违约制度范文

根本违约是指当事人一方完全不履行合同义务或不完全履行合同主要义务或预期违约致使履行不能，其结果严重到另一方根据合同有权期待的利益的情形。根本违约责任或补救主要可采取赔偿损失、解除合同、宣告合同无效等三种。根本违约的免责理由主要是不可抗力，它是指合同订立后发生的当事人订立合同时不能预见、不能避免、人力不可控制的意外事故。在根本违约上，我国《合同法》规定的不够具体、明确，笔者建议对之区别规定并进行立法上的完善。

一、根本违约的界定

（一）根本违约的相关规定之

在英国普通法上，合同条款分为违反条件和违反担保。如果一方当事人违反合同中的重要条款，带有根本性的条款，危及合同成立的目标时，即构成违反条件；如果一方当事人违反合同中的次要条款，只是一些从属性的条款，并不危及合同成立的目标时，即称为违反担保。在美国判例法上有关于重大违约和轻微违约之分。前者指由于一方违约，致使另一方未能从该合同取得主要利益。虽然英美国家没有采用根本违约的提法，但我们可以认为，其中的违反条件和重大违约就是一种根本违约行为，因为它已使合同的存在失去了实际意义。

1980年《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）第25条规定：“如果一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同的一方不预知而且同样一个通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”因此，《公约》衡量是否根本违反合同，有三个条件：第一，违反合同结果的严重程度，即是否在实际上剥夺了另一反给根据合同有权期待得到的东西；第二，这个严重结果能否预知；第三，不能预知者的标准是处于相同情况中的同样通情达理的第三人。[1]

1999年《合同法》第94条第（4）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同的，当事人可以解除合同。这种情形可以说是对根本违约的规定，但在根本违约的构成，责任与补救等方面规定得不够具体、明确。第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”“不履行合同义务”包括完全不履行合同义务和不完全履行合同义务，前者如货物买卖合同卖方不交货或买方不付款，借贷合同中借方到期不还本付息等，这应属根本违约；后者如不完全履行的是合同中的主要义务，也应属根本违约，如不完全履行的是合同中的次要义务，则不应属根本违约。“履行合同义务不符合约定”指虽然履行了合同义务，但与合同规定的条件不符。例如卖方所交货物与合同规定的质量、数量、包装等标准不符，这显然不构成根本违约，可用换作、修理等方法进行补救。第108条规定：“当事人一方明确表示或者自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”该条实际上是预期违约中的两种情形，即明示预期违约和默示预期违约。对于前者，债权人可以不待履行期到来，以其拒绝履行作为根本违约。对于后者，如果债务人的信用状况严重恶化而致履行不能，也应作为根本违约处理。可见，第107条和第108条只是一般性规定，对根本违约并未具体规定，而要视情况由法官认定。

（二）根本违约的主观过错之分析

大陆法系国家认为，合同债务人只有存在可归责于他的过错情况下，才承担违约责任。因此，大际法系国家采取的是过错或推定过错责任原则。前者如《德国民法典》第276条：“债务人，法无其它规定，应就其故意或过失的行为负其责任。”后者如《法国民法典》第1147条：“凡债务人

不能证明其不履行债务系由于不应归其个人负责的外来原因时，即使在其个人方面无恶意，债务人对于其不履行或延迟履行债务，如有必要，应支付损害赔偿。”英美法系国家不以当事人有过失作为构成违约的必要条件，而认为一切合同都是“担保”，只要债务人不能达到担保的结果，就是违约。《公约》也没有采取过失责任原则，只要一方违反合同，并给他方造成损失，他就要负损害赔偿责任，至于他违反合同有无过失，在所不问。根据中国《合同法》第107—108条和第120—121条的规定，只要违约，就应承担违约责任；双方都违约的，应当各自承担相应的责任；即使一方因第三人的原因造成违约的，仍应承担违约责任，该方与第三人之间的纠纷，依照或约定解决。可见，我国的规定与《公约》的规定是基本一致的。

综上分析，笔者认为，对于根本违约，应采取无过错责任原则或严格责任原则，其宗旨在于合理补偿债权人的损失。其理由有两点，第一，这是由根本违约的性质决定的。一旦根本违约，当事人的整个合同目的落空，严重损害了当事人订约的预期利益，因此，有必要归之以严格责任，督促合同当事人谨慎履行合同义务，合法行使合同权利。第二，符合法律规定，《民法通则》第106条规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”一般认为，该条款是对公平责任，无过错责任的法律规定，换言之，该条款为严格责任适用提供了法律依据。[2]同时也符合《合同法》和《公约》有关规定。

