民法典的说法范文篇1

随着我国合同法的制定颁行，市场经济合同活动的规则由以前纷繁、复杂、冲突与落后的状态走向统一和谐与完善。作为民法典重要组成部分的合同法的出台，是我国民法典制定工作的一个重要步骤。在合同法制定以后，如何加快民法典其他部分的制定步伐呢？我国民法典不太可能采取“一步到位式”的法典编撰方法，而只能采用分段制定最后通过汇编整理修订的方式来完成。因此，我们目前应该着重考虑民法典体系的总体设计，我认为我国民法典总体上应采用大陆法系的民法典体系，同时应采用潘得克顿（德国式）式的模式。既要有总则，又要明确区分债权与物权。但传统的大陆法系民法典体系具有的几个缺陷应加以克服。

首先，在传统民法典的体系中缺乏独立的人格权制度。而人格权制度既无法在总则的“民事主体制度”中作出规定，也不能在侵权法中规定。因此，人格权制度应该独立成编，并置于分则之首。其次，传统大陆法系的民法根据债的发生原因，将侵权行为法仅仅作为债法的组成部分，这种模式强调了侵权行为制度与债法其他制度的共性，却忽略了侵权制度所具有的更强的个性。而且由于债权总论中的许多规则无法适用于侵权制度，从而造成了债法体系的不和谐。同时，将侵权法放在债法之中也限制了极为复杂的侵权制度的发展。因此，我认为侵权法应该从债法中分离出来，作为民法分则中的一个独立制度。侵权法与债法的分离，并不意味着债法制度的消亡，债法的基本规则仍将与合同法及其他债法制度（如无因管理、不当得利）共同组成“债与合同法制度”，放在侵权制度之前。第三，大陆法系国家大多不在民法典中规定知识产权制度，而是单独立法。鉴于知识产权本质仍是一种民事权利，因此将其放在民法典中加以规定是比较适当的。

在民法典体系确立之后，我们需要分阶段、分步骤，根据社会生活的实际需要程度展开民法典的制定工作。我认为，当前要做的第一项工作应当是加快物权法的制定工作。作为调整人对生产资料、生活资料的支配与使用的重要法律制度，物权法是市场经济最基本的法律规则。如果缺少了一个系统合理的物权法律制度，市场经济所需要的法律体系和规则是难以真正建立和完善的。在制定物权法的同时，需要加紧修改婚姻法、继承法及知识产权法的工作。第二项工作应当是，制定完善的侵权行为法与人格权法。目前对人格权和侵权责任加以规定的主要法律就是民法通则，但民法通则的规定过于简略，远远不能适应社会生活与司法实践的要求。因此，应当制定一部完善的侵权行为法与人格权法。与此同时，应该加紧对民法总则的修订工作。鉴于民法通则主要是关于民法总则内容的规定，因此可以在此基础上完善民法总则内容的修订工作。第三项工作应当是在制定民法典的同时，将民事证据法律作为其中的一部分加以规定。我国审判方式的改革迫切要求尽快制定一部反映改革成果和保障司法公正需要的民事证据法。从性质上说，民事证据法是程序法与实体法结合的产物，它既可以融合于实体法或程序法之中，也可以成为一个独立的法域。然而从目前我国立法的实际情况来说，我认为与其将民事证据法放在程序法中，不如将其放入实体法。因为如果民事证据法放在民事诉讼法中加以规定，则必然要对民事诉讼法做“伤筋动骨”式的修改，甚至是重新起草。由于民事诉讼法修改不久，又要作重大修改，这在目前来说是不现实的。由于我国民法典已纳入立法计划中，立法机关已组成了起草小组，正在加紧制定民法典。如果将证据法做为民法典的组成部分，证据法也可以“搭制定民法典的便车”而得以尽快出台。现在可以考虑将证据法作为一个完整的制度放在民法典的分则部分加以规定，以后即便因适应实践的要求须将证据制度从民法典中分离出来，作为单独的法律也是可行的。

民法典的说法范文篇2

[关键词]典权，肯定说，否定说，存废

作为中国传统之一的典权究竟是否要写入中国未来的民法典是现在中国民法学界争议的焦点之一，有支持的，也有否定的。就目前而言，几位较有名望的民法学者都支持将典权保留，而在立法上，三部物权法草案中都对典权制度作了规定：法工委的草案是将典权规定在了第三编用益物权下专设了第十五章为典权；梁慧星草案中对典权的规定是在第六章中；而王利明草案在第三章用益物权中将第五节规定为典权，可见我国民法典设立典权制度几成定局。但是，仍有许多学者认为典权制度不符合现代中国社会形势，反对在民法典中规定典权制度。笔者认为，这些学者对废除典权制度的主张值得商榷。

