民法典表见的构成要件篇1

一、据以研究的审判案例原告（反诉被告）：张某被告（反诉原告）：饮食公司案由；承包合同解除纠纷【案情】2002年11月15日，张某与饮食公司签订承包合同，约定从2003年1月1日起由张某承包该公司的一家大酒店，合同期为3年，年承包费为32万元。合同还约定，如果因经营困难无法继续承包经营时，张某可以解除合同，但应提前90天通知，并支付一年承包费的30％作为违约金。张某诉称，其经营定位主要是接待旅行社方面的客源。但“非典”的爆发和流行致使外地游客大幅减少，致使酒店的生意大受影响，经营出现极度困难。其与饮食公司的承包合同因遭遇非典不可抗力而无法继续履行，故要求解除合同，饮食公司退还26667元。饮食公司认同“非典”是不可预见的、特殊的突发事件，张某经营受影响也是在所难免，但公司无法接受张某要求解除合同的行为，饮食公司提出可以降低“非典”影响期间的承包费，并可以延期支付下一期的承包费。此外，公司与张某签订的是为期3年的合同，现在疫情已控制住，短暂的特殊事件并不妨碍合同目的的实现。“非典”的爆发和流行并不是不可抗力，故不同意解除合同。尽管饮食公司提出了优惠政策，但张某仍以“非典”是不可抗力为由，执意要求解除合同。由于双方分歧较大，法院多次调解无果，饮食公司提起反诉，认为张某的行为是单方违约，要求张某依据合同的约定支付一年承包费的30％即9.6万元作为违约金。【审判】受理此案的南京市玄武区法院认为，相对于本案的承包合同而言，“非典”事件并不构成不可抗力。诚然，“非典”的发生是不可预见、不可避免的，但在确认它是否可构成不可抗力并豁免当事人的责任时，还应考虑合同是否根本不能履行，本案中，张某订立合同时是为了取得大酒店的承包经营权进行经营活动进而获利。由于至今没有出现合同标的灭失或张某的经营行为被禁止，以及其他从根本上阻碍合同目的实现的情况，因此“非典”在本案中不构成不可抗力。“非典”的发生使得社会、经济等客观情势产生了异常的变化，尤其旅游和就餐人数锐减。而张某作为以旅游团队为主要服务对象的餐饮经营者，遭受的损失是显而易见的。在此情形下，如果仍按原合同履行，必将导致显失公平的后果。张某由于“非典”引发情势变更，提出解除合同的请求，不应被视为违约。因此，饮食公司要求张某承担违约责任的反诉请求，法院不予支持。张某要求解除合同，应赔偿饮食公司的损失。本案解除合同所产生的损失应以直接损失为限，不包括间接损失和预期不可得利益的损失。饮食公司开办酒店所使用的场地是向他人租用，公司须向房主支付房租，一年为22万元。合同解除后，饮食公司另觅他人合作需要一定时间，而此期间酒店不能被有效利用，支出的房租将成为一项直接损失。这个时间，应以确定为五个月为宜。此外，饮食公司为了开办酒店而进行了装潢，购置设备，该装潢和设备在酒店闭置期间其折旧依然发生，这也是直接损失。“非典”对张某履行合同造成不利影响是事实，但并没有达到只有解除合同才能消除对张某不利影响的程度，双方本可以通过变更合同内容等让步方式进行协商解决。而且饮食公司也曾表示可以降低承包费，而张某却未能以尊重契约，诚信公平的态度进行善意的磋商，使得合理变更合同，使得继续履行合同成为不可能。因此对解除合同造成的损失大部分应由张某承担。据此，判决如下：1、双方于2002年11月15日签订的承包合同自判决生效之日起终止履行；2、张某于判决生效后三日内将酒店及有关设备交还给饮食公司；3、饮食公司返还张某两个月的承包费53334元；4、张某补偿饮食公司损失91665元，并赔偿公司冷库损失5000元。经计算上述第3、4项折抵后，张某应给付饮食公司43331元。二、问题的提出本案本诉原告张某是以“非典”疫情构成不可抗力为由，依据合同法第117条的规定要求解除合同并免除违约责任的。法院则认为“非典”在本案中不构成不可抗力，而构成情势变更，由此引发的第一个问题是，“非典”疫情是否是不可抗力？第二个问题是，不可抗力和情势变更的区别何在？按照受诉法院的思路，本案合同的解除，是情势变更制度适用的必然结果？还是当事人单方违约导致合同无法履行？在我国法律未规定情势变更制度的情况下，法官应当依据什么规定处理有关案件？进一步需要讨论的是，我国如何引进情势变更制度，围绕上述问题，我们将展开讨论。当然，由于我国合同法未规定情势变更制度，有关情势变更的理论在实践中还存有争议，为便于展开对案件的分析，我们首先将研究情势变更制度的基本问题，在此基础上进行案件的评述。三、情势变更制度的理论基础、适用条件依合同法一般理论，合同按照法定程序成立，无论出现任何客观情况的异常变动，均不影响合同的法律效力，这就是通常所说的合同必须遵守原则。但是，如果客观情况发生了异常的变化，使得当事人据以判断自己权利义务的基础不再存在而使权利义务失衡时，是否给与这种失衡的状态以法律救济？基于诚实信用原则，答案是肯定的，于是，情事变更原则便应运而生。情势变更制度复兴在第一次世界大战期间以及战后。由于战时经济的影响，德国率先提出了一度被遗忘的情势变更理论，并引起各国的注意。当时，日本在某些特殊场合也承认这种理论(如增加地租、房租的请求权，身份保证的告知权等)。第二次世界大战后，日本最高法院通过一系列的判例设立了情势变更制度，用于解决因战争导致的货币贬值、继续履行战前订立的合同使一方当事人遭受重大损失等案件。当时，最高法院适用情势变更制度解决具体纠纷时，不允许解除合同。但许多下级法院的判例却允许解除合同。值得深思的是，直到现在，法国民法典、德国民法典、瑞士民法典均没有明文规定情势变更制度。但是，这些国家的判例从来没有放弃过对这一制度的适用。所谓情势变更，是指合同成立后，履行完毕前，非因当事人的过错出现了当事人不能预见，无法防止的客观情况，致使合同赖以存在的基础不复存在，继续履行原合同将显失公平，因此，根据诚实信用原则，允许变更或解除合同的制度。情势变更制度的适用应具备如下条件：（一）必须有情势变更的事由存在所谓“情势’’，系指合同成立所依据的基础和环境等一切客观事实，包括政治、经济、法律及商业上的种种客观情况，按照大陆法系国家的观点，这些事件，即可以是不可抗力，也可以是意外事件。而“变更”是指情势在客观上发生异常变动。该变动或者使合同基础丧失，导致履行无意义；或者使当事人权利义务基本失衡；或者使当事人订约目的不能实现。从各国的判例来看，下列情形可以被认定为情势变更：1、物价飞涨；2、合同基础丧失(如合同标的物灭失)；3、汇率大幅度变化；4、国家经济贸易政策变化。（二）情势变更发生的时间，必须是在合同成立以后，履行完毕前如果在合同订立之时即已发生了情势变更的事实，那么当事人在订约时应当认识到这一事实的存在，当事人基于已经变更的事实而订约，表明其自愿承担风险，不得再主张情势变更。相反，如果在合同履行完毕后发生情势变更，因为合同关系已经消灭，没有情势变更制度适用的余地。（三）情势变更的发生不可归责于当事人，是当事人所无法预见和防止的如果情势变更基于当事人的过错发生，那么当事人应当承担违约责任，不发生情势变更的法律后果；如果当事人在订约时已经预见到情势变更而仍然订立合同，或者在履行中能终止而不终止，则表明当事人承担了情势变更所发生的风险，也不能运用情势变更制度；如果当事人对情势的变更无法预见和防止，则当事人对情势变更没有过错，其行为不具有法律上的可责性。（四）情势变更后维持合同原有效力显失公平或有悖于诚实信用此处所说的显失公平，是指依照社会一般人的看法，如果继续履行合同，将使义务人承担超出通常情形下其可负担的义务，这将造成当事人之间严重的利益失衡，明显违背诚实信用原则。比如，仅仅因为价格的超常涨落，使一方当事人即遭受“经济废墟”或“生存毁灭”的结果，而另一方当事人由此而获取巨额利益，显然不公，悖于诚实信用。当然，此处所说的显失公平的出现必须是因情势变更产生的，而不是因其他原因造成的。（五）情势变更原则的适用应以当事人主张为前提，法院无权直接适用情势变更发生后，存在着两种可能性，一种是当事人一方援引情势变更制度请求变更或解除合同；一种是当事人为了保护自己的信誉，不惜自己承受经济损失而继续履行合同。因此，是否援引情势变更制度是当事人的权利，法院无权干预。所以，当情势变更发生后，一方当事人可以要求另一方就合同的内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机关变更或解除合同。四、非典型肺炎疫情的法律性质探究这次在一些国家和我国广东、北京等地区发生的传染性非典型肺炎，世界卫生组织将其称为严重急性呼吸综合征（英文缩写为SARS）。尽管医学专家对非典型肺炎的症状、成因等存有不同的看法，但从法律上分析，我们认为，非典型肺炎作为一种突发性的异常事件、一种世界范围内爆发的疫情，不仅当事人不能预见，而且具有广博医学知识的医学专家也无法预见；从其爆发至今，还没有有效的方法阻止其传播，甚至还没有确定确切的传染源；尽管有许多非典型肺炎病人经过治疗病愈出院，但到目前医学界还没有确定确切有效的治疗方法，因此，这种异常的事件，至少在目前，是人类无法预见、不可避免、不能克服的客观存在，其性质属于法律上规定的不可抗力事件，是一种自然灾害。关于非典型肺炎疫情的性质，国内学者存有分歧，有的学者认为，非典型肺炎疫情可防、可控、可治，不可怕，不是不能克服的，我们能够战胜“非典”。因此，非典型肺炎疫情不是不可抗力事件。对此观点，我们不敢苟同。不能克服是指当事人在事件发生之时无法克服，而不是指在事件发生以后能够克服。不能克服这一条件要求作为不可抗力的现象具有强大的强制力，足以产生一般人无法抵抗的破坏后果，即使当事人尽到一个一般善意之人乃至专业人员（于对当事人注意程度有特别要求之情形）应尽的各种努力，也不能免于损害。不可避免和不能克服，表明事件的发生和事件造成损害具有必然性。不能克服是指当事人在事件发生之时无法克服，而不是指在事件发生以后能够克服，非典型肺炎可治、可防、可控，实际上是在疫情发生后，通过采取措施所达到的效果，如果认为人类可防、可控的事件不是不可抗力事件，那么，地震同样是可防、可控的，但没有人会认为地震不是不可抗力事件。在此，我们有必要对不可抗力的概念作一解释。我们认为，通常所说的不可抗力，是在两个意义上使用的，一是指不可抗力事件；二是指不可抗力免责事由（或不可抗力制度），不可抗力事件的存在，不必然导致免责，只有当不可抗力事件导致合同履行不能时，不可抗力事件方成为免责事由。因此，我们主张非典型肺炎疫情构成不可抗力事件，但绝不意味着在所有的民事纠纷中非典型肺炎疫情都构成免责事由。是否构成免责事由，还要在具体案件中考察非典型肺炎疫情发作是否导致合同不能履行。具体到本案，我们认为，非典疫情在本案中已构成不可抗力事件，因为衡量某一事件是否是不可抗力事件的标准是该事件是否不可预见、不可避免并不能克服，只要符合这三个条件，就构成不可抗力事件。本案中的非典疫情完全符合这一条件。但是，不可抗力事件是援引不可抗力免责事由的前提之一，此外，还需满足不可抗力事件导致合同不能履行这一第二个前提，二者缺一不可。特别是第二个前提的考察必须落实到具体案件中。换言之，任何一个案件中都可能存在不可抗力事件，但只有在不可抗力事件导致合同不能履行的那些案件中，才会发生免除或减轻违约责任的问题。本案中，非典疫情是不可抗力事件，但该不可抗力事件并没有导致合同不能履行，因此，该不可抗力事件不构成合同法第117条所规定的免责事由，不能以合同法第117条的规定免除张某的违约责任。五、情势变更与不可抗力的区别——不可抗力制度能否取代情势变更制度处理非典疫情案件本案本诉原告是以“非典”疫情构成不可抗力要求免责的，法院则认为“非典”在本案中不构成不可抗力，但符合情势变更制度适用的条件，最后适用情势变更制度处理的案件。那么，情势变更与不可抗力有什么区别？“非典”疫情爆发后，有许多人主张可以适用不可抗力制度解决本应有情势变更制度解决的案件，实践中，不可抗力制度真能取代情势变更制度吗？我们认为，情势变更中“当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观事件”，就其性质言之，是不可抗力事件。关于此点，我们可以从两大法系学者的论述和法律实践中找到答案，在大陆法系国家的学者们看来，不可抗力是情势变更的原因，在英美法系国家，没有不可抗力的规定或学说，有关不可抗力的案件，在合同法领域适用于“合同落空”理论，而合同落空理论就是情势变更制度，可见，在英美法系国家，大陆法系的不可抗力制度同样也是合同落空理论的适用原因。因此，不可抗力事件是情势变更制度发生的原因。既然非典型肺炎疫情的性质是不可抗力事件，而不可抗力事件又是情势变更制度发生的原因，那么，不可抗力制度能否解决本应由情势变更制度解决的涉“非典”疫情案件？换言之，不可抗力制度能否完全替代情势变更制度在审判实践中发挥功效，这是一个在处理具体案件时必须解决的问题，也正是我国合同法制定之初争论至巨的问题。主张规定情势变更制度的学者认为，不可抗力制度与情势变更制度性质有别，不可替代，合同法应就这两项制度分别作出规定。反对合同法规定情势变更制度的同志认为，既然引起情势变更制度适用的原因是不可抗力事件，则说明情势变更被不可抗力包含，而且不可抗力制度在使用上操作性强，不向情势变更，赋予了法官过多的裁量权，立法上没必要规定情势变更制度。我们认为，不可抗力是引起情势变更适用的原因，但作为两项独立的制度，两者是有区别的。首先，在适用范围上，不可抗力既可适用于合同案件，又可适用于侵权案件；而情势变更制度只能适用于合同案件。因此，在涉及非典型肺炎疫情的侵权案件中，情势变更制度无法适用。其次，不可抗力是法定免责事由，当事人只要举证证明因不可抗力导致合同履行不能，就要免除违约或减轻违约责任，它的适用以违约事实的存在为前提。其功能在于公平分配当事人的违约责任；而情势变更不是法定免责事由，其本质是使当事人享有请求变更或解除合同的请求权，是否准许，由法官裁定。它主要解决合同履行中发生的显失公平问题，例如，租赁合同因受非典型肺炎疫情的影响，客流量下降，承租人要求出租人减免部分租金。或者土地承包合同，因非典型肺炎疫情的影响，农民无法进城卖西瓜，致使其收入锐减，农民请求村委会减收承包费等。此时，当事人仅是就合同租金、承包金条款的变更进行协商，不涉及违约责任的分配。因此，不可抗力解决的是违约责任问题，情势变更制度更侧重解决合同变更后的履行问题。再次，在适用条件上，按照合同法的规定，不可抗力适用于合同不能履行场合。只有当合同不能履行时，债务人才能援引不可抗力条款减轻或免除责任。而情势变更未达到履行不能的程度，仍属于可能履行，只是其履行极为困难并导致显失公平。就现行合同法关于不可抗力的规定看，实践中，因“非典”疫情构成不可抗力事件发生当事人要求变更合同的案件，无法适用不可抗力制度处理。第四，不可抗力事件只是引起情势变更制度适用的一个原因，意外事件也可以引起情势变更制度的适用。综上，当“非典”疫情构成不可抗力导致合同不能履行时，当事人援引不可抗力制度会免责；但当“非典”不可抗力事件并未导致合同履行不能、只是导致继续履行原合同十分困难并显失公平时，则只能适用情势变更制度变更或解除合同。因此，那种认为不可抗力制度完全可以取代情势变更制度处理涉及“非典”案件的看法是不完全正确的。值得研究的问题是，在合同实践中，会不会存在既可以适用不可抗力制度又可以适用情势变更制度的情况？要回答这一问题，首先必须解决履行不能能否适用情势变更的问题，这涉及到对合同法第117条规定的履行不能如何解释、特别是履行困难能否视为履行不能问题。我们认为，如果将某些履行困难视为履行不能，势必导致履行不能范围的不适当扩大，进而导致不可抗力免责事由使用范围的不适当扩大并最终导致免除违约责任的范围的扩大，这对对方当事人是不公平的，既然情势变更制度主要是解决履行困难问题，如果将履行困难纳入履行不能的范畴，势必导致情势变更制度与不可抗力制度在适用范围上的更加不确定性，进而会减损情势变更制度的功效，因此，在立法未对此问题作出权威解释前，不宜将某些履行困难视为履行不能。由于情势变更与不可抗力存有以上不同，具体到本案，本诉原告以非典疫情构成不可抗力为由要求解除合同并免除违约责任，本诉被告则认为非典疫情在本案中属于异常事件但不是不可抗力，要求变更合同，不同意解除合同、免除本诉原告的违约责任。而本诉被告的反诉要求是追究本诉原告的违约责任，因此，就当事人的诉讼请求来看，按照法院的审理必须围绕当事人诉讼请求展开的原则，本案似乎没有情势变更制度适用的余地。本案的处理结果，要么是法院认定非典型肺炎疫情构成不可抗力免责事由而驳回本诉被告的反诉请求，判决解除合同；要么是认定非典型肺炎疫情不构成不可抗力免责事由，认定本诉原告构成违约承而支持本诉被告的反诉请求，判决原告担违约责任。六、对本案判决解除合同赔偿损失的思考就本案的终极结果看，法院是判决解除承包合同，由原告赔偿被告所遭受的损失。但就判决作出的法律依据看，却存在着矛盾：首先，法院认为：“非典的发生使得社会、经济等客观情势产生了异常的变化，尤其旅游和就餐人数锐减。而张某作为以旅游团队为主要服务对象的餐饮经营者，遭受的损失是显而易见的。在此情形下，如果仍按原合同履行，必将导致显失公平的后果。张某由于非典引发情势变更，提出解除合同的请求，不应被视为违约。因此，饮食公司要求张某承担违约责任的反诉请求，法院不予支持。张某要求解除合同，应赔偿饮食公司的损失。”法院的这一判决理由明白无误地表明：“非典”疫情在本案中足以引发情势变更制度的适用，既然援引情势变更制度，原告不承担违约责任成为必然。按照合同法关于情势变更制度法律效力的规定，情势变更制度的目的，在于排除已成立的合同因情势的变更所导致的不公平结果，一经适用，即产生法律效力。情势变更制度的效力分为两个层次，标准是维持原合同关系能否消除不公平的结果。第一层次的效力是维持原合同关系，只变更某些内容；第二层次的效力是指依据第一层次的效力不能排除不公平的结果时，应当采取消灭原合同关系的方法以恢复公平。关于两个层次效力的发生先后，台湾学者林诚二做有精辟的阐述：基于契约神圣，情势变更原则之适用，应注意尽量维持原有的基本法律关系，使其能继续存在，必也至此一方法确不能排除不公平之结果时，方得采取解除或终止法律关系之方法。盖原有法律关系本为双方当事人所欲期望达成之关系，自应先予尊重之。具体说来：第一层次的效力：变更合同，当事人仍负继续履行之责因情势变更而使原合同的继续履行显失公平时，当事人应当首先依据诚实信用原则进行协商，协商不成时，可以请求法院变更合同，使相互之间的给付达到公平合理。变更合同的具体方式主要有：(1)增减履行标的物的数量，如减少交货数量，减少支付金钱的数额。(2)延期或者分期履行，即延缓履行期限，或者将一次性履行改为分期履行。(3)拒绝先为履行，负有先履行义务的一方，在相对人因情势变更而导致资金、信用状况发生激变，有难以给付之虞时，可以拒绝先为给付，或者要求对方同时履行或者提供担保。(4)变更标的物，即经当事人协商同意，以其他标的物替代原标的物的履行。[11]第二层次的效力：如果合同存在基础已丧失，履行已无意义，那么当事人之间的合同将被解除，但因情势变更而解除合同的，一方当事人不得请求因合同不履行的损害赔偿，即兔除当事人不履行合同的责任。因解除合同造成损失的，由双方当事人合理分担损失或一方当事人给予对方一定的补偿，以体现公平。基于上述规定，从理论上说，法院援引情势变更制度，判决解除合同或变更合同均属于自由裁量权的范畴，只是当适用第一层次的效力可以解决当事人利益显著失衡问题时，就不能适用第二层次的效力解除合同，因为，情势变更制度作为合同必须遵守原则的例外，目的是为当事人失衡的权益提供救济，而消灭合同关系（解除合同）是终极其他救济手段后别无选择的最后选择。但就本案而言，判决解除合同缺乏根据，受诉法院在同一份判决中同时认为：“‘非典’对张某履行合同造成不利影响是事实，但并没有达到只有解除合同才能消除对张某不利影响的程度，双方本可以通过变更合同内容等让步方式进行协商解决。而且饮食公司也曾表示可以降低承包费，……”既然受诉法院已认定此案通过变更合同就能达到衡平双方当事人的目的，而且被告又同意减免租金，因此，本案应当判决变更合同，而不是解除合同。