式为先由权利人向主管机关申请，然后由主管机关负责审查(注49)。经审查符合法律规定的条件，即由主管机关通过核准、授予或者登记等方式，赋予某一项知识财产、智力成果以受国家法律保护的知识产权(注50)。所以将法定性作为知识产权的特征，专家们争议也不是很大。权利的双重性在著作权领域表现得十分突出，且在掌握著作权概念时必须把握著作权权利双重性的特点，否则就不能掌握著作权的实质和根本。但在其他众多的知识产权家族中，并没有人身权利的性质，通常表现为单一的权利属性(注51)。所以就权利的双重性作为知识产权的整体特征，似有牵强(注52)。作为知识产权客体的知识财产和相关精神权益具有无形性的特点，但认为无形性是知识产权本身的特征就引起了逻辑上的混乱，不是所谓该项权利的无形性，而在于其权利客体即知识财产的非物质性特征(注53)。然而，鉴于知识产权客体无形确系知识财产有别于其他财产的独特特点，也可以将其客体的非物质性作为知识产权的特征之一。但是那种特征不能涵概各类知识产权情形不仅有"权利双重性"问题，还有商业秘密就不具有时间性、发现权不具有独占性等等。

因此，笔者认为，知识产权的特征可以概括为其权利客体的非物质性与可复制性，法定性、独占性、地域性和时间性。其中前两项为知识产权利客体与其他民事权利客体的差异而成为知识产权的特征；后四种为知识产权本身的特征。

我们在前文已经论述过，知识产权的客体为知识财产和其相关精神权益。这一客体与其他民事权利客体如有形财产相比较，最为显著的特征是非物质性和可复制性。在人类的生产活动中，既生产出具有外在形体的物质产品，又生产出不占有空间没有外在形体的非物质产品。知识财产和其相关精神权益就是人类以智力劳动创造出的非物质产品，虽然知识财产和精神权益有依存的物质载体，但该载体不同于知识财产和相关精神权益。只有掌握知识财产和精神权益的非物质性，才能更好地深刻理解和准确掌握知识产权的内涵和外延，才能更好保护知识产权。知识产权保护客体的可复制性，是指知识财产和相关精神权益虽"无形"但一般可以复制，如果不可复制就不能成为知识产权的客体。作者的思想、作品如果不复制在有形载体上如纸张、磁带等，就不成为著作权保护的对象；如果专利权保护的技术方案不能被复制在专利产品上，并能被不断地复制，就不能受到知识产权的保护。Trips规定受保护的商业秘密应当具有可复制性，否则其就不能在商业领域中被利用，就不具有任何市场商业价值。知识财产的可复制性，区别了其与一般科学原理等理论的界限。

知识产权法定、独占、地域和时间性的四个本身的特征，其中法定性主要体现在知识产权的产生上，知识产权不但一般的是被国家法律赋予的一种权利，而且其主要权利的产生是具体的经过法律程序而被国家法律所认可的。独占性或称专有性，是知识产权存在形式的特征，它总是作为权利人的一项排他权利而存在的，如果不具有了权利人的独占地位，权利人也就失去了权利。知识产权的独占性，不同于其他民事权利的排他性，如在有形财产中，法律不限制人们对相同房产享有所有权，但对一所房产不能同时转让给多个受让人。而在知识产权中，对一项技术享有的专利权可以排斥任何使用该项技术的人，甚至它是另行独立开发的此项技术。各类知识产权的独占性并不是都呈现出相同的表现形式。如商业秘密的独占性，并不能排斥他人通过合法手段取得的相同的商业秘密。但以此否认商业秘密的独占性，也缺乏说服力。知识产权的地域性和时间性，是为知识产权划定了时空范围：地域性总是在一定主权国家的领域内或不同地区的法域内，众多知识产权国际条约等的订立，使地域性有时会变得模糊，但地域性的特征不但是知识产权最"古老"的特征(注54)，也是其最基础的特征之一(注55)；时间性主要指知识产权的权利的有效期，其产生的更深刻的根源是对权利的一种限制，技术和知识都要得到广泛地传播，才能促进社会的发展，过了法定的时间此种财富就回归于社会或君主，符合科技和知识发展传播的规律和频率，促进人类智慧劳动的成果不断产生。