一、肯定说与否定说——两种对立观点

典权制度是我国特有的传统制度，就目前而言是一种习惯法，在最高人民法院的司法解释中得以确认，除此以外，世界各国目前世界上只有韩国1958年民法典和我国台湾地区民法明文确定加以保护。[1]典权是指支付典价对他人所有的不动产占有、使用、收益的权利。占有他人不动产而享有使用收益权利的一方，为典权人；收取典价而将自己的不动产交典权人占有、使用、收益的一方，为出典人；作为典权客体的不动产，称为典物；典价是典权人为对他人不动产占有、使用、收益而付出的对价。[2]实际上，典权除了是提供用益外，还具有担保的功能以及融资的功能。对于典权的概念，学理上并无什么分歧，但由于典权自身的特殊属性以及考虑到其繁荣发展应用时期的社会背景，目前存在以下两种截然相对的观点：

（一）典权制度肯定说之一般理由

几位较有名望的民法学者都支持将典权保留，而在立法上，三部物权法草案中都已对典权制度作了规定。目前流行的支持保留典权制度的理由一般是以下几点：

1.典权是我国独特的不动产物权制度，源远流长，迄今存在，反映了中国物权制度的特色，也符合中国的传统习惯，对于这种反映中国人聪明才智的传统法律制度，我们应当加以继承，不能轻言废止。

2.典权为特殊的用益物权制度，能够同时满足典权人占有使用收益不动产的需要，和出典人对于资金的需要，此系其他物权如抵押权所不能替代。

3.新中国成立以来，典权关系由政策和判例法调整，制定民法典时规定典权有利于财产关系的稳定。

4.随着市场经济的发展和住房制度改革，人民私有房屋大量增加，房屋所有人可以通过设立典权获取资金以解燃眉之急，待经济情况好转时再赎回，或者因各种原因长期不使用房屋，而又不愿出卖时，通过设定典权可以避免出租或者委托代管的麻烦，因此有保留典权制度的必要。[3]

（二）典权制度否定说之一般理由

反对规定典权制度的学者们的主要理由集中在于：

1.典权制度适用的范围过于狭小，不具有作为一项独立物权存在的必要性；这些学者认为，典权尽管是我国固有法的一项内容，体现了我国的民族习惯，但自新中国成立以来，尤其是消灭了土地私有制以后，典权已经在显示中极少采用，虽然最高人民法院肯定典权的批复、解答有十多件，但仔细分析大多设定于土地改革之前，尤其土地概归国有和集体所有，就土地设定典权已不可能，就房屋设定典权虽无统计数字，依法院受理案件的情形推论，可以说出典房屋的实例极少。而作为一种融资方法，典权也不如抵押合理。与其将房屋出典而获得典价，不如将房屋设定抵押以获得更多的借款。另外又如我国台湾地区，虽然其民法典对典权作了明文规定，但因市场经济的发达，导致人民观念转变，现实生活中设定典权已经日益稀少。

2.典权与不动产质权和买回极为相似，即使有人拘泥于传统习惯，就房屋设定典权，虽因违背物权法定主义而不能发生物权效力，但仍可通过准用债法关于附买回约款的买卖的规定，而使当事人利益获得保护，不致影响法律关系的稳定，因此废止典权与实际并无害处，而且完全可以用后两种制度代替典权。

3.典权之所以兴起，在于我国传统观念认为变卖祖产尤其不动产属于败家子，足以使祖宗蒙羞，并受人耻笑，而现今市场经济发达，人民观念转变，将不动产抵押、出卖以获取资金，为正常的经济行为，因此无保留典权的必要。

4.物权制度与一国民族传统、经济体制关系密切，具有各自特点，因此物权法最具有固有法色彩。但随着国际贸易的发展，一国的国内市场与国际市场沟通，导致现代各国民法物权制度的趋同，学者称为物权法的国际化趋势。典权制度是我国特有制度，现代各国民法无与之相同者，为适应物权法的国际化趋势，宜废止之。[4]

二、对否定说的商榷

综观上述否定说的各条理由，其核心问题在于认为典权制度是我国古代封建社会的产物，在现代，其得以适用的现实基础已不存在。随着物权国际化的趋势，市场经济条件下融资手段的多样化，以及人民观念的转变，典权设定日益稀少，故主张废弃典权。否定说的关键就在于认为在现代社会，传统典权制度的功能能被其他制度所代替，如现代社会中的债法制度、抵押制度，其中的附买回特约之买卖或不动产抵押制度等。但在笔者看来，这个理由的合理性是很值得商榷的：

