民法典家务劳动补偿范文

一、劳动能力丧失损害赔偿的理论根据

劳动能力是自然人从事创造物质财富和精神财富活动的脑力和体力的总和，是公民健康权的一项重要的人格利益，所以，当侵害健康权造成受害人劳动能力减少或丧失的后果时，加害人应当承担赔偿损失的义务。

在历史上，劳动能力损害赔偿的理论根据有两种。

一是所得丧失说。这种理论认为，损害赔偿制度的目的，在于填补被害人实际所生损害，故被害人纵然丧失或减少劳动能力，但如未发生实际损害，或受伤的与受伤后之收入并无差异，自不得请求加害人赔偿。所得丧失说于计算损害赔偿额时，系以被害人受伤前收入与受伤后之收入差额为损害额，故又称差额说。这种理论的局限是，如是无业者，于受伤前因无现实收入，故纵因加害人的侵权行为以致残废，而丧失或减少劳动能力，亦不得请求加害人赔偿。但失业者现虽无职业，但如不是伤害，则将来非无觅得职业的机会。未成年人现虽无谋生能力，但不得谓其将来亦无谋生能力。因此，这种理论仅以被害人现实收入之有无，作为得否请求赔偿之标准，显不合理。（1）在俄罗斯，对劳动能力的损害赔偿，原则上采取所得丧失说理论，赔偿数额以收入的差额为标准。为了避免这种理论的缺陷，又对未满15岁公民丧失劳动能力按照当地普通工人的平均工资金额确定赔偿数额。（2）在日本，民法对此没有明文规定，从前的学说及判例采所得丧失说，现今学说及多数判例改为采用劳动能力丧失说。（3）我和韩海东先生在《侵权损害赔偿》一书中，采用的也是这种理论作指导，原因是写作时最高人民法院尚未制定贯彻《民法通则》的司法解释，着重参考的又是原苏联的民法理论。（4）在我写作《侵权损害赔偿案件司法实务》一书时，已经纠正了这个问题。（5）二是劳动能力丧失说。这种理论认为，被害人因身体或健康受损害，以至丧失或减少劳动能力本身即为损害，并不限于实际所得之损失。劳动能力虽无如一般财物之交换价格，但透过雇佣或劳动契约方式，事实上有劳动力之买卖，工资乃其对价。故劳动能力实为一种能力资本，依个人能力，而有一定程度之收益行情，故丧失或减少劳动能力本身即为损害，至于个人实际所得额，不过为评价劳动能力损害程度之资料而已。依此说，则被害人为未成年人、失业者、主妇等，而丧失或减少劳动能力，亦得评定其损害，而请求加害人赔偿。（6）在英美法系，采劳动力丧失说。我国台湾的司法实务也采同一理论，例如其判解认为：身体或健康受侵害，而减少劳动能力者，其减少及残存劳动能力之价值，不能以现有之收入为准，盖现有收入每因特殊因素之存在而与实际所余劳动能力不能相符，现有收入高者，一旦丧失其职位，未必能自他处获得同一待遇，故所谓减少及残存劳动能力之价值，应以其能力在通常情形下可能取得之收入为标准。（7）被害人用身体健康被侵害而丧失劳动能力所受之损害，其金额应就被害人受侵害前之身体健康状态、教育程度、专门技能、社会经验等方面酌定之，不能以一时一地之工作收入为准。（8）这些意见肯定劳动能力丧失说的正确性和适用性，对所得丧失说给予了批评。

比较上述两种理论，谁优劣至为明显。所得丧失说虽以客观损失为依据，但既不能补偿受害人真实的损失，又难以解决失业者、无业者乃至未成年人的劳动力丧失的损害赔偿。而劳动能力丧失说，尤其适宜于解决失业者、无业者、幼儿所失利益的赔偿问题。

在我国，理论上和实务上究竟采取何种学说主张呢？首先，并不采用所得丧失说，因为《民法通则》第119条和《贯彻执行＜民法通则＞的意见（试行）第146条都没有说明采用这种理论和作法。其次，是不是在贯彻《民法通则》的司法解释规定了“丧失劳动能力”的提法，就可以认为采取的是劳动能力丧失说呢？也不是的。因为尽管司法解释规定了“丧失全部或部分劳动能力”的字眼，但赔偿的标准并不是丧失的劳动能力，而是生活补助费，因而，我国对劳动能力丧失的赔偿，所采理论并不是劳动能力丧失说。

