民法典保护未成年条例范文篇1

论文关键词民法胎儿胎儿利益

《中华人民共和国民法通则》第九条规定公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。这规定说明在中国自然人的权利能力始于出生。或许正是因为没有法律上的规定，在性观念极大改变的情况下，堕胎似乎已经成为家常便饭，人流广告甚至走进了大学生宿舍。国家有关部门的数据显示，据不完全统计中国每年人工流产至少1300万例，位居世界第一。另据世界卫生组织最新统计，全球每年约有1600万不满18岁的少女分娩，另有320万少女经历不安全的堕胎。其中90%青春期怀孕少女生活在发展中国家。这严重威胁着了女性的生殖健康。这些种种社会现象不仅侵犯了胎儿的利益而且直接导致有关胎儿利益的个案急剧上升。我们的道德观、伦理观、甚至法律制度都面临着严峻的挑战。任何人都有从母体受孕到出生的过程，如果“只因出生时间的纯粹偶然性而否定其权利是不公平的”。因此，在面对现实，未来的民法典对于胎儿利益的保护是不可避免的。本文主要从民法的角度来做简要的分析。

一、侵害胎儿利益的具体表现及特征

一般认为胎儿的利益主要包括两方面的内容，一个是胎儿的人身利益，一个是胎儿的财产利益。人身利益一般主要包括胎儿是否具有健康权、生命权等等。在我们国家《继承法》第28条有相关的规定，这也是我们国家对胎儿保护的唯一法律法规。那么，在我们国家侵害胎儿利益都有怎样的表现，又有什么样的特征呢？

（一）侵害胎儿利益的具体表现

当下，通过有关部门的研究调查发现在我们国家对胎儿利益的侵害主要表现在两个方面：一方面为对胎儿人身利益的伤害，比如受环境的影响，使胎儿先天畸形；意外怀孕后的人工流产等等。另外一方面是对胎儿财产利益的伤害，比如胎儿的遗产继承权。胎儿虽然无法直接控制财产，但是按照正常的理论胎儿毕竟是未来的自然人，它对财产应该享有继承权，和受遗赠等权利，如果对于胎儿这方面不给予相关的保护，那么胎儿的未来势必会受到很大的影响，甚至间接影响到胎儿的生命健康权。虽然我国继承法对于胎儿的继承权还是有相应的规定，但这已经远远满足不了社会的现状。

（二）侵害行为的特征

1.侵害行为一般都是间接性的。侵害胎儿利益的侵权行为一般都不是直接作用于胎儿本身，而是间接通过胎儿的母体从而对胎儿造成损害。这是与一般侵权行为直接作用于客体不同之所在。

2.侵害行为一般都具有时间上的特定性。对胎儿造成损害是在胎儿还没有出生之前，因此对胎儿造成损害在时间上有限制，即一般都限制在母体妊娠期间。当然，如果是在受孕前期对母体造成的健康上的损害等影响了受孕后胎儿的正常发育，一般认为也属于对胎儿的侵权行为。

3.侵害行为的不可见性及多样性。主要表现如：坏境的污染造成父母生殖健康及遗传功能，导致胎儿发育不正常；母亲在受孕期间使用某些产品，导致胎儿先天畸形；电辐射、无线电波等电磁波的干扰导致人工流产；服用某些药品，导致胎儿畸形或者流产；母体输血感染病毒等。

4.侵害行为与损害结果之间一般具有时间上的间隔性。正如第一个特征所说，侵害胎儿的行为一般都是间接损害母体，因此往往会导致损害结果要隔一段时间才会发生。

二、我国民法对胎儿利益的规定及存在的缺陷

在中国的民法通则中对胎儿利益的保护几乎为零。目前有关胎儿利益保护的法律法规仅有《继承法》第28条。这规定仅仅是针对胎儿的财产利益的保护规定。正如前面提到的目前我们国家对胎儿利益的损害不仅仅是财产利益，胎儿的生命健康权已经成为了更为需要关注的热点。而在现实生活中有许许多多为了争取遗产而损害胎儿的个案，他们利用各种手段迫使胎儿胎死腹中。而我们却没有办法通过法律上的手段来进行保护。这无疑对法律提出了一个严峻的挑战。而纵观世界各国，有很多国家对胎儿的生命权健康权都作出了相应的解决办法。比如大陆法系有关的总括保护主义、个别保护主义、绝对主义等等。

三、世界各国对胎儿利益保护立法模式

在对我国民法上对于胎儿利益保护规定存在的缺陷有充分了解之后，我们很有必要借鉴西方各个国家对胎儿利益的成功办法以弥补我们法律上的空白。对于胎儿利益保护的规定最早见于罗马法，但是该规定主要局限于继承的领域。但是随着时代的发展，各种侵害胎儿的利益不断出现新的情况，原来仅仅在继承利于的法律对胎儿利益的保护已经不能适应需要了，正如我们国家现存的严峻情况。因此，各个国家都对原来的制度进行革新。

（一）英美法系国家的立法

英美国家对胎儿利益的保护不局限于传统的一般理论，而是根据胎儿保护的现实状况及现实需要，灵活的利用相关的法理，根据学说和判例为胎儿利益提供灵活的保护。例如在美国，早期法院否认胎儿可享受利益。但是后来由于医学、科技的进步，人们对于胎儿的认识更加的科学，到了20世纪中叶，普遍认为胎儿出生时候为活体的，可以请求相应的损害赔偿，用实务的态度，逐步改变为肯定胎儿可得享有利益、肯定胎儿享有损害赔偿请求权。

（二）大陆法系国家的立法

大陆法系国家根据胎儿利益范围之大小分为三种立法模式。总括保护主义、个别保护主义、绝对主义这三种立法模式。

1.总括保护主义规定：胎儿活体出生的，溯及到受孕的时候享有的权利能力。如《匈牙利民法典》规定：“人，如果活着出生，其权利能力应从受孕时算起，出生前300天算作受孕时间，但允许证明受孕时间早于或迟于第300天。出生日包含在300天内。”《瑞士民法典》第31条规定：“权利能力自出生开始，死亡终止。”“胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。”《阿根廷民法典》第70条规定：“人的生存自孕育于母体之时开始；人可在其出生之前如同生存一样地取得权利。如果母腹中的受孕胎儿出生时为活体，则即使是在和母体分离后存活的一瞬间，前述权利也视为不可撤消的取得。”但是总括保护主义存在先天的缺陷。