（一）对典权不具现实存在合理性之质疑

埃利希曾说过：“法律发展的重心不在于立法，不在于法律科学，也不在于司法判决，而在于社会本身。”[5]也就是说，一项法律制度的发展趋势如何，不是要看它法律上有没有规定，也不是要看这项制度本身的科学性，关键在于它是否符合社会的发展需要。虽然在新中国成立以后，土地私有制已被废除，土地典权随之在我国已不再存在，但这并不必然意味着房屋典权制度也被取消。实际上，比如房屋所有人考虑到房屋暂时闲置，而又不愿意将该房屋出让，且急需资金，在此情况下适用典权制度，是有其现实依据的。

一方面，就我国农村方面而言。现阶段，农民大规模地走出农村，涌入城市，出现了农村劳动力大转移问题，即现在的“民工潮”现象。据初步匡算，现有农村富余劳动力约1.5亿人，三分之一农村劳动力处于就业不充分状态。并且，在十五计划期间，由于农用耕地的减少和农业劳动生产率的提高，每年还要产生约600万个剩余劳动力。[6]目前，涌入城市的民工达7800万人。以安徽为例，2001年，安徽省农村劳务输出人数达770万人，已占农村总人口的1/6.[7]在这些涌入城市的农民中，除了一部分短期劳动者外，更多的人是想在城市谋求进一步的发展机会，他们需要资金投入，而对于本来就不富裕而来城市淘金的农民来说，他们最大的财富就是进城后而因此闲置的住房。但依据《担保法》第三十七条第（二）项之规定，宅基地的土地使用权不得抵押，宅基地使用权是农村居民因建造自有住宅对集体所有的土地占有、使用的权利，其具有福利和社会保障功能，因此我国农村农民的私有住房依法不得设立抵押。那么如果两个当事人之间，其中一方正好想要利用对方闲置的住房，而房主又想取得相当于房屋价值的金钱来作投资，以我国现行制度来看，除典权外，别无其它制度可为利用。因此，设定典权制度对这部分农民来说，必定会成为他们融资方式的首选。

另一方面，就我国城市方面而言。我国的改革开放政策使人才得以迅速流动起来，出国人数大幅度增加。在这股出国大军中，出国留学、工作的人数占了不小的比例，以申请赴加拿大留学为例，据资料显示，2000年是12000人，2001年已超过20000人，增长趋势迅速。一般来说，凡申请去加拿大读大学本科的学生，需要向签证处提交50至60万元人民币的资金证明。而在这部分留学人员中，绝大部分是自费出国留学，自1990年至2003年这13年来，全国共约有30多万人在不同程度地交纳了培养费后获准自费出国留学。国务院于2002年11月1日颁布了一项决定，简化了对大专以上学历人员自费出国留学的审批手续，[8]这样，今后自费出国留学的人将会更多。各国对留学生收取的费用高低不一，但平均算来，出国留学三四年的学费、生活费当在20万至30万元人民币之间，对于一个中国普通百姓来说，是一笔不小的数目。这对于那些有住房因出国而使其闲置又需要出国费用的人来说，虽然中国银行开设了为留学人员提供特殊服务的留学贷款业务，但是利率要按同档次贷款利率执行，两相比较，典权制度无疑是解决这一问题的最佳途径。而对于那些虽不急需资金，但因为到外地工作，出国留学、工作，有较长时间不使用房屋，又不愿出售，为的是保存祖业或为将来自己回国后再住的，若采用出租方式，自己则无法管理，这就必须要找代管人，而且还有定期收租、维修房屋之麻烦，而典权可避免这些烦琐之事，因此出典就成为最理想的方式。

随着经济体制改革的深入发展和房地产市场的逐步确立，商品房已大量进入市场，私人房产也在迅速增加，这将大大拓宽典权的使用范围。由此可见，尽管目前典权在实践中很少使用，但从我国市场经济的发展需要和发展前景出发，具有自身独特的优势的房屋典权制度与人民生活密切相关，其适用范围将会不断扩大。

（二）对典权能为其他制度所代替之质疑

1.典权制度与抵押权制度之比较

抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务时，依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利。[9]它与典权相比其不同处表现在：