我认为，我国立法和司法对劳动能力丧失损害赔偿所采理论依据，是与上述两种理论不同的第三种学说，即生活来源丧失说。首先按照我国立法和司法实务，对残疾者劳动能力丧失赔偿所依据的，并不是伤害前后劳动收入之间的差额，因而与所得丧失没有密切的关系；其次，确定受害人劳动能力的赔偿，基本上不考虑受害人受害之前的体能、技能、教育状态等劳动能力的构成因素，并因此而确定所丧失劳动能力的价值指标，这样，也和劳动能力丧失所依据的标准没有任何关系。从我国的立法和司法实务看来，受害人因残废而丧失全部或部分劳动能力，所造成的损害后果，是受害人因此减少或丧失生活来源，所要赔偿的，正是受害人因此而减少或丧失的生活费。正因为如此，立法和司法实务才确定这种损害赔偿的内容，只是生活补助费，且“一般应补足到不低于当地居民基本生活费的标准”。

将我国这种生活来源丧失同所得丧失与劳动能力丧失说两种理论相比，最大的优点是：（1）标准明确，极易掌握，只要按照当地居民平均生活费的标准赔偿即可。（2）对于加害人的利益保护周到，因为当地平均生活费标准一般都低于个人的工资收入和其他收入，只赔偿生活补助费比赔偿丧失的劳动收入或丧失的劳动能力的价值显然低得多。伴随其优点而来的，就是其缺点。其最明显的缺点，就是不利于保护受害人的合法权利，没有救济受害人的全部损失，使受害人在受到侵害丧失劳动能力以后，只能依靠赔偿的生活补助费度日，再无其他应当有的可以进行其他必要活动的经济能力。这对于受害人来说，无疑是悲哀的。另外，还表现在对加害人予以法律制裁的不力，这是因为赋予其承担的责任低于其造成的损失；对社会的教育、预防作用不够明显，这是对这一民事违法活动制裁不力造成的必然后果。

对于我国侵害健康权的劳动能力损害赔偿制度做这样的评价，是实事求是的。造成这样的问题，立法者主要考虑的仍然是我国经济落后，公民因收入低而经济负担能力不够。这样考虑问题当然也是必要的，但却以牺牲受害人的合法利益为代价，在法律价值的取舍上不无问题。另外，中国古代立法中某些侵权制度对此也不无影响。中国古代侵权法中的赎铜入伤杀之家制和断付财产一半养赡受害人的制度，都是对受伤害致残的（如废疾、笃疾）救济方法，这些救济，都只考虑养赡，而不考虑劳动能力的损失。

二、丧失劳动能力的损害赔偿范围

丧失劳动能力的损害赔偿范围，各国立法一般规定三项：（1）丧失或减少劳动能力的损失；（2）增加生活上需要的费用；（3）精神慰抚金。德国法除规定上述内容之外，还在第845条规定了对失去劳务的赔偿权，它与劳动能力丧失的赔偿不完全一致。

在我国，对劳动能力丧失的赔偿，只能按照现行立法及司法解释确定范围，通常认为包括：（1）受害人的生活补助费；（2）受害人支出的残疾用具费；（3）残疾者致残前扶养的间接受害人的扶养费。对于致残的伤害治疗所需的医疗费、误工工资、护理费等费用以及特殊治疗的医疗费，都可以按照侵害健康权的赔偿原则去确定。只有国外通行的精神慰抚金应在讨论范围之内。因而，本文着生讨论生活补助费的赔偿，对于残疾用具费、间接受害人的扶养费以及精神抚慰金，只作简单的探讨。

（一）生活补助费赔偿

关于残废者生活补助费的赔偿，《民法通则》第119条只规定了一个原则，没有规定计算的办法。最高人民法院贯彻《民法通则》的司法解释第146条简要地规定为：“赔偿的生活补助费，一般应补足到不低于当地居民基本生活费的标准。”可以参照的另一个依据，是国务院颁发的《道路交通事故处理办法》第37条第（5）项，即：“残废者生活补助费：根据伤残等级，按照交通事故发生地平均生活费计算。”

各地在适用《民法通则》的上述规定和司法解释的时候，有不同的作法，如：

1.C省高级人民法院掌握的标准是：一般应补足到不低于当前居民基本生活费的标准。残废者有工资收入的，生活补助费的赔偿，可以按照收入的实际损失计算，但工资收入超过当地居民基本生活费三倍的，按三倍计算。残废者无工资收入或者工资收入低于当地居民基本生活费的，其生活补助费的赔偿，可以按照当地居民基本生活费的标准计算。这种办法坚持了司法解释的原则，但在具体计算上，是以工资减少计算数额的，只有在残废者无工资收入或低于当地基本生活费标准的，才按其基本生活计算。就目前来说，这是一个最有利于受害人的办法，是所得丧失说的一个折衷办法。