知识产权制度的产生与发展

知识产权制度发源于欧洲，专利法最先问世，英国1623年的《垄断法规》（TheStatuteofMonopolies）是近代专利保护制度的起点(注56)。继英国之后，美国于1790年、法国于1791年、荷兰于1817年、德国于1877年、日本于1885年先后颁布了本国的专利法。虽然1618年的英国首先处理了商标侵权纠纷，但最早的商标成文法应当被认为是法国1809年的《备案商标保护法令》(注57)。1875年法国又颁布了确立全面注册商标护制度的商标权法。以后，英国于1862年、美国于1870年、德国于1874年先后颁布了注册商标法。世界上第一部成文的版权法当推英国于1710年颁布的《保护已印刷成册之图书法》(注58)，被称为《安娜女王法》。法国在18世纪末颁布了《表演权法》和《作者权法》，使与出版印刷更为密切相联的的专有权逐步成为对作者专有权的保护(注59)。以后的大陆法系国家，也都沿用法国作者权法的概念和思路(注60)。日本在1875年和1887年先后颁布了两个《版权条例》，于1898年颁布过《版权法》。1899年日本参加了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，当年在过去版权立法的基础上颁布了《著作权法》(注61)。反不正当竞争的概念来源于19世纪50年代的法国，而世界上第一部反不正当竞争法一说为1890年美国的《谢尔曼法》(注62)，一说为1896年德国制定的《不正当竞争防止法》(注63)。但美国是最早产生现代意义上竞争法的国家，其立法包括反垄断和反不正当竞争两个方面，除大量判例外，还有《谢尔曼法》、《联邦贸易委员会法》、《克莱顿法》和《鲁宾逊-帕特曼法》(注64)。英国现代竞争立法相对较晚，但以案例法著称的英国反不正当竞争的规范可以追溯到15世纪，较全面地反不正当竞争法则完成20世纪的中叶，较有代表性的法律有《限制性贸易管理法》、《转售价格法》、《公平交易法》等(注65)。1905年德国对《不正当竞争防止法》重新进行了制定，并多次进行了修改。1957年又颁布了《反对限制竞争法》，使德国的反不正当竞争法体系更加完善，为德国的经济高速发展起到重要作用。日本步德国的后尘，又在二战后受美国的影响，其反不正当竞争立法主要有1933年的《反不正当竞争防止法》，该法以后经过多次修改，1993年曾作了较全面的修改。在此法中具体界定了12种不正当竞争行为，加强了对不正当竞争行为的除法力度，除高额罚款外，还有刑事制裁(注66)。转贴于

动物保护的概念篇5

关键词：消费者消费者概念欧盟指令比较法

本文拟对欧盟指令、英国及德国法中的消费者概念进行比较，并分析涉及有关消费者概念的判例，对中国消费者权益保护法中的消费者概念提出笔者的想法，厘清消费者保护的主体范围，以便在市场交易中更准确地保护消费者的合法权益。

一、欧盟指令中的消费者概念

欧盟及其前身欧共体通过条约、规章以及指令的形式，对消费者权益保护做出了大量的努力。其中，指令的作用尤为明显。在欧盟指令中，基本不存在对消费者概念的统一定义。虽然立法者根据不同的情境和保护目的，在欧盟指令中对消费者的概念进行设计，但在不同的欧盟指令中，却包含了极为相似的消费者概念。