其次，法院判决认为：“‘非典’对张某履行合同造成不利影响是事实，但并没有达到只有解除合同才能消除对张某不利影响的程度，双方本可以通过变更合同内容等让步方式进行协商解决。而且饮食公司也曾表示可以降低承包费，而张某却未能以尊重契约，诚信公平的态度进行善意的磋商，使得合理变更合同，使得继续履行合同成为不可能。因此对解除合同造成的损失大部分应由张某承担。”那么，“使得继续履行合同成为不可能”的责任在哪一方，判决理由实际上已经明定。本应基于情势变更制度变更合同就能衡平双方利益，却因原告的反对使得继续履行合同不可能，这充分表明原告没有变更或继续履行合同的诚意，其本意是单方解除合同并不承担其后果。在变更合同后能够继续履行的条件下，原告明确的表示其将不履行合同，构成明示的预期违约，在本诉被告提起反诉要求其承担违约责任的情况下，法院应当依据《合同法》第108条的规定，判令本诉原告承担违约责任。由上分析可见，法院的判决理由存在着矛盾：一方面，法院认为根据情势变更制度，本案当事人只需通过变更合同就能解决权益失衡问题，但却没有判决变更合同；另一方面，在本诉原告明确表示不同意变更合同，坚持要求解除合同的情况下，其单方解除合同已构成违约，法院却又没有判令其承担违约责任，而是以“张某却未能以尊重契约，诚信公平的态度进行善意的磋商，使得合理变更合同，使得继续履行合同成为不可能”为由判令解除合同，解除合同造成的损失大部分应由张某承担。同时要求本诉被告承担部分解除合同的损失。那么，本诉被告承担部分损失的法律依据是什么？因此，我们认为，本案判决结果，确实值得检讨。假设本案可以按照情势变更制度处理，我们认为，本案中，本诉原告解除合同的诉讼请求不应得到支持，理由是：当事人签订的是为期三年的租赁合同，合同期限自2003年1月1日起。作为一项长期性、继续性的合同，非典型肺炎疫情仅仅发生在合同履行的初期，即2003年3月，由于采取了及时的防治措施，非典型肺炎疫情在2003年5月已得到有效控制，6月起，除极少数几个疫区外，各地已恢复正常的商事交往，旅游业也逐渐恢复。因此，非典型肺炎疫情所造成的影响是暂时的，短期的，这种暂时的、短期的影响通过减免承包金等合同变更耕措施是完全可以解决的，非典型肺炎疫情不可能导致长达三年的承包合同的履行困难，因此，此案完全可以通过变更合同条款解决当事人在非典疫情期间的权益失衡问题。解除合同，对本诉被告是不公平的。七、本案能否直接适用情势变更制度处理受诉法院处理本案适用的法律依据是情势变更原则，众所周知，我国法律并没有规定情势变更制度，那么，本案能否直接适用情势变更制度？这涉及到法律适用问题。按照梁慧星先生的解释，所谓的法律适用，是指将法律规范适用于具体案件以获得判决的全过程。[12]实际上，法律的适用并非简单的三段论推理，在能够做三段论逻辑推理之前，首先须探询可得适用之法律，即所谓“找法”，“找法”的结果有三种可能：其一，有可适用的法律规范；其二，没有可适用的法律规范，这种情形即存在法律漏洞；其三，虽有规定，却过于抽象，须加以具体化。[13]本案的情况即属于第二种情况，需要进行漏洞补充。法律漏洞可依一般的法原则进行补充。情势变更制度的依据是诚实信用原则，在合同法没有明确规定情势变更制度的情况下，法官应当依据诚实信用原则处理案件，而不是直接适用法律所未规定的制度。因此，本案处理的法律依据，应当是合同法的诚实信用原则，而不是情势变更制度。或许有的同志认为，尽管我国法律未规定情势变更制度，但最高法院的司法解释中明确规定了情势变更原则，司法解释完全可以作为本案处理的法律依据。不可否认，最高法院曾出台过若干有关情势变更的司法解释和文件，；例如，最高人民法院《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函》[(1992年3月6日)，法函[1992]27号]中首次承认情势变更：“就本案购销煤气表散件合同而言，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情事变更，即生产煤气表散件的主要原材料铝锭的价格，在签订合同时国家定价为每吨4400元至4600元，上调到每吨16000元，铝外壳的售价也相应由每套23．085元上调到4l元，如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平。对于双方由此而产生的纠纷，你院可依照《中华人民共和国经济合同法》第27条第1款第4项之规定，根据本案实际情况，酌情予以公平合理地解决。”上海全国经济审判工作座谈会纪要和最高人民法院全国经济审判座谈会纪要也都认可了情势变更，甚至将其称为情势变更原则。但最高人民法院《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函》于1992年，其处理案件的依据是原经济合同法，合同法颁布后，这一司法解释是否继续有效，值得研究。至于上海全国经济审判工作座谈会纪要和最高人民法院全国经济审判座谈会纪要也都认可了情势变更，我们认为，这两个纪要关于情势变更的规定，只不过是一种法院审判实践中形成的“裁判上固定见解”，[14]毕竟不是司法解释，不具有实证法律的效力，尚不能作为处理案件的依据。因此，我们认为，情势变更制度是诚实信用原则在合同履行上的具体化，在我国现行法律未规定情势变更制度的情况下，援引诚实信用原则处理有关涉非典疫情案件，不失为一种选择。因为合同法诚实信用原则与合同法规范（具体制度）均可直接作为解决合同纠纷的法律依据。一般而言，在合同法缺少针对某类案件的具体规范的情形，法院可以直接适用诚实信用原则，而不是直接适用法律所未规定的制度。当然，我们并不否认，直接援引法律的基本原则—诚实信用原则处理涉非典具体案件会产生一些问题。首先，合同法第6条规定：“当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则”，显然，这是一项法律的基本条款，它形式上并不涉及具体的法律关系，也不具体规定相应的权利义务。与标准的法律规范（具体制度）相比较，它不具备假定、处理和制裁三个基本的规范要素，[15]其内涵与外延均有不确定性。立法者并没有为它确定明确的特征，以使法官可以据此进行逻辑操作，去处理具体案件。它只是为法官的审理指出一个方向，要他朝着这个方向进行裁判；至于在这个方向上法官可以走多远，则由法官自己来裁判。[16]正是由于合同法诚实信用原则的高度盖然性，致使其适用于具体案件时有时很难把握，甚至会导致滥用诚实信用原则，借诚实信用原则之名而任意解释法律，损害依法裁判的基本原则。其次，合同法诚实信用原则与规范（具体制度）之间具有规范等级关系。所谓规范等级关系，是指法律规范之所以有效力，是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造，后一个规范因而成为前一个规范产生的依据和理由，决定另一个规范的创造的规范是高级规范，被创造的规范是低级规范；高级规范不仅决定着低级规范的创造方式，而且在某种范围内还决定着低级规范的内容。[17]合同法诚实信用原则可用以解释、补充和评价合同与合同法规范，是合同法规范的高级规范，合同法的规定是诚实信用原则的具体化。法官处理案件时，应先以低层次的个别规范作为出发点，必须在穷尽其解释和类推适用仍不能解决时，才能诉诸作为“帝王条款’的诚实信用原则；如果合同法拥有针对某类案件的具体规范的情形，法院应当适用该具体规范而不得直接适用诚实信用原则。究其原因，在具体适用合同法规范的情况下，法官的价值判断过程清楚，容易依立法者的意思探究、判定其结论当否。而在适用诚实信用原则的情况下，价值判断过程较为暧昧，结论当否不易判断。在能够通过创设一项具体制度解决案件的法律适用的条件下，明智的选择应当是创设或引进某一具体制度，替代法律基本原则的适用，非在穷尽一切方法仍不能解决案件的前提下，立法者和法官不应援引法律的基本原则处理案件，如果在具体案件的处理上经常扩张适用法律的基本原则而不是谋求通过立法创设具体制度来满足法律的适用，必然导致法律的权威下降。正如此，我们认为，用诚实信用原则替代情势变更制度发挥功效不如法律中直接引进情势变更制度，我国应确立情势变更制度，但在法律未认可这一制度前，应当适用诚实信用原则处理案件。八、题外话——我国确立情事变更制度路径的构想“非典”疫情的发作，促使我们思考确立情势变更制度的必要性，情事变更制度至今未被我国法律所采纳，合同法起草过程中，对于是否规定情势变更原则，虽有不同意见，但在草案的几次审议稿中都有规定，例如，合同法第四次审议稿第76条第1款规定：“由于客观情势发生异常变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”但在第九届全国人民代表大会第二次会议审议合同法时，不少代表提出，根据现有的经验，对情势变更难以作出科学的界定，而且和商业风险的界限也难以划清，[18]执行时更难以操作，实际上只有在非常特殊的情况下才能适用情势变更制度，现在合同法中作出规定条件尚不成熟。法律委员会经过反复研究，建议对此不作规定”。[19]因此，合同法在最后审议通过时删除了情势变更的规定。[20]由于合同法未规定情势变更制度，合同法颁布后，有的学者提出，在未来通过的民法典中确立情势变更制度，这一主张不无道理，但我们认为，在目前情况下，由最高法院以司法解释的形式确立情势变更制度是比较现实的选择。首先，在民法典中确立情势变更制度确实是科学的，但须知民法典的制定还有待时日，而“非典”疫情结束后，实践中的具体案件法官却不得不处理。其次，就国外经验考察，情势变更制度主要是判例法的产物。究其原因，认定情势的变更，乃是法官根据具体案件作价值判断的过程，这一过程无法用精确的语言表达，只能由法官自由裁量。因此，审判实践是情势变更制度的源泉。如果审判实践先行一步，归纳总结出一套情势变更制度适用的经验、存在的问题，又会为民法典中规定此制提供实践支持，会使民法典中的情势变更制度更加贴近现实，更加“国产化”。再次，就我国的审判实践来看，以司法解释的方式确立情势变更制度的条件已具备。一方面，早期的司法解释、最高法院的文件和审判实践已经有条件地在某些案件中确立了情势变更制度。最高人民法院《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函》[(1992年3月6日)，法函[1992]27号]中首次承认情势变更：“就本案购销煤气表散件合同而言，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情事变更，即生产煤气表散件的主要原材料铝锭的价格，在签订合同时国家定价为每吨4400元至4600元，上调到每吨16000元，铝外壳的售价也相应由每套23．085元上调到41元，如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平。对于双方由此而产生的纠纷，你院可依照《中华人民共和国经济合同法》第27条第1款第4项之规定，根据本案实际情况，酌情予以公平合理地解决。”上海全国经济审判工作座谈会纪要和最高人民法院全国经济审判座谈会纪要也都认可了情势变更，甚至将其称为情势变更原则。[21]尽管合同法颁布后上述司法解释和文件是否失效值得研究，但上述司法解释和文件的制定表明我们已经积累了通过司法解释创制情势变更制度的经验；另一方面，立法机关对最高法院创制情势变更制度也持肯定态度，在全国人大常委会第三次审议合同法草案时，法律委员会副主任委员顾昂然在向全国人大常委会汇报主要修改意见时指出：“关于情势变更原则，法律委员会认为，将情势变更作为一项法律制度加以规定，符合国际上合同法律制度的发展趋势，但一定要防止滥用。鉴于对情势变更的认定比较复杂，为了避免在执行中对情势变更理解不一而出现影响合同履行的情况，建议由最高人民法院在合同法通过后及时发出通知，规定地方各级人民法院如果依照合同法作出情势变更的判决，变更或者解除合同，应当报最高人民法院核准”。[22]最后，2003年在世界范围内爆发的非典型肺炎疫情在促使我们重新思考情势变更制度的价值的同时，也会为我们提供案例支撑，随着非典疫情的结束和商事交往的恢复，援引情势变更制度处理的涉非典案件将会诉至法院，[23]其中，将以长期性、持续性的合同为众。这无疑为确立情势变更制度提供了坚实的实践基础。因此，以正确处理涉及“非典”案件为契机，及时总结经验，创制情势变更制度适其时。注释:案见2003年6月11日的《人民法院报》，这一案件有可能是非典疫情爆发后的第一起解除合同案。如何定义情事变更是一个非常复杂的问题。在民法理论上，对于情势以及情势变更的界定基本一致。例如，彭凤至先生认为：情势是指合同有效成立后出现的不可预见的情况，即“影响及于社会全体或局部之情事，并不考虑原来法律行为成立时，‘为其基础或环境之情事”。[彭凤至：《情势变更原则之研究》(台)五南图书出版公司1986年版第240页。]彭诚信先生认为：变更是指“合同赖以成立的环境或基础发生异常变动”。（彭诚信：《情势变更原则的探讨》载于《法学》1993年第3期。）梁慧星先生认为：情势变更原则是指，在合同有效成立之后，非因当事人双方的过错而发生情势变更，致使继续履行会显失公平，因此根据诚实信用原则，当事人可以请求变更或者解除合同的原则（梁慧星：《中国民法经济法诸问题》法律出版社1989年版第200页。）。最高人民法院的有关文件对此也有界定，例如，上海全国经济审判工作座谈会纪要曾经指出：“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以至按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更原则变更或者解除合同。”最高人民法院在《全国经济审判座谈会纪要》也指出：“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人申请，按情势变更的原则变更或解除”。所谓意外事件，按照王利明教授的解释，是指非因当事人的故意或过失而偶然发生的事故。关于意外事件遇不可抗力的区别，中外学者历来有三种不同的见解。王利明教授认为，应从主客观两个方面来区分意外事件和不可抗力。首先，从主观上看，意外事件的不可预见性是指特定的当事人尽到合理的注意而不可预见；而不可抗力则具有更强的难以预见性。其次，从客观上看，意外事件虽具有不可预见性，但它常常是能够改变和克服的；而对于不可抗力来说，即使预见到也是不能避免和克服的。（参见王利明教授、崔建远教授著：《合同法新论总则》，中国政法大学出版社1997年版第715页。）由此似乎可以得出这样的结论：意外事件与不可抗力的区别，表现在事件不可预见、不可避免、不能克服的程度上。韩世远：《情势变更原则研究》，载于《中外法学》2000年第四期。张新宝著：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1999年版第599页。王利明主编：《民法侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版第207页。史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2001年版第433页。孙礼海主编：《〈中华人民共和国合同法〉立法资料选》，法律出版社1999年版第163页。（台）林诚二著：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版第46页。我国学者韩世远先生认为，情势变更原则实体法上的效果之一表现为“再交涉义务”，即“若出现艰难情况，处于不利地位的当事人有权要求重新谈判。”“再交涉义务”不是在为当事人设定权利，而是设定义务，当事人首先通过协商变更合同是“再交涉义务”的表现。国际商事合同通则明确规定了适用情势变更时当事人的“再交涉义务“。参见韩先生的论文《情势变更研究》。[11]孔祥俊：《合同法疑难案例评析与法理研究》人民法院出版社2001年版第405页。[12]梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1997年版第191页。[13]梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1997年版第192页。[14]韩世远：《情势变更原则研究》，载于《中外法学》2000年第四期。[15]郑强著：《合同法诚实信用原则研究》，法律出版社2000年版第134页。[16]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版第292～293页。[17]（奥）凯尔森著、沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版第141页。[18]商业风险是指经营者在商品经营活动中因经营失利所应当承担的正常损失。从事商业活动，必定要承担一定的商业风险，此乃市场规律的体现。商品经营者投身于商品交换，就应该预料到市场风险，接受有盈有亏的现实，而且正是以亏的风险来换取盈的结果。所以，物价变动、商品销售畅滞等是商品生产者应该预见的事实，属于价值规律的必然体现。情事变更与商业风险虽然均发生在合同生效后，法律关系消灭之前的合同履行过程中，甚至可能出现相同的客观原因，如物价变化、币值涨迭、市场兴衰等等，但是二者有着明现的区别：第一，从主观上看，情事变更的发生在签订合同时不能预见也不可预见，是在双方均无过过错的情况下，因不可归责于双方当事人的事由所引起的；而商业风险是当事人在签订合同时能够预见的，即当事人在交易时能够对其交易目果有大体的预见和应有的思想准备，不过其结果与其预期可能或往往有差距，甚至完全不司，这种差距和不同就是商业风险所在。第二，从原因上看，情事变更的发生是由不能预料的经济情事引发的，而这些经济情事往往又是由重大变故引起的，其所导致的风险是异常的；而商业风险的发生则取决于经营者是否遵循商品的价值规律，是否了解市场行情，是否预测市场经济信息等，这种风险是经商中的正常风险。第三，从客观上看，情事变更的发生，在客观上会使合同基础和预期的目的发生根本性的变化，其变化是异常急剧的，这是合同履行过程中不可逾越的障碍；而商业风险中的客观情况发生变化不是根本性的，不会造成履行困难的后果，稍加调整就可以实现合同预想的目的。第四，从立法宗旨看，情事变更的发生使合同双方的对价关系被破坏，如继续履行合同将显失公平，故其立法宗旨在于救济非属商业风险所引起的交易上显失公平的结果；而商业风险是因当事人自己可以预见，愿意以此为代价从事经营，其风险责任自负的宗旨在于无论出现何种情况的商业风险，对当事人不能免责。（参见陈林芳：《债法中情势变更原则的法律思考》，载于2000年9月22日的《人民法院报》）[19]全国人大法律委员会《关于合同法草案审议结果的报告》[20]梁慧星教授曾撰文专门谈及情事变更原则被删除的原委，梁教授认为：删掉这一制度实在是非常可惜的，将来制定民法典的时候还要把它规定上去。有关内容详见《合同法的成功与不足（下）》载于《中外法学》2000年第一期。[21]上海全国经济审判工作座谈会纪要指出：“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以至按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更原则变更或者解除合同。”最高人民法院在《全国经济审判座谈会纪要》指出：“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人申请，按情势变更的原则变更或解除”。[22]《合同法草案又有新修改》载于《法制日报》1999年2月2日第3版。[23]2003年5月31日，江苏省南京市玄武区法院原因情势变更制度判决了一起因非典型肺炎疫情引起的租赁合同解除案，尽管判决是否妥适值得探讨，但此案的处理表明，需要适用情势变更制度处理的涉非典案件已经浮出水面。