（1）抵押的设定可能导致房屋所有权的转移。在抵押情况下，债权人在债务人不履行债务时，依法享有就担保的财产变价并优先受偿。因此如果以房屋设定典权，则在债务到期以后，如果债务人不能清偿到期债务，担保物权人就有权行使抵押权，处分抵押房屋，将其变卖而优先受偿。房屋变卖，则房屋所有权发生转移。但是在设立典权的情况下，典权人享有回赎权，只要典权人没有抛弃回赎权，典物就不会发生所有权的转移。由此可见，典权的设定能够使所有人继续保持对房屋的所有权，这是抵押权所不能代替的。

（2）抵押不利于发挥物的最大用益。设立抵押通常不影响占有，抵押物将由抵押人继续占有；但在设立典权以后，典物将移转占有，即出典人不再占有典物，而应当由典权人行使对典物的占有、使用和收益权。如果某人的房屋暂时闲置（例如公民因为出国留学，房屋空闲），该公民以其房屋设立抵押，房屋仍然由自己占有，也会造成房屋的闲置，这将有浪费之嫌。但如果将该房屋设立典权，则由典权人行使对该房屋的占有、使用和收益权，从而能够充分发挥对该房屋的利用效率。

2.典权与不动产质权制度之比较

不动产质权在法国民法典和日本民法典中有明确的规定。其是以不动产为标的所设定的物权，是指因担保债权，债权人占用债务人或第三人移交的不动产，并就其所卖得价金优先受偿的物权。不动产质权与典权极为近似，但二者亦有许多差别：

（1）不动产质权在性质上属于担保物权，它以担保债权为目的，从属于主债权，不得与其所担保的债权分离而转让或以之设定担保；而典权是用益物权，是一种具有独立性的物权，不依赖于其他权利而存在，故可以单独转让或设定抵押权。

（2）在不动产质权中，出质人对于原债务仍负有责任。如果质物的价格因各种降低，不足以清偿债务时，出质人仍负有清偿责任；而典权人则不负有此种义务，因此典权更具有稳定性。

（3）在标的物的使用上，不动产质权人仅得依质物的原来用法而为使用收益，不得擅自改变质物的用途；而典权人则可以在不妨碍典物原状的范围内，对典物自由使用收益，可改变典物的用途，也可就典物出租或设定抵押。

（4）在危险负担上，质物因不可抗力而灭失时，由出质人负担其危险，债务人仍须负清偿责任，质权人不负危险负担的责任。而典物因不可抗力而灭失时，由典权人与出典人共同负担其危险，即典权与回赎权均归于消灭。出典人大多是经济上的弱者，对典物危险负担的设置符合我国民众几千年来所遵循的扶危济贫的道德观念。此外，作为弱者一方的出典人在典物价值减少情况下，他可以抛弃回赎权；若典物价值上涨，其如无能力回赎，则又有找贴的权利。因此典权制度有不动产质权所不能体现的福利保障功能。

3.典权与买回合同之比较

所谓“买回”，是指在不动产买卖合同中，双方附有买回的特别规定，到一定期限以后，出卖人将已经受领的价金或已约定的价金买回已出卖的不动产。买回与典权制度中的回赎权极为相似。王利明认为，以买回代替典权中的回赎，不利于对出典人的保护。主要原因在于：

（1）出典人在出典后典物的所有权并未移转，典权人只是取得了典物的占有使用权。但在买回关系中，要移转标的物的所有权。这就是说，在出卖人买回标的物之前，标的物所有权已移转给买受人，出卖人因对出卖标的物已丧失了所有权，他买回其标的物乃是重新取得所有权。所以，以买回代替典权，实际上否定了出典人的所有权。

（2）典权在性质上是一种物权，可以对抗第三人。典权关系中所包含的回赎权，不是约定的，而是法定的权利。出典人可以行使，也可以抛弃该项权利。出典人回赎的目的，是要消灭典权对所有权的限制，一旦回赎，典权关系消灭。而买回权则在性质上是一种债权，只能在买卖当事人间发生效力，不能对抗第三人，权利内容也完全由当事人约定。如果以买回代替典权，实际上将出典人的物权转化为债权，这当然不利于对出典人的保护。[10]