在欧共体《上门销售指令》和《消费者合同中的不公平条款指令》中，消费者被定义为：“以......为目的的行为，而该目的不能够归属于营利的或职业的活动的自然人”。

在欧盟《远程销售指令》以及《消费者商品销售指令》中有着极类似的定义：“以……为目的的行为，而该目的不能够归属于营利的或职业的活动的任何自然人”。

而在欧盟《电子商务指令》中，消费者的定义有了些微的改变：“为一些目的的行为，而该目的不能够归属于营利的、商业的或职业的活动的任何自然人”。

从上述指令对消费者的定义中，不难看出其中的些微区别与发展：

其一，在《上门销售指令》中，“目的”作为名词用的是单数形式，而在其他指令中却用的是复数；

其二，与其他指令相比，在《电子商务指令》中，不仅仅规定了消费者的行为是非营利的、非职业的，而且还应是非商业的活动；这些指令均用否定地形式界定了消费者的行为范畴。虽然在《电子商务指令》中，在“非营利的”与“非职业的”之外，又增加了“非商业的”活动限定，但这样的区别没有实质意义。此外，指令中“目的”的单复数区别，是基于合同标的物既可供私人使用和又可供业务使用，即“两用（dual-use）”目的的考虑。譬如购买汽车或笔记本电脑，既可用于私人生活也可作为业务经营使用。时至今日，尽管欧洲法院没有特别针对上述法令，对消费者概念中有关“两用”问题的解释做出决定，但我们仍然可以通过一些欧洲法院的判例，推断出其发展的趋势：原则上对消费者的概念作限制解释。

欧洲法院认为，“在‘两用’目的的情况下，并非要当职业性的使用目的占主导地位时，才不适用消费者保护条例。由上述判例可见，在“两用”合同中，只有当职业性的使用目的占次要地位时，才适用于上述关于消费者保护的法令。

我们在欧盟现行合同法原则（AcquisPrinciples）中也能找到同样的观点：“为一些主要目的的行为，而该目的在其企业性的活动之外的任何自然人。”

在上述欧盟指令以及现行法原则中我们可以总结出以下几条共同的规则：

1.消费者的概念应局限为自然人；

2.参考交易的目的；

3.将营利和职业性的目的排除在外；

4.判断交易活动是否归属为营利和职业性的目的。

如上文所言，从欧洲法院历年来的判例来看，对消费者概念作限制解释。因此，创业者或合伙不属于消费者的范畴。如Benincasa诉DentalkitSrl一案中，原告作为创业者，虽仍为自然人，但却以未来的商业性活动为目，因此不属于消费者。欧洲法院认为：“在判断当事人是否具有消费者的特性时，消费者的概念需作限制解释，它取决于具体合同中，当事人的身份与其目标及本质之间的关系，而非根据其主观身份来确定，作为缔结合同的原告，以从事非当前的，而是未来的职业或营利的活动为目的，不能被视作消费者。”

相较德国民法，欧洲法院对消费者权益保护的调整范围作更为严格的规定。通过这些判例中欧洲法院对消费者概念的限制解释，我们可以看出，在欧盟指令中的消费者概念是相对独立的。

二、英国法中的消费者概念

在英国法中，大致分为两种不同的消费者概念：

1.“传统”的消费者概念出现在1977年的《英国不公平合同条款法》，在1979年修订的《1893年英国货物买卖法》的第61条第（1）款和第（5a）款中，同样沿用了前者的消费者概念；

2.“欧化”的消费者概念则来源于按相关欧盟指令转化为英国的国内法。

（一）“传统”的英国消费者概念

在《英国不公平合同条款法》中，通过对消费者合同的定义引导出“传统”的消费者概念，其中第25条第1款规定：“合同中的一方（消费者）既非在业务过程中交易（inthecourseofbusiness），也没有令人以为其在业务过程中交易，”及在本法第15条第2款（a）项提及的合同中，“货物以通常的方式供应给私人使用或消费；”

此外，在该法第12条第1款中规定：“在符合以下情况下，立约的一方与立约的另一方交易时，即属‘以消费者身份交易’

（a）他并非“在业务过程中（inthecourseofbusiness）”订立该合约，亦没有令人以为他在业务过程中立约的表现；

（b）另一方是在业务过程中订立该合约；及

（c）如合约受售卖货品的法律……，根据该合约或依据该合约移转的货品，属于通常供应作私人使用或消费用途的类型。”

在英国法中，很早就已产生了“角色特性”的消费者概念，由于在市场交易中经营者往往拥有更多关于产品或服务的信息，并通过营销与格式合同等手段使得消费者在交易过程中通常扮演着弱势角色。英国法同样将消费者的交易目的纳入关注的重点。消费者购买商品以满足其通常的私人消费需求，而非经营者通过交易以满足其经营业务的需求。此外，拍卖和公开招标也被严格地排除在消费者活动之外。

作为英国“传统”的消费者概念，《英国不公平合同条款法》与《英国货物买卖法》并没有从根本上将消费者限制为自然人。除此之外，“传统”的英国法中，明确规定了消费者合同中的举证责任，在欧盟法和德国法中均未有如此细节化的规定。