2.个别保护主义认为人的民事权利能力“始于出生，终于死亡”胎儿不享有民事权利能力，但在胎儿利益保护方面又有诸多例外规定，对胎儿可否享有权利这一问题，通过“原则否定、例外肯定”的方式进行个别保护。法国首创该立法模式，传统大陆法系国家如德国、意大利都相继采取该模式。《法国民法典》第906条、725条，《德国民法典》第844条第2款、1923条第2款，《意大利民法典》分别在第254条（认领）、第320条（和管理）、第462条（被动遗嘱能力）、第784条（对未出生的受赠人的赠予）及第906条（购置不动产、接受赠予、遗产和遗嘱）等条文中承认胎儿可享有相应的权利。

3.绝对主义严格恪守民事权利能力制度，而是完全否定胎儿享有权利能力和具体权利的可能性，对于胎儿利益的民法保护采取不作为的态度。前苏联、俄罗斯、白俄罗斯、韩国、越南等国民法典属于此立法模式。

四、我国未来民法典中胎儿利益保护制度构想

在充分对世界各国对胎儿利益保护立法模式的详细了解下，结合我们国家现有的立法以及实际情况，我认为个别保护主义比较适合于我们国家的立法模式。正如我国民法通则第九条之规定人的民事权利能力始于出生，终于死亡。而个别保护主义也是坚持这种观点，此符合我国的立法实际。众所周知，我们国家是人口大国，计划生育政策是我们国家长期坚持的一项政策。如果在立法上对于胎儿的流产等等作出规定，这势必会有悖于党的政策，更会导致我们国家人口的激增。或许到时会带来更为严重的问题。而个别保护主义坚持“原则否定、例外肯定”的原则。这不仅符合我们国家的实际情况，而且符合我们国家的政策以及相应的法律法规。那么在制定未来的民法典中，我认为我们应当在坚持个别保护主义的原则下制定更加详细的法律法规。

（一）胎儿的人身利益

1.对于胎儿是否享有民事权利能力，胎儿是否享有生命健康权。依据个别保护主义的原则坚持现行民法通则之规定胎儿不享有民事权利能力。但是得另外加以规定，如果为了谋取不正当利益，而损害胎儿的生命健康权。胎儿的父母以及出生后的监护人都可以请求侵害行为的赔偿。如《德国民法典》第844条第2项之后段规定：“抚养人被杀时，其应受抚养之第三人，虽于其时尚为胎儿，对于加害人亦有赔偿请求权。”《日本民法典》第721条也规定了损害赔偿请求权。

2.对于堕胎可以规定详细的程序。鉴于现在因意外怀孕而选择人流现象的激增，为了保护女性的生殖健康，我认为应该将堕胎加以详细规定。比如堕胎必须向有关部门申请，在有关部门的详细审核下，如果确有必要堕胎则予以批准；将医院的堕胎更加程序化，规范化；提升政府有关部门对于堕胎的监督力度，坚决打击违法堕胎的行为。