2.B市高级人民法院掌握的标准是：赔偿残废受害人的生活补助费，一般不应低于当地居民基本生活费的标准给付。凡残废后尚能劳动，每月均有固定收入或实际上已享受“劳保”待遇，以及每月收入虽不固定，但月收入不低于当地生活费标准的，不再判付生活补助费。这种掌握的标准，是最严苛的，是严格地按照生活来源丧失原则确定的方法，对于保护受害人的合法权益是十分不利的。这种办法，有很多地方予以采用。

3.A市高级人民法院采取第2种办法确定生活补助费的范围，但将“居民基本生活费”改为“居民平均生活费”。H省高级人民法院也基本采取第2种办法，但对于有部分劳动收入不再判给生活补助费，因伤残减少收入的，可适当给予一次性补偿。这种对第二种办法采取适当改进的办法，显然使受害人谋求赔偿的地位得到了一点改善。

从上述各高级人民法院确定的生活补助费赔偿标准来看，在坚持最高人民法院确定的原则之下，都有一些不同的作法，这说明各地对此掌握得比较灵活。同时，也可以看出，有的掌握得比较严格，有的掌握得比较宽。在这样的情形下，各地司法机关应当看到我国目前实行的生活来源丧失理论的不当之处，在适用生活补助费赔偿标准的时候，应当尽量从有利于保护受害人的利益出发，使受害人受到妥善的保护，使侵权行为受到应得的制裁。例如C省高级法院所制定的标准那样。

我认为，在确定对丧失劳动能力人赔偿生活补助费的范围时，应当注意以下几个问题：

1.当地居民基本生活费，应当是指受害人原居住地，即受害时的居住地，一般指住所，有居所的，也可以指居所。居民基本生活费大体上应以省、自治区、直辖市统计部门的统计结果作为参照，如果一个省级地区经济状况相差较大，则应以地区或市、县作为统计单位。应当注意，基本生活费不是最低生活费，应当是当地居民中等的或者平均的生活费。目前各地掌握的标准，从30元至50元不等，显然太低，不能保证受害人的基本生活。这是不正确的。例如福建省统计的居民基本生活费为每人每年1440元，每月120元，每天4元，这样的标准作为计算参数，是合适的。如果象前述C省以伤前收入作为生活补助费计算参数，则更有利于保护受害人。

2.按照上述标准，赔偿时是应“补足”还是“全额赔偿”？按照C省标准，是全额赔偿；按照B市办法，是补足。按照最高人民法院的司法解释，当然是补足，国务院《道路交通事故处理办法》第37条第（5）项的规定，原则上也是补足，而非一律赔偿居民基本生活费的全部。按照前述所得丧失和劳动能力丧失的赔偿理论比，我们现行的生活来源丧失的赔偿办法本身就是过低，再严格强调“补足”，是十分不合适的。我认为，司法解释中“一般应补足不低于当地居民基本生活费的标准”，应当理解它不是一个绝对的标准，它的“一般”和“不低于”这意味着它是一个相对的标准，或者是一个最低的标准。在实践中，完全可以在这个标准以上确定具体标准。这样的一种启示，可以提供给各地司法部门，从更好地保护受害人的利益出发，制定更为妥当、更为进步的赔偿标准。

3.关于赔偿误工损失与赔偿生活补助费的衔接问题。按照《民法通则》第119条和有关司法解释，人身伤害赔偿，既有误工赔偿，又有生活补助费赔偿。如果是人身伤害致残丧失劳动能力，这两种赔偿统一到一个义务人身上，究竟以何种时间标志衔接两种赔偿呢？具体地说，《贯彻执行＜民法通则＞意见（试行）第143条规定，受害人伤害误工“赔偿费用的标准，可以按照受害人的工资标准或者实际收入的数额计算。”而第146条规定，丧失劳动能力的，“赔偿生活补助费”。这两种赔偿标准不同，对致残者应怎样执行呢？一般都认为，受害人在致残前后，按两个不同的标准赔偿，即未残废之前，执行误工工资赔偿，残废之后，执行生活补助费赔偿。这样，考虑两个标准衔接的时间有以下几种：（1）受害时间；（2）经医疗确认残为时间；（3）定残时间；（4）医疗终结时间。以受害时间为标准，实际上没有衔接时间，即受害即赔偿生活补助费，不尽合理，且对保护受害人不利。以医疗确认残废时间为准，虽合情理，但在认定上较难有一个准确的依据，以医疗终结时间为准，因有很多残废者需终生予以治疗，无法掌握。唯以定残时间，既合情理，又有确实的根据，很好掌握。在实践中，可以此时间作为界限，之前按照司法解释第143条赔偿，之后按146条赔偿。