（二）“欧化”的英国消费者概念

“欧化”的消费者概念则几乎逐字逐句地来源于每个欧盟指令。譬如，英国为了将欧共体1993年颁布的《关于消费者合同中的不公平条款的指令》2转化为国内法，于1994年颁布了《英国消费者合同中不公平条款的规章》，其中对消费者概念作了这样的说明：“消费者意指，以营利、业务或职业为目的之外活动的任何自然人”。

此外，《英国远程销售消费者保护规章》中包含了相同的消费者概念，虽然在第3条第1项中，仅列举了“业务”，但在之前对“业务”的定义中，已清楚地做了解释：“业务即包括营利或职业”。《英国远程销售消费者保护规章》中对消费者概念的定义，同样严格遵循欧盟《关于远程合同中消费者保护的指令》中的规定，与《英国消费者合同中不公平条款的规章》中的消费者概念并无二致。《英国电子商务指令》中的第2条第1项对消费者做了几乎相同的定义。《1987年英国消费者保护（非营业场所订立合同取消）规章》中，对消费者概念被定义为：“被认作在以业务为目的之外活动的，除法人以外的人”。与其他规章相比，这里对消费者概念的表述虽略有不同，但它同样指明了“业务”，并在先前就对“业务”作了相同的定义：即包括“营利或职业”。因此，消费者的概念范围并没有实质上的变化。

通过由欧盟指令转化为英国国内法，即所谓“欧化”的消费者概念，将英国“传统”的消费者概念限定为自然人。与英国“传统”的消费者概念一样，“欧化”的消费者概念同样将业务性的行为目的排除在外（“outsidehisbusiness”）。然而，在“欧化”的消费者概念中，并没有对有关“表见经营者”、举证责任的划分做出规定。

（三）英国法中的“两用”问题

在英国法的判例中，所购商品用于私人和业务的“两用”交易，常常成为有争议的问题，而争论往往集中于关于“在业务过程中（inthecourseofbusiness）”这一特征上。根据以往一些判例来看，如LondonBoroughofHavering诉Stevenson案，如果有关交易即便不是买方的主要业务，但只要是“构成该业务不可或缺的部分（integralpartofthebusiness）”，该交易就应被视作“在业务过程中”的行为，即当事人符合经营者的特性，因此不能归属于消费者概念的范畴。该案的争议在于：被告经营的是汽车租赁业务，而变卖其业务用车是否应被视为“在商业或业务过程中（inthecourseofatradeorbusiness）”所从事的行为？该案的LordParker首席法官认为，租车业务中的部分日常业务便是购置和调配车辆；在此事实基础上，出售车辆和对车辆信息的描述乃是构成租车业务“不可或缺的部分（integralpartofthebusiness）”。

为判断交易行为是否“在业务过程中”，英国法引入了“偶然性（incidental）”的概念，即通过交易的规律或偶然性的程度，来判断该交易是否属于“在业务过程中”。譬如，变卖旧的工厂设备，通常情况下不应将这种“偶然性的（sporadic）”交易视作“在业务过程中”订立的合约。同样，公司“在业务过程中”订立的购车合约，应基于其业务性质的需要，譬如一家经营着杂货店的公司购买了一辆货运车；商业银行为其高级行政人员购买轿车；地质勘探公司为其业务经理购买越野车等。在R&BCustomsBrokers公司诉UnitedDominionsTrust公司一案中，上诉法院法官Dillon认为，“在认为一项交易作为构成业务不可或缺的一部分之前，该项交易必须要体现其规律性。如果该交易不是规律性的，企业购买商品也可以像自然人一样受到消费者法律的保护。”

然而与以往判例不同，在之后Stevenson诉Rogers一案中，英国上诉法院则采用了一种更宽容的态度来解释“在业务活动过程中”这一术语。在本案的波特大法官（PotterLJ）看来，1979年货物买卖法第14条第2款应按其字面做扩大解释。由于该案扩大了对“在业务活动中”这一概念的解释，以至于在主业之外的交易是否属于“在业务活动中”这样的问题，没有明晰的答案。同样，在使用“欧化的”消费者概念中，“两用”交易的问题无依可循。即便如此，通过上述判例我们仍旧可以看出现今英国法庭对此类案件的判决趋势，即消费者保护往往被优先考虑。