民法典表见的构成要件篇2

2023年5月28日下午，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》。这部法律自2023年1月1日起施行。

这是新中国历史上，第一部法典化的法律。经过一代代民法学者接力奔跑，我们告别了“散装”的民法时代，迎来了崭新的民法典时代。可以说每位中国公民“从摇篮到死亡”均得受这部法典的保护。

为来不及说捐献遗体的人，给了一个可捐献的机会

北京市中闻律师事务所的张博律师表示《民法典》表决通过后位阶将更高，适用范围也更广泛。

《民法典》第一编为总则，之后依次为物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编和侵权责任编。

其中人格权编第1006条规定，自然人在生前未明确表示不同意去世后捐献遗体的，在自然人死后，其配偶、成年子女、父母可以达成一致意见后以书面形式共同决定捐献。对于这一规定，张博律师解释说遗体是特殊物体，原则上自然人去世后就发生继承关系，但遗体并不属于遗产。只有在所有合法继承人一致的同意后才可以捐献器官，缺少一个都不能捐献。

医疗费用不属于病历资料后，对患者来说或更有利

《民法典》最新修改：医疗费用不属于病历资料。曾有代表提出，根据国家关于医疗机构病历管理的有关规定，医疗费用不属于病历资料的内容，建议删除。宪法和法律委员会经研究，采纳这一意见，删除这一款中的“医疗费用”。

但删除后，患者后续有了医疗纠纷维权是否会受到影响呢？张博律师表示“这一条删得好”，他补充道：病例主要记录专业性的治疗类行为资料，包括检验报告、治疗方案、使用药物等。不属于病历资料反而对患者更便利。如果患者有了医疗纠纷，法院判定赔偿标准是需要以医疗费用为依据的，存在异地就医行为的患者就很麻烦，要来回折腾，去医院调取病历等。

目前《民法典》第六章医疗损害责任的第1225条规定，医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告等病历资料。其中已经不包含“医疗费用”。

对基因研究进行约束，或是回应两年前人体基因编辑事件

《民法典》人格权编第1009条，“从事人体基因、人体胚胎等医学和科研活动应当遵守法律、法规，不违反人体伦理道德等”，网友评论此条或是回应了2018年11月贺建奎编辑人体基因事件。

“这一条是很有必要的，与刑法的非法行医罪进行呼应。能够在一定程度上控制社会不稳定因素，加大违法行为的处罚力度。”张博律师评价道。

在之前就有类似的基因编辑技术的应用，但是一般用在动物身上。未经法律法规允许和相关风险评估的基因编辑可能会有造成社会伦理道德的问题。

《民法典》人格权编第1008条规定，为研制新药、医疗器械或者发展新的预防和治疗方法，需要进行临床试验的要依法经过相关主管部门批准，告知受试者或监护人试验目的、用途和可能产生的风险、且不得向受试者收取费用。其中新增加一条经伦理委员会审查同意。这一信息透露出了哪些信号呢？

张博律师表示，这些规定在某种程度上既保障了试验机构遵循法规也维护了受试者的正当权益，很大限度的保留受试者的知情权。也避免了个别受试者因利益的驱使而去选择可能对身体健康产生风险的试验项目。

个人信息纳入医院保密范围，让患者就医更安全

《民法典》第六章医疗损害责任的第1226条指出将“患者的个人信息纳入医疗机构保密范围，未经患者同意公开病例资料的应该承担侵权责任”

张博律师认为，这对患者而言意义非凡，有些人，比如公众人物，所患疾病涉及个人隐私，不想让公众知道自己的就医信息，若公布出去会给自己带来很大的不良影响，就会对信息的保密性有很大的要求。即使是普通人，泄露了患者医疗信息也会有一些不必要的麻烦，比如用人单位的非法拒绝录用、人际交往关系中的歧视等。

《民法典》新增与疫情防控有关的规定，保护弱势群体

民法典表见的构成要件篇3

随着罗马帝国的灭亡，罗马法失去了国家法律效力。然而，罗马法是在商品经济高度发达的基础上所形成的法律体系，尤其在于私法特别发达。而商品经济是西欧社会发展的必然趋势，调整商品经济关系的完备的罗马法是不可能永远沉寂下去的。因此作为人类重要文化遗产之一，罗马法仍然以其强大的魅力使具有相同经济关系的后世国家能够继承，特别是使商品经济发达的资本主义国家能够从中吸取、借鉴其精华。

（一）德法两国继受罗马法的过程

虽然由罗马法复兴所导致的罗马法在欧洲大陆的广泛传播是一个普遍的历史现象，但是针对具体国家和地区而言，罗马法的影响程度却存在很大的差别。罗马法在欧洲的传播，所遇到的最主要的问题就是，继受罗马法的地区原来存在的法(这在当时主要表现为习惯法)是否对罗马法具有抵抗力。如果当地法具有抵抗力，那么罗马法渗透的程度就有限，反之，罗马法则取而代之，成为一种主要的法源。当地法是否具有抵抗罗马法的能力主要取决于两个因素：一是当地法是否已经发展到相对成熟和完善的程度。如果当地法已经相对成熟，没有过大的缺漏，那么罗马法传播的空间就十分有限，最多作为一种补充性质的法源而存在，相反，如果当地法过于简陋，不成体系，那么在罗马法的冲击下，自然面临湮灭的命运。二是是否存在一个统一的强有力的司法体系来适用当地法。法律总是在适用过程中得到发展和完善，被法院适用的法是最强有力的法。如果不存在一个有效的司法体系，那么即使存在一套地方法，她的作用也十分有限，也必然被法院实际适用的法所排挤，相反，如果存在一个强有力的司法体系，即使它适用的地方法相对简陋，也仍然可以在适用中得到完善从而抵制罗马法的影响。英国的普通法的发展历史就证明了这一点。[③]

1.法国对罗马法的继受过程

法国对罗马法的继受可以分为两个阶段。第一次发生在公元前1世纪左右。此时高卢(后来法国所在的地区)被罗马人征服，成为罗马的一个行省。罗马法第一次影响这一地区。最初，罗马法只适用于罗马市民之间，后来通过万民法的形式也逐渐适用于罗马人与非罗马人之间，但是外邦人之间仍然适用他们的属人法。公元212年，根据卡拉卡拉敕令，罗马市民权被扩展到罗马各个行省的居民，这样，外邦人与市民之间的区分基本上消失了，罗马法也就成为高卢地区主要适用的法律。当罗马帝国的力量开始衰落的时候，由于受到当地习惯法的影响，罗马法变得日益粗鄙和庸俗。在法国的北部，由于法兰克人的入侵，习惯法则更为强大，罗马法在很大程度上被取代了。

在法国南部，由于接近罗马帝国原来的统治中心，情况则有所区别。西罗马帝国最后一次真正意义上的立法活动是在公元438年颁布狄奥多西法典。在这之后出现了一系列以拉丁文写成的日耳曼法典，其中最著名的是维息哥罗马法。虽然这些法典中包含了一些蛮族的习惯，但由于它们的作者大都是罗马法学家，因此法典的主要因素还是罗马法。在法国卢瓦河以南地区，罗马法就这样与地方习惯相伴随而得到使用。

法国对罗马法的第二次继受与罗马法的复兴有关。由于上面已经论述的历史的原因，罗马法主要在法国南部具有影响。但是，即使在这一地区，罗马法也仍然必须面对大量的与之相并列的当地习惯法，在法律适用上罗马法并不具有优先的地位。大致来说，在卢瓦河以南地区，罗马法主要被看作一种普通的习惯法，只有当不存在可以适用的特殊习惯时，才适用罗马法。由于法国南部地区如波尔多、托罗斯的高等法院的法学家的努力，在15世纪，以罗马法为基础，在很大程度上统一了这一地区的法律。在此之后，人们就称该地区为成文法地区。它大约只占法国领域的三分之一。

法国卢瓦河以北地区，则经历了另外的发展历程。如前已述，习惯法在这里具有优越的地位。在16世纪发生的两个事件则进一步巩固了习惯法的这种地位。事件之一是在16世纪末期，法国北方地区的习惯法在很大程度上被记录下来，并且在巴黎高等法院的司法适用的影响下，形成了一种普遍习惯法(通称为巴黎习惯法)，它被用来填补当地习惯法中出现的漏洞。[④]事件之二是由于法国很早就形成了一个有力的、集中的司法体系。这一司法体系的存在保证了没有学说或立法的支持下，法国也逐渐完成了对私法体系进行合理化改造的任务。

由于以上因素，法国法中习惯法的势力较为强大，加之存在一个适用习惯法的法院体系，这使得法国能够并且的确在事实上抵制了对于罗马法的全盘继受。习惯法的影响即使在法国民法典的编纂中也得到保留。编纂者十分注意吸收固有的习惯法因素，并在法典中不带偏见地大量援引习惯法。由于这些因素的存在，可以说罗马法对法国民法的影响是有限的。

2.德国对罗马法的继受过程

欧洲国家中，德国对罗马法的继受表现出不同于其他国家的独特性。总的来讲，德国继受罗马法的程度最深，范围最广泛，以至于“早期的日耳曼法几乎在一夜之间就全部被取代了”。

由于历史上的罗马帝国并不包括德国所在的疆域，所以，在西罗马帝国衰亡之前，罗马法对德国并没有多大影响。罗马法复兴之后，它在所谓的德意志神圣罗马帝国中开始为人所知，不过这仅限于极少数的法学家而不是法律的实践者。这些拥有罗马法知识的学者对于普通人之间纠纷的解决并没有什么实际的影响。

由于教皇与帝国首领红胡子腓特烈之间的冲突，神圣罗马帝国作为一个有效的政治共同体遭到破坏。到14世纪中期时，帝国的政治权力已经被一些选侯所控制。帝国没有自己的立法机构，对分布于各地的法庭也无法施加有效的控制。主持地方法庭的人主要是来自该地区骑士阶层的地主和市政上的头面人物。在地方法庭中适用的法律完全是地方的一些特殊的口头习惯，做出的决定都根据个案进行。

随着地方割据势力的发展，那些选侯为了巩固和扩展其权威，在15世纪中期时，开始在他们自己的管辖地区内建立他们的上诉法院体系。充斥这些法院的大多是接受过罗马法教育的法律博士。1495年，德意志神圣罗马帝国的帝国法院体系被重新改组，逐渐开始任用精通法律的人士任职，并要求在这一法院体系中适用帝国的普通法。根据当时存在的历史观念，德意志神圣罗马帝国是历史上的罗马帝国的合法继承者，因此，罗马法就被认为是帝国的法律。根据这一帝国法院的规则，事实上意味着罗马法成为德国的普通法，而其他的法在很大程度上则被排除。在帝国法院中，如果要适用地方法，首先必须通过证人证明相应的特殊的地方法的存在。在这样的情况下，罗马法相对于地方法就具有了一种优越的地位。

虽然经过改组后的帝国法院的管辖权事实上仍然被选侯的特权所限制，因此对于德国民法发展的影响微乎其微，但它所确立的这种模式却很有影响，并且在德国各地得到广泛传播和效仿。另外一个产生重大影响的因素是，在这一时期，德国各地法院逐渐引进正式的书面诉状程序以及法律援引机制，以取代旧的、非正式的诉讼程序。面对这种变化，那些仍然主要由法律的门外汉所充任的法庭，被迫求助于那些接受过罗马法教育的法学家。罗马法的影响因此而急剧扩展。在当时的文化潮流中还存在着一种对古典时代的文化崇拜心理，这在自任为罗马帝国继承人的德国人那里更甚。处于文艺复兴时代的人，不仅仅要分享已经过去的古典时代的那种激情，而且最好还要将它的光荣与现代联系起来。这种联系很自然地在将民法大全适用于当代的活动中得到最好的体现。