（二）伤残用具费赔偿

对此，各地法院基本上都予以赔偿。如A市高级法院规定：受害人因残疾确需购置残疾用具的（包括装假肢、购代步车等）按中等标准掌握，由侵害人一次性支付。B市高级法院还规定致残受害人确实生活不能自理的，侵害人应按月承担护理费，但负担护理费的，则不再承担伤残用具费的赔偿。上述赔偿项目，相当于国外这类立法中的对“增加生活上的需要者”（9）的赔偿。然增加生活上之需要不仅如此，如非服相当之补品，其身体不能支持，如劳动能力丧失后不能不变更适当的职业时，需支付的新职业的学习费等。

（三）致残的间接受害人的扶养损害赔偿

对于这一项赔偿，国外立法基本上没有规定。我国最高司法机关根据实际情况，为更好地保护伤害致残的间接受害人的扶养权利，比照《民法通则》第119条关于“造成死亡的，并应当支付”“死者生前扶养的人必要的生活费”的规定，在贯彻《民法通则》的司法解释文件第147条中规定：“侵害他人身体致人死亡或者丧失劳动能力的，依靠受害人实际扶养而又没有其他生活来源的人要求侵害人支付必要生活费的，应当予以支持。其数额根据实际情况确定。”这种对致残间接受害人扶养丧失的损害赔偿，实际上是一种类推适用法律。这一司法解释的进步意义是应当充分肯定的。

（四）精神慰抚金的赔偿

对此，《民法通则》没有作具体规定，习惯上认为不得在侵害身体权、健康权的场合适用精神损害赔偿制度。随着社会文明的不断进步，随着社会主义商品经济的不断发展，人们的观念已经发挥了巨大的变化，立法和司法再囿于旧的观念以及1986年制定《民法通则》时的思想基础，不敢在精神损害赔偿制度上进行进一步的改革，显然是不合时宜、不切实际的。目前或者通过立法、司法解释，或者通过判例，比照《民法通则》第120条的规定，作出对侵害身体权、健康权，生命权可以赔偿精神抚慰金的解释，以应司法实务的急需，以应保护公民合法权益的急需。

三、丧失劳动能力的损害赔偿方法

各国对劳动能力丧失的赔偿方法，都由法律规定，一般规定两种方法：一种是给付定期金；另一种是一次给付赔偿总额。以德国为例，其民法典第843条第（1）项和第（3）项规定了这两种方法。第（1）项是：“>！

在我国，丧失劳动能力的生活补助费应以何种方法进行赔偿，法律没有规定，司法解释也没有明确意见。可以参考的是《道路交通事故处理办法》第37条第（5）规定，它采取的是一次给付赔偿总额的办法，即：“自定残之月起，赔偿20年。但50周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低不少于10年；70周岁以上的按5年计算。”

在各地人民法院实践中，对生活补助费的赔偿，基本采取两种方法。一是按月给付，即金钱定期金的方法。如A市和B市两个高级法院采取这种方法，不适用一次性给付的办法。二是一次性给付，基本上采取《道路交通事故处理办法》第37条第（5）项一次性给付的计算方法，如C省、F省高级人民法院规定采用同样的办法一次性给付。H省高级法院也采一次性给付的办法，但计算期间不同，赔偿期限，自致残（10）之月起，年龄不满25岁，赔偿25年：25岁以上，赔偿20年；50岁以上，每增加1岁，赔偿即减少1年，但最低不少于10年；70岁以上，按5年计算。

对于生活补助费的赔偿方法，应当着重注意以下几个问题：

1.定期金赔偿与一次性赔偿总额这两种方法并不互相排斥，可以根据具本案情确定适用哪一种方法。在一般情况下，适用定期金方法，比较有利。对侵害人和加害人都有好处，可以按照受害人的实际寿命进行赔偿。适用一次性给付方法，可以尽早消灭赔偿法律关系，有利于维护正常的生活和民事流转秩序，不利的是需加害人一次支付大量金钱。只规定适用一种方法而排斥另一种方法的适用，是不正确的。

2.使用定期金的方法赔偿，应当由加害人提供适当的担保。对此，我国司法实务均未予以重视，这样是比较危险的，因为一旦加害人逃逸或采取逃避债务等方法，受害人的赔偿权利就难以实现。对此，《德国民法典》第843条第（2）项关于“赔偿义务人应以何种方式，并在何种金额范围内提供担保，应视情形确定”的规定，可供参考。