通过对英国法中消费者概念的研究，可以肯定的是，英国法不依赖于欧盟指令中的规定，在《英国不公平合同条款法》与《英国货物买卖法》中已发展出独立自主的消费者概念。英国法自有的消费者概念与由欧盟指令转化为英国国内法而来的消费者概念，即“传统”与“欧化”的消费者概念一起组成了现今英国的消费者概念，因此至今英国法中尚未有一个统一的消费者概念。

三、德国法中的消费者概念

在德国消费者保护法的开端，德国法中却仍没有出现关于消费者的概念。因此，1894年的《德国分期付款买卖法》中通过将“商业登记簿上的登记的商人”排除在适用范围之外，从而界定实际需要保护的消费者。

同英国一样，德国立法者为了将欧盟关于消费者保护的指令转化为国内法，制定了众多的消费者保护规范。因此消费者保护法律体系呈现出高度的复杂性。这种高度复杂的消费者保护体系造成了各法律规范之间在价值和逻辑方面的冲突，以及法律适用方面的不便32。为了使这些规范构成逻辑和价值融通的一体，便于法律适用，自2000年德国债法改革始，在德国民法典中消费者的概念被统一地定义为：“既非以其营利活动为目的，也非以其独立的职业活动为目的而缔结法律行为的任何自然人。”正是通过德国的债法改革，让德国立法者得以将欧盟指令中对消费者概念的不同定义进行统一并转化到德国民法典中：民法典开篇第一章的总则中规定消费者一体化的概念。

与英国传统消费者概念不同，德国民法典以否定的方式界定了消费者概念。根据这样的定义，消费者首先被限制为自然人，因此法人被排除在消费者概念之外。此外，考虑到现实生活中的各种情况，如在创业阶段着手筹备其营利活动的创业者（Existenzgründer）或独立的自由职业者虽然仍为自然人，但原则上已不能被看作为消费者。

德国最高法院认为，根据德国民法典第13条对消费者的定义，“对于创业者的一些法律行为，如租赁办公室、签订连锁加盟合约、购买自由执业诊所的股份，均被看作为经营行为。对于这样一种处在准备阶段，即将成为营利性的或自由职业的活动，没有理由适用消费者保护的相关规定。”

德国民法典对消费者概念的定义中，使用的是“缔结法律行为（abgeschlosseneRechtsgesch?ft）”，而非英国法中的“订立合约（contractdeals）”一词，这使得有关消费者保护的规定在订立合约之前便可适用。譬如，经营者在缔约前应履行的信息披露的义务。由此我们也可以看出，消费者概念在德国民法典和欧盟指令中并无二致。

德国民法典中仅仅将“独立的职业活动”排除在外，而非在欧盟指令中涵盖了所有的职业活动。譬如，公司职员购买工作服，根据德国民法即可界定为消费者，而根据欧盟的规定则极有可能被界定为经营者。由此可以看出，与欧盟指令相比，德国民法对消费者的概念定义地更为宽泛。譬如，以民事合伙形式管理自己财产的情况时，民事合伙也被原则上视为消费者。

通过这些判例我们不难看出，与欧盟法中的消费者概念相比，德国法院更倾向于一种对消费者概念更为宽松的解释。

在德国的“两用（dual-use）”情形中，关于消费者特性的归属，时至今日仍存在激烈的争议。特别是当越来越多的自由职业者，或所谓的自雇人士的出现，譬如，其所购买的汽车往往既用于个人私务使用，同时也供其职业活动支配。德国部分学者认为，在此类问题中总应优先考虑消费者保护。而就近年的判例所显示的趋势来看，判断消费者的特性更多是取决于标的物私人使用和业务使用的主次地位。

对难以判定交易标的物的使用目的时，德国最高法院认为，“若自然人的行为被归属为经营者的活动，仅当该自然人在个别的具体情况下，通过其行为明确地、毫无疑问地将此表示出来”，由此可见德国最高法院更倾向于作有利于消费者的推论。