在15、16世纪，德国司法中还产生了案卷移送征询制度，它不仅在那个时代产生影响，而且对德国法后来的发展也产生了持续的影响。由于地方各级法院缺乏受到过法律教育的法官，并且担心由于缺乏这种新的法律知识而损害其声誉和形象，因此在出现疑难案件的时候，通常把案卷移送到一个大学去，以就有关的问题得到一个权威的指导观点。在这种情况下，被咨询者所表达的观点通常是不加改变地被接受。为了避免被咨询者的不公正，被征询的大学通常与那些请求咨询的法院不处在同一地区。这样，那些被咨询的法律教授在得出他们的观点的时候，唯一依靠的只是那些被提交到他们面前的案卷本身，而不可能带上证人。所有这些因素都减少了地方习惯法的重要性，因为适用地方习惯法的前提是需要有严格的证据表明它的存在。在没有这些证据的情况下，法律教授只适用罗马法。由于这一制度，大学对于德国法的发展产生了重要影响，法学教授的法学理论逐渐被整理出版，形成了一种以学说形态存在的法，而这完全建立在对罗马法的研究的基础上。

由于上述因素的存在，德国对罗马法的继受几乎可以看作是一个整体性的“移植”，在这一过程中，德国的固有习惯法被外来的罗马法排挤得几乎消失于无形。

（二）德法两国对罗马法体系的继受

法国与德国在罗马法继受上所表现出的这种差异对于两国私法的历史发展，特别是私法体系的形成产生了重大的影响。

1.法国对罗马法的民法体系继受

在法国，罗马法从来没有被当作是一种本地法，它始终只是地方习惯法的一种补充。因此，法国对罗马法的继受只是取其所需，不是一种整体继受。与德国相比，法国人更多的对罗马法文本的体系形式感兴趣。从形式与质料二者关系的角度看，法国人在相当大的程度上已经为本民族的法制准备好了具体的规范——这在法国北方地区表现为相对成熟的习惯法汇编，在法国南部地区则表现为更早时期编纂的成文法，但是缺乏一个合理的体系结构来组织和整理这些法律材料。因此，法国人对罗马法典中最具体系化因素的《法学阶梯》最感兴趣，并且借助了这一著作的体系来实现了法国民法体系的建构。[⑤]

从早期的人文主义学派开始，法国的法学家就开始致力于对私法进行体系化的处理。多内鲁斯在其所著的28卷的市民法评注中就开始试图根据人—物—诉讼的方式论述查士丁尼的法典编纂所涉及的材料。这种趋势在两位被誉为法国民法典之父的法学家多马和波蒂埃的著作中得到进一步的体现。在多马的被誉为现代法学奠基之作的《根据自然秩序而加以论述的市民法》中就基本上采用了《法学阶梯》的体系。而作为法国民法体系主要奠定者的普捷在论述市民法的时候，仍然依据了盖尤斯的“人—物—诉讼”的《法学阶梯》体系对私法进行体系化处理。

法国法学家的这种理论趋向，最终导致在《法国民法典》中采用了《法学阶梯》式结构。

2.德国对罗马法的民法体系继受

德国的情况则大不相同。由于罗马法成为一种占据主导地位的现行法，它并不是一种只具有补充地方习惯法之不足的从属性质的法源，所以，德国对罗马法的继受，必然以追求全面为基本目标，以保证从罗马法文本中得到最为全面的规范援引。这样，它很自然地选择罗马诸法典中最具有全面性特征的文本为主要的继受对象：这就是《学说汇纂》——它的希腊名是《潘得克吞》。这样，德国的罗马法继受，在其开始阶段，主要不是对罗马法体系的继受，而是对罗马法规范的全盘继受。由于德国本地习惯法在罗马法继受过程中的衰落，德国在罗马法继受时代也没有经历一个类似法国那样的，借助罗马法体系对本民族的已经存在的法进行体系化处理的学理运动。严格说来，德国人在这一时代还没有遇到这一问题，他们所做的只是把罗马法的规范继受而来，当作现行法加以适用而已。至于对继受的《学说汇纂》进行体系化的处理，在当时的时代还很少得到注意。

德国民法发展的这种历史起点决定了德国民法体系在形成阶段表现出如下特征：一是德国民法主要借助于罗马法规范来建构学理体系，罗马法不被看作是一种补充性的学说资源，而是直接被当作现行法加以适用；二是德国固有习惯法对德国民法体系之形成的影响，无论就内容还是就形式而言，都比较微弱；三是出于法律适用的需要，德国民法对罗马法的继受，主要追求法律规范的全面性，侧重具体规范，而较少涉及对继受法本身的体系性处理。虽然罗马法已经为后代提供了具有较强的体系性因素的《法学阶梯》文本，但体系性的实现，却是以规范的简约而实现的，这与罗马法在德国的角色不尽符合。这一因素的存在决定了德国民法在经过了全盘继受的阶段之后，必然还要面临对《潘得克吞》的材料进行体系化处理的历史任务。

（三）德法两国对罗马法实体层面的继受和影响

罗马法中许多原则和制度被近代以来的法制所采用，例如自由人在私法范围内权利平等原则、契约自由原则，财产权不受限制原则、遗嘱自由原则，侵权行为的归责原则，诉讼中的不告不理原则等；权利主体中的法人制度，物权中有关所有权的取得与转让制度、他物权中的用益物权和担保物权制度；债权中的契约制度，以及诉讼制度中的委托、抗辩、陪审制度等。

1.法国民法典对罗马法法之内容、制度与原则的继受

（1）法国民法典对罗马法律原则的继受

《法国民法典》所确立的公民享有平等民事权利、财产所有权无限制以及契约自由等近代民法的重要原则，就是来自对古罗马国家法律与法学的继承和发展。

平等原则在理论上源自被罗马法学家接受并加以传播的古希腊斯多葛学派的自然法思想，在实践上则比较集中地体现在罗马国家共和国后期万民法的产生上。[⑥]应当说，这一由罗马最高裁判官根据“公平”、“正义”原则，在司法实践中创制出来的“各民族共同利用的”万民法，立法的目的和发展的方向，就是为了摆脱原有市民法的不平等，通过公民权的逐步扩展，实现罗马公民与非公民之间在民事法律地位上的平等。《法国民法典》规定的“所有法国人都享有民事权利”的法律原则，即公民民事权利平等原则，正是上述罗马自然法思想与万民法追求的平等观念在新的历史条件下的继承与发展。

财产所有权无限制原则，是《法国民法典》，也是近代民法最重要的原则之一，其主要含义包括两个方面，即所有权是对物享有绝对的使用、收益与处置权；土地所有权的范围上至天空，下至地心。这一原则实际上也是对罗马法的沿用和发展。所有权是罗马物权法的核心，是权利人可直接行使于物上的最完全的权利，包括占有、使用、收益和处分的权利及禁止他人对其所有物为任何行为的一切权利。罗马法学家盖尤斯曾总结出所有权具有绝对性、排他性和永续性。查士丁尼《法学阶梯》规定：如果用他人的材料在自己的土地上建筑，建筑物视为属于他所有，因为一切建筑物从属于土地；反之，如果用自己的材料在他人土地上建筑房屋，建筑物归属土地所有人，在这种情况下，材料所有人失去他的所有权；正因为如此，如果甲的土地迫近邻居乙的树木，以致树木在甲的土地上生根，则树木归甲所有，因为理性不容许树木不属于树木所生根的那快土地的所有人所有。此规定很清楚的表明，罗马法中的土地所有权的内涵已经包括地上权和地下权。《法国民法典》财产所有权无限制原则与罗马法的历史渊源关系在此一目了然。

契约自由一直被学术界看作是《法国民法典》的又一重要原则，法典1134条规定的“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”，被视为确立此原则的证据。在此姑且不评论是这一条文真的体现出了契约自由的意思，还是19世纪以后的法学家对其解释的结果，仅此条文的用语含义，也可以从查士丁尼《法学阶梯》有关契约之债的规定中找到痕迹，实际上，契约条款本身就已经规定了应该遵守的法律。

（2）法国民法典的内容对继受罗马法法律概念及思想的体现

法国民法典作为在近代民事立法史上具有开创性意义，并且对近代西方国家民事立法有广泛影响的立法，其中包含了很多源自罗马法的经典性条款。主要有：第8条：“所有法国人都享有民事权利”；第488条：“满21岁为成年；到达此年龄后，除结婚章规定的例外外，有能力为民事生活上的一切行为”；第544条:“所有权是对于物有绝对无限制地适用、收益及处分的权利，但法律所禁止的使用不在此限”；第545条：“任何人不得被强制出让其所有权；但因公用，且受公正并事前的补偿时，不在此限”；第546条：“物之所有权，不问其为动产或不动产，得扩张至该物由于天然或人工而产生或附加之物”；第552条“土地所有权并包含该地上空或地下的所有权”；第1101条：“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务”；第1134条：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”；第1382条、1383条：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任”，“任何人不仅对其行为所致的损害，而且对其过失或懈怠所致的损害，负赔偿的责任”。[⑦]

2.德国民法典对罗马法内容的继受

（1）法人制度

德国民法典一方面继承罗马法的精神，同时也受到日尔曼法影响。日尔曼法提倡团体主义，社会本位，强调团体价值。从这个角度来说，德国民法典顺理成章地首先确立了法人这一早期民法中没有确认的民事权利主体制度。它规定，以经营为目的的社团法人经过法院登记可以取得民事权利主体资格。总则以369条之多的条文规定了社团法人和财团法人的性质、组织形式和活动方式等，这些为公司制度的广泛实行奠定了基础。

但是德国法学家对法人的本质的认识是不同的。萨维尼基于人道主义、民主主义的思想,认为团体是从个人而来，团体人格是拟制的。耶林创立了强调个人利益和社会利益相结合的新功利主义法学以后,人们开始重视国家和团体的存在价值。德国法学家基尔克作为当时社会思想的代表,成为法人实在说的创设者。基尔克强调团体价值，所以把法人看作是实实在在存在的东西。这两种学说对后世法学都有很大影响。

（2）债权

德国民法典债权法编的位置仅次于总则部分，债权法的内容也远较法国民法典丰富。它用7章612条的篇幅把债权关系加以肯定，对各种债券、股票的流通以及各种票据也都作了相应规定。该编在契约关系方面仍然确认当事人意思自治主义，但它更侧重于强调当事人外在的意思表示，原则上不去探求当事人内心的意思，即使这种外在的意思表示是出于当事人的社会地位不平等、经济力量的差别或处境有困难。另外，法典在契约的成立的要件上基本排斥形式主义，合同成立不要求一定的形式，只要当事人向外表达了他们之间的“合意”即可。

3.罗马法其他内容的继受和影响

（1）继承制度

在罗马法的体系中，继承最后演变为财产继承，所以继承法归于物法。所以后世各国大都将继承限于财产的继承，但在体例上有所不同，如法国民法典将继承法归入财产取得方法一编中，而后的德国民法典、瑞士民法典、意大利民法典中，继承单独成为一编。继承法逐渐独立。

当代各国承袭了罗马法继承的基本制度框架，规定了法定继承、遗嘱继承、遗赠、代位继承以及在遗产分配时的特留份制度等等。罗马法法定继承中的继承人的范围是以血亲为基础的，后世的诸国民法典在规定法定继承时大都从罗马法，以血亲为基础。罗马法继承制度以遗嘱自由为其原则，之后各国大都从罗马法之规定，规定了在继承法中以遗嘱自由为基本原则，而且遗嘱继承优于法定继承。

为了限制遗嘱自由的滥用，罗马法规定了特留份制度。特留份制度的设立,乃是自然法平等、公平、和谐诸理念带给罗马法的影响,旨在限制完全的遗嘱自由,保护近亲的继承权,衡平遗嘱人意愿及近亲权益两方关系,以达到家庭及社会秩序的和谐。在特留份范围外之财产,为遗嘱人得自由处分之部分,对此部分财产,遗嘱人可以根据个人意愿和情感好恶,或遗于其喜爱之特定人,或通过遗赠方式授予慈善公益事业,谋求社会公益。后世各国在此问题上也大作了相似的规定，如瑞士民法典第471条、德国民法典第2303至2338条，并赋予相应的诉权予以保护。

（2）侵权行为的归责原则

作为大陆法根源的罗马法，其最早的成文法《十二表法》第八表“私犯”第二条即规定：“毁伤他人肢体而不能和解的，他人亦得依‘同态复仇’（talio）而毁伤其肢体。”[⑧]这种结果责任，不论行为人有无过失和故意，只要造成伤害，就使行为人负损害赔偿责任。“从人的自身特点来看，这种早期的结果责任原则恰恰真实而朴素地反映了人的社会属性。”它旨在满足权利受到侵犯时得以恢复和补救的纯粹目标，结果责任关注的是侵权行为相对于社会秩序的意义，使侵权行为服从于社会所追求的秩序，通过严厉地制裁而消灭这种有害于秩序维持的行为。

然而，这种结果责任的最大弊端即在于束缚人之自由行动，造成常人在生活中畏首畏尾，故随着人类社会文明之迅速发展，简单而纯粹的结果责任亦随之被击破、淘汰，取而代之的是至今仍在侵权法中有举足轻重地位的过错责任原则。

过错责任原则系由古罗马《阿奎利亚法》确立，但“过错”（Culpa）之概念早在《十二表法》中已经出现。《阿奎利亚法》最为重要的成就则在于提出“不法行为”（iniura）之成立以“不法”为标准。“iniura者，指‘不法’而言，即不具正当防卫或法所容许自助行为等的违法阻却事由。按其字义，iniura原指故意侵害，其后罗马疆域扩张，人口增加，危害事故渐趋严重，罗马法学家乃认为过失侵害行为亦构成iniura。”[⑨]尽管如此，过错责任原则虽为《阿奎利亚法》所确立，“但此原则并未自此一劳永逸，漫长的中世纪仍广泛奉行结果责任原则，后来寺院法把侵权责任与道德评价和主观状态结合起来，对引入过错概念功不可没。”

伴随罗马法复兴、法典化运动的兴起，过错责任逐渐完成了法制化进程。作为近代首部民法典，《法国民法典》宣示正式确立过错责任原则，将侵权行为法体系及侵权责任体系建立在一个概括、抽象的一般原则上，是为大陆法系侵权法的一项空前伟大成就。第1382条任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对他人负赔偿责任。第1883条任何人不仅对其行为造成的损害负赔偿责任，而且还对其懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任。

随后，《德国民法典》第823条亦采纳了纯粹的过错责任原则。鉴于德法两国在大陆法系中的重要地位和垂范作用，大多数大陆法国家均在各自民法中对过错责任加以明确规定。过错责任，亦跨越国界和社会制度，深植于各国民法土壤，形成蔚为大观、自成体系的归责原则。

三、罗马法对中国法治的影响

长期以来我们在无产阶级国家政府和绝对计划经济机制下形成了一种国家至上、国家中心、国家意志决定一切、国家统筹一切的国家本位观念。这样就把社会

看作是国家附属物，社会缺乏自身的独立性，社会生活的一切方面都要有国家的干预。强大的、无孔不久的国家干预就是长期以来我国社会经济生活的写照。由于我们长期没有承认私的观念，这种做法的弊端有目共睹。改革开放后，市场经济的要求使我们在有限范围内承认了人民的自（多半是在经济领域内），《民法通则》在这个方面是一个良好的纲领。然而在“合法”框架下建构的民事法律行为制度仍然没有承认人民利益的神圣性，国家的地位仍然置于人民之上。这样一种法律制度不仅表明在改革开放之初我国法学界对私的观念的不够全面，或者说我国在法律移植过程中采取了很大的保留，也表明我国国家理性的膨胀和人民自然权利意识的缺失。因此，我们有必要对这种情况进行反省。我国民法典要回归“私法”之本位，除了要恢复法律行为的本来面貌，也应当尊重民事习惯作为法律渊源的重要意义。因此在当代我国民法典编纂过程中，正确认识罗马法开放灵活的一面，借鉴罗马法的本质精神就显的尤为重要。[⑩]

（一）我国的法治建设需借鉴罗马法精神

什么是法律精神？那就是人类共同体对和平与和谐的追求。从这个意义上讲，法学家孜孜以求的是法的本源，法的本源就是法的理想和法的道德基础。而罗马私法精神最大的体现即为平等原则和意思自治原则。现在创立我国民法典的时刻，我们则需要从根本上思考我们的民法典：她究竟应该把目标定位于交易的自愿、公平和效率，还是定位于人民的自由、人格和人权？她是满足于方便司法裁判，还是注重于铸造社会和谐？

1.自然法精神对我国法治建设的借鉴意义

现代社会愈来愈趋向于认为实定法是唯一的法的渊源，从而导致法律沦为肆意统治的合法根据。这与罗马法是相违背的。在罗马法中，自然法与市民法二者是不一样的，市民法只是自然法抽象指令的具体化，且自然法高于市民法，市民法必须以自然法为坐标和准绳。“法学家显明地把‘自然法’想象为一种应该逐渐吸收各种民事法律的制度”，[11]这是因为自然法是正义的化身。关于自然法的精神，有人表述为平等，有人表述为公平，有人表述为正当。尽管文字表达不同，但其基本含义并无二至。纵观各个时期的自然法理论，我们都可以看到贯穿其发展史的一条红线，这条红线就是“正义”(justice)。