3.采取一次性给付赔偿总额的方法，原则上可以参照《道路交通事故处理办法》第37条第（5）项的规定处理。

注：

（1）（3）据曾隆兴：《现代损害赔偿法论》，第196、197页。

（2）见《苏俄民法典》第465页、第466页、第467页。

（4）见该收1990年版第220－224页。

（5）见该书（新时代出版社1993年版）第164－169页。

（6）见曾隆兴：《现代损害赔偿法论》，第196－197页。

（7）见台湾最高法院1972年台上字1987号判例。

（8）见台湾最高法院1974年台上字1394号判例。

民法典家务劳动补偿范文

关键词:不当解雇解雇保护雇主责任

劳动合同解除是劳动法的重要问题。例如，在英国，劳动合同解除(terminationofemployment)成为现代劳动法的核心问题。许多劳动法纠纷都与劳动合同的解除有关。在2008-2009年度，在劳动法庭处理的151，028件劳动纠纷中，涉及不当解雇的案件有52，711件，涉及遣散费的案件有10，839件（EmploymentTribunalandEATStatistics(GB)，1April2008to31March2009.）。在我国，与劳动合同解除相关的案件数量亦不少。目前，劳动争议案件主要以劳动报酬、社会保险及福利、经济补偿金赔偿金违约金等三类诉求为主，占劳动争议案件总数的79.21%（参见《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国工会法〉实施情况的报告》———2009年10月30日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议上。）。雇主不当解雇雇员的责任是劳动合同解除的一个重要问题。因此，研究雇主不当解雇雇员的责任意义重大。

一、不当解雇的含义及不当解雇责任的由来

国际劳工组织1982年《雇主提出终止雇用公约》(第158号公约)规定，工人的雇佣不应被终止，除非存在与该工人能力或行为相关的正当事由或者基于事业、企业或服务经营的需要（ConventionConcerningTerminationofEmploymentattheInitia-tiveoftheEmployer(TerminationofEmploymentConvention，1982)，Art·4.）。依据该公约，雇主解雇雇员必须具备正当事由，即雇主只有当存在与工人能力或行为相关的理由或者由于经营上的需要方可解雇雇员，否则构成不当解雇。

尽管国际公约对正当解雇做了原则的规定，但各国不当解雇的具体标准以及赔偿责任并不相同。不当解雇的概念以及雇主不当解雇责任的确立也经历了一个过程。由于劳动合同乃从传统的雇佣契约发展而来，雇佣契约作为民事合同之一种，普通法或民法典对雇佣契约的解除主要依据合同法的规则，并不要求雇主解除合同需具备正当事由。随着人们对雇佣关系认识的深入，为了实现劳工保护政策目标，许多国家和地区通过普通法或民法之外的劳动立法，要求雇主解雇雇员必须具备正当事由并遵守正当程序，雇主不当解雇的法律责任便逐渐从普通法或民法中独立出来，成为劳动法的一个重要问题。

在英美法国家，普通法并不要求雇主在解雇雇员时需具备正当理由(fairreason)。[1]252例如在英国，普通法对雇员在合同解除程序中的保护主要是预告制度，雇主在解雇雇员时必须提前通知，否则构成非法解雇(wrongfulorunlawfuldismissal)。[1]251预告期间长短由合同规定，如果合同约定的预告期低于法定的最低预告期（EmploymentRightsAct1996(ERA1996)，s.86.），该约定的预告期无效，适用法定的最低预告期；约定的预告期长于法定的最低预告期时，适用约定的预告期。[1]251在预告期间，雇主有义务继续支付工资。如果雇主违反预告制度，由于劳动合同具有人身属性，法院通常不愿意禁令要求当事人继续履行合同。因此，除非雇主违反了合同约定的程序，对于违反预告制度的非法解雇，雇员通常获得的救济是赔偿。在确定赔偿金额时主要考虑合同中的预告期，而不考虑雇员由于失去工作在未来可能的失业期间的损失；而且也不考虑雇员由于被解雇可能遭受的痛苦或者名誉上的损失（Johnsonv.UnisysLtd(2001)IRLR279.）。但在固定期限合同场合，如果合同中没有关于解雇预告的规定，根据赔偿金应该体现实际损失的原则，赔偿金为合同剩余期间雇员在收入上的损失。[1]256-257可见，普通法奉行合同的基本原则，除了预告之外，并没有对雇员提供过多的保护，雇主无需正当理由即可解雇雇员，赔偿金额也依据合同原理加以确定。

民法典家务劳动补偿范文篇3

刑事损害赔偿在我国《刑法》、《刑事诉讼法》以及有关司法解释中均有涉及，《刑法》第36条第1款规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，……”《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”2000年12月颁布的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定：被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。通过对以上法律司法解释的研究，笔者认为，刑事损害赔偿是指犯罪人对因其犯罪行为而遭受物质或者精神损失的具体被害人的赔偿，这里的被害人包括公民、法人和其他组织，既包括公诉案件中的被害人，也包括自诉案件中的被害人，同时刑事损害赔偿对于量刑也有重大意义。