四、结论

在欧洲仍未有一个统一的消费者概念，就连在欧盟指令中也没有对消费者概念作一体化的规定。时至今日，在英国存有两类消费者概念：“传统”与“欧化”的消费者概念，它们之间主要以是否涵盖法人来区分。“欧化”的消费者概念是通过欧盟指令转化为英国国内法形成的，但英国法院在对消费者概念的解释中更多地选择较为宽松的适用范围来保护消费者。德国民法典参考欧盟指令中的规定，在民法典中将消费者概念作了一体化的定义。与英国法院长期以来显现的趋势即在争议情形下作对消费者有利的判决相比，德国法院虽未走得更远，但也经常在司法实践中表现出倾向消费者保护的一面。

通过对欧盟、英国和德国法对消费者概念的界定，可以发现中国与西方消费者权益保护的历史渊源、主体规定等方面均有不同。《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”《消法》只对消费者权益保护的调整范围作了规定，却没有对消费者的概念作明确的定义，这造成了消费者保护的主体概念模糊。首先，消费者的主体包括了自然人，还是同样包括法人及合伙组织？与欧盟、英国和德国法相比，《消法》并没有给出明确答案。在此，我们应当先回顾消费者保护的出发点：由于消费者与经营者之间存在的信息不对称，以及并非每个消费者都能合理地运用信息做出理智的决定，使得消费者面对经营者进行交易时，往往处于弱势的一方。只有基于这样的理由，立法者才能突破私法自治的原则，对处于弱者地位的消费者采取干预措施进行保护。因此，应当借鉴欧盟、英国和德国法中对消费者概念的定义，明确地将法人从消费者的主体排除在外。其次，如何理解《消法》中的“生活消费”？我们采用“生活消费”的用语是为了区分与之相对应的“生产消费”，随着当今社会越来越多地自由职业和服务业的应运而生，显然生产消费与生活消费不再适宜描述经营者与消费者对交易标的之使用目的，在欧盟以私人（private）与业务（business）加以区分。我们可以借鉴欧盟、英国和德国法中对消费者概念的定义，用否定排除的方式，只需指出非以营利或职业为目的即可。另外，随着社会发展，在经济生活中人们不仅仅扮演着单个角色，主业和副业交互存在，譬如，购买商品再次网上转手等，可以借鉴英国法中对交易规律性/偶然性的评估，如月销售额等。

动物保护的概念篇6

论文关键词：生态补偿；生态科学；生态法律制度；生态法学

我国许多法律法规中都有有关生态补偿的规定。然而有关生态补偿的研究方兴未艾，其中一个重要的内容就是有关生态补偿概念的研究，学者们从不同的角度给出了不同的定义。下面笔者将从”生态补偿”这一名词的原有含义，即生态科学中的生态补偿概念开始对生态补偿进行分析研究。

一、生态科学中的生态补偿

生态补偿一词，源于生态学中的自然生态补偿的概念和生态平衡思想，所谓自然生态补偿是指”生物有机体、种群、群落或生态系统受到干扰时，所表现出来的缓和与调节自身状态使生存的维持的能力，或者可以看作生态负荷的还原能力”。

从这一定义我们可以看出，自然生态补偿实质上是指自然生态系统的自我调节，这种自我调节发生在生态系统”受到干扰”时，调节的过程是自我还原，调节的结果是使生态系统又回到平衡状态。生态系统的这种”补偿”固然是理想的，但是在现实中，人类对生态系统的”干扰”远远超出了生态系统的承受能力，使得生态系统不能恢复或者很难恢复，严重威胁了人类和其他生物的生存与发展。

因此，在生态科学的视野下，由自然生态补偿所延伸出来的人类的生态补偿概念内容是相当丰富的，它包括了所有人类做出的和应该做出的有利于生态系统恢复的活动。但是法律不是万能的，法律的调整范围是有限的，法律调整下的生态补偿的内涵与外延要小于生态科学背景下的生态补偿的内涵与外延。