（三）典权与租赁及买卖之比较

1、与租赁之比较

与典权相比较，租赁有一些不利之处在于：第一，在出租的情况下，承租人和出租人之间形成合同关系，房屋虽然由承租人占有，但出租人仍然要负有修缮等义务；而典权关系中，除非是因为不可抗力使典物发生了毁损灭失，需要修缮或重建的，在此情况下典权人有权要求出典人返还适当的修缮费用，但在其他的一般情况下出典人并不负有修缮义务。可见出典减少了出典人日常维护的典物的麻烦。第二，租赁期通常较短，在租期届满以后，出租人还要寻找新的承租人，会产生一定的麻烦；但是在将房屋出典以后，出典人将房屋交付给出典人以后，房屋就由典权人长期占有，出典人也不必再去寻找新的典权人。第三，承租人交付租金通常是分期分批交付，而不是一次性交付，这样当事人也难免为租金的支付发生争议；而出典以后，典权人一次性地交付典价，这样当事人就一般不会为典价发生争议；第四，承租人通过租赁而对房屋享有的权利是有限的，例如，承租人不得擅自转租，租赁的房屋必须要按照规定的用途使用，未经出租人同意，不得将租赁权整体转让。但是，在房屋出典的情况下，典权人则对典物享有较为广泛的权利，对典权人在典权存续期间，有权将典物出典给他人，也有权将典物出租或将典物转让给他人，还可以将典权设定抵押权。这些权利显然不是租赁权所能包括的。

2、与买卖之比较

与买房相比，对于承典人而言，购买现房的价款比典价要高得多，买受人可能一时凑不够足够的资金买房，更何况，因为对房价的市场行情不能作出准确的判断，买受人难以确定房价将上涨还是下跌，因此，买房的风险也比较大。而当事人又急需房住，在此情况下，采用承典的办法是可行的。

由上可见，典权制度有自身的特点，不同于其他制度，或许在立法例上有类似制度存在，但他们仍有区别，不能为其他制度所替代。我们在设置民法典中的规定时，一方面要象“水到渠成”般注意总结社会生活中已有的经验总结为制度，设置适合于社会生活的法律制度；另一方面，我们也要有“修渠引水”的立法精神，设置科学的条款制度，利于社会生活。因此物权法规定典权制度，多增加一种交易、融资途径供人们选择采用，于促进经济发展和维护法律秩序有益而无害。典权制度作为我国的独特物权制度，其发源已久，历经数百年的发展与完善其已形成比较完整的体系，不可轻易言弃。如在我国物权法中好好利用加以规定，必能在市场经济中发挥其作用。

三、对肯定说的补充

上文所提及的典权制度肯定说有其积极意义，但是还不够完善，笔者认为尚有两点补充之处：

第一，一般理论认为，典权制度之所以兴起，是因为中国传统重视祖宗遗留财产尤其是不动产，出卖祖宗遗留不动产称为“败家”，出卖祖宗遗留财产的子孙，被称为“败家子”，将为人所不齿。因此，产生折衷办法，称为“典”。即将不动产出典与人，以获得相当于卖价的金额，解决急需资金，而在日后又可以原价赎回，因此可以避免出卖祖产“败家”的恶名。其实现在，这仍然能够成为设立典权的理由。除去前文所提及的外出打工，出国留学之例外，还比如有的人家子孙辈都已迁往外地居住，并且放弃继承父辈留在家乡的不动产，但不愿意将其一卖了之，而又想保留这些财产。则此时最好的办法就是出典，既保留住了所有权，又能将物之功效发挥出来，并且出典人不需要像房屋出租一样劳神打点。就该种情况而言，出典是最符合具有效率的一种制度方法。因此，设置典权是可行的。

第二，虽然一般通说认为典权是属于用益物权，但除此之外，学说上还有担保物权说以及折衷说（认为典权既不是纯粹的用益物权，也不是纯粹的担保物权，而是兼有用益物权和担保物权性质的特种物权，又称特种物权说）。据此有人认为连典权的性质都还未定下来，因此法理上无法找到在用益物权部分规定典权制度的理由。但是我们应该注意这样的说法是荒谬的。首先典权的性质实际上已经有了一个通说，我们是制定民法典，物权法，而不是编写民法或者物权法教科书，依据这个通说我们就以可以将其在实践中应用了。学术上的争执讨论终究是学理上的，毕竟与现实运用还存在一定的距离。其次，具有性质属性争论的制度不只典权制度一项，比如对知识产权是否置于民法典中民法学界一直争论不断，但是对知识产权制度进行规范却是不争的事实。类似的，民法典中对典权制度的规范也是必然的。

四、余论

总上所述，典权制度有必要，有可能在我国民法典中给予规定。但是我们绝不能直接照抄照搬传统典权制度，而是肯定要根据现实社会的经济发展给予一定调整与修改，制定出符合现代社会的有中国特色的典权制度。

注释：

[1]梁慧星，陈华彬：《物权法（第二版）》，法律出版社，2003年1月第2版第294页。

[2]参见王全弟，陈建宏，高贤升：《典权制度比较研究》，载《复旦学报（社会科学版）》2003年第3期。

[3]李婉丽：《中国典权法律制度研究》，见梁慧星主编：《民商法论丛》第1卷，第446—447页。

[4]参见中国社会科学院法学研究所中国物权法课题组：《关于制定中物权法的基本思路》，载《法学研究》1995年第2期；以及王利明：《物权法论（修订本）》，中国政法大学出版社，2003年7月修订版第514页。

[5]（美）弗里得曼：《法律与制度》》[M]，中国政法大学出版社1994年版，第132页。

[6]阳忠恕：《采取积极措施加快农村劳动力转移》[J]，《中国就业》2002.3.