伯尔曼有言曰，“没有信仰的法律将退化成僵化的教条”，“而没有法律的信仰，……将蜕变为狂信”。这样的声音现在听起来仍震聋发溃。一个人没有信仰会导致狂妄，一个社会没有信仰会导致混乱。而目前很多法治国家，受各种现代思潮以及行政权力扩张的事实影响，法律信仰正遭受严重的危机。而自然法是崇尚法律的，法律被当作宗教一样，是人们顶礼膜拜的偶像。按照这种精神设计的法治社会里，法院是法律帝国的首都，而帝国里的国王就是法律。执政者“不外是因为他是被赋予有法律权力的公仆（servant），因而他应该被看作是国家的象征、表象或代表，依照国家的法律所表示的社会意志而行动。所以他没有意志，没有权力，有的只是法律的意志、法律的权力。”[12]这些言论是对一切被称为“社会公仆”（publicservant）的执政者的基本要求，也是我国目前法治进程中“权力至上”的有力鞭策。因此，借鉴罗马法的自然法精神，对我国法治建设不无必要。

2.理性精神对我国法治建设的借鉴意义

而罗马法流传至今仍不减其影响,就在于其蕴涵的罗马法精神。罗马法的理性主要表现为：法律推理与研究的方法、模范的法律制度、法律的分类模式和法典化倾向及成就。就法律方法而言，尽管罗马法学家在他们对法律的探索过程中是极其讲究实际的，他们将规则仅仅视为是“对事情的简要陈述”。但是，他们在公元2世纪和1世纪引进了希腊辩证推理方法，同时对一般的法律制度进行高度的抽象概括。其导致的结果是——正象马克思在他的《黑格尔法哲学批判》一书所说——“其实是罗马人最先制定了私有财产的权利，抽象的权利，抽象的人格权利。”“罗马入主要兴趣是发展和规定那些作为私有财产的抽象关系的关系。”[13]

尽管在今天看来，罗马人事实上还是比较关注对实际问题的探讨，但这一事实并不能抹杀罗马人非凡的抽象思维与逻辑能力。理性的力量尽管并不是无穷的，但其重要性亦不容忽视。在法律创制过程中，是以理性为先导还是以经验为先导是一个较为重要的问题。如果在立法中全部遵循“摸着石头过河”或“成熟一个制定一个”的思路而不充分利用理性的超前性、预见性，有可能导致法律体系的互相矛盾、混乱并且可能产生立法严重滞后的状况，这对一个国家的法制建设而言颇为不利。

重视理性的作用，在某程度上亦有助于法律专业化的目标实现。罗马时代法学家的作用空前高涨，他们的言论和观点被写进教科书和法典中。一般而言，法学家和法律职业者所受的训练足以使他们摆脱各种偶然性的支配，他们更多时候是依赖于他们所受训练，运用分析推理、辩证推理的方法来运作法律；并且，高瞻远瞩是他们区别于非法学家职业群体的标志之一。他们也重视经验，但他们不是用直觉去体验，而是理性地去分析、归纳、推理这些经验。总之，尽管他们的理性有限，但他们会最大程度地运用理性并且其结果总是大多符合于理性。

3.私法精神对我国法治建设的借鉴意义

罗马法中大量篇幅皆为有关私法的规定。虽然私法条文的多寡只是从侧面说明了罗马人对个人利益的重视，还不能必然推论出罗马人已经具有了现代人的私权意识。但是在自然法精神的沐浴下，罗马人做到了这一点，其私法精神迄今仍为学者津津乐道。那么什么是私法精神呢？承认个人有独立的人格，承认个人为法的主体，承认个人生活中有一部分是不可干预的，即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。[14]这即为私法精神的真义，且私法精神主要表现为平等原则和意思自治原则。

罗马法高扬的私法精神造就了这样一种信念，私权不应为国家公权任意粗涉。某种意义上这限制了国家公权力的误用与滥用。不惟如是，罗马私法精神的全球传播也激发了社会主体的独立意识，为主体摆脱各种形式的依赖关系提供了理论上的指导。[15]

平等原则和意思自治原则作为私法精神的体现，一直以来就没有被人们所遗忘。相反，在当代社会尤其是当代中国，重提私法精神还有非同寻常的意义。

(二)从罗马法对法德民法体系的影响看中国民法典体系的选择

中国民法典的编纂引发了学界不同层次的学术争论，其焦点之一为民法典的基本结构设计。由于这一问题关系到民法理论体系的展开与民事立法的整体规划，民法学者基于不同的理论出发点而提出了各自的民法典结构设计方案。以梁慧星教授为代表的学者主张中国民法典的结构安排应该借鉴德国民法潘得克吞体系，在必要时加以适当调整。以徐国栋教授为代表的学者则反对中国民法典在大结构上采用潘得克吞体系，而主张采用由古罗马法学家盖尤斯所创立并且在近代为法国民法典所采用的法学阶梯式结构，在此结构的基础上可以吸收潘得克吞体系的合理成分。[16]上述两种学术主张分别体现在他们各自主持起草的民法典学者建议草案中。无论是支持还是反对中国民法典借鉴和参考德国民法潘得克吞体系，都将遇到一个具有前提性质的问题。法德两国民法体系是如何形成的，只有在了解这一问题之后才能够来讨论这两个体系的优缺点以及借鉴与否的合理性问题。通过上文对法德两国民法体系形成的研究，我们可以得出一些结论，并以此来探讨中国民法典体系的选择。

1.一国民法体系之形成与其独特的历史传统相联系

我们知道，德国民法体系的形成受到该国独特的历史条件的影响。对罗马法的全盘继受，自然法学思潮的广泛影响，以及在该体系形成的关键时期的历史法学的影响，都在不同程度上塑造了德国民法潘得克吞体系的独特性。事实上，如果没有罗马法的继受，德国法学家也许根本不会遇到对潘得克吞的法律材料进行体系整理的问题。如果不是受到自然法学方法论的影响，一个前所未有的“总则”也许并不会出现。通过与法国的历史经验的对比，可以更加明确地看出历史因素对民法体系之形成的巨大影响。

潘得克吞体系之形成的历史考察表明，任何民法理论体系都是具体时代的法学思潮和方法论的产物，没有任何一种体系具有永恒的价值和可适用性。因此我们不应该迷信德国法学家所创造的潘得克吞理论体系具有永恒的理论和实践价值。私法体系的建构，往往随着时代的发展而不断发展和变化。在欧洲具有重大影响的法国民法典、奥地利民法典、意大利民法典、德国民法典、瑞士民法典没有一部在体系上与另外的一部相同，它们之间都存在重大的差别。这种差别不是出于维护文化上的自信而故意不同，而的确是因为受到各国具体历史条件的影响。

目前，在中国的民法典的编纂中，学者的论题不出“法学阶梯式”与“潘得克吞式”，仿佛二者都是抽象的私法体系化的模式，中国从中择一而从即可。这种理论取向很容易把这两种结构“非语境化”，看不到产生这两种结构的具体历史条件，因此也无法深入地反思这两种结构对中国现实的可适用性。因此选择民法体系，关键还是考虑我们国家自身的历史传统，历史条件，否则即使建立起体系，与罗马法相较，还是只得其形而忘其意。

2.就民法体系而言，立法体系与理论体系存在密切的联系

法典编纂不是一项鼓励革命性举措的立法活动，由于它关涉民事立法的整体结构，影响全局，所以尊重已经发展成熟的理论学说体系，以确保其稳妥性，是一种更为合理的态度。德国民法学说潘得克吞体系在19世纪的初期形成，在19世纪末进行的德国民法典编纂中采用了经过近一个世纪的学说锤炼的理论体系，法典编纂者可谓谨慎。

在中国民法典编纂的理论争鸣中，以对待传统民法理论体系的态度为标准，可以大致划分为稳健派与革命派。前者主张以现存的较为成熟的民法理论体系(也就是德国民法潘得克吞体系)为基础进行民法典编纂，后者则主张通过民法典编纂对现有的民事立法和理论体系进行彻底的变革。在中国的语境下，如果只考虑20多年来中国大陆的情况，由于民法学术的积累极为有限，稳健派的主张其实并没有多大的说服力。因为中国大陆并没有出现一个严格意义上的潘得克吞式的民法体系，比如我们很长时期以来把婚姻家庭法独立在民法体系之外，物权法理论到目前为止还没有完全摆脱所有制理论的影响。就民法理论学说而言，也谈不上形成了一个成熟的理论体系。但如果把历史的时段拉长，包括民国时期的民法；将考察的范围扩大，将台湾地区的民法学说包括在内，那么的确可以大致地认为，以潘得克吞体系为基础的民法理论学说体系，在中国是一种相对而言较为成熟的理论体系。在这种前提下，稳健派的观点就具有了相对的合理性。

从这样的角度，可以说，关于中国民法典编纂体系的选择，应该以稳健的态度，依托潘得克吞体系进行中国民法典的编纂，但是，对这一体系的借鉴必须以中国的需要和具体的情况为前提，与时代的发展相符合，而不能将其奉为一个不变的模式。为了达到这一目的，需要倾听这一体系的反对者的声音，并且吸收其合理的意见，以此对潘得克吞体系做出适应中国需要的改良

（三)我国民法法治建设还需要对罗马法本质精神再借鉴

虽然我国民法在继受发展过程中借鉴了罗马法其特有的私法精神，但是这些借鉴依然来自于对他国法律的继受，就我国民法发展来讲，对于罗马法的回归，还需要很长的路要走。

1.《民法大全》的制定实施对我国法治的启示

从罗马法的发展历史来看，查士丁尼民法大全的产生并非偶然，其原因涉及地理环境、经济发展状况、社会结构、政治格局、文化传统等多个方面。它们所提供的技术条件以及培育的法律需求促成了《民法大全》的面世。罗马法始终以一种与现实社会和权力结构并行不悖，而又完全不同的方式开拓法律的规范空间。在该领域之内，法律制度有无上的权威，它可以纵横驰骋于社会政治和经济结构之外，又能最大限度地与现实社会、宗教、政治、经济结构相适应，它总是尽可能地表现出和现实社会及政治结构所代表的制度模式的异质性，以获得真正的独立性。《民法大全》的产生条件及其特点说明，法律供给必须跟上社会的法律需求，一部伟大的法典必然是适应历史条件并且能够最大限度地满足协调利益冲突的需要，从制度上最大限度地降低交易成本。

中国的社会结构是最为独特，也是最受特定历史影响的。在这个古老的国度里，社会政治、经济的变革必然会带来复杂的法律问题。中国的法律制度在社会秩序中并未能开创独立的疆土，它与社会政治和经济结构的界限模糊不清，并且争取和社会政治、经济和文化制度融为一体，法律制度模式转化为政治和经济制度模式。利益加情感成为法律制度实施的基本原则。与此同时，法律制度披上公正无私的面纱，利用现实社会中政治权力结构所存在的缺陷为特权阶级服务(权钱交易、以言代法)，结果使其自身难以获得真正的独立性，法律制度完全成为政治制度的附庸，最终导致法律制度权威体系在社会体制中应有地位的丧失。所以，中国的法律建设与经济建设一样，并没有一个自身理性化的过程。只能依赖一系列的外部条件，强行推动法律制度的产生。[17]因此，中国的法律制度需要改变其现有的存在方式，时代需要重建法律制度的威信，需要重建法律制度的自主性和独立性。真正贴近现实的社会政治经济生活，贴近有效的社会需求，以发挥其应有的作用。

2.我国对罗马法立法技术的借鉴

罗马法发达完备的其中一关键因素是立法技术发达。罗马法的立法形式灵活多样，技术发达，并且十分重视法学家的作用。罗马国家的立法是原则性与灵活性的有机统一。其主要特点是其一原则性立法，主要是设立专门的立法机关，并严格按照立法的程序进行立法；其二灵活性立法，主要是通过最高裁判官的司法实践与法学家的活动来进行。罗马法的立法进程重视司法实践与最高裁判官的作用，使得罗马法具有较强的时代适应性。国家赋予某些法学家的解答及著述具有法律效力，则促使罗马法内容充实丰富，并且具有较高的理论内涵。罗马法确立的法律概念和术语以及原则和制度，不仅以精湛的理论为依据，而且用语准确、结构严谨、逻辑性强，为罗马法成为世界性的法律制度提供了强有力的技术支撑。

我国的民法典立法对罗马法形式层面之借鉴，应重视方法上的借鉴，即侧重罗马法在立法技术、法学研究与法制完善方面的借鉴与吸收。同时，形式层面之借鉴应结合我国的实际，在合理借鉴的基础上有扬有弃，有所发展，最重要的是要适应我国法学研究与法治建设的客观情况。

3.我国民法典的创立需借鉴罗马法的本质精神

透过罗马法的发展历史，我们可以看到，正是由于罗马法的开放与灵活才使得其自身不断地得以发展，而不至于凋零枯萎。法典化为罗马法律的逻辑化和体系化以及消除法律规范之间的混乱和抵触提供了合理的方法，但是离开了罗马法自身开放、灵活的运行机制，罗马法典化的过程其实成为罗马法逐步失去创新能力、走向僵化之途。罗马法由胜而衰的历史变迁即是这方面的有力例证。罗马法的法典化（系统化）本身并不是罗马法的真正魅力所在，结构完整，体例精致，逻辑严谨，令人眼花缭乱的法典并非罗马法的本质。

中国古人有言：“徒法不足以自行”。受英吉利海峡的隔绝，英国人当年接受罗马法的文本没有大陆国家那样便捷，因此“英国法不曾发生由罗马法引起的更新，也不曾经历由法典编纂而引起的变革”，但“在许多方面,古老的,典型的英国式的程序却迫使在每个案件中从罗马法或教会法‘吸收’实质上能够借鉴的主张。”[18]换言之，英国人接受罗马法主要是凭藉着英国法官对罗马法实质精神的理解并实际运用到各个具体案件之中，而不是接受罗马法的各种概念和细节。如果说大陆法国家接受罗马法未免有失于“得形忘意”，英国人接受罗马法则是“得意忘形”。

我们只有透过历史看到其形成发展过程中才能深谙罗马法的真谛。在我国制定民法典的过程中，一方面应当看到建立具有高度逻辑性和抽象性的法典能够使我国的民事法律制度更加和谐和科学的同时，一定要注意确保我国民法在法典化的同时更深地体会罗马法的本质。唯有这样，才能在对此前已有制度进行有益整理的基础上，使我国的民法可以适应不断发展的社会。

4.我国民法典的创立应注意与其他民事法律以及法官自由裁量权的关系

首先，在罗马法的形成和发展过程中，各种法律相互促进、共同发展，确保了罗马法的丰富性和适应性。我国的民事立法也应保持这种多元发展的关系，既要处理好民法典与其他民事实体法（包括其他部门法中的民法规范以及民事习惯）的关系，又须处理好民法典与仲裁法、诉讼法等民事程序法之间的关系。这样，既不至于造成民法体系本身的过分膨胀，又能确保整个民法系统在维持基本制度和总体结构稳定的前提下，对活跃的现实关系做出及时的调整，同时形成实体法与程序法的互动，使民法规则切实发挥其规范民事主体、保护和增进人民私权的作用。

其次，罗马法的裁判官法是其开放性和灵活性的一个重要保障机制。在我国民法法典化的过程中，也须注意解决民法典与法官自由裁量权之间的关系问题。传统大陆法系国家尽可能限制法官裁判自由的理念和英美法国家允许法官造法的理念为我们提供了两种不同的思路。在我国进行民法编纂的进路，和英美法法官造法的模式有着较大的不相容性，但这并非意味着法官不应具有适度的自由裁量权。罗马法形成过程中，裁判官充分发挥自由裁量权，对案件处理方法进行不断创新，一直是最为活跃的因素。两大法系的相互融合也证明了在大陆法系背景下扩大法官自由裁量权的必然性和可能性。但是我们需要进一步思考的是，我们应当通过何种方式来保证法官能够发挥法官的自由裁量权，是通过民法典的抽象化或借助民事原则使法官获得更大的自由，还是给予法官造法的权力；假如允许法官造法，造法的范围应限制在何处；又该采取怎样的措施来限制法官过大的自由裁量权；所有这些，无疑都是我国制定民法典过程中需要认真思索和解决的重大问题。

5.罗马法学家的地位对我国的启示

在罗马法形成的过程中，法学家意见的作用可谓是举足轻重，罗马法之所以长期保持着新鲜的活力，并最终成为世界上独树一帜的法律体系，法学家的意见功不可没。法学家的解答与著述是独立的和直接的法律渊源；法学家著作不仅得以保存，而且是现行法，它们以其特有的灵活性、系统性，极大地丰富了罗马法；法学家对罗马法进行分析和理论研究，归纳的一些概念和原则，对后世法和法学产生了深远影响。只是在帝政后期，随着社会经济的凋敝，法学逐渐沦为末枝。已有的法学家的意见虽然仍为法官引为“定纷止争”的依据，但法学家对于罗马法的发展再不可能具有创新的意义。这无疑也是罗马法活力逐步减退、发展渐趋势微的一个显明标志。罗马的法学家和大法官一样，都对罗马法的发展起了重大的作用。而我们国家同样有一大批出色的民法学家，如何使这些法学家像罗马法学家一样促进法和法学的发展，避免我国对罗马法衰退的重演，同样是我国法治建设中的需要注意的部分。