二、生态法律制度中的生态补偿

曹明德先生认为，生态补偿机制是自然资源有偿使用制度的重要内容之一。所谓的生态补偿，是指生态系统服务功能的受益者向生态系统服务功能的提供者支付费用。这一概念是对我国目前生态法律制度中的生态补偿的概括。也与国际上生态补偿的含义一致。我国的《森林法》、《水法》、《草原法》、《矿产资源法》、《野生动物保护法》、《自然资源保护条例》等相关法律法规对生态补偿制度作了相应的规定。就以森林保护中的生态补偿制度来说：1981年《关于保护森林发展林业若干问题的决定》指出：”建立国家林业基金制度，适当提高(除黑龙江、吉林、内蒙林区外)集体林区和国有林区育林基金和更改资金的征收标准，扩大与林基金征收范围。”1998年7月1日修改的《森林法》第八条规定：”国家建立森林生态效益补偿基金，用于提供生态效益的防护林和特种用途的森林资源、林木的营造、抚育、保护和管理。”至此，森林生态补偿制度正式的以法律规范的形式出现。2000年，国家的《森林法实施条例》规定：”防护林、特种用途林的经营者有获得森林生态效益补偿的权利”中国林业最高主管部门也已经明确提出将”由无偿使用森林生态效益转向有偿使用森林生态效益”作为中国林业发展的五大转变之一，2001年财政部出台了《森林生态效益补助资金管理办法(暂行)》，明确将森林生态补偿纳入政府年度财政预算即公共财政体系中。

2O04年国家财政部和国家林业局联合了《中央森林生态效益补偿基金管理办法》，其中对补偿标准做出了规定。2007年国家财政部和林业局又根据我国经济社会发展的实际情况对2oo4年的《办法》进行了修订。

以上总结了我国目前法律制度框架下的森林生态补偿机制。在实践中为我国森林资源的保护起到了重要的作用，但是仍然存在着一些不足之处。首先是森林生态补偿基金自身存在着一些问题，主要体现在：资金来源途径狭窄，补偿标准过低，补偿对象的划分不明确、生态补偿资金运行程序及监督机制不完善等方面；其次是森林生态补偿机制存在的问题，即我国目前森林生态补偿机制中仅有森林生态补偿基金一项制度，这对保护森林资源，维护森林的生态效益来说是远不够的，森林生态补偿机制应该包括多种途径，涉及更多方面。

三、生态法学中的生态补偿

正如上文所说，目前我国法律法规中的生态补偿机制还存在着缺陷。生态法学者们的理论研究不限于目前法律法规对生态补偿的规定，丽是在更广的范围内对生态补偿进行了研究，下面就列举几个比较有代表性的观点并加以评析。

(一)吕忠梅先生等人把生态补偿作了广义与狭义之分：狭义上的生态补偿概念是指对由人类的社会经济活动给生态系统和自然资源造成的破坏及对环境造成的污染的补偿、恢复、综合治理等一系列活动的总称。广义上的生态补偿概念还包括对因环境保护而丧失发展机会的区域内的居民进行的资金、技术、实物上的补偿，政策上的优惠，以及为增进环境保护意识，提高环境保护水平而进行的科研、教育费用的支出。

从上面的这个定义我们能够看出，吕忠梅教授是从生态系统的角度给生态补偿下了一个内容极为丰富的定义。在狭义的生态补偿概念中，体现的是人地补偿，即人对生态环境的补偿：在广义的生态补偿概念中，把人际补偿也包括了进来，即人对人的补偿。这无疑是一个比较全面的概念，但是也存在着一些缺陷：(1)在狭义的概念中，主要体现了生态保护的事后性，未能体现出预防为主的原则。当然，生态补偿中的补偿二字在字面意义七意味着事后性，但是在全球生态系统已经遭到破坏这个不争的事实面前，我们一定程度上的预防不也意味着对遭到破坏的大生态系统的补偿么?实践中的生态补偿对这一点也作了肯定，比如自然保护

区的建设。(2)在人际补偿关系中，补偿的对象中没有为保护生态环境而做出贡献者。(3)在广义概念中，吕忠梅教授把”为增进环境保护意识，提高环境保护水平而进行的科研、教育费用的支出”也包括到了生态补偿概念中，这扩大了生态补偿的范围，是没有理论根据也是不合适的。