违约制度范文

关键词：预期违约；实际违约；不安抗辩；《联合国国际货物买卖合同公约》

预期违约制度是合同法的重要内容，完善的预期违约制度是合同顺利履行的有力保障之一。《联合国国际货物买卖合同公约》作为国际贸易法统一化运动的产物，是有关国家在消除国际货物买卖冲突、促进国际贸易发展方面的重大成果。该公约借鉴了英美法上的预期违约制度并建立了自己的体系。本文将对预期违约制度进行简要地介绍，并在将其与相关制度比较的基础上，对《联合国国际货物买卖合同公约》中的预期违约制度进行初步探讨。

一预期违约制度概述

预期违约（anticipatorybreachofcontract）是英美法上独创的制度。合同从订立到履行的过程中可能发生种种事由致使合同无法履行或使合同履行给债务人带来不利的后果。预期违约制度正是为解决合同生效后直至履行前发生在合同履行上的危险而设立的。它充分体现了合同法上的诚实信用原则和公平原则，对平衡双方当事人的利益有重要意义。同时，这一制度可有效减少实际违约所造成的损失，在很大程度上避免社会资源的人为浪费。

预期违约，亦称先期违约，是指合同订立之后履行期到来之前，一方表示拒绝履行合同的意图。在英美法中，预期违约包括两种不同的类型，即明示预期违约和默示预期违约。明示预期违约制度起源于英国法院1853年关于霍切斯特诉德拉图尔（hochsterv.delatour）的判决，它是一方当事人在合同规定的履行期到来之前明确肯定的表示他将不履行合同。默示预期违约制度起源于英国法院1894年辛格夫人诉辛格（syngev.synge）一案，它是指一方当事人在履行合同期限到来之前以其自身的行为或某些客观情况表明他将不履行合同后不能履行合同。

明示预期违约应具备以下条件：

1、违约方必须明确肯定地向对方作出违约表示，这种表示必须是违约方自愿、肯定、不附

加条件的表示。

2、违约方必须在合同履行期到来之前作出违约表示。

3、违约方作出的违约表示必须说明其将要违约的内容，不能仅仅表示履约困难、不愿履行

等不确定的意思。

4、违约方拒绝履行合同主要义务。所谓主要义务，即合同义务的主要部分，其履行与否决定着当事人能否得到他期待从合同中得到的利益。拒绝履行合同主要义务应对相对人从合同履行中获得的利益有重大影响，致使合同目的落空。若拒绝履行的仅是合同部分义务且不妨碍债权人追求的根本目的，则不构成预期违约。

5、违约表示必须无正当理由。所谓正当理由，是指债务人有权作出拒绝履行表示的理由。主要包括：（1）债务人享有法定解约权。（2）合同具有无效的因素。（3）债务人因合同显失公平而享有撤销权。（4）合同关系自始不存在。（5）债务人享有抗辩权，如同时履行抗辩权、不安抗辩权。(6)由法定免责事由，如不可抗力致使合同履行不能等。

默示预期违约应具备以下条件：

1、违约方以自己的行为使对方预见到合同履行期到来时已无法履行，如资金困难、濒临破产、标的物已转卖等

2、一方当事人预见对方到期将不会或不能履行合同义务须有相应的证据。

3、要求提供履行担保的一方不能在合理期间内提供充分的担保。

明示预期违约和默示预期违约作为预期违约的两种方式均发生在合同有效成立后至履行期限到来之前，均对债权人的期待权造成侵害。但二者又有区别，主要表现在：

1、构成要件不同上文已有详述。

2、违约者的主观方面不同明示预期违约表现为一方能够履行而不愿意履行，违约者的主观状态只能是故意。默示预期违约表现为两种情形：（1）履行不能，即一方当事人客观上没有能力履行合同。这一判断往往是从一些客观事实推测而得出的，如一方出现资金困难，负债过多难以清偿等等。（2）一方当事人客观上能够履行但不打算履行合同。这一判断往往是从当事人的某些行为推测得出的，如该当事人信誉不佳、部分货物已转卖等。因此，默示预期违约中，违约者主观上可能出于故意，也可能出于过失。