参考文献

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民法典表见的构成要件篇4

雅典城邦任何公职人员，无论地位多高，皆不能离开公民大会而擅自决定政务大事，他们都处于公民大会和五百人会议的经常督查监视之下，若公民大会认为他有失职守，皆依法惩处。这反映了古代雅典

A.最高权力机关由直接选举产生

B.公民大会负责审理大部分案件

C.各权力机构之间相互制约平衡

D.从制度上防止专制以维护民主

本题以雅典公职人员行使职权受到督察监视为切入点，旨在考查学生解读材料信息和调动、运用相关知识的能力。A项无法从材料中得出，排除;陪审法庭具有司法功能，负责审理大部分案件，B项错误;古代雅典城邦各机构之间虽存在一定的制约平衡，但材料信息中并未体现，C项错误;公职人员行使职权要经常受到公民大会和五百人会议的督察监视，表明其目的是防止专制以维护民主。故选D项。

关于古代雅典城邦的监察机制，教科书中言语寥寥。本题中指出，雅典城邦的公职人员在决定政务大事上要受到来自公民大会和五百人会议的督查监视。公民大会及其附属机构五百人会议究竟如何承担对城邦公职人员的监察功能?除此之外，公职人员是否还会受到来自其他机构或制度的监察，本文就此作一初步探究。

古代雅典民主制度是小国寡民的产物，是在特定的历史地理条件下自然形成的。雅典实行民主制的目的是为了把本城邦的公民最大限度地凝聚起来，在城邦间的激烈竞争中，防范外敌，保持独立;对外则是为了夺取异邦的财富和奴隶。雅典的城邦民主政治是在公元前6世纪初至公元前5世纪中期通过三次改革来完成的。这三次改革不断推进雅典民主政治的发展和完善，最终在伯利克里改革之后使雅典的民主政治发展到了“黄金时代”。伴随着雅典民主政治的出现，相应的监察机制也应运而生。有效的监察不仅可以保证权力的合理配置，使城邦政治发挥最佳的运作潜能，同时也是城邦民主政治的保障。

公元前6世纪初，执政官梭伦对雅典政制实行了改革，废除了旧贵族专横统治的局面，按照财富多寡划分等级，使新兴手工业者和普通民众拥有了更多的政治权力。公民大会成为雅典城邦的最高权力机构，由议事会负责召集定期召开，讨论、解决城邦的重大问题，公职人员的选举就在公民大会上举行。每个公民在大会上都有选举权和被选举权，“一个公民只要有任何长处，他就会受到任何提拔，担任公职”。①公民直接参与城邦治理，“人人轮番当统治者和被统治者”。①在公民大会上，公民可自由发言或展开激烈的辩论，共同商议城邦大事，“听众用叫喊、嘲笑、跺脚等方式‘投票’”，②最后按“少数服从多数”的原则作出决议。公元前5世纪，伯利克里当政时，各级官职向所有公民开放并实行公职津贴制。

公民大会在防止专制、监察公职人员方面起着重要的作用。作为雅典的执政官或由公民大会选举产生的各级官员都要接受来自公民大会的审核和考察。岳麓版历史教材必修一中记载：“公民大会每年召开40次，其中10次‘主要会议’有一项固定议题：审查在职人员的表现，并就其去留问题进行表决。这意味着一个公职人员在其一年任期内，要经过10次群众性的资格审查。”这种频繁的审查不仅有助于敦促公职人员以公仆的身份为城邦服务，同时也为潜在的腐化敲响了警钟。如审查不合格，公职人员就要离职，如有犯罪，则会被提交陪审法庭进行审判。“这是雅典民主制控制公职人员的最主要机制”。③实际上在当时的雅典，对公职人员的审查和监督远远超过了其在职的范围。

在不断走向民主的雅典，公职人员成为了公民的“公仆”，当“公仆”违背公民意志对城邦政治形成威胁时，“人民认为他们有权处理他们的领袖”。④“公民大会包揽了邦内一切政事”，⑤经常会受理一些涉及重要人物或高级公职人员的案件以及司法行政官提起的公诉。诸如行政、军事、财务和宗教事务等是公民大会经常要讨论和处理的问题。在为公民个人申诉而开的大会上，任何人只要将一根羊毛包扎的橄榄枝放到大会主席台前的祭坛上，便可以对大会提出任何涉及个人或集体利益的议案，包括向公职人员的指控。另外，公民大会还会宣读没收财产的目录、决定那些被控恶意告发者是否要处理、决定是否要对曾向人民提出诺言而没有实现的案件起诉等。这些都决定了公民大会对公职人员有实实在在的监督和处理能力。“公职人员要对他们所作所为负责，而对于他们的评价取决于人民大众”。⑥因各种原因，“实际上所有公元前5世纪的著名政治家都受过公民大会的责罚”，⑦就连伯利克里亦不例外。

议事会是雅典城邦民主政制的核心，掌握着城邦的行政权，同样承担着对公职人员的监察功能。“五百人议事会是公民大会的附属机构，负责为大会准备提案并主持大会。在两次公民大会的休会期间，议事会是大会最高权力的代表，负责监督行政官员落实大会决议。”(岳麓版历史教材必修一)这样，在公民大会休会期间议事会便承担起监督各部门日常工作的职能。实际上，经选举产生的雅典城邦的各级公职人员的日常工作是十分繁杂的。如作为雅典的执政官，要负责接见外国使臣、接受外交公文、核查公共账目、落实兵制和备战情况等。而作为其他公职人员，要经常参加诸如承包、拍卖、市场监督、港口监督、公共基金管理、公共租金收取、监督胜利神像的铸造、对贫困公民的福利补贴等活动。这些活动对于城邦的民主建设无疑都具有巨大的积极作用。议事会成员对公职人员的监督审查也成为一种例行行为，这就使得经选举产生的公职人员时时都处于人民的监视之下。一旦有失职守，则无论其功勋威望多高，皆依法惩处，从罢官、放逐直至处死。由此可见，“这是一套令人惊异的、极端制度化的、成熟的确保民主公正的会议操作和控制机制”，⑧它可以避免在公民大会闭幕期间公职人员在履行大会决议或日常行政行为时出现的偏差，把由于个人行为给城邦造成的损害降低到最低限度。

除公民大会和五百人议事会承担了对公职人员的监察功能之外，另一个重要机构——陪审法庭在公职人员监察方面也发挥着重要的作用。陪审法庭和公民大会一样，“是城邦最高权力所寄托的地方”，①它们是雅典民主制的两大基石。伯利克里改革后，雅典民主发展到了“黄金时代”，所有成年男性公民可以担任几乎一切官职。“陪审法庭成为最高司法与监察机关，法官从各部落30岁以上的男性公民中产生，他们审理各类重要案件，监督公职人员，并参加立法”(人教版必修一)。陪审法庭作为雅典民主政治的主要机构，梭伦改革后，“审判员从所有公民中抽签产生，平民因此成为司法的主人”(岳麓版必修一)。伯利克里当政时期，“法庭审判员从30岁以上、无公共债务和犯罪前科的公民中抽签产生。审判员6000名，一般由500人组成一个法庭，分理各种诉讼”(岳麓版必修一)。在一定程度上，陪审法庭代表的是公民的意志。因此，雅典的司法执政官负有代表公民对国家公职人员的监察责任。

雅典官吏在任职前，必须首先要通过陪审法庭的审查。这种审查包括：体格是否健全、有无不良记录、有无纳税能力、能否虔诚祭祖、是否尊敬父母、是否服兵役等。在雅典，“当选高级公职人员，如执政官、司库官、公卖官的任职资格在议事会初审后交公民法庭终审”。②在城邦中先后有9名执政官先经议事会审查，而后经陪审法庭审查。其他官员则必须要经过陪审法庭的审查。如果某一候选人不是一个适合担任公职的人，就可以提起诉讼并由陪审法庭取消他的任职资格。官员在任职期间也要受到审查，如：执政官和将军在每一主席团中都要举行一次信任投票，看他是否称职。如果这种投票反对任何一个官员，他便要到陪审法庭受审。“如有罪，则决定他的刑罚或罚金;但是如果无罪，他即复职”。③官员任期届满时，还要受到陪审法庭的审计，对其在任职期间的政绩做出综合评估，“如有贪污或者受贿，即送交法院判决，通常对其课以非法所得的十倍罚金”。④

克里斯提尼改革后，对那些滥用权力、危害城邦利益或威胁到城邦民主的人还会实行“陶片放逐法”，将被逐出国门10年。这实际上是对古代雅典监察制度的一项必要补充和完善。关于陶片放逐法实施的过程，人教版历史必修一教材中有这样的记述：“在每年举行的公民大会上，如果公民们认为某人的行为损害了公民利益，威胁到城邦民主，就把他的名字写在陶片上，然后投入陶缸中。一个陶片相当一张选票。如这个人的得票数超过6000，就表示多数通过，便被逐出国门十年。”在陶片放逐法制定后所实施的近100年中，有12人先后被放逐。陶片放逐法对威胁民主的人具有巨大的震慑作用，“这一措施有利于强化平民对当权者的监督”，⑤迫使他们言行谨慎，不敢恣意妄为，成为维护古代雅典民主政治的有力武器。

雅典城邦实行民主制度并创立了行之有效的监察机制，这不得不说是雅典人民的一项伟大创举。“公民对公职人员实行监督，是民主制得以实现的保证”。⑥尽管在当时的雅典对于公职人员的监察缺乏独立的专门监察机构和专职监察官，但它使公职人员不敢滥用权利，这对于维护雅典城邦的民主政治文明建设起到了至关重要的作用。

民法典表见的构成要件篇5

内容提要:法人分类模式有“职能主义”和“结构主义”之别，《民法通则》采“职能主义法人分类模式”，根据法人在国家构想的社会整体结构中担当的职能，将法人分为企业法人和非企业法人。这种分类模式渊源于我国法人制度立法的问题意识、立法之时面对的具体问题以及法律科学的发展水平，无法实现其意欲的分类目的，不能解决法人制度真正面对的问题，也无法为法人制度立法提供有效支架。我国未来民法典应回归“结构主义法人分类模式”，并以其为主轴设计民法中关于法人制度的规则。

引言

法人分类模式是法人制度的制度枢纽和法人制度立法的支架，各法域的民法典多以法人分类模式作为设计法人制度的逻辑线索。形式上，法人分类模式的立法选择决定着法人制度立法的结构和格局。实质上，区分标准的选取，会决定类型化的结果是否能适当达到所欲达到之目的。一个法学较落后的地方，其法律的适用之所以不能适当达到规范目的，主要常肇因于在设计制度时，拟负荷上去的功能没有处理好[1]。{1}70。法人分类模式决定着法人制度的制度取向和制度容量，其中分类视角的选取和分类标准的抉择直接限定了法人制度的宗旨以及为实现这些宗旨而预设的功能配置。

学理上，关于民法典法人的分类，是分为社团法人和财团法人，或者营利法人与非营利法人，或者沿用企业法人与非企业法人的分类，也成为争议颇大的问题。{2}6-7徐国栋教授主持起草的《绿色民法典草案》采取了将私法人分为社团法人与财团法人的分类模式[2]。梁慧星教授课题组的“民法典草案建议稿”则推出了营利法人与非营利法人的分类模式[3]，王利明教授主持起草的“民法典学者建议稿”沿用了企业法人与非企业法人的分类模式[4]。《中华人民共和国民法典草案》依然沿袭了《民法通则》将法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人的四分法式分类模式（第三章法人从第45条到57条计13条），但立法机关也清醒地认识到法人分类是起草民法典需要进一步研究的问题，远未形成定于一尊的成熟方案[5]。对此，我国未来民法典总则部分作何选择，是当下必须认真对待的问题。

本文首先将法人分类模式类型化为“职能主义法人分类模式”和“结构主义法人分类模式”，然后分析立基于“职能主义法人分类模式”的法人制度满足民法对于法人制度之期待的有效性以及此种分类模式满足法人分类之于立法意义的有效性，进而检讨此种分类模式得以生成的根源，并提出关于我国民法典法人制度应回归“结构主义法人分类模式”的立法建议。

一、法人分类模式的类型化分析

以法人在国家构想之整体社会结构中所承担的国家为其分配的职能作为分类标准的法人分类模式，可以称之为“职能主义的法人分类模式”。这种分类模式的核心是：以实现国家对法人的管制为制度宗旨，以国家与法人间关系为背景，从外在于民事主体互动的纵向鸟瞰视角界定立法面对的问题及问题的解决思路[6]，即使是民法上的法人制度，其首先要满足的是国家对不同类型法人的职能定位得以实现，法人被想象为一个融洽无间、各亚利益群体各得其所、没有内部利益冲突的桃花源式的集体，作为制度利用者的民事主体如何利用法人制度以及因利用法人制度引发的民事主体间利益冲突的裁断则被这种分类模式所遮蔽，而无法纳入法人制度的视野。

前苏联的民事立法是这种分类模式的典型实践，在前苏联，各种类型法人的区别是由所使用的财产的所有制性质、各组织所担负的任务和职能的特点以及领导它们活动的方法的区别决定的。{3}146根据《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》第11条，法人包括：实行经济核算制的，具有国家拨给的固定资金和流动资金的，并有独立的资产负债表的国家企业和其他组织；由国家预算拨付经费的，本身有独立的预算的，其领导人有权支配信贷借款的（法律有规定的除外）国家机构和其他国家组织；由其他来源取得经费的，本身有独立的预算和独立的资产负债表的国家组织；集体农庄、跨集体农庄的组织、其他合作组织、社会组织和它们的联合组织；而在苏联和各加盟共和国立法规定的情况下，还包括这些组织及其联合组织所属的具有独立的财产和独立的资产负债表的企业和机构；国家和集体农庄合办的组织以及国家和合作社合办的其他组织。{4}9

我国《民法通则》第三章关于法人的规定也采用了这种分类模式，该章共分为四节，即一般规定；企业法人；机关、事业单位和社会团体法人[7]；联营。可见，《民法通则》规定的法人包括两类，一类是企业法人，另一类是机关（包括部队）、事业单位和社会团体法人。{5}24民事立法将企业法人与机关、事业单位和社会团体法人作为相互对举的存在，企业是盈利性的经济组织，就其职能而言[8]，在于通过提供商品和服务等经营性活动，追求盈利[9]。与企业法人对应，根据相关立法，机关、事业单位、社会团体均为非盈利性的经济组织，其职能不在于从事经营性活动，追求盈利。同时，立法也未涉及法人的成员和组织机构等组织法的问题。可见，就法人类型而言，首先映入立法者眼帘、并为立法者看重的是在国家构想的社会整体结构中法人是否具备从事盈利性活动的职能，我国民事立法以是否主要从事盈利性活动作为法人的分类标准，并以此为逻辑线索安排法人制度立法的结构。观察法人是否可以从事盈利性活动，是立基于国家的视角，着眼于社会结构的整体，把法人假想为一个融洽无间的个体，立足于法人外部界定其职能的作业，这一观察视角也折射了立法者对于民法上之法人制度寄予的功能期待。由此可以解读出，我国现行民事立法为了直接实现国家对社会结构的总体构想，以管控法人的行为为制度宗旨，根据国家对不同法人类型的职能预期，以法人是否具备从事经营性活动、追求盈利的职能[10]，即是否通过提供商品和服务获取经济利益作为法人分类的标准，将法人分为企业法人和非企业法人。

与“职能主义的法人分类模式”形成对照的是“结构主义法人分类模式”，此种分类模式着眼于法人制度提供的、可供民事主体利用的制度结构，即法人内部各亚利益群体的互动结构。这种分类模式的要义是以满足私人互动需要、为私人互动提供制度支援为制度宗旨，以当事人间的互动关系为背景，从内在于民事主体互动的平面化内在视角界定问题的所在和解决问题的思路。基于此，作为私法之组成部分的法人制度要解决的问题是：民事主体如何利用法人制度以及如何裁断因利用法人制度而引发的利益冲突，而非国家对于法人之职能定位的实现。法人制度作为法技术工具，应提供可供民事主体利用的法人类型、明确民事主体在其利用法人结构中之法律地位、法人的意思如何形成、如何对外表达以及因利用法人制度它们所面对的利益冲突的解决之道。

《德国民法典》是结构主义法人分类模式的传统代表，这种传统大陆法系法人制度，首先在性质上将法人区分为公法人与私法人，并以私法人作为民法规范的对象。在私法人内部根据法人的成立基础及由此带来的法人意思形成和表达机制的不同，将私法人分为社团和财团，并以此为逻辑线索，设计民法典中的法人制度安排。而《俄罗斯联邦民法典》则另辟蹊径，其第48条以法人发起人（参加人）对法人独立财产的权利性质为分类标准，将法人分为三类：商合伙和商业公司、生产合作社和消费合作社，属于其参加人对其财产享有债权的法人；国有或自治地方所有的单一制企业，属于其参加人对其财产享有所有权和其他物权的法人；社会团体和宗教团体（联合组织）、慈善基金会和其他基金会、法人的联合组织（协会和联合会），属于其发起人（参加人）对之不享有财产权利的法人。{6}24