[7]徐乐义：《“民工潮”与农村“第三次改革”》[J]，《中国就业》2002.3.

[8]《国家取消自费留学高等教育培养费》[J]，《出国就业》2003.6.

[9]梅仲协：《民法要义》[M]，中国政法大学出版社1998年版，第590页。

民法典的说法范文篇3

[论文关键词]民法典理论准备社会条件

到2011年，中国的社会主义法律制度体系已基本建立。再思考和讨论中国民法典的制定似乎已经是没有意义的问题。但是，民法在法律制度体系中的地位，及其对市场经济发展的特殊的作用，我国现行的松散的民法结构体系，能否更好地适应经济发展的要求，也许还是应该继续思考的问题。因此，在时机成熟时，我国还是应该制定一部属于中国的民法典，以更好地为社会主义市场经济服务。

本文要表明一种态度：中国制定民法典的时机尚不成熟，不应急于求成，一定要马上制定一部浩大的民法典；同时，民法典对于一个现代国家是重要的，我们应该坚持研究，待时机成熟，制定一部能真正屹立于世界民法典之林的中国民法典。

一、制定民法典的坚持

制定民法典学界有两种声音：主流观点或说绝大多数学者是持支持意见；另有少数学者反对制定民法典，但声音甚微。本文坚持应制定一部属于中国人自己的民法典。

关于制定民法典之必要性，学界已从不同方面作了很多论证，本文不详述，仅作三点说明：

（一）制定民法典是民法国家的传统

“由习惯法进到成文法，再进到法典法，先后发生了三次民法典编纂热潮。第一次是发生在6世纪的罗马法编纂，产生了罗马法大全；第二次是19世纪的欧洲民法典编纂运动，产生了以法国民法典、德国民法典、瑞士民法典为代表的大批著名的民法典；第三次是从20世纪90年代，产生了1992年的新荷兰民法典、1994年的俄罗斯民法典等一大批民法典。”现在已经有一百多个国家有民法典，还有一些国家正在制定民法典。可见，制定民法典是现代法治的一个共同经验。我国民事法律制度的完善，当然也应通过制定民法典来实现。法典作为一种成文的作品，它用来对广泛的法律领域里的最根本的原则和基础规范作权威性的陈述。我国在传统法律体系受到冲击、学习和移植外来法律文化的过程中，选择了以法典法为形势的大陆法，这是因为我国有法典传统的原因。当然、中华法系历史上没有民法典，但是却有着大量的刑法典和行政法典。

（二）通过民法典的制定，实现民法体系化、系统化

法典展示了整个既存的法律体系化的模式。民法典以体系性及由之决定的逻辑性为重要特征。体系是民法典的生命，缺乏体系与逻辑的民法典是不存在的，只能称为民事法律汇编。民法典必须满足形式合理性的要求，而这种形式的合理性很大程度上就体现在体系的完整性上。故制定民法典的过程，就是对民法体系的具体构建过程。通过对各种预设体系的筛选重构，选择科学的体系，消除、防止整个民法体系价值观念彼此之间的冲突和矛盾，最终体现于民法典。民法典的制定以民法典的体系化实现为前提，民法典的形成必然是对民法体系和系统的选择，肯定特定的民法体系。

（三）对理性的传播：保障市场经济发展

“每一次重要的民事法律的制定与颂布都是对人格平等观念，尊重个人的人格与自由意识，对权利的保护意识等的弘扬与传播。”民法典本身作为全面反映理性精神的法律形式，制定本身就是对理性的传播。通过民法典的制定和颂行，可促进传统文化向现代文化转型，实现新的社会整合，奠定依法治国的社会基础。由于中国没有民法的传统，连民法这个词也是舶来品，法治文明很难在借助本土资源基础上自发地生长，通过制定民法典，能传播先进民法理念，为社会主义市场经济制度培育人文环境。