3、救济措施不同明示预期违约发生后，受害方有权选择救济措施：（1）不接受对方预期违约的表示，待履行期限到来之后，要求对方实际履行。如果届时对方不实际履行，再按实际违约要求对方承担责任。（2）接受对方预期违约的意思表示，立即解除合同，并可以要求对方赔偿损失。而默示预期违约发生后，受害方应首先通知对方，要求其在一个合理的期限内提供将来能够履行合同的担保。在必要、合理的情况下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果对方在收到通知后的一个合理期限内未提供将来履行合同的充分保证，则默示预期违约转化为明示预期违约，受害方有权选择相应的救济措施。

二同相关制度的比较

（一）预期违约与实际违约

预期违约是与实际违约相对应而存在的。预期违约的两种形态都属于在履行期到来之前毁约，它与实际违约的根本区别在于二者发生的时间不同。将预期违约与实际违约相比较，可以得出如下几个方面的差异：

1、违约行为发生的时间不同预期违约发生在合同有效成立之后履行期到来之前。实际违约发生在合同履行期届至以后。

2、违约行为所侵害的对象不同预期违约侵害的是相对人的期待利益、信赖利益。实际违约侵害的是现实的债权。

3、违约的形态不同预期违约是对整个合同的毁弃，是对诺言的完全违反。实际违约则包括不履行、延迟旅行、不适当履行和其他不完全履行等多种样态。

4、违约的行为表现不同预期违约是将来不履行合同的现实危险，可以转化为实际违约或因违约意思的撤销而消失。实际违约则是现实的、客观存在的违约行为。

5、违约的救济方式不同因预期违约在一定条件下能够转化为实际违约，故而预期违约有其特有的救济方式，前文已述及。

（二）预期违约与不安抗辩

预期违约是英美法上独创的制度，不安抗辩是大陆法上的概念，而二者在相当程度上起到了相同的作用。大陆法系的通说认为，在清偿期到来之前，债权人并不享有实际请求履行的权利，因而此时并不发生债务人不履行债务的责任。履行期限是为了债务人的利益而设立的，债务人可以在履行期限到来之前提前履行，而债权人则无权请求提前履行。为贯彻公平原则，避免先履行一方蒙受损失，大陆法系发展出了不安抗辩权制度，具体是指“当事人一方应向他方先为给付者，如他方之财产于订约后明显减少，有难为给付之虑时，在对方未为对待给付或提出担保之前，得拒绝自己之给付”。不安抗辩权具有留置担保的性质，在对方履行对待给付或提供担保后归于消灭。

依传统民法，不安抗辩权的发生须具备三个条件：（1）双务合同中双方当事人履行合同义务存在时间上的先后顺序。（2）双务合同成立后对方的财产状

况发生恶化。（3）对方财产的明显减少有可能影响其给付义务的履行。从构成要件上看，不安抗辩与默示预期违约有较大的相似之处。二者都是在合同订立后履行期限届满前，一方未明确表示将不履行合同义务，但另一方根据客观情况预见其有届时不会或不能履行合同的危险。同时，在解决双务合同中另一方因为无履行能力、不愿履行等可能给提前履行的一方造成不应有的损失等问题上，预期违约与不安抗辩具有相同的机能。

但是，预期违约与不安抗辩也存在着相当的差异而且各有优势，二者的主要区别如下：

1、法律性质不同预期违约在实质上是一种违约行为。不安抗辩权则是抗辩权的一种，目的在于对抗请求权，其实质是债务人免除先为给付义务的特殊法律理由。

2、前提条件不同预期违约制度不以双务合同当事人之履行存在先后顺序为前提，而不安抗辩权行使的前提条件之一是当事人的债务履行存在先后之分，若没有履行时间的先后顺序，则应适用同时履行抗辩权。

3、权利主体不同预期违约可由任何一方当事人主张，而不安抗辩权的权利主体只能是有先履行义务的一方。

4、行使权利所依据的原因不同不安抗辩依据的原因是他方财产于缔约后明显减少有难为对待给付之虑。而判断默示预期违约所依据的理由并不限于财产的减少，也包括债务人的经济状况不佳、商业信誉不好、债务人在准备履行及履行合同过程中的行为或债务人的实际状况表明债务人存在违约的危险等情况。因此，判断预期违约所依据的条件更为宽泛。