民法典保护未成年条例范文篇2

[内容提要]近代民法典的结构是在罗马法体系基础上的改造,知识产权立法与近代民法典未能发生历史的机缘;现代民法典编纂运动尝试接纳知识产权制度,但至今尚无成功的立法例。当代知识产权法是一个综合性、开放式且最具创新活力的法律规范体系,不宜将其全部植入民法典。我国知识产权制度宜在民法典中作原则规定,但同时保留民事特别法的体例。[关键词]民法典编纂、知识产权立法、民事特别法目次一、失之交臂：近代民法典编纂与知识产权制度产生二、并非范式：现代民法典体例对知识产权制度的接纳三、民事特别法：当代知识产权立法的通行体例四、我国立法选择：民法典一般性规定与民事特别法专门规定结语关于知识产权制度与未来民法典之关系，一直是个颇有争议的问题。不少民法学者主张在民法典的框架内，整合一个包括知识产权在内的财产权体系，其理由是：知识产权的保护手段基本是民事性质的，应将这一权利与其他财产权等同看待，并纳入民法典进行规范；国外已有民法典规定知识产权之立法例，我国民法通则在“民事权利”中，亦专节规定了各类知识产权，因此这一制度应成为民法典的组成部分。笔者对此有不同看法，本文试以范式民法典为参照系，从历史考察与现状分析相结合的角度，探讨知识产权立法体例与民法典编纂之关系，希冀为我国民法典体系的设计提供些许有益的思想资料。一、失之交臂：近代民法典编纂与知识产权制度产生知识产权制度是近代法制史上的新页，是科学技术与商品经济发展到一定阶段的产物。一般认为，英国于1623年制定世界上第一部专利法（即《垄断法规》），1709年制定第一部著作权法（《为鼓励知识创作而授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期之权利法》，即《安娜法令》），法国于1857年制定第一部商标法（即《关于使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》），是为具有近代意义的知识产权制度的开端。随着资本主义制度在西方的确立，各主要资本主义国家自18、19世纪以来都先后开始了知识产权的立法活动。其中最有代表性的立法例有：美国1790年《联邦版权法》、法国1793年《作者权法》、德国1837年《保护科学和艺术作品的所有人反对复制或仿制法》、日本1899年《著作权法》；美国于1790年、法国于1791年、德国于1877年、日本于1885年先后制定的专利法；英国于1875年、美国于1870年、德国于1874年、日本于1884年先后颁布的商标法。上述知识产权立法与近代民法典编纂都未发生历史的机缘。英美法系国家有着自己的法律传统，没有形式意义上的民法即民法典的存在。英美学者在学术上将私法分为合同法、侵权行为法、财产法、信托法、家庭法等部分，上述规范在法律形式上以判例法或制定法的形式存在。无论在英国还是美国，知识产权法都表现为制定法的形式，历来都是一种独立的财产法律制度，并不涉及民法典编纂的问题。大陆法系国家承受了古罗马法典化的传统。作为近代范式民法典的法国民法与德国民法，其编纂活动分别完成于19世纪初叶与末期，他们的民法典体系取材于罗马法的《法学阶梯》或《学说汇编》；其知识产权立法早在民法典编纂之前大体就绪，且这些新兴的财产权制度又多为英国的“舶来品”。因此近代欧洲大陆的范式民法典未能将知识产权制度纳入其体系之中。关于其立法动因，似可从以下几个方面加以解释：1、近代知识产权制度是从特权到私权嬗变的产物近代知识产权法的孕育，经历了封建特许权制度近三百年的长期阵痛。与保护精神产品相关的封建特许权，包括印刷专有权和产品专营权，它以敕令或令状的形式，授予印刷商以出版独占许可证或赋予经营者专门制造、销售某种产品的权利。这种封建特许制度的受益者主要是印刷商、企业主以及颁发许可证的统治者，而不是从事智力创造活动的作者、发明者。这一制度不仅适应了封建统治者禁锢思想文化、控制经济利益的需要，而且决定了原始知识产权的地域性特点。封建特许权的存在意义在于它同近代知识产权制度的产生具有某种历史连接作用。在欧洲，出版特权或专营权授之于封建君主的有限地域，且往往有一定的期限，因而酿成了被许可人的排他的权利意识。他们认为对于印刷品、专营品应产生一种新的所有权，而不仅仅是行政庇护的特权。尔后，由于封建王朝的衰落与市民阶级私权观念的进化，他们开始主张这种印刷专有权、产品专营权不应由国王特许才产生，而应基于创造者“精神所有权”的转让而取得。“精神所有权”的理论认为，对于其创造者的思想以及基于思想所产生的物化产品都享有所有权，这种精神产品的权利也是所有权一种。十分明显，“精神所有权”已具有近代知识产权的基本含义了。知识产权作为一种私人享有的无形财产权，是为法定之权而不是特许之权，直到资产阶级革命时期才得以形成，1789年法国的“人权宣言”将思想作为精神财产，称之为“自然和不可废除的人权”，并确认自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一。近代资产阶级国家立法使知识产权由公法领域进入私法领域，由特权转变为私权。法律制度在发生质的转变的同时，也保留了某种历史的惯性，即多数知识产权具有国家授予的特征。这种权利取得的国家授予性与权利产生的本源性并不是矛盾的。美国学者认为，创造性活动是知识产权产生的“源泉”（source）,而国家法律规定则是知识产权成立的“依据”（origion），因此知识产权是一种法定的有限制的独占权利。知识产权制度产生的社会背景有别于传统财产权法所生存的私法环境，因而近代立法者在法律体系的设计与安排方面采取了不同的方法。从特权到私权，反映了近代知识产权的属性变化，但并非表明知识产权与其他财产权采用相同的立法形式。2、近代知识产权制度是私权领域中财产“非物化革命”的结果在罗马私法体系中，财产权制度是一个物质化的权利结构体系。罗马人基于财产的主要构成限于有体物的认识，构建了物与物权制度。他们以物为客体范畴（主要是有形的物质客体-──有体物，也包括无形的制度产物，即除所有权以外的财产权利-──无体物），并在此基础上，设计出以所有权形式为核心的“物权”制度，建立了以物权、债权为主要内容的“物法”体系。