二、民法典的制定——为时尚早

坚持制定一部属于中国人的民法典，既推动我国现实社会的变革，促进我国市场经济发展，又充分弘扬民族精神和文化。在继承、吸引和创新的基础上，建立在未来理想目标模式上，超越现有民法，使之成为21世纪民法典的里程碑。这样的目标也符合中华民族的感情。我们一直在借鉴和学习，目的是要创造适合自己的模式。

然而，完成这样的使命，我们尚不具备相应的能力。本文认为，中国制定民法典尚需积累各方面的力量，还需要蓄势待发，即学界应坚持研究和传播制定法典，同时又不急于求成，等到时机成熟，再为立法机构建言献策，制定一部真正伟大的法典。

本文认为法典制定尚需积累各方面力量的主张基于以下认识：

（一）制定民法典的理论准备不足

对于理论准备的话题，学界一般认为已经具备。就是主张松散式民法典的江平老师在中国政法大学关于民法典的讲座中也毫不迟疑地回答学生提问认为已经具备，但遗憾的是没有看到江老师在这方面的专门说明。当然，包括江老师在内的多数学者有一个简单的说明，即中国改革开放三十多年，我们已经前后制定各种单行的民事法规，包括民法通则在内的这些民事法规已经为我们制定民法典积累了足够的理论储备。本文对这种观点持保留意见，我国理论界现在事实上对民法典的制定没有充分的理论准备。下文从两个角度说明这个问题。

制定民法典首先要解决法典的体系问题，即取一种什么样的法典结构。就法典的体系和结构问题，各种主张林林总总，然而以梁慧星老师在《当前关于民法典编纂的三条思路》一文中介绍的三种体系为代表。这三种体系的基本思路是：第一种，由费宗彝提出，江平和魏耀荣赞同的“松散式、邦联式”思路。按照这一思路，以现有的民法通则、合同法、担保法、物权法、继承法、婚姻法、以及正在起草的新的相关法律，把它们编在一起，也就成了中国民法典。无须严格的逻辑关系，也无须要求完整的体系。各部分相对独立，相互间构成松散、邦联式的关系。这一思路不注重法典的逻辑性和体系性，有明显的英美法痕迹，也与我们要谈论的制定民法典实质上相异。其思路的推延将是反对制定一部系统的民法典。故这一思路不是真正意义上的制定民法典的思路。第二种，是厦门大学徐国栋教授提出的所谓理想主义思路。其设计的中国民法典分为两编：第一编人身关系法，第二编财产关系法。各编再细分为四个分编。第一编分为：“人法”、“亲属法”、“法人法”、“继承法”；第二编分为：“物权法”、“债法总则”、“各种合同”、“知识产权”。另外在开头设一序编为小总则，在后面设一个附编规定国际私法。这一思路回到罗马法，取两编制，强调人法比物法重要，徐国栋教授自己称之为绿色民法典。第三种思路是梁慧星老师的观点，梁老师自称为现实主义思路。他认为现实主义有三个重点：从中国实际出发；以德国式五编制和民法通则为编篡的基础；适应20世纪以来社会生活的新发展，借鉴20世纪制定的新民法典的立法经验。强调制定中国民法典应以德国式五编制为基础，在此基础上适当作变化。从而建议中国民法典设七编：总则、物权、债权总则、合同，侵权行为、亲属、继承。简单比较徐和梁的理想主义和现实主义，会发现两种思路都自成体系，各有优点，在内容上有细微差异，在立法过程需要有一些不同的选择，但不是最根本性的影响。所以这两种思路有较大的影响，相比于其他一些学者提出的观点，也的确比较容易接受。但这两种思路，有一个共同的问题：对既有的世界各国民法典，他们的超越在哪儿？以什么来标志以这种思路制定出来的民法典是高于既有的民法典的？再有，这种思路制定出来的民法典，从何处体现中国特色？