5、过错是否作为构成要件不同预期违约制度考虑了当事人的主观过错问题。而不安抗辩权的成立无需对方主观上存在过错，其财产在订约后明显减少系何种原因所致在所不问。

三《联合国国际货物买卖合同公约》中的预期违约制度

《联合国国际货物买卖合同公约》（以下简称“公约”）也采用了预期违约的概念。预期违约是公约中规定的违反合同的一种重要形式。

公约在第五章第一节第71条、第72条对预期违约做出了规定。第71条规定：“（1）如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不能履行其大部分主要义务，一方当事人可以中止履行义务：他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷；他在准备履行合同或履行合同中的行为。（2）如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物装运，他可以阻止将货物交给买方，即是买方持有有权获得货物的单据。本款规定只与买方和卖方对货物的权利有关。（3）中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。”第72条规定：“（1）如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。（2）如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分的保证。（3）如果另一方当事人已声明他将不履行其义务，则上一款的规定不予适用。”

根据公约的上述规定，对于预期违约的认定，公约主要确立了以下两个标准：

1．主观标准即以合同一方当事人的主观判断断定另一方当事人将不履行合同的大部分义务。从某种意义上说，这一标准完全修正了英美等国关于预期违约的理论，不是由预期违约方明示或默示声明他将不履行合同，而将判断的主动权交与另一方。同时，对预期违约的判断并非随心所欲，而必须受到客观条件的严格限制。提出对方预期违约的当事人必须是有充分理由从一系列客观存在的条件中予以判定的，如对方当事人经济状况、商业信誉不佳或已将货物转卖等。否则，若仅凭主观臆断而中止本应承担的合同义务，本身便是违反合同，须承担由此而产生的一切法律责任。

2．客观标准即客观事实表明当事人将不履行合同。这些客观事实可以是当事人表明其不再或不能履行合同的言词、行为或一系列客观因素。预期违约也可能与一些一般条件有关，但这些条件必须严重到足以影响履行义务的程度，例如，卖方国家发生战争或动乱、实行出口禁运、卖方厂房全部被烧毁等。这些客观事实的出现均可能使一方当事人断定他方预期违约。

以上从一般理论意义上论述了公约对预期违约的定性标准。当然实践中可能还会出现一些复杂的问题有待进一步的研究与探讨。

根据公约的规定，一旦当事人他方存在预期违约的情况，当事人一方可以根据不同的实际情况，选择如下救济措施：

1．中止履行合同根据公约第71条规定，一方发生预期违约，另一方有权中止履行义务。即该方解除了对另一方履行、准备履行合同以及支付其有理由相信永远得不到补偿的额外费用的义务。这是一种临时的补救方法，援用该方法必须具备的条件是对方当事人显然将不会履行其大部分义务。公约对此列出了两个理由：（1）“他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷”（2）“他在准备履行或履行合同中的行为”。中止履行合同以后，双方当事人的合同关系并未终结，合同关系如何发展“还有赖于双方的进一步行为或不行为”。

2．要求提供担保公约第71条第3款规定，中止履行合同义务的一方当事人必须通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必须继续履行义务。提供担保是一方当事人中止履行合同以后，另一方当事人为其提供的救济措施。一方当事人享有此种救济的前提是及时履行通知义务，至于是否提供担保尚需对方当事人自行决定。若对方当事人拒绝提供担保，则预期违约转化为实际违约，当事人享有相应的救济权利。

3．行使停运权公约第71条第2款规定，“如果卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物装运，它可以阻止将货物交给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据”。根据上述规定，停运权作为一种救济方式仅为卖方享有。但是，卖方不得在行使停运权的同时采取与这一救济措施相抵触的其他救济方法，如宣告合同无效等。同时，公约规定了卖方在行使停运权之后的及时通知义务。在符合公约第71条第1款规定的前提下，卖方行使停运权还必须满足以下两个条件：（1）买方将不履行合同的情形在货物装运之后才被发现。（2）货物已处于承运人而非卖方的控制之下。需要特别注意的是，在exw贸易条件下或直接付款方式下，卖方不能行使停运权。因为卖方无需安排运输，也无须将货物交给第一承运人，交货与付款同时进行或同时不进行，所以卖方无需承担买方可能预期违约的风险，并无行使停运权的基本条件。另外，公约对货物所有权单据为善意第三人持有时，承运人是否应遵守卖方关于停运的指示未做明确规定。