随着近代商品经济的发展，在社会财产构成中，出现了所谓抽象化、非物质化的财产类型。以知识、技术、信息为主要内容的“知识财产”，有别于以往物质形态的动产、不动产，是不同于传统意义上的另类客体。黑格尔在《法哲学原理》一书中写道：诸如精神技能、科学知识、艺术以及发明等，都可以成为契约的对象，而与买卖中所承认的物同一视之。此类占有虽然可以像物那样进行交易并缔结契约，但它又是内部的精神的东西。十分明显，传统的物化财产权结构是无法包容抽象化、非物质化的知识财产的。1804年法国民法典继承并发展了罗马法的传统，将客体物分为有体物与无体物，同时扩充了无体物的范围。后者专指具有财产内容的权利，其中，除了民法典所规定的债权、股权外，还包括新兴的知识产权。知识产权本归为动产物，以后又被划归到更具重要价值的不动产类别中。1896年德国民法典在继承罗马法传统方面，形成了自己的德意志民族风格。其立法文件不承认无体物，所谓物仅涉及有体物的概念。但在学说中，知识产品可以称为“无体物”，但它不能归类于物权法的客体物范畴,而仅是知识产权法规范的客体。概言之，知识产权制度的建立，是罗马法以来财产权领域中一场深刻的制度创新与变革。无论“法学阶梯体系”（法国法）还是“学说汇编体系”（德国法），都只是在罗马法编纂基础上的改造，知识产权这一新兴财产权制度未能进入传统民法典的体系范围。3、近代知识产权制度尚未形成一个体系化的财产权利族群知识产权是人们基于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉而依法享有的权利，是一个属于民法范畴但又相对独立的财产权制度体系。将一切来自知识活动领域的权利概括为“知识产权”，最早见之于17世纪中叶法国学者卡普佐夫，后为19世纪比利时法学家皮卡弟所发展。皮卡弟认为，知识产权是一种特殊的权利范畴，它根本不同于对物的所有权。在近代法时期，以知识产权的名义实现权利制度的体系化，并未在立法活动中得以实现。换言之，“知识产权法是对专利法、商标法、著作权法等法律规范的一个总称，这一称法是虚设的，是一种理论概括”。从17世纪中叶到19世纪，是近代欧洲知识产权制度兴起的时期，专利法、著作权、商标法在西方国家陆续产生。毫无例外，上述法律都是以单行立法的形式出现，既没有统一的知识产权法典，也没有将各个法律进行整合而编入民法典。1804年法国民法典明确肯定商标权应与其他财产权同样受到保护。这一规定不过是对商标权即为财产权的民法定位，并无在民法典中独立成编的立法意义。正是在民法典这一基本法的指引下，法国于1857年颁布了具有历史意义和国际影响的商标法。毋庸讳言，对各项知识产权进行体系化整合并作为民法典的组成部分，无疑在立法技术方面存有困难。对此，法国学者指出，“多数情况下，有形财产整体性地置于单一法律规则的体系内加以调整。例如，所有权在涉及到有形不动产或动产时，总是具有同样的内容。诚然，两种不同财产的地位并不总是相同，但这并不能否认内容丰富的有形财产所有权的一些一般规则的存在”；“相反，无形财产具有不同性质，它们不能置于同一的法律体系而只能置于一系列独立的、不同的体系，存在于一定的期间。”可以说，由于民事立法技术的原因，近代立法者并未像构建物权体系那样，将专利权、著作权、商标权整合成一个概括的、统一的知识产权法律体系。近代民法典的编纂，自是“言必称罗马”，诸如物权、债权、继承权等财产权都可以从罗马私法体系中找到它的雏型，而知识产权难以在传统的体系中与物质化的财产相融。基于罗马法以来法典化的传统，加之立法技术的不能，知识财产终究未能以体系化的权利制度出现在近代社会的范式民法典中。二、并非范式：现代民法典体例对知识产权制度的接纳自20世纪以来，知识产权制度有了长足的发展：基本规范不断完善，保护范围不断扩大，一体化、现代化的趋势日益明显。与此同时，大陆法系的一些国家尝试将知识产权制度编入本国的民法典，并在90年代兴起的第二次民法典编纂运动中形成高潮。我国有的学者将其称之为民法典编纂的巨大进步，弥补了近代范式民法典的一大缺憾。还有的学者以此立法例为范式，主张在未来的民法典中规定一个包括知识产权在内的大一统的财产权体系。笔者对上述观点持有疑虑，现试就几个“范式”立法例作出具体分析：意大利民法典。1942年意大利民法典在大陆体系的法典化历史中占有重要地位，它不仅成为其他欧洲大陆国家的一种参照系，而且对秘鲁1984年民法典及其他美洲国家的民法典的改革方案产生了影响。在此之前的1865年意大利民法典主要效仿的是法国模式，1942年民法典在部分保留原法典痕迹的同时，有了新的突破和发展，规定了工业化进程中在企业和劳动关系方面出现的新问题。知识产权作为一种新问题、新关系、新制度，就规定在民法典的“劳动”编中。该法典第六编冠名为“劳动”，实际是关于劳动关系、公司（合伙）、合作化、企业、知识产权、竞争与垄断等规范的混合编。意大利民法典所涉及的知识产权主要为著作权、专利权、商标权、商号权。其中，标记性权利规定在名为“企业”的第八章，包括第一节“一般规定”、第二节“商号和标识”、第三节“商标”；创造性权利规定在题为“智力作品权和工业发明权”的第九章，包括第一节“文学作品和艺术作品著作权”、第二节“工业发明专利权”、第三节“实用新型和外观设计专利”。意大利民法典关于知识产权的规定有两个缺陷：第一，该类规范是关于知识产权制度的原则性规定。即主要规定各类知识产权的性质、对象、内容、主体、转让等，即是具有私法内容的规范性条款。民法典强调有关权利的取得、行使及其存续期间由特别法加以规定。实际上，在民法典的相关规定之外，各种知识产权专门法依然存在。知识产权在民法典中的规定，是象征性、宣言性的，缺乏实际操作的意义；第二，知识产权在民法典中的制度安排，分设为“企业”与“作品权和发明权”两章，此类体例设计无疑割裂了知识产权的完整体系。同时，现代知识产权法已成为门类众多、权项庞杂的规范体系，民法典仅规定了四类知识产权，显见其体系的包容性不足。由上可见，意大利1942年民法典很难说是一个关于知识产权立法的范式民法典。荷兰民法典。荷兰是新民法典编纂运动的杰出代表。早期荷兰的私法体系基本上是法国法的翻版，自19世纪末开始受到德国法的影响，至20世纪在糅合“法学阶梯体系”与“潘得克吞体系”的基础上形成了具有独特风格的荷兰民法典结构。