二、我国刑事损害赔偿执行的现状及其原因分析

（一）我国刑事损害赔偿执行的现状

刑事损害赔偿能否得到真正执行对于犯罪被害人的权益保护具有十分重大的现实意义，如果赔偿的判决得不到执行，就会严重损害被害人的合法权益，损害被害人经济状况的改善，同时也严重影响国家法律的尊严和社会的稳定，因此，我们要关注刑事损害赔偿的执行，致力于赔偿判决的切实执行。然而根据有关数据显示，刑事损害赔偿的实际执行情况不如人意。北京大学法学院刘东根博士曾对安徽省某县级人民法院2001年和2002年共307起刑事附带民事诉讼案件赔偿部分执行情况进行了调查，结果显示：在人身伤害案件的被害人中，只有约30%的人得到了全部赔偿，有15％的人完全没有得到赔偿；在财产犯罪案件中，约有47％的人获得了完全赔偿，约12%的完全没有得到或者得到很少的赔偿。[1]笔者于2005年对某市法院2003-2004年度审结的307起案件做了调查，结果显示：在受到损害的被害人中，只有63.7％的人得到了赔偿，但其中有18％的被害人不是从犯罪人那里得到的赔偿，没有得到赔偿的也占7％。在财产受到损失被害人中，也只有约65%的人获得了赔偿，其中有约14％的被害人不是从犯罪分子手里获得的，没得到赔偿的也约占9％。

（二）我国刑事损害赔偿“执行难”的原因

1、公民的法律意识淡薄，对法律的认知程度有限。许多犯罪分子及其家属受“赔了不罚、罚了不赔”观念的影响，只在人民法院判决之前积极赔偿被害人的损失，但在判决之后，犯罪人及其家属认为已经受了国家的处罚，对被害人就不再负有义务。因此，对损害赔偿的判决拒不执行或不予积极配合，导致损害赔偿很难执行。

2、刑事损害赔偿的赔偿方式单一，犯罪人没有继续赔偿的能力，无法赔偿全部损失或者根本就不能赔偿。目前我国的刑事损害赔偿以犯罪人诉讼时的财产为限，以金钱一次支付或分期支付为其形式，除此之外，法律没有其他赔偿方式的规定。这样的话，被害人要想获得赔偿很难，因为除非犯罪人在犯罪时非常富有，否则犯罪人一旦被判了刑（数据显示，我国目前的实刑适用率高，管制、缓刑、罚金等的适用率非常低），即意味着进入监狱服刑，这样就丧失了在社会生产中活动的条件，也就无法获得劳动收入。我国《监狱法》第72条规定：“监狱对参加劳动的罪犯，应当按照有关规定给予报酬并执行国家有关劳动保护的规定。”但是，监狱的劳动报酬低微，且一般各地监狱的做法是报酬用于罪犯的日常生活开支，多余部分由监狱管理机关保管，在罪犯出狱时一次性付给罪犯，在目前情况下，国家并没有以罪犯在监狱内劳动所得报酬赔偿被害人的规定和法律实践。因此，现行的监狱劳动报酬制度对于刑事损害赔偿来说没有实质意义。与此同时，目前我国犯罪分子的赔偿能力普遍较低，这主要因为：一是犯罪分子年轻化，拥有的个人财产少。目前，世界上许多国家都呈现犯罪低龄化的趋势，25岁以下的青少年是犯罪大军中的主体。[2]二是犯罪分子多数处于社会的较低的阶层，无固定的职业和收入，对法律法规缺乏应有的认识，缺乏良好的教育，经济状况很差。三是犯罪分子在犯罪得逞以后往往将犯罪所得财产挥霍一空，这在财产犯罪特别是一些贪官的贪污案件中非常明显。

3、我国刑法只规定犯罪人赔偿被害人只作为量刑时酌定考虑的情节之一，而对于判决以后，在刑罚的执行阶段，犯罪人的赔偿对其刑事责任和刑罚的执行就不再产生任何的实质性影响。在判决之前，犯罪人积极赔偿，以达到从轻或减轻处罚，一旦判决以后，犯罪人认为只是向国家好好履行义务就行了，对被害人是否履行赔偿没有什么大的影响。因此，犯罪人在刑罚执行期间就会怠于赔偿了。

4、公安、检察等机关一些工作人员的失职行为，导致对犯罪人的财产状况没有及时掌握，使犯罪分子有了转移财产的时间。这主要表现在没有及时、全面的查清犯罪人的财产，没有采取有力措施防止犯罪人及其家属转移财产。同时，对于一些案件，一些领导出面干预、打招呼，拖延了检察机关的时间，导致犯罪分子有时间转移财产，逃到国外，这使国家受损失的巨额财产得不到追偿。

5、人民法院在执行工作中存在的问题。这主要包括执行机构和执行队伍的数量不足，整体素质不高，执行的装备落后，执行没有力度，执行的整体水平有待进一步提高；执行机构的职责和权责不分，法院“重审轻执”现象仍很严重。[3]执行体制中存在很大问题，“审执不分”，执行人员一手操办，滥用权力，效率低下，导致犯罪人的亲属有了转移财产的时间，使本可以得到赔偿的受害人最终还是得不到赔偿。