4．宣告合同无效公约第72条第1款规定，“如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效”。所谓根本违反合同，依公约第25条的规定是指“一方违反合同的结果，如果使另一方蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同。除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种后果”。公约将预期违约划分为预期根本违约和预期非根本违约，它们在法律后果上有重大的区别。前者受损方有权宣告合同无效，请求赔偿损失。后者则只能寻找宣告合同无效以外的其他补救办法。预期根本违约强调一方“明显看出”，是根据违约方的言辞，行为以及一系列客观因素判定的，例如：（1

）当事人的言辞、行为明确表示将不履行合同。（2）拒绝另一方当事人提出的提供担保的合理要求。（3）意外事件使合同履行不能等。

上述四种权力救济方式仅仅是从公约文本规定的角度进行阐述的，国际贸易实践中还存在很多复杂的情况有待进一步研究。仅以中止履行合同的救济方式为例，在合同规定以不可撤销信用证付款的情况下，根据“严格相符”原则，即使买方有充分理由相信货物存在严重瑕疵，只要受益人提供完全符合信用证规定的全套单据，开证行就必须付款，而买方只能在付款赎单后采取其他救济措施。又如，在cif条件下，买方须在检验货物之前凭单付款，就不能以要求对方提供担保的方式确保合同履行，而只能在目的港行使复检权，凭检验结果决定接受货物或进行索赔。

可以看出，公约虽然借鉴了英美法，引入了预期违约的概念，但具体的规定却与英美法有很多的不同。主要表现在以下三个方面：

1．预期违约的划分方法不同英美法上预期违约分为明示预期违约和默示预期违约，公约则将其分为预期根本违约（参见第72条）和预期非根本违约（参见第71条）。

2．判断毁约的标准不同公约第71条对预期非根本违约的情况下中止履行义务的前提规定的比较详尽、具体，从履约能力、履约行为、商业信用等多方面考察。而英美法上的规定则比较简单，《美国统一商法典》仅有“有合理理由”的标准，适用中主观随意性较大。

3．预期违约的法律救济方法不同《美国统一商法典》规定，明示预期违约，另一方可以等待对方实际违约或行使各种求偿权，包括解除合同；默示预期违约，另一方当事人可以要求对方提供履约保证或中止履行合同。而公约规定，对预期根本违约，受害方可以解除合同并行使各种求偿权。对预期非根本违约，则有中止履行合同、要求对方提供履约保证和停运的权利。行使停运权可以看作是中止履行合同的一种方式，但公约将其单列了出来，特别加以规定。

《联合国国际货物买卖合同公约》的目的在于提出一套适合于国际贸易特殊要求的原则和办法供买卖双方选择适用，以促进国际贸易的发展。为使公约获得普遍的接受，公约自身的预期违约制度体系在借鉴英美法上相关规定的同时，对大陆法系的不安抗辩制度也有所吸收。例如，卖方的中途停运权即具有不安抗辩权的性质。卖方行使中途停运权的条件应包括收货人未付清货款且该付款未届履行期，这一条件与不安抗辩权的对方未届履行期限的规定是相同的。国际贸易实务中，买方的主要义务包括支付价金和收取货物。卖方行使中途停运权主要是出于对未收货款权利能否实现的不安，其实质内容是买方因未收到货款而可通过承运人行使其对抗收货人收货要求的抗辩权利。中止运输的目的在于使未得到货款的卖方能够通过行使其扣押权确保权利的实现。其功能与不安抗辩权维护交易公平和平等也是一致的。

综上所述，《联合国国际货物买卖合同公约》借鉴了英美法上的预期违约制度并建立了自己的体系。大陆法系的不安抗辩制度与英美法系的预期违约制度具有相似的功能，值得一提的是，公约成员国中的大陆法系国家因参加公约同样接受了预期违约这一概念。因此，笔者认为，对公约上预期违约制度的研究以及预期违约制度与不安抗辩制度的比较研究，对于国际货物贸易法的理论和实践都是十分重要的。

参考资料：

1、王传丽主编：《国际货物贸易法》，法律出版社1998年3月第1版，第59页

2、胡曙光：《〈合同法〉预期违约形态及构成要件比较》

3、朱代恒：《预期违约制度初探》.cn

4、史尚宽：《债法总论》第564页

5、李洪奇：《预期违约与不安抗辩——对合同法相关规定的思考》/lw/

6、1980年《联合国国际货物买卖合同公约》

7、钟筱红：《论〈联合国国际货物买卖合同公约〉的“预期违约”制度》，《南昌大学学报（人社版）》第31卷第1期，58-61页

违约制度范文篇3

关键词:预期违约;不安抗辩权;法律适用

一、预期违约概述

预期违约(anticipatorybreachofcontract),又称先期违约、期前违约,起源于英美法,是指在合同有效成立后至合同约定的履行期限届至前,一方当事人肯定地、明确地向另一方明示其将不按约定履行合同义务,或者另一方当事人的自身行为或客观事实默示其将不能按照约定履行合同义务。