(二)毛显强先生等人认为，生态补偿是指通过对损害(或保护)环境资源的行为进行收费(或补偿)，提高该行为的成本(或收益)，从而刺激损害(或保护)行为的主体减少(或增加)因其行为带来的外部不经济性(或外部经济性)，从而达到了保护资源的目的。这个定义是从经济学角度出发，理论依据是外部性理论，主要是通过收费的方式使损害环境资源的行为成本增加，即外部不经济性的内部化。同时通过对保护环境资源行为的补偿，使其外部经济性能转化为收益。这个概念的优点是充分的利用了经济的手段，注重分配的正义，迫使损害者限制其行为，而对保护者的积极性起到了调动的作用。但是它在强调经济手段的时候忽视了其他的手段，并且未能直接体现出对生态系统本身的偿，这与实践中存在的对生态的直接补偿现象不符。在人际补偿的对象中只是包括了对保护环境资源者的补偿，但是对因环境资源保护而丧失发展机会者，即做出特别牺牲者却没有规定补偿。

(三)致公党副主席王钦敏先生则从”谁污染，谁治理，谁利用，谁补偿”角度出发给生态补偿下了如此定义：所谓的生态补偿是指对生态环境产生破坏或不良影响的生产者、开发者、经营者应对环境污染、生态破坏进行补偿，对环境资源由于现在的使用而放弃的未来价值进行补偿。

在此定义里，包含的主体只有生态环境破坏者和资源利用者，包含的内容只有对生态环境现在和未来的补偿。而没有包含人际补偿的内容，并且忽略了生态补偿中的国家主体。它的可取之处是体现了对未来的补偿。

四结论

通过对以上概念的分析我们会发现，以上学者的概念是对生态补偿原有内涵的迷失。生态补偿一词，源于生态学中的自然生态补偿的概念和生态平衡思想，自然地理科学学者们认为生态补偿制度中的生态补偿应该对生态补偿的自然概念有一定的回归，也就是根据生态系统理论，强调生态系统在遭到人类的破坏很难自身恢复时，人类应该有所补偿，使生态系统在人类的投入下能够恢复良性运转。这既是人地补偿的生态理论基础之一，也体现了生态补偿的根本目的，即生态补偿的根本目的是对生态系统的恢复与保护。但是这个理论也面临着一个难题，就是如何看待人际补偿。其实人际补偿也是生态补偿的目的之一，只有协调好了人地补偿与人际补偿之间的关系，才能真正实现保护生态环境的目的。

有关人地补偿和人际补偿之间的关系，有位学者的论述是相当精辟的：”生态补偿的目的具有二重性：一是人类对生态环境的补偿(即人地补偿)，实现生态正义；二是人类社会成员之间的补偿(即人际补偿)，实现生态利益分配正义。人类对生态环境的补偿是基础性的，人类社会成员之间的补偿是衍生的；但前者往往又是通过后者实现的，后者的实现某种程度上又提升了人类自身存在的意义，因此它们是互为条件共同促进的。”这段话既指出了生态补偿的目的，又从理论上阐明了人地补偿与人际补偿之间的关系。然而，从实践中我们也能够发现人地补偿与人际补偿之间存在着密切的联系。比如退耕还林(草)，政府投入大量资金植树(种草)体现的是对生态的直接补偿，而同时又给因退耕而丧失发展农业的机会的人一定的补偿，这体现的是人际补偿(虽然是政府对人的补偿，这里的政府相对于生态来说也可以看作是”人”)。这个案例明显的反映了人地补偿是根本目的，人际补偿是人地补偿的衍生。再看另一种类型的补偿：以流域补偿为代表的补偿类型。就拿长江下游地区对上游地区的补偿来说，从直观上来说，体现的是人际补偿：下游的受益者给上游的保护者、丧失发展机会者一定的补偿。但是如果我们透过现象看本质，就不难发现，下游的受益者并不是自发的给上游的保护者、丧失发展机会者补偿，而是由于有法律法规或政策的规定，是强制性的。这些规定虽然承载着实现分配正义的目的，但是其根本的目的在于实现对生态环境的保护，因此从根本上来说体现的仍是人地补偿。同理，在污染物排放交易中，虽然通过市场的强大作用一定程度上实现了人际补偿，但是污染物排放交易产生的根本依据在于污染物排放许可证制度的存在，这个制度体现的也是对生态环境的保护，即人地补偿。