由此可见，两种分类模式类型的分野集中体现为在法人分类标准上的分道扬镳，这渊源于观察法人制度的不同视角。由此决定了法律的制度宗旨及所界定的问题和选取的解决问题的思路等方面的泾渭分明，基于此形成的法人制度的功能负荷则大相径庭，法人制度的制度容量也迥然有别。

二、“职能主义法人分类模式”的适应性分析

（一）“职能主义法人分类模式”无法实现其意欲的分类目的

以我国现行法人制度立法为分析对象，“职能主义法人分类模式”的追求在于：从国家的视角出发，立足于国家目的的实现，明确法人的职能、框定法人的行为类型，从而使法人以“适应社会主义现代化建设事业发展的需要”的方式各自安分守己履行其应向国家承担的职能。按照这种分类模式的预期，企业法人可以而且主要从事盈利活动，而以党政机关为主体的非企业法人则不能进入市场从事盈利活动。这样，一方面可以通过赋予企业法人地位以解决国有企业活力不足的问题，另一方面又能够凭藉禁止党政机关经商以应对由政企不分和权力商品化而产生的腐败问题。由此，法人制度不是民事主体可以自主选择适用的法律结构，而成为国家管控民事主体结社需求的基本管道。

即使立法者的上述目的无可置疑[11]，问题还在于“职能主义法人分类模式”对于该目的的实现亦无所助益。其原因在于：无论我们多么强调法律是一种地方性知识，无论我们的民法多么需要具有中国特色，但没有一个执法机关主动推动民法的实施却是各国民法共同的选择。没有执法主体，只能依靠当事人的主动援引和法院的被动裁判实施，构成了作为私法一般法的民法区别于以行政法为代表的公法之重要特征。在实施机制上，没有主动的执法主体既是民法的自身规定性使然，也决定了民法功能的限度。依职能对法人进行分类，意在实现国家对法人行为的管控，但国家与法人之间的关系纵然重要，立法也必须关心，民法固有的实施机制却决定了试图通过民法实现这一目的，只能是徒劳之举。

首先，“职能主义法人分类模式”追求的目的非民法之所务。现代人把国家看成一种人们在从事自利活动中所必须要的工具。国家制定的规则使得它能更好地让大家实现自利的目的。就这个意义上说，国家乃是替人民办事的工具，而不是教育人民的机构。{7}134在民法的世界里，国家只是服务于民事主体的自利行为，没有独立于当事各方的自己的目的，作为私法的一般法，因民法所发生的，不是对国家的遵守义务，即使违反私法，亦不是违反对国家的义务，因而国家不但不加之以处罚，且不直接干预其事。{8}35由于民法没有、也无需一个主动的执法主体代表国家推动它的实施，其实施只能诉诸于民事主体的主动援引，因而，立足于对制度实效的考虑，民法只能从民事主体之间、而不是民事主体与国家间的权利义务关系之角度界定问题的所在和实现问题的解决。尽管民法上有法人“营利性”的问题，但却无法人“盈利性”的问题，或者说“盈利性”是与民法无关的问题。法人“营利性”的问题意识，仅存在于民事主体之间，即法人与其成员之间的关系，而不是国家与民事主体之间，关涉的是法人所得盈利是否可向社员分配，而不牵涉自国家的角度法人是否可以从事经营性行为，即使非营利法人也可以从事经营性行为。国家当然需要、而且也应该管制法人经营性行为，规定哪些法人可以从事经营性行为，但自国家与法人的关系角度管制法人的行为不在民法的调整旨趣之内，而属于国家与法人之间的行政管理关系范畴。

其次，“职能主义法人分类模式”追求的目的为民法无力担当。民法主要通过民事主体的主动利用、特别是私人将纠纷诉诸法院推动法院裁判的方法得以实施。如果没有执法主体的主动管制作为手段或威慑，没有人会主动寻找并接近一种管制，这样的管制即使存在于正式制度之中，也无法从纸面走进生活，成为对人们行为具有现实约束作用的制度。由此为法院裁判、而不是为行为管制提供准则，就必然成为民事立法的核心关照。启动民法的实施主体是民事主体，民法只能着眼于行动于法人内部的出资者、管理者等亚利益群体之间以及法人与这些亚利益群体之间的关系界定问题的所在和实现问题的解决，即设计可供民事主体利用的法人类型、明确民事主体在其利用法人结构中之法律地位、法人的意思如何形成、如何对外表达以及因利用法人制度它们所面对的利益冲突的解决之道，才能发挥预期的功能。因此，“职能主义法人分类模式”的追求乃是对民法功能的不恰当期待，虽在民事立法上加载了实现国家对法人行为之管控的追求，但这为民法力所不逮，通过民法实现这一目的只能是立法者一厢情愿的幻想。由于未关注民事主体对法人制度的利用，没有为民事主体设立团体以及解决因加入团体而引发之新问题提供制度支持，这样的制度自然无法为民事主体所利用，甚至成为与民事主体无关的制度，纠结于国家与法人间的关系必然导致法人制度的无力性。民法特有的实施机制决定了民事主体的自主利用为其实施所不可或缺，由此就不难理解中国的法人制度为何如此欠缺实效性，无怪乎实践中鲜有法官援引《民法通则》中的相关规则裁判民事主体间的纠纷[12]。

再次，“职能主义法人分类模式”追求的目的已为我国的法人制度实践所否证。无视现实地限制事业单位法人、社会团体法人，尤其是财政差额拨款、甚至没有财政拨款的事业单位，从事经营行为不切实际。事实上，根据《出版管理条例》、《电影管理条例》，作为事业单位的各出版社、电影制片、发行、放映单位因其从事的活动被视为经营性活动，而均须向工商行政管理部门领取营业执照，作为其从事经营性活动的许可。此外，经费上实行自收自支的事业单位，实行企业化管理或企业化经营，如城市规划设计院等，主要从事经营性活动，也要从工商行政管理部门领取企业法人营业执照，获得营业许可。

（二）“职能主义法人分类模式”不能解决法人制度真正面对的问题

民法是私法的一般法，以经济生活和家庭生活为调整领域，调整的是所有人都可以参与的社会关系。现代社会的兴起，使得经济从政治中分离出来，成为一个独立的领域。政府的功能只是制定一些人们以私人身份从事经济活动时必须遵守的规则。{7}134民法又是社会的法，其核心内容是解决私人利益冲突的技术机制，而不是国家引导民众追求和实现特定目的的手段，民法规范下的秩序是作为调整私人行为之规则运作的结果，而不是法律设计和事先确定好的。国家只确定游戏规则，不关心游戏结果。以国家在道路交通领域的公共服务类比，如果国家也行使类似职能，则仅制定道路交通法规、确定道路交通规则，而不具体要求人们行走的线路。

作为民法之组成部分的法人制度应该着眼于民事主体间的利益冲突及其解决，界定问题的所在和实现问题的解决，从这一视角出发，法人制度真正需要直面的问题是民事主体如何利用法人制度以及因利用法人制度可能出现的、其个人过往不曾遇到的利益冲突。具体言之，真正直面问题的法人制度应该专注于回答以下问题：法人成员的标准、法人意思的形成及表达（法人的治理结构）、法人与其成员、成员之间的关系，为民事主体利用法人制度提供前提，为法官裁判民事主体因利用法人制度而发生的纠纷提供准则。

“职能主义法人分类模式”的目的在于为了国家的目的管制法人的行为方式，是国家站在外在于法人的角度，为了管制法人行为而进行的分类，其问题意识存在于国家和法人之间。因此，民事主体如何利用法人制度以及因利用法人制度可能出现的利益冲突，这些只有聚焦于民事主体之间的关系作平面化分析而非纵向鸟瞰才能观察到的问题无法为“职能主义法人分类模式”所关注，更无法成为问题的核心。这种问题意识直接导致该分类模式具有浓重的身份色彩[13]，其设计的法人类型并非着眼于民事主体利用团体结构的需要，而是着眼于国家对社会整体结构的安排，因此，一方面在此分类模式下，不是民法规定的所有法人类型均可为民事主体所利用，只有拥有特定身份的主体才能设立机关法人、事业单位法人，某些社会团体法人也须有特定身份的人才能发起。另一方面，民事主体可能形成的团体形态无法嵌入法人制度中，而获得明确的法律地位，团体的法律地位问题不能得到有效解决。如村农民集体、业主委员会等群众性自治组织和足球协会、汽车俱乐部、民办学校等非企业法人无法根据《民法通则》取得明确的法律地位。

（三）“职能主义法人分类模式”无法为法人制度立法提供有效支架

法人分类对于民事立法的意义在于为民法典法人制度立法的结构安排提供支架，合理的法人分类将成为民法典安排法人制度立法结构的逻辑线索，《德国民法典》、我国台湾地区“民法”均以法人的类型为支架安排法人制度立法的结构[14]，将法人制度的民法内容纳入其中。以此反观我国《民法通则》，尽管有关于法人分类的内容，将法人分为企业法人与机关、事业单位和社会团体法人，也试图根据法人的这些不同类型安排关于法人制度的立法。但是《民法通则》的企业法人制度部分九个条文，集中解决的是企业法人与国家的关系以及法人对外的民事责任承担，关于机关、事业单位和社会团体法人的规则仅一个条文[15]，规范的是这类法人主体资格的取得是否需要登记这一程序。由于在此种分类模式下，同一类型的法人可能需要不同的组织结构与行为规则，而不同类型的法人却可能分享相同的组织结构与行为规则。着眼于民事立法，很难说作为企业法人的工商企业和作为事业单位的城市规划设计院需要不同的规制策略，也不能理解营利性的私立医院和非营利性的公立医院共享同样的调整措施，法人制度的民法意蕴无法凭藉这样的逻辑线索充分展开于立法之中，也就是建立在职能主义分类基础上的我国法人制度立法并未、也无法针对民事主体如何利用不同类型的法人分门别类设计相应的规则，给出这种分类的民法意义。其中的机理在于，“职能主义法人分类模式”的问题意识不是来自民法需要、并能够解决的问题，在此分类模式下，不同类型法人的区别体现其在国家构想的社会结构中的不同职能，而非民法意义上的民事主体间的互动结构，而民法意欲应对、也能够应对只是民事主体如何利用法人制度以及因利用法人制度可能出现的利益冲突。“职能主义法人分类模式”下，法人的不同类型自然不能承载法人分类之于民事立法的意义，不能作为民法中的法人制度立法的有效支架，民事立法也无法根据此种分类模式下的法人类型设计法人制度立法的框架。

三、我国民事立法采纳“职能主义法人分类模式”的同情式理解

深受大陆法系民法影响的中国民事立法为何在法人制度立法上偏离了大陆法系的传统，独辟蹊径，采职能主义的分类模式，渊源于受制于统治经济的、我国法人制度立法的问题意识、《民法通则》立法者在立法之时面对的具体问题以及当时法律科学的发展水平。

第一，社会科学知识储备的束缚。脱胎于计划经济的法人制度以实现国家的目的为首要追求，囿于高度集中的计划经济体制及由此导致的国家对社会的无情吞噬，法学理论长期不承认公、私法的区分，以纵向鸟瞰的视角，界定法人在国家构想的社会结构中的职能是我国民事立法实践的一贯选择，“职能主义法人分类模式”成为我国法人制度立法的依赖性路径。{9}123不仅《民法通则》中法人制度立法的问题意识渊源于国家与法人的关系，而且《民法通则》出台前，我国历次民法典草案中的法人制度设计均着眼于国家与法人之间的关系，其制度安排均承担着实现国家管制法人行为的使命。《民法通则》颁布前，立法机关曾于1954年-1956年、1962年-1964年7月、1979年-1982年5月先后三次起草民法典。第一次民法典起草形成的各个草稿均使用法人概念指称与公民相对的民事主体，同时规定了主管机关对法人的监督权。如1955年10月5日的《中华人民共和国民法总则草稿》第24条规定：“法人在行使民事权利时，受其主管机关的监督。主管机关如发现法人违反法律规定和自己成立的目的时，可根据其具体情况有权加以制止、改组或解散其组织”。1955年10月24日的《中华人民共和国民法典（第二次草稿）》第23条、1956年12月27日的《中华人民共和国民法典总则篇（第三次草稿）》第20条也做出了基本相同的规定[16]。第二次民法典起草形成的民法典草稿虽改变了以法人指称公民之外的民事主体的立法体例，均不再使用法人的概念，但通过民法管制法人行为的意图却得到强化，1963年北京政法学院民法教研室起草的《中华人民共和国民法草案（初稿）》第13条规定，“工商企业、社会团体的单位，必须依法向工商行政管理部门或指定机关进行登记，并依照登记项目从事经济活动”o1963年4月中国科学院法学研究所起草的《中华人民共和国民法（草稿）》第12条规定，“各单位的经济活动，必须严格符合主管部门规定和批准的业务范围，不得擅自超越”。1963年6月8日的《中华人民共和国民法（草稿）》第13条规定，“各单位和个体工商业者在进行经济活动的时候，不得超越主管部门规定和批准的业务范围”。1963年7月9日的《中华人民共和国民法（草稿）》以及1964年7月1日全国人民代表大会常务委员会办公厅的《中华人民共和国民法草案（试拟稿）》和1964年11月1日全国人民代表大会常务委员会办公厅的《中华人民共和国民法草案试拟稿》则以相关条文延续了这一规定[17]。第三次民法典起草形成的各个草稿均恢复使用法人概念指称与公民相对的民事主体，开始强调法人的独立性，但不变的是国家试图通过民法管制法人行为的努力，如1980年8月15日全国人大常委会法制委员会民法起草小组提交的《中华人民共和国民法草案（征求意见稿）》第36条规定，“法人在法律规定或主管机关批准的业务范围内有权独立地开展业务活动，并有义务全面承担对国家、社会应尽的责任”。该小组1981年4月10日形成的《中华人民共和国民法草案（征求意见二稿）》第25条、1981年7月31日的《中华人民共和国民法草案（第三稿）》第36条以及1982年5月1日的《中华人民共和国民法草案（第四稿）》第38条均延续了上述规定[18]。

第二，厘定国家与国营企业间的关系是《民法通则》的历史使命。法人制度设立之初，立法者面临的首要问题是界定国家与企业的关系，其主要宗旨在于赋予国营企业以法人地位，实现国营企业相对于国家的独立性。《民法通则》酝酿的过程是中国经济体制改革由农村转入城市之时，而城市经济体制改革的中心任务是增强国有企业的活力，当时的决策者认为国有企业活力不足的根本原因在于企业没有独立性，于是增强国有企业独立性成为此一阶段有关立法和政策的核心关注。1984年党的十二届三中全会《关于经济体制改革的决定》指出：要使企业真正成为相对独立的经济实体，成为自主经营、自负盈亏的社会主义商品生产者和经营者，具有自我改造和自我发展的能力，成为具有一定权利和义务的法人。当时尚没有关于企业组织形态的单行立法，也不能指望通过单行法满足迫切的立法需求。“礼失而求诸野”，立法者没有理性地条分缕析问题性质及其解决之道的从容，《民法通则》作为民事基本法则被不加选择地赋予了其本不应担当的历史使命。在这一特殊的时代背景下，我国的法人制度既有打破计划经济，强调法人独立身份的特点，同时，又不可避免地带有计划经济的痕迹，以及一定的时代局限性。{10}立法者认为，从国内来讲，给国营企业以法人地位，有利于解决企业吃国家大锅饭的问题。国营企业以国家委托给它经营管理的财产承担责任，自主经营，自负盈亏，除政策性亏损和特殊情况，国家财政一般不再负责，这样就可以促使这个企业改善经营管理，也有利于扩大企业自主权，搞活经济。对外来讲，我们建立法人制度，把国营企业跟国库划开，也有利于我们对外交往。明确国营企业的法人地位，其以国家委托它经营管理的财产独立承担民事责任，就可以避免国家对国营企业的债务承担无限责任。{5}24这第二方面的考虑主要源于对我国政府在国外遭遇之诉讼的回应，由于《民法通则》起草之时我国法律尚未明确企业、特别是国有企业的独立法人地位，本应由国有企业独立承担的民事责任，往往被外国法院作为国家责任处理，要求国家对国有企业的债务承担无限责任，其结果一旦当事人在国外法院提起针对我国企业的诉讼，或者以我国政府为被告，或者将我国政府作为共同被告[19]。

第三，民事立法对中国特色的追求。立法要有中国特色是制定《民法通则》的首要指导思想，而中国特色则被解读为摆脱罗马法的体系，“推陈出新”[20]。这种思想体现在法人分类问题上，就是要采取有别于传统民法的分类思路。在法人制度设计上摆脱罗马法的体系，“推陈出新”就是要摒弃“结构主义法人分类模式”，转而以法人在国家构想的社会结构中承担的不同职能作为分类标准，将法人分为机关法人、事业单位法人、社会团体法人和企业法人，事实上，《民法通则》出台后，学界也将此种分类解读为民事立法中国特色的例证[21]。