国内大多数学者将预期违约划分为明示预期违约和默示预期违约。认为前者指当事人明确地、肯定地并无条件地向相对人表示其将不履行合同义务的行为,表示既可以是口头的,也可以是书面的。认为后者指当事人虽然没有明确声明其将不履行契约义务,但另一方以自身的行为或客观事实默示其将不能到期履行义务。笔者认为,这种分类并不妥当。把预期违约的形态分为预期拒绝履行和预期不能履行更为合理。前者指合同有效成立后至合同履行期届满前,一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表明将不履行合同义务;后者指的是在合同履行期届满前,有情况表明或一方当事人根据客观事实发现另一方当事人届时不能履行合同义务。

预期违约发生在合同成立之后,履行期届至前,具有如下基本特点:

1.预期违约表现为将来不履行合同义务,而不像实际违约表现为现实违反合同义务;

2.预期违约是对期待债权的侵害而不是现实的债权的侵害;

3.预期违约的主张人可以是合同的任何一方当事人;

4.预期违约是一种可选择的违约救济手段;

5.预期违约是一种可能违约。

随着市场经济的发展,经济效益逐步成为法律的另一价值目标,以补充单一公平正义价值的缺陷。预期违约制度既蕴含着公平正义的法律价值,更彰显效益法律价值,同时也体现着安全价值。

1.预期违约制度的公平价值

在预期违约制度下,非违约方可中止自己的履行,要求对方提供履行合同的适当担保,甚至是解除合同,请求损害赔偿,实现了对自己的保护。从违约方来看,在提供了适当担保后,可以对抗对方的中止履行,或者通过对方的解除行为,从其认为不效益的合同中解放出来以追求其他更大的利益。预期违约制度通过对非违约方的救济,使得债权债务关系得以重新回到了稳定,进而也实现了对违约方的保护。

2.预期违约制度的效益价值

效益已经被经济法学作为预期违约制度的首要价值。首先,从非违约方的效益方面来看,在对方当事人预期违约时,若不采取预期违约制度,则非违约方除了必须为履行做准备,这就可能使自己的履行因预期违约方的最终不履行成为不必要,从而导致难以弥补的损失。相反,如果适用预期违约制度,则非违约方有权从原合同中解脱出来,制止情况的恶化。相应地,他向预期违约方索赔的数额就会小得多,有效避免了人力、物力和财力的浪费。其次,对于违约方来说,可以避免或减少某些损失,甚至从预期违约中获利。

3.预期违约制度的安全价值

当事人签订合同之时,就应彼此忠诚信任,使对方有安全感。通过预期违约制度,在预期拒绝履行时,可通过在履行前解除合同,立即请求赔偿,并通过及时缔结补救性合同来获得安全感。在预期不能履行时,可通过要求对方及时提供充分履约保证来获得安全感。

二、不安抗辩权制度与预期违约制度的比较分析

在大多数大陆法系国家,并没有字面意义上的“预期违约”制度,而只是存在着功能相似的不安抗辩权制度。不安抗辩权源于德国,指的是当双务合同中双方约定由一方先为给付履行时,有先履行义务的一方在后履行义务的一方当事人财产状况发生恶化而有难为对待给付之虞时,有权要求对方为对待履行或提供相当的担保,并在对方为对待履行或提供担保前,中止合同并拒绝自己的给付履行的权利。设立不安抗辩权的目的是基于公平理念,对有先为给付义务的一方当事人给予保护,以免其因在对方不能履行的时候,仍然被迫先履行给付义务,从而遭受损失。

不安抗辩权制度与预期违约制度在解决双务合同中,一方发现另一方有不能履约的危险,都可以采取中止自己履行,要求对方提供担保的救济方法。但比较两种法律制度仍存在较大差异:

(一)二者的价值取向不同。不安抗辩权主要追求的是“公平”这一法律价值,使合同双方的权利义务的配置达到平衡的状态,以保证债的实际履行。预期违约制度主要追求的是“效益”,它使受害人能够及时从原合同中解脱出来,制止了情况的进一步恶化,有效避免了人力、物力、财力的浪费,节约了交易成本。

(二)二者的性质不同。前者是合同履行过程中的一种抗辩权,是针对对方提出履行合同请求的一种对抗,其赋予当事人一方中止履行合同的权利,这种权利的行使无须对任何人提出请求,故可归属于民法上的形成权。后者是赋予一方当事人追究对方预期违约责任的权利。这种权利性质上是一种请求权。

(三)二者适用的范围不同。首先,不安抗辩权仅适用于双务合同,而预期违约制度除此之外,还可以适用于单务合同,如附条件的赠予合同;其次,适用主体的范围不同,不安抗辩权仅适用于双务合同中先为给付义务人,而预期违约则无此种限制。二者相比,不安抗辩权的适用范围比较狭窄,可能不利于对债权人的有效保护。

(四)适用阶段与事由不同。不安抗辩权是对抗请求权的,因此只适用于履行期届至时,其事由依通说主要是后履行方财产恶化、履行能力欠缺有妨害对待给付请求权。而预期违约制度适用于合同相对人履行期届至前,其事由除了财产状况与信用状况恶化外,还有其他有合理理由陷入不安的原因,只要一方当事人明显看出另一方当事人有不履约的情形即可追究其违约责任。

(五)是否以过错为构成要件不同。不安抗辩权的成立无须对方主观上有过错;而预期违约则不同。其构成考虑到了过错问题,因为预期拒绝履行和预期不能履行的债务人主观上都是有过错的。

(六)二者产生的法律效果不同。不安抗辩权制度的非违约方一般来讲只能解除合同,这是一种防御型的制度安排,可以说产生的只是阻止违约的效果。而预期违约制度中的法律效果是一方违约使得另一方可以在履行期限届至前追究对方的违约责任,这是一种进攻型的制度设计。

通过前文论述,我们可以得出这样的结论,预期违约较之于不安抗辩权制度更有利于保护当事人的利益,维护交易秩序。

三、预期违约制度在我国合同法中的适用

结合我国市场经济运行的具体情况,合同法规定了不安抗辩权制度,同时也引进了英美法上的预期违约制度。

合同法第108条和第94条是我国预期违约制度中预期拒绝履行的法律依据。第108条规定:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”第94条第2款规定:“在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的,当事人另一方可以解除合同。”

但合同法第68条和69条既规定了不安抗辩权,也可视为预期不能履行的法律依据。第68条规定:“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(1)经营状况严重恶化;(2)转移财产,抽逃资金以逃避债务;(3)丧失商业信誉;(4)有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的,应不承担违约责任。”第69条规定:“当事人依照本法第68条的规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。”

但在某些具体案例中就会出现预期违约之合同解除权与不安抗辩权的竞合,例如,预期拒绝履行中的“行为”是否包括如转移财产抽逃资金的行为?当履行顺序有先后之分的双务合同中,后履行方的行为表明其届期将不履行合同时,先履行方是依不安抗辩权还是主张预期违约来维护自己的权益?导致相同法律事实可以适用不同的法律条文,并且产生不同的法律效果。适用第108条或第94条第2款可以立即通知对方解除合同,并提前要求对方承担违约责任无需经过合理期限,而适用第68条、第69条的规定,其后果是先中止履行,对方在合理的期限内未恢复履行能力或未提供担保时才能行使合同解除权。

本文中,笔者并没有专门探讨我国现行法律体系当中预期违约制度的缺陷,在此谨提出自己的建议:

我国目前应试图在现行合同法基础上,通过法律漏洞补充技术来发展预期违约制度。通过司法解释或在司法审判中,将合同法第94条第2款和第108条解释或理解为预期拒绝履行(故意违约),应着重看是否有主观上的故意,包括明示的故意和行为凸显的故意,将第68条列举的“转移财产,抽逃资金以逃避债务”的行为适用第108条和第94条第2款的预期违约规则;把第68条、第69条中那些故意违反合同之外的原因造成的合同不能或不会履行的客观情形归纳入不安抗辩权,先赋予中止权,规定允许对方提供保证的合理宽限期,同时对不安抗辩权进行扩张适用,取消履行顺序的划分,没有提供保证的允许解除合同并立即起诉,视为故意预期违约,从而建立完善的现代预期违约制度。