6、有些恶性犯罪案件，仅靠犯罪人的能力根本无法赔偿。主要表现为一些危害公共安全的犯罪案件，如投毒罪、爆炸罪等案件，往往造成的损失非常巨大，仅仅依靠犯罪人一人或其家属的力量根本就不可能赔偿所有被害人的损失，如发生在石家庄的靳如超爆炸案、发生在阜阳的劣质奶粉案，都造成了上百人的死亡，对于这样的案件，犯罪人的赔偿显然对被害人来讲不会有很大的作用。

三、解决我国刑事损害赔偿“执行难”的几点具体措施

（一）借鉴国外的先进法律制度，完善我国法律中损害赔偿执行的相关规定，将犯罪人赔偿被害人的情况与量刑、缓刑、减刑以及假释结合起来

犯罪人在犯罪后积极赔偿被害人的损失，从一方面来讲减轻甚至消除了犯罪行为的危害性，行为人通过其损害赔偿的努力表明，从主观上他承认其罪责，愿意为其的犯罪行为负责，从客观上来讲，通过犯罪人的赔偿，犯罪的物质的或非物质的后果也减轻，行为危害性减弱，这就降低了处罚的必要性，不需要再用刑罚来证明法律规范的有效性。比利时犯罪学家普林斯指出：任何提供真诚赔偿的囚犯，无论其是全部还是部分的赔偿，也无论赔偿是发生在犯罪后的什么时间，这一情节均应视为免除刑罚或者减轻刑罚产生作用；他同时还指出：在一个特定的关押阶段结束后，囚犯可以被有条件地释放，这个条件就是在特定时间内，囚犯基于赔偿的需要而支付给被害人的钱财，基于完成了债务，囚犯的自由就是必须的了。[4]美国全国刑事司法标准与目标咨询委员会在1973年发表的报告中也将犯罪人赔偿看成是减轻判处监禁的一个因素。[5]美国律师协会和全国犯罪与少年犯罪委员会都支持把赔偿作为缓刑的一个条件。[6]德国学者施奈德在他的著作中有这样一句话：有的学者认为，缓刑和假释应该只适用于已对犯罪给被害人所造成的损害至少给予一定程度上的补偿的罪犯。[7]还有如《意大利刑法典》第165条（缓刑受刑人之义务）规定：“缓刑之判决得附带宣告回复原状、损害赔偿、公布判决结果等作为损害之补偿。”第168条第1款又将不履行此项义务者作为缓刑撤销的原因。又如《瑞士刑法典》第41条也有类似的规定，另外《瑞士刑法典》第38条和《意大利刑法典》第176条都规定将赔偿损失作为假释的条件之一。[8]

在国外，法律上或者相关学者已将赔偿损失与量刑、缓刑、减刑以及假释等相结合。在我国，一些司法解释中也一些规定，如《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》和《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，这两个解释都规定了在司法实践中，赔偿损失可以作为犯罪人从轻处罚的情节之一，但是这还远远不够，这两个解释的内容都还不是很明确，具体实行起来很难，而且这些规定还只仅仅存在于司法解释中，并没有在刑法典中规定，没有突出赔偿损失与刑事责任关系的重要性，使犯罪分子存在误解，对赔偿以后能否得到相应的减免心中无数，从而对赔偿产生消极观望的态度。[9]所以，笔者认为，我国应继续完善这方面的立法工作。当然，赔偿可以减免刑罚以及作为缓刑、减刑以及假释的条件的建议并不适用于惯犯和累犯，也不适用于谋杀、蓄意杀人、抢劫等重大罪犯，它只适用于偶犯、未成年犯、过失犯以及法定刑较低的罪犯。