历史上的每一部民法典都有自己的哲学思想基础，不同的思想基础使它们成为不同时代的里程碑。没有思想的民法典不足以构成一种范式而无法自立于世界民法典之林。

制定民法典离不开法学家的广泛参与。中国现在有足够支撑法典编纂的法学家队伍吗？显然，制定民法典不仅是民法学家的事，它也是广大法学理论学家的事。中国法学理论发展到今天，取得了一些成就。邓正来老师在《中国法学向何处去》一文中进行了简要的总结，对不管是权利本位论、法条主义、法律文化论还是本土资源论进行了批判和反思，提出了一个最基本的问题：形成我们自己有关中国的或人类的社会秩序及其制度的知识系统。那么，我们将这一观点引入到民法典的制定中来思考，中国的民法典应该怎样体现它的中国性？中国的社会和罗马社会、德国社会有怎样的相似性？法学家对这个问题的追问，徐老师是很重视的，他提出了新人文主义的哲学观，对新旧人文主义进行了比较说明。但是作为一个哲学的命题，新人文主义是否能成立，尚需哲学家的肯定。法学家为中国法学理论准备了什么作为民法典的基础？这要求民法学家自己来完成，当然有些不可能，这不是某一个人能完成的，需要整个学界来完成。但是法学界对此是否有足够的关心和成就？理论学者的参与，这是基础性问题。再来看民法学者自身，有足够的储备吗？也许还得加以时日。我们可以对我国民法学者群进行一个简单的疏理，对此，梁老师和易继明老师有不同的分类，大同小异。就易老师的分类而言，以时间先后为分类的依据，新中国成立前、后到文革前，再到现在，“就民法学而言，如果我们进行一下粗略的划分的话，实际上可以将改革开放以来活跃在法治建设、特别是私法（民法）建设进程中的学者分为四代，即：第一代学者为，在民国时期培养的、在新中国成立后被‘打倒’或受到影响、而改革开放以后又发挥法学重建指导作用的一批学者，如谢怀栻、芮沐和韩德培等诸位先生；第二代学者为，新中国成立以后培养的、后来或受到政治运动冲击或‘幸免于难’、而改革开放以后又重新获得充实并直接参加法学重建工作的一批学者，如佟柔、王家福、江平、魏振瀛、赵中孚、杨大文、梁慧星、郑成思、马俊驹、朱启超和寇志新等诸位教授；第三代学者为，曾经被下放或参加工作、改革开放以后恢复高考上大学、尔后大多数又有一些留学经历的一批学者，如王利明、孙宪忠、张新宝、吴汉东、徐国栋、方流芳、钱明星、崔建远和尹田等诸位教授；第四代学者为，改革开放以后正适龄地上了大学、大多数获得博士学位并步入学术研究领域不久的一批学者，如谢鸿飞、葛云松、张谷、王轶、韩士远、王涌和朱庆育等诸位博士，以及龙卫球教授和我——如果我也忝列学者行列的话，就可以称‘我们这一代学者’。诚然，所谓‘我们这一代’现在还处于一个形成时期，还会受到诸多不确定因素的影响，如还存在人生第二次选择、后续培养和研究方向等问题。”易老师这一分类无疑对我国现有民法学者进行了一次全方位的搜集。这些学者各有自己的成就，但是哪一项是制定法典基础性的成就？他们的理论在介绍西方民法理论的同时，有多少是属于中国的？

我们既缺少真正属于自己的民法典的学理基础，也缺少真正建立在中国本土的民法学说理论，因此，制定民法典我们还需要继续研究。

（二）制定民法典的社会条件尚不成熟

制定中国民法典，应以中国的社会条件为基础。尽管有学者认为法典可以超越社会具体形式而存在，但是这种基于对法典继受、移植而得出的理论，并不能否定法典在移植过程中的不断进步和超越，而每一次超越又都是以各国国情的变化和理论的进步为条件。虽然社会有一些根本的东西是不变的，但是、社会是变化的，这是不需要过多说明的。中国的民法典离不开对既有民法典的学习、借鉴，中国的民法典更是中国人的民法典，它必须立足于中国的国情。

本文基于两个方面，认为中国现在的社会条件尚不适制定民法典。第一，中国社会二元格局的现状。中国是一个大国，中国社会从南到北，从东向西的差别不仅仅是自然的，也是经济的，文化的。这种差异典型地以城乡二元结构的方式存在。这导致了法律在制定和适用上统一的困难重重。第二，中国社会的市场经济条件尚不成熟。从1993年党的十四大肯定中国社会主义市场经济的存在到2013年，从计划到市场，从政府经营企业，到企业面向市场，政府完成角色转换，企业适应市场竟争。这个变化是根本性的，从我国《反垄断法》可以得出结论。一部法律是要保护一些特殊的行业，并以法律使之合法化。这些行业不必面对市场、不必参与竟争，法律不是普适性的。那么、我们制定的民法典怎样成为市场经济的法典？

民法是市场经济法，民法典是市场经济的法典，如果我们的法典从制定时就是为一个不完整的市场经济服务，“坏的传统一旦形成或被后世过多地遵行，则会给未来完善的法典化的努力造成更大的困难。或者说，恶的法典化离法典化所要达到的正当性目标愈来愈远。”那么我们应当马上去制定一部法典吗？