第四，民事立法中的直观反映论倾向。“民事立法要通俗易懂，能够为广大群众直接掌握”，即“有些能够避免的用语，在条文中要避免使用，有些不可避免的法律术语，也要尽量使用容易理解的文字”。{11}10经过新中国30多年计划经济以及国家与社会不分的荡涤，传统民法上的财团和社团已与人们的现实生活渐行渐远，对于普通民众甚至可以说闻所未闻，顺应立法通俗易懂的诉求，财团和社团的分类自然不能成为我国立法的现实选择。而最容易为广大群众直接掌握的就是，将现实生活中存在的法人具体形态以直观反映论的方式直接上升为法律上的法人类型。前述《民法通则》出台前的三次民法典起草，尽管法人概念的外延有所变化，但分类思路却一以贯之，都是对现实生活中法人具体形态的直观反映。从法律技术的角度考虑，立法上的法人分类应服务于法律上区别对待之需要，对生活实践中的法人具体形态进行抽象，舍弃与法律上区别对待无关的法人具体形态的具体特点，为设计形式化的法人组织结构和行为规则提供前提。我国《民法通则》法人分类只是对生活世界已然存在的法人具体形态的白描和列举，立法上所谓的法人类型不过是当时已经存在的法人具体形态，法人分类未着眼于中国社会的转型，也未根据法律调整即法律上的区别对待之需要，着眼于法律意义的赋予，按照法律逻辑重新梳理法人的具体形态，对民事主体互动的结构作形式化的处理。

四、结论：回归“结构主义法人分类模式”[22]

确立与社会主义市场经济体制相适应的社会主义市场经济法律制度，必须区分公法与私法。虽然没有哪一个国家的立法明文规定“公法”或“私法”概念，但是现代法以区分公法私法为必要，乃是法律上的共识。公私法的区别，是现代法律秩序的基础，是建立法治国家的前提。在现代国家，一切法律规范，无不属于公法或私法之一方，且因所属不同而不同其效果[23]。相较于《民法通则》制定之时，随着社会主义市场经济体制的确立和国家对社会领域的渐次退出，公法与私法区分的观念已经获得认同，法律科学研究渐趋深入，民事立法体系逐步完善，特别是形成了规范典型法人形态的诸多单行立法[24]。这些因素提供了民法中法人制度问题意识转换的前提，我们有理由和能力由当初的不问问题性质及解决方案的有效性对法人制度面对的问题不加区分地做一揽子解决，转换到现在的以区分问题的性质为前提由法律体系内的不同法部门加以分门别类应对法人制度面对的问题[25]。正在进行的中国民事立法，则为摆脱职能主义法人分类模式的路径依赖，实现法人制度立法思路的转换提供了一展身手的机遇。但人类的选择毕竟受制于我们的知识和信息，而且，我们的任何一次选择都只能是次优的选择，只是在已知的经验中选择问题最少的模式，基于对人类有限理性的充分自觉，本文认为：

首先，将公法人制度从民法上的法人制度中剥离。学理上应采纳公法人与私法人的分类，公法组织不是为参加民事法律关系而设立，活动目的也不是为了自己的利益，相对于其活动的基本目的而言，参加民事流转具有不得不为之的辅助性质。故公法组织的民事权利能力具有专门性和目的性特征，只能拥有和承担与该主体的性质、其活动目的及公共利益相适应的权利和义务。{12}173因此，公法人主要活动于政治生活领域，只有从事民事活动时，才被视为私法人，其无法为私人主体所利用。各国均对公法人实行严格的法律创制制度，是否设立公法人，以及赋予何种组织公法人地位，反映出国家特定阶段组织、实施公共事业的意志，体现国家履行公共职能的方式，具有更强的政策性与现实性。{10}公立机构的组织形式历来是民法不及的范围。将政府机关、政府设立的公共服务机构、政府创设的政治团体分别纳人机关法人、事业单位法人和社会团体法人，这是中国民法学的教条主义和形而上学在立法中的反映。……无论如何，创设公立机构的依据从来就不是民法，而是国家权力（政府命令、决定、特许、法令）；只是在特定的交易中，有时候需要把公立机构视为民法上的“人”，承认它具有从事交易和承担契约义务的能力。{13}民法只需设立转介规范，承认依公法设立之公法人的民事主体资格[26]。公法人之法人人格的取得从民法中剥离，通过行政法或组织法加以解决，民法中的法人制度单纯地解决私人主体联合所面对的问题。

其次，将对法人行为加以管制的功能从民法中剥离。在国家与法人的关系中，由于没有主动推动民法实施的执法主体，民法的实施只能诉诸于民事主体的主动援引，实现对法人行为的管制只能通过单行法实现，而不能通过民法设定法人的职能予以达成。本文不是主张不应对法人行为实施必要的管制，也不是说法人不应有职能上的分别，而是说职能上的分别无法、也不应该通过民法实现。

最后，民法只有采取结构主义的法人分类模式，才能为民事主体平等地通过团体实现自己的目的提供多样化的选择。但我国民法不应追随俄罗斯模式[27]，而应采取社团法人与财团法人的法人分类模式[28]，并以此为主轴设计法人制度的相关规则，在通过单行法对具体的法人典型形态加以规范的同时，为不同类型的团体取得法人资格提供概括性的兜底通道。

注释:

[1]事业单位法人这一概念就突出地体现了法人分类模式的区分标准选取不当引发的问题。方流芳教授曾尖锐地指出：“在21世纪的中国，试图用一个定义去概括事业单位的一般属性多半会犯简单化的错误，因为，事业单位的多样化和复杂性已经远远超出了任何言词定义所能概括的极限。事业单位法人化是一个历史的误会，公立机构的组织和治理应当遵循公权力运作的机制，而不是民法。”（参见方流芳：《从法律视角看中国事业单位改革》，《比较法研究》2007年第3期，第3页，第27页。）2011年6月2日召开的全国分类推进事业单位改革工作座谈会提出，一些事业单位功能定位不清，政事不分，事企不分，机制不活。参见gov.cn/ldhd/2011-06/02/content-1876045.htm访问时间：2011-06-23。

[2]该草案第8条规定：“私法人可以分为社团法人和财团法人、企业法人和事业单位法人。”此条虽将社团法人和财团法人的分类与企业法人和事业单位法人的分类并列，但第10条则将企业法人和事业单位法人的分类确定为社团法人和财团法人的分类的下位分类，因此，企业法人和事业单位法人的分类即使在该草案也不具有分类模式的意义。参见徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第113-114页。

[3]但梁慧星课题组并未以此分类模式作为设计法人制度的逻辑线索，只是将公司等企业法人比附为营利法人，而将机关法人、事业单位法人、捐助法人划归非营利法人，法人类型的区分仅体现为设立原则的不同，如分属于营利法人和非营利法人的公司与社团分享着相同的意思形成和表达机制，因此，该分类模式对于立法的意义在法人具体制度安排上并未得到体现。（参见中国民法典立法研究课题组：《中国民法典草案建议稿附理由：总则编》，法律出版社2004年版，第99-104页）。实践中，营利法人与非营利法人的分类也未有成功的立法例，该分类的立法意义主要也在于设立原则、税收优惠等公法领域、而非私法领域对法人的区别对待，因此，该种分类虽对民法学知识体系的完整具有不可或缺的意义，也有一定的实践意义，但不能成为中国立法的现实选择，本文对此不做检讨。

[4]参见中国人民大学民商事法律科学研究中心：《中国民法典学者建议稿及立法理由（总则编）》，法律出版社2005年版，第121页。

[5]参见全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然2002年12月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上所作《关于＜中华人民共和国民法（草案）＞的说明》。wenku.baidu.com/view/1772687302768e9951e7387a.html访问时间：2011-07-02。

[6]未来民法典应坚持“职能主义法人分类模式”的学理主张，也是从目的、设立依据、设立原则等国家与法人之关系的纵向鸟瞰视角，归纳此种分类的意义和正当性。参见中国人民大学民商事法律科学研究中心：《中国民法典学者建议稿及立法理由（总则编）》，法律出版社2005年版，第121页以下。

[7]根据方流芳教授的考证，《民法通则》的法人分类与1963年7月的《国务院关于编制管理的暂行规定》核定的机构分类是一致的，更准确地说，《民法通则》把1963年创设的单位分类改写为法人分类。参见方流芳：《从法律视角看中国事业单位改革》，《比较法研究》2007年第3期，第6页。

[8]职能与功能不同，职能更多地表征对于主体作用的主观期待，功能则主要是对主体作用的客观描述。

[9]佟柔教授主编的权威教科书虽也认为《民法通则》采取了“职能主义法人分类模式”，指出企业法人与非企业法人的分类标准为是否主要从事营利性活动。（参见佟柔主编：《中国民法学·民法总则》（修订版），人民法院出版社2008年版，第117页）但值得注意的是，我国民法中企业法人的盈利性与传统民法的营利性是不同的概念，营利性意指法人将所得利益分配于其成员，而在我国，从事经营性活动追求盈利的企业法人，其目的可能是营利，即向成员分配其所得利益，也可能是非营利，如解决特定人员的就业问题。在我国存在追求盈利、但不以营利为目的的企业法人。因此，权威教科书的观点是民法学发展初期，学说未臻精致的表现。

[10]这种分类模式还体现在规范非企业法人的四个行政法规，．即《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》、《事业单位登记管理暂行条例》、《基金会管理办法》，根据《社会团体登记管理条例》第2条，社会团体是中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织；根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》第2条，民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织；，根据《事业单位登记管理暂行条例》第2条，事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织；根据《基金会管理办法》第2条，基金会是指对国内外社会团体和其他组织以及个人自愿捐赠资金进行管理的民间非营利性组织，是社会团体法人。

[11]任何一个国家都不会放弃对法人行为的管制，其间的区别不在于是否管制法人的行为，而在于管制法人的何种行为、通过何种渠道、以何种方式来落实这种管制。

[12]在北大法律信息网（chinalawinfo.com）中以《民法通则》第36条至第50条为关键词检索，总计获得8个结果，具体为：直接授引《民法通则》第36条裁判的案件共4件，分别是广州市建新五金厂与刘燕琼、高秀珍、肖加明、张瑞芳股东权转让纠纷上诉案；直接援引《民法通则》第39条裁判的案件1件，即北京暴风网际科技有限公司与（美国）瑞尔数码公司（RealNetworks，Inc.）管辖权异议纠纷上诉案；以《民法通则》第44条为参照裁判的案件1件，即淮阳县黄集满仓粮油购销有限公司与淮阳县四通镇四通行政村杨楼村东、西组等确认征用土地协议效力纠纷上诉案；直接援引《民法通则》第43条裁判的案件1件，即广州市子凌室内装饰设计有限公司与彭道仁装修工程欠款纠纷上诉案；直接援引《民法通则》第48条裁判的案件I件，即中国电子科技集团公司第十六研究所与上海四方锅炉厂买卖合同纠纷上诉案。实际上《民法通则》实施25年来，北大法律信息网仅搜集到5件援引法人制度裁判的案例。本文作者多次利用给法官授课的机会，询问法官援引《民法通则》有关法人制度的规则裁判案件的情况，也得到类似的结论，现行法人制度的规则通过裁判发挥实效的情形十分鲜见。

[13]法人分类的身份法特点即便在企业法人内部也有明显体现。我国企业法人，很长时期在理论上倚重意识形态，强调设立人的身份、所有制以及由此决定的资金来源的差别，因此，分类上出现了身份法的特点。不同企业法人不仅在设立上有特殊主体要求，并在法律地位上也有所差别，适用不同法律。身份法特点形成的原因在于特殊的经济、政治背景。建国以来，我国采取计划经济体制，以国家经营为主，集体经营为辅，其经济形式便是国有企业和集体企业。国有企业和集体企业并不是营利法人，而是兼以盈利为手段的公法人，通过经济控制追求政治和经济功能，其规范有浓厚的国家行政管理的特征。参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第382页。

[14]《德国民法典》、我国台湾地区“民法”的法人制度立法均为三节，即通则、社团和财团。

[15]《民法通则》第50条规定：有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。

[16]有关规定的具体内容可参见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（上卷），法律出版社2003年版，第6、16、29页。

[17]有关规定的具体内容参见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（下卷），法律出版社2003年版，第4、16、28、51、101、163页。

[18]有关规定的具体内容参见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（下卷），法律出版社2003年版，第375、440、499、566页

[19]典型案例为斯考特诉中华人民共和国等产品责任纠纷案（烟花案）。本案当事人为原告：斯考特（受害人父母）。第一被告：中华人民共和国；第二被告：产品进口商；第三被告：产品经销商。案情为1975年以来，中国某进出口公司直接向美国出口烟花，其中包括带响的“空中旅行”花炮。1977年7月2日，美国儿童马·斯考特手拿我国出口烟花“空中旅行”准备燃放，其友斯皮门把它点燃。烟花飞向空中时突然转向，朝着站在20码外的他的弟弟狭恩·斯考特飞去，炸伤了他的右眼。受害人的法定代表人（狭恩·斯考特父母）委托律师于1979年6月以中华人民共和国为生产烟花制造商为第一被告，以我国外交部长为中华人民共和国人，以烟花进口商远东进口公司和烟花经销商为第二、第三被告，向美国德克萨斯州达拉斯地区地方法院提起诉讼，要求损害赔偿600万美元，其中100万为人身损害赔偿，500万为惩罚性损害赔偿。美国驻华使馆送来美国法院传票，传我国外交部长到庭应诉，被我拒绝。美国法院声称，如我方不出庭应诉，美方可根据原告单方面请求，作出不利于被告的缺席判决，并随时对我国在美国财产予以扣押。这是我国建国以来发生的一起重大产品责任案。zggjfw.org/index.php/Index/content_zh/id/1065访问时间：2010-05-25。

[20]就民事立法的中国特色，佟柔先生指出，“要建立具有中国特色的民法体系，应该更多地摆脱罗马法的体系，在体系上来一个‘推陈出新”，。参见佟柔：《我国民法科学在新时期的历史任务》，载陶希晋主编：《民法文集》，山西人民出版社1985年版，第21页。

[21]关于将法人分为机关法人、事业单位法人、社会团体法人和企业法人视为我国民事立法特色的观点，参见项淳一：《民法通则的中国特色》，载《中国法学》1986年第3期，第3-9页；另见胡康生：《我国的法人制度》，载《中国法学》1986年第5期，第7-12页。

[22]《大清民律草案》、《民国民律草案》、“中华民国民法”、“伪满洲国民法”、《澳门特别行政区民法典》等立法资料均采“结构主义法人分类模式”，参见杨立新主编：《中国百年民法典汇编》，中国法制出版社2011年版。

[23]王家福：“九届全国人大常委会法制讲座第五讲：关于社会主义市场经济法律制度建设问题”，参见人民网people.com.cn/GB/14576/15097/2369528.html，访问时间：2010-06-16。

[24]在市场主体法领域，从企业的组织形式角度，我们制定了《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》；从企业所有制角度，我们制定了《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业法》、《乡镇企业法》、《私营企业法》；从资本来源角度，我们制定了《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外商独资企业法》。

[25]如《中共中央、国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》（中发[2011]5号）提出，有必要按照社会功能将现有事业单位划分为承担行政职能、从事生产经营活动和从事公益服务三个类别。对承担行政职能的，逐步将其行政职能划归行政机构或转为行政机构；对从事生产经营活动的，逐步将其转为企业；对从事公益服务的，继续将其保留在事业单位序列、强化其公益属性。

[26]关于公法人的民事法律地位问题，更详细的分析参见崔拴林：《论我国私法人分类理念的缺陷与修正》，《法律科学》2011年第4期，第83-94页。

[27]我国无法继受俄罗斯模式的主要理由是：第一，俄罗斯模式与我国的经济形态不相匹配。其对法人的分类是转型时期的产物，明显带有过渡时期的国情特点，既不同于过去传统计划经济体制下的法人分类，也不同于市场经济发达国家的民法对法人的分类（参见嫣一美：《俄罗斯当代民法研究》，中国政法大学出版社2006年版，第144页）。而我国已经确立了社会主义市场经济体制，不符合市场机制要求的法人分类，当然不可取。第二，俄罗斯模式与我国既有的民事立法和民法理论存在严重冲突。俄罗斯民法理论承认法人的设立人对法人财产享有债权、甚至是所有权或其他限制物权。根据我国民事立法（如《公司法》第3条）和民法理论，法人作为权利主体对其财产享有独立财产权，法人的发起人不能依据其发起人身份对法人财产享有任何权利。第三，俄罗斯模式的体系背景与我国民事立法不同。《俄罗斯联邦民法典》属于民商合一性质的法典，将关于商公司等法人具体形态的一般规范也都纳入其中，而我国民事一般法不涉及法人具体形态的规定，这些问题由单行法加以规范。

[28]财团法人可以涵盖基金会、民办非企业单位以及非属公法人（从事公益服务）的事业单位（参见葛云松：《过渡时代的民法问题研究》，北京大学出版社2008年版，第243-263页），这使得社团和财团能够对我国既有的法人形态实现全方位的覆盖。对于“结构主义法人分类模式”最直接的现实挑战是一人公司的出现，但法人制度之主要功能在于解决人们联合时遇到的问题，一人公司由于其成员的单一性，不存在成员间内部的利益冲突，不是法人制度要应对的典型问题。且对于一人公司的规范重点在于赋予其法人资格及法人资格维持的条件，该等问题主要存在于其与外部的关系，已由公司法应对，民法中的法人制度不能容纳一人公司，既无碍于法人制度、也无碍于一人公司制度功能的发挥。

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