1992年荷兰民法典分为10编，包含传统的民法、商法，以及消费权益保护法和其他私法法规，并把具有重要价值的判例也编入其中。[12]该法典第九编是为“智力成果权”。根据立法计划，“智力成果权”即知识产权，包括当时拟定的专利、商标、版权、商号等。其中，具有私法性质的条文纳入第九编，那些具有行政、程序法和刑法性质的条文则另置他处。民法典中关于知识产权编的设计，后来由于立法技术上的困难而被取消。[13]另一重要原因是，自《马斯特里赫条约》签订之后，欧盟一直致力于制定一个适用所有成员国的“欧共体法”。人们认为，“欧共体法”不是国际法，它与相关国际公约不同，是一个超国家的法。自荷兰民法典颁布后，欧共体先后制定了统一商标法、专利法以及其他知识产权条例，所有的成员国需要与其保持一致，而不能进行补充和修订。[14]荷兰学者认为，在这种情况下，将上述法律搬到新民法典第九编是不合适的，因为它们不仅仅包含私法的内容，而且各类知识产权有不同的转让、设质的规则，可见知识产权已难以融于民法典体系之中。[15]俄罗斯民法典。1922年苏俄民法典有关财产权各编分别是所有权、债权、继承权，没有涉及知识产权。1961年的苏联民事立法纲要及后来的俄罗斯加盟共和国民法典既弥补了以往的不足，同时也带来了新的缺憾，具言之：该民事立法纲要及民法典在第四编、第五编、第六编中分别规定了著作权、发现权和发明权，上述制度列入民法典之中的限于是调整有关平等主体的财产关系和人身非财产关系的规范[16]。这一体例设计是对1922年民法典体系的重大突破，但这三编并没有总括为“知识产权”编，同时它将包括专利权、商标权在内的工业产权排除在外，其有限的内容也不可能概称为知识产权。1991年的苏联民事立法纲要推动俄罗斯民事立法模式的发展进入一个新的阶段。新民事立法纲要的基本结构是总则、物权、债权、著作权、在生产中利用发明的其他创作成果的权利、继承权、国际私法规则，共7编。其中，除著作权以外的“创作成果的权利”包括专利权、外观设计权、商标权、商号权、合理化建议作者权、商业秘密权、植物新品种权。[17]1994年俄罗斯联邦民法典[18]不完整地再现了这一纲要所设计的模式，拟定的知识产权编为第五编，冠名为著作权和发明权，没有包括专利权和商标权。事实上，1992年9月，该国已经以特别法的形式颁布了“专利法”和“商业标记法”。这部被称为独联体国家的“示范民法典”尚未完成世人关注的“知识产权编”，但其总则在“民事权利的客体”一节中已涉及到知识产权的有关问题。立法者将“信息；智力活动成果，其中包括智力活动成果的专属权（知识产权）”与物、工作和服务、非物质利益等同列为权利的客体。新的俄罗斯民法典关于知识产权的规范有两点值得检讨：首先，总则拓宽了权利客体的范围，一是承认作为财产权利的无体物，将知识产权本身也作为客体；二是将信息及智力活动成果作为另类客体，以区别于一般意义上的物。但是总则关于“智力活动成果，其中包括智力活动成果的专属权（知识产权）”的规定，将两类客体混为一谈，令人费解；其次，民法典拟定的知识产权编限于是著作权和发明权，其他知识产权则以特别法形式出现，这就肢解了完整的知识产权体系，与1991年民事立法纲要的初衷相去甚远。越南民法典。1995年越南民法典是后社会主义国家民法典编纂运动的产物，其体系结构在相当程度上受到1991年的苏联民事立法纲要和1994年俄罗斯民法典的影响。越南民法典专编系统地规定了知识产权，在法典于1996年生效之时，同时废止了1989年“工业所有权保护法”、1994年“著作权保护法”、1988年“引进外国技术法”。越南没有象意大利、俄罗斯那样采取基本法与特别法并用的方法来规定知识产权，这在世界立法例中是不多见的。越南民法典第六编名为“知识产权和技术转让权”，含“著作权”、“工业所有权”、“技术转让”三章。其中：第一章“著作权”，计35条，规定了作者与著作权人、受保护作品、著作权内容、作品使用合同、邻接权等，几乎是将一部著作权法移植入民法典之中；第二章“工业所有权”，规定了主要的工业产权，包括专利权、商标权、地理标记权。该章计26条，规定了工业产权的标的、工业产权的确立、工业产权的主体、对工业产权的限制、工业产权的保护。从上述规范内容来看，第二章多为工业产权的私法规范，关于专利与注册商标的申请、审查、异议、复审、核准、管理等均未涉及。这些程序性规范显然无法包容在民法典之中，而只能以条例、规章的形式另行加以规定。第三章“技术转让”，计17条，规定了技术转让的标的、技术转让权以及技术转让合同。专利权、商标权以及技术秘密权的转让，均可以适用上述规范。应该说，越南民法典在知识产权立法体例上颇具代表性，是至今为止关于知识产权的规定最为集中与完善的一部民法典，但它的示范作用也是有限的。该法典仅仅规定了传统的主要知识产权类型，而对新兴的知识产权制度没有予以回应；同时，该法典似乎像其他民法典一样，无力解决实体法与程序法的关系问题，有关知识产权的程序性规范、行政法与刑法规范只能交由单行条例或其他法律部门来完成。[19]20世纪以来，几个有代表性的民法典对传统的财产权体系进行了改造与突破，以不同的体例和方式规定了知识产权编，这无疑是民法典编纂活动中的一种制度创新。这一变革缘于人们对知识产权本质属性的认识。在历史上，知识产权经历了一个“封建特许权——精神所有权——无形财产权”的发展过程；在今天，知识产权则已成为世界各国所普遍承认的私权，一种新型的民事权利。[20]笔者以为，知识产权是民法对知识形态的无形财产予以权利化、制度化的产权形态。客体的非物质性是知识产权的本质特性，但其私权的基本属性与物权、债权等并无实质性差别。在这个意义上说，立法者将知识产权与其他民事权利同置于民法典，其动因是无可厚非的。问题是，由于知识产权的自身特性和立法技术的诸多困难，民法典难以将知识产权制度融入其体系之中。上述民法典的起草者采取了两种方式：一是将知识产权的相关规则全部纳入民法典，这无疑是法律规范的位置平移。由于涉及诸多公法规范的处理，这一方式难以适用于所有的知识产权制度（如越南法）；二是从各类知识产权抽象出共同适用规则和若干重要制度规定在民法典中，但同时保留各专门法。