综上所述，将犯罪人赔偿被害人损失作为量刑的一个法定情节以及与缓刑、减刑、假释结合起来对促进我国刑事损害赔偿“执行难”的解决将具有重要意义。

（二）建立和完善我国的监狱劳动赔偿制度

罪犯在监狱服刑期间要参加各种形式的劳动，我国《监狱法》第69条规定，有劳动能力的罪犯，必须参加劳动。同时，第72条规定，监狱对参加劳动的罪犯应当按照有关规定给予报酬。我国有关法律没有规定劳动报酬的支付标准及用途，但在国外，有许多国家对其都有相关规定，如意大利的监狱法规定，向罪犯支付的劳动报酬数额平均不得超过同行业工人工资数额的三分之二，在罪犯应得的劳动报酬数额中，有70%属于罪犯所有，另外的30%应当交给救济和扶助受害人基金会。阿根廷的监狱法规定，罪犯全部劳动收入的10％必须用于赔偿因其犯罪行为而给国家或者公民造成的损失，35％用罪犯的家庭生活费用，25%用于罪犯在监狱内自行支配，另外30%作为罪犯的个人财产，由监狱保管。[10]而我国按比例将罪犯的一部分劳动报酬用于赔偿被害人的损失，根本就没有法律依据和司法实践，笔者认为，国外的按比例赔偿损失值得我们借鉴，用罪犯的部分劳动报酬赔偿被害人的损失，既有利于被害人获得赔偿，也有利于罪犯的悔过，可以使罪犯清醒地认识自己的罪行给被害人带来的伤痛和造成的损失，对劳动的价值也会有更深刻的认识。但由于我国的经济发展水平和监狱的生产条件的有限，在一些地区罪犯的劳动报酬还非常低，有的甚至没有，但在一些比较发达的地区，如北京、上海等地，进行罪犯工资比例赔偿试点，然后再逐步完善，使被害人意识到有这样一种获得赔偿的可能，这对于解决“执行难”，维护社会的稳定，具有重要作用。

（三）为犯罪人创造条件履行赔偿义务，设立创造性赔偿制度

创造性赔偿是指为罪犯创造多种形式的获得赔偿能力的机会，从而支付赔偿损害和发展被害人与罪犯之间的关系，而为罪犯改过自尊、复归社会提供宝贵的帮助。在我国，它主要包括将缓刑和假释考验与社区劳动、社区服务结合起来；将周末服刑、定期服刑与参加劳动进行赔偿结合起来；将社区服务的判决与赔偿损失的判决结合起来。[11]通过将社区服刑和赔偿损失联系起来，规定犯罪人在社区服刑期间必须参加劳动，并将劳动的一部分收入用于支付损害赔偿。这样既使犯罪人得到了改造，又可以最大限度的弥补被害人的损失。创造性赔偿的另一个优势就是赔偿形式的多样化，赔偿的方式不仅仅只局限于金钱，还可以包括犯罪人或其家属为被害人提供劳务、服务等等。

（四）完善法院的执行制度，进行执行体制改革

法院执行体制的最大弊端就是权力运行缺乏有效的保障和制约，如何改变这种状况？笔者认为可以采取以下办法：一是在现有的基础上，在立法上进一步补充和完善相关法律，明确执行机构的法律地位、责职、程序、责任及执行人员的任免程序等等；二是要进一步明确和实施“审执分立”制度，严格区分审判职能和执行职能，并将审判职能和执行职能作为同等重要的司法职能来看待；三是要协调内部运行机制，解决执行程序和审判程序的脱节问题，审判人员在审理案件过程中，应当更多地考虑执行的因素，即对应该采取财产保全措施和先予执行措施的应当适时采取，避免“执行难”；四是实行执行权的分权制约，把强制执行过程中的裁决权、异议审查权和执行实施权“三权分离”，以避免执行人员滥用执行权,保证执行公正；五是必须树立新的执行工作理念，也就是强制执行应该遵循司法被动原则，必须完善现行的强制执行程序；六是必须努力改善执行工作的条件，加强强制执行所需的力量配置，大力提高执行人员素质和业务水平。[12]

（五）其他方法

如建立犯罪被害人国家补偿制度（这主要是针对一些重大恶性犯罪案件，犯罪人根本不可能有能力完全赔偿的案件，如爆炸案、投毒案等）。赋予应受赔偿被害人量刑建议权、完善刑事损害赔偿先行给付制度、完善民事赔偿优先原则、完善刑事附带民事诉讼的财产保全制度、对价值较大的犯罪工具执法机关处理后再给予赔偿制度、进一步完善各种保险制度等等，这些制度对于解决刑事损害赔偿“执行难”也具有深刻意义，由于篇幅有限，笔者不再阐述。

总之，只有真正解决刑事损害赔偿“执行难”问题，才能使犯罪被害人的合法利益得到确实保护，才能使其对国家和法律充满信心，继续同违法犯罪分子作斗争，才能真正威慑犯罪分子、维护社会的稳定与团结，真正实现和谐社会。

参考文献：

⑴刘东根著：《刑事损害赔偿研究》[M]，中国法制出版社，2005年。

⑵储槐植、许章润等著：《犯罪学》[M]，法律出版社，1997年。

⑶[意]加罗法洛著：《犯罪学》[M]，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社，1996年。

⑷吴宗宪等著：《非监禁刑研究》[M]，中国人民公安大学出版社，2003年。

⑸[德]汉斯•施奈德著：《国际范围内的被害人》[M]，许章润等译，中国人民公安大学出版社，1992年。

⑹马克昌主编：《刑罚通论》[M]，武汉大学出版社，1999年。

⑺力康泰、韩玉胜著：《刑事执行法学原理》[M]，中国人民大学出版社，1998年