此类方式在一定程度上保留了私权立法的纯洁性与形式美，但其实质意义不大，且在适用中多有不便（如意大利法）。总体说来，现代民法典对知识产权制度的接纳，是具有历史意义的，但却是不足效法的。三、民事特别法：当代知识产权立法的通行体例单行立法是目前世界上绝大多数国家知识产权立法的通行做法，这一体例在英美法系国家是以专门法律制度的形式出现的，在大陆法系国家则是民事基本法之下的民事特别法。20世纪末，采取知识产权单行立法传统的法国将23个与知识产权有关的单行法律法规整理汇编成统一的法典，这即是1992年法国知识产权法典。有学者认为，该法典是世界上知识产权保护领域的第一部法典，有可能成为21世纪知识产权法与民法普遍分立之典型。[21]法国知识产权法典既是法国大革命以来二百多年相关立法经验之结晶，也是回应当代经济、技术发展进行制度创新之成果，其立法成就是值得重视的。但是，该法典并没有改变其作为民事特别法的基本地位和本质属性，其理由可从以下两个方面分析：首先，在法国，知识产权法与民法、商法依然是基本法与特别法的关系。《法国知识产权法典》的译者黄晖博士对此写道：1804年法国民法典颁布时，知识产权的重要性没有现在这么突出，民法典也没有针对知识产权的专门规定。因此，法国决定对知识产权采取单独立法的方式后，十分注重处理其与民法、商法等一般法的关系问题，并取得较好的效果。例如：知识产权是一种无形财产权，民法典关于有形财产权的很多规定不能直接适用于知识产权；为保护作者权益免遭损害，对契约自由进行大量限制；有关智力创作的劳动合同不影响作者享有精神权利和思想权利；有关著作权与婚姻和继承的关系也存在不同于一般法的特别规定。除上述例外规定外，作为民法典的基本法所规定的普遍原则仍然是适用的。[22]这说明，法国知识产权法典与法国民法典是体系分立的两部法典，但并非是地位平行的两部法典，它们仍是一种基本法与特别法的关系。在私法多元体制中，民法典是作为民事普通法或基本法存在的，它规定的是私权的一般问题；而知识产权法典则属于特别法，它对知识财产的特别问题作出专门规定。将两部法典作出上述区分的意义在于：在知识财产问题的法律适用方面，知识产权法典的适用应优先于民法典。前者有专门规定的，应优先适用其规范；无特别规定的，则应适用基本法规范。可以说，知识产权法典虽冠名为法典，但并没有改变其民事特别法的基本地位。其次，法国知识产权法典是专门法规系统化的特殊形式。一般意义的法典，不是已有规范性文件的简单汇总，而是在原有法律规范基础上经过加工、整理而成的系统化的法律文件。法国立法者将知识产权的各种单行立法进行整合、编修，实现了法典编纂的基本要求。法国知识产权法典在立法技术上有两个优点：一是体系完整。该法典共分三个部分，第一部分为文学和艺术产权，规定有著作权、邻接权、数据库作者权等；第二部分为工业产权，规定有外观设计权、发明专利权、技术秘密权、集成电路布图设计权、植物新品种权、商标权以及其他标记权等；第三部分为在海外领地及马约尔属地的适用。就其基本制度来说，法典几乎囊括了现代知识产权的全部内容。二是内容谐调。该法典较好地处理各项知识产权制度的内部关系，避免了原单行立法出现的各种冲突。例如计算机程序应受著作权保护而不得授予专利；对数据库制作者的保护独立于著作权对数据库或其组成部分的保护；植物新品种不受专利保护而取得专门权利；有关著作权、外观设计权、人身权、地理标记权、商号权等在先权利的标记不得作为商标使用注册等。但是法国知识产权法典显然遗漏了法典编纂的一个要素，即缺乏各项知识产权制度共同适用的原则和规则，立法者未能也许不可能设计出一个与民法典相同的总则。正如译者黄晖博士所指出的那样，“1992年颁布法典时只是将当时的知识产权各部门法汇集到一起，体例上仍然保持相互独立，1994年为加强反假冒力度修改法典时也只有遵循这一体例”。[23]由此可见，在立法技术上，法国知识产权法典是各类法律法规的汇集，是专门法的系统化，它没有改变知识产权制度作为民事特别法的根本属性。以法典形式出现的法国知识产权制度，在相关立法体例上并没有走出多远，从世界范围来说，民事特别法仍然是大陆法系国家知识产权立法的首选模式。笔者以为，作出以上选择，主要是出于以下几点理由：第一，现代知识产权法是一个综合性的法律规范体系。知识产权制度从其产生之初，即是以综合性法律规范、多样性法律制裁措施为其主要特征的专门法律，它与作为民法典的民事基本法有着显著的差别。知识产权制度本为保护创造者权利之实体法，但在立法中一般规定有权利取得程序、权利变动程序、权利管理程序、权利救济程序等，即在实体法中规定了程序法的内容，程序法依附实体法而存在；知识产权制度本为规范个人知识财产权利之私法，但在立法中多设有行政管理、行政处罚及刑事制裁等公法规范，[24]在立法技术上具有私法与公法规范相结合的特点。诚然，知识产权法律规范的特殊性，并不影响其作为民法体系组成部分的本质属性，但是从知识产权规范的特殊性出发，则需要在民法典之外对这种综合性法律单独立法[25]。如果将知识产权制度全部纳入民法典，则大量存在的程序性规范和公法规范将会使民法典在体系上难以协调，相关条文在性质上将难以兼容，民法典也就无法实现其形式上的“审美要求”；如果将知识产权制度根据其规范性质不同，分别纳入民法典和进行单独立法，则会造成同一法律制度被人为割裂的状况，徒增法律运用的不便。第二，现代知识产权法是一个开放式的法律规范体系。与近代法所涵盖的著作权、专利权、商标权相比，现代知识产权已是一个十分庞大的法律体系，借用《成立世界知识产权组织公约》的规定来表述，它是一切在工业、科学、文学或艺术领域由于智力活动所产生的权利制度的总和。[26]自新技术革命从20世纪中叶兴起，知识经济不仅孕育了“知识＝财富”的新的财产观，而且促生了新的知识财产制度。这主要表现在两个方面：一是“边缘保护法”，即采用专利权和著作权的若干规则，创设了一种新的制度即“工业版权”，集成电路布图设计专有权即属此类；二是“单独保护法”，即为特殊的知识产品设定“准专利”或类似其他知识产权的保护。植物新品种权与域名权即属此类。在新的知识产权制度继续出现的同时，旧的相关制度也逐渐演变成为知识产权法律体系的新成员，其中最具意义的就是商业秘密与反不正当竞争。商业秘密是一种无形的信息财产，它与专利技术不同，其权利不具有严格意义上的独立性，也不受地域和时间的限制，权利的效力完全取决于商业秘密的保密程度。正是由于这一特性，大陆法系国家长期采取合同法或侵权法的保护方法，商业秘密不包括在传统的知识产权体系之中。自上世纪60年代以来，国际商会（ICC）率先赋予商业秘密以产权属性，世界知识产权组织在其成立公约中亦暗示商业秘密可以包括在知识产权之中。至90年代，《知识产权协议》专门规定“未公开信息”的保护问题，确认商业秘密属于知识产权范畴。此外，反不正当竞争亦与知识产权有密切关系。最初，竞争法对于知识产权仅是一种补充保护，意在为各类知识产权制度的交叉领域或真空地带提供兜底保护。而在现代社会，反不正当竞争已归类于知识产权法领域。《保护工业产权巴黎公约》1967年斯德哥尔摩文本将专利技术、经营标记与制止不正当竞争同列为工业产权的对象，1967年《成立世界知识产权组织公约》将反不正当竞争的权利纳入知识产权范围，1993年《知识产权协议》强调缔约方遵守《巴黎公约》的有关条款，即确认反不当竞争作为知识产权组成部分的规定。上述情况表明，现代知识产权法正处于不断发展、变革的过程之中，其权利制度是一个动态的、开放的法律体系。如将这种频频变动的法律置于一个需要相对稳定的民法典，显然是不合适宜的。第三，现代知识产权是一个不断创新的法律规范体系。现代化、一体化是知识产权立法的两大趋势，前者动因于现代科学技术的发展，后者受制于新国际经济秩序的形成。知识产权法从其兴起到现在具有三四百年的时间，基于科技革命而生，由于科技革命而变，其制度史本身就是一个科技创新与制度创新相互作用、相互促进的过程。在这个意义上说，知识产权制度无疑是“制度文明的典范”。[27]自20世纪下半叶至今相继出现的新技术革命与信息革命（或称为知识革命），使得现代知识产权法总是处于剧烈变动的状态。著作权法告别19世纪的“印刷版权”时代，走过20世纪的“电子版权”时期，继而开始“网络版权”的新纪元。这一进程使得传统的著作权保护范围在不断扩大，新的著作权权项陆续产生，著作权效力在虚拟空间逐步拓展；专利法大大缩小非专利对象的范围，着力保护化学物质和药品专利，增加微生物品种及方法专利。这一最具“科技含量”的法律制度，在实现立法现代化的目标之后，又面临着21世纪基因技术专利问题的挑战；商标法在网络空间里，不仅涉及到传统商标制度的变革（例如商标权地域性与因特网国际性的冲突、商标分类保护与网上商标权排他性效力的矛盾、网上商标侵权形式的变化与侵权责任的认定等），而且必须考虑域名保护制度的创新（例如域名的登记与审查、域名权的性质与内容、域名权与其他在先权利的冲突、域名权的保护与域名纠纷的处理等）。知识产权法不仅要通过制度创新实现立法现代化，而且要在全球范围建立新的知识产权保护机制，即通过制度改革实现立法的一体化。在国际社会里，知识产权保护与国际经济、贸易有着密切的联系。通过乌拉圭回合的一揽子谈判，在世界贸易组织框架内形成了《货物贸易协议》、《服务贸易协议》与《知识产权协议》三大主体制度。由于世界贸易组织与上述公约的有效运作，知识产权保护现已成为国际经贸体制的组成部分。从国际范围看，知识产权制度进入了一个统一标准的新阶段。在这一背景下，各国立法者不得不“修纲变法”，按照国际公约的相关要求重新审视本国知识产权制度。正是基于上述情况，自20世纪70年代以来，知识产权法处于频频修订之中。据资料记载，发达国家的著作权法平均不到10年即修改一次[28]。法国知识产权法典颁布后的6年间先后12次进行修改和增补[29]。中国商标法、专利法自制定后分别于90年代初和新千年伊始进行两次重大修改。需要说明的是，这些法律修改活动都是在专门法的形式下完成的，而具有系统化、稳定性特征的民法典，则不具备上述便利。四：我国立法选择：民法典一般性规定与民事特别法专门规定我国民法典草案目前正处于法案草拟、专家认证阶段，对知识产权制度作如何处理，当是不容回避之重大问题。民法典是否接纳知识产权制度，赞成派与反对派的意见各执一端。在过去较长的时间里，笔者与一些民法学者、知识产权学者反对将知识产权制度纳入民法典。比较各国立法例，本人得出以下结论：凡是范式民法典都无知识产权编，凡是编入知识产权的民法典都不是范式。为此，我以《知识产权制度不宜编入我国民法典》为题在2009年9月29日的《法制日报》阐述了自己的观点。[30]同年10月，笔者参加了全国人大法工委召开的民法典草案的专家讨论会，聆听了起草者及各位学者的意见，进而调整了我对这一问题的立场。从最初提交讨论的民法典草案来看，知识产权已被列为专门一编，含有一般规定、各项权利规定、其他规定共100多条款项。可以说，该类法律制度是平行移植到民法典而成为“知识产权编”。在这次会议上，本人对此提出异议（其理由参见本文第二、三部分），但同时提出修正案，即民法典仅对知识产权制度作一般规定，其单行法依然保留。笔者作出上述修正，主要是出于以下考虑：第一，知识产权是私权。对此世界贸易组织的《知识产权协议》在其前言中已作明确宣示。知识产权虽是知识类无形财产的权利形态，但其基本属性与财产所有权无异，都应归类于民事权利的范畴。将无形财产权在民法典中作出反映，有助于与有形财产权形成完整的、丰富的财产权利体系；第二，知识产权是受民法典保护的权利。知识产权法虽含有若干程序法、公法性的规定，但依然是以实体法为基础的私法制度，隶属于民法这一法律部门。民法典作为民事基本法，在法律分类上具有更高的位阶和权威。在民法典中对知识产权进行明确定位，有助于维系这一权利的神圣不可侵犯性。第三，知识产权已在我国民事基本法中作出原则规定。1986年《民法通则》第五章第三节专门规定了知识产权，仅为著作权、商标权、专利权及其他科技成果权的列举性、宣示性条款，无其他实体性规定内容。《民法通则》集中而概括地描述了知识产权基本制度，并将其与其他财产权及人身权合为民事权利专章，在当时被称为是民事立法上的创举。考虑到立法体例的传承性，未来中国民法典对知识产权作出一般性规定，并无不可。关于知识产权的新的立法体例，即民法典作一般规定和特别法作专门规定之立法方法，与他国民法典的知识产权编是有所不同的。意大利民法将各种知识产权制度的私法规范编入法典，但相关专门法律照样存在，徒增法律适用之不便；越南民法将知识产权法律规范全部纳入法典，但其权利种类顾此失彼，公法规范不能进入，更难言有可取之处。日前在上海举行的中国知识产权论坛上，来自世界知识产权组织（WIPO）的权威人士称：WIPO并不赞成在民法典中详细规定知识产权问题，作出此类立法例的国家如意大利、俄罗斯、越南等正在反思这个问题。但是WIPO认为，在民法典中就知识产权问题作出一般规定是可以的，也是有益的。民法典中的“知识产权编”，仅是一般性规定，其相关条款的规定应考虑遵循以下规则：首先，民法典所规定的基本原则与一般制度，应适用于各项权利制度，包括知识产权制度。基于上述规范的普遍适用性，“知识产权编”不另作规定；其次，“知识产权编”所规定的一般性条款，应是从各项知识产权制度中抽象出来且共同适用的，该编并不影响相关民事特别法的独立存在；再次，“知识产权编”着力描述的应是该类制度与其他民事权利制度的不同之处，即基于知识产权制度特性所体现的一般性规范。具体说来，可包括知识产权的性质、范围、效力、利用、保护等。笔者试拟条款如下：第一条[知识产权的性质]知识产权属于民事权利.说明：本条旨在阐明知识产权的本质属性。知识产权是民法对知识形态财产进行法律调整的结果，是从传统所有权中分离出来的新的独立的财产形态。尽管知识产权具有自身的法律特征，但是在“私权”这一本质属性方面，与其他民事权利并无二致。这一条款是对《知识产权协议》关于“知识产权为私权”的立法回应，是对知识产权在私法领域中地位的明确肯定。第二条[知识产权的范围]知识产权包括以下权利：（一）著作权和与著作权有关的权利；（二）专利权；（三）商标权；（四）商号权；（五）原产地标记权；（六）商业秘密权；（七）集成电路布图设计权；（八）植物新品种权；（九）反不正当竞争权；（十）其他知识产权。说明：本条旨在概括知识产权的体系范围。以我国参加的《成立世界知识产权组织公约》、《知识产权协议》等主要国际公约为基础，以我国现行知识产权制度为依据，将知识产权体系界定为著作权、专利权、商标权三大主体制度和其他知识产权制度。特别需要说明的是：第一，有关商事主体的名称权宜称之为商号权，企业名称权的说法有失精确。在国际公约中，商事主体的名称，多称为商号或厂商名称。我国相关立法文件习称为企业名称。其实，企业不是生产经营者的唯一主体形式。《民法通则》规定，“法人、个体商户、个人合伙享有名称权”。因此，商号权是一切商事主体所享有的专用标记权，较之企业名称权有更大的包容性。第二，发明权、发现权不是具有私权性质的知识产权，该类权利只是取得荣誉及获取奖励的权利，相关智力成果的权利是为国家所有，即归属于公有产权。除《成立世界知识产权组织公约》及少数公有制国家外，绝大多数国家的法律与国际公约都没有承认发现权、发明权的私法性质。该项制度似可归类科技法，“知识产权编”不宜规定。[31]第三，《保护工业产权巴黎公约》斯德哥尔摩文本与《成立世界知识产权组织公约》均将反不正当竞争的权利纳入知识产权的范围。《知识产权协议》强调缔约方应遵守《巴黎公约》的有关条款，应理解为承认反不正当竞争的知识产权属性。“知识产权编”作出相应规定，有助于对各知识产权制度之间产生的交叉部分、空白地带给予补充保护，如对商品假冒、欺骗性宣传、商业诽谤、滥用工业产权专有权等行为进行制裁。第四，“其他知识产权”是一个“兜底条款”，以弥补上述权利列举性规定之不足。鉴于知识产权体系的开放性、动态性特征，作出这一规定是适宜的。诸如传统知识的保护、数据库的保护、生物多样化的保护、网络域名的保护等，相关权利制度的建立正在探讨之中，倘若有关单行立法正式出台，依照该项条款亦可纳入“知识产权编”中。第三条[知识产权的效力]知识产权的权利内容及其限制和例外、保护期限、地域效力等根据有关法律、法规确定。说明：本条旨在界定知识产权的效力范围。这是与财产所有权的主要区别所在，有必要专门规定。知识产权的效力包括权项内容及权利限制两大部分。前者涉及知识产权的使用权、禁止权等权利行使问题，后者涉及权能限定、时间限定、地域限定等权利限制问题，其具体内容由专门法律、法规加以规定。第四条[知识产权的利用]知识产权的权利人可以转让或者许可他人使用其知识产权，法律、行政法规另有规定的除外。知识产权的转让或者许可使用，除法律或合同另有规定之外，不意味着相关信息的有体介质（载体）所有权的转移。反之亦然。说明：本条旨在说明知识产权的利用方式及法律后果。第一款说明知识产权的利用方式，主要是转让与许可使用。转让意味着知识产权的财产权利的全部让渡，即知识产权主体的变更。许可使用只是表明知识产权中的一个或几个权项的有条件利用，即形成同一客体为不同主体同时使用的情形。这是与有形财产使用的不同之处。第二款说明知识产权利用的法律后果，即在转让与使用中知识产权与所有权的关系。具言之，智力成果所体现的知识产权与智力成果之有形载体所体现的所有权，是两种不同的财产权利，除有特别规定或者约定之外，转让或者许可使用其中一种权利，并不意味涉及另外一种权利。第五条[与在先权利的关系]从事智力创造活动，享有及行使知识产权不得侵犯他人的在先权利。说明：本条旨在说明知识产权与在先权利的关系。在先权利是指先行合法存在并得到保护的其他民事权利。相对某一知识产权来说，在先权利可以是其他知识产权，也可以是其他民事权利。知识产权不得对抗在先存在的其他民事权利。关于各项知识产权及与相关权利的冲突，国际公约及国内立法都规定有尊重在先权利的基本原则，知识产权不得对抗在先存在的其他民事权利，例如，不得擅自将他人的美术作品用作申请外观设计专利、不得将他人的肖像、姓名作为注册商标的标记等。这一规则是其他民事权利制度所不具有的，“知识产权编”应特别作出规定。第六条[知识产权的保护]国家保护依照法律、法规取得的知识产权。侵犯知识产权的，应当依法承担损害赔偿等民事责任。侵犯知识产权构成对行政管理秩序侵害的，应当依法承担行政责任；构成犯罪的，应当依法承担刑事责任。说明：本条旨在规定知识产权的法律保护及侵权责任。在各类知识产权中，除著作权、商业秘密权外，大多数知识产权须经国家机关的确认。尽管创造性活动是知识产权产生的本源，但国家机关的授权行为是该项权利得以成立的必经程序。国家法律保护的是依法取得的知识产权。侵犯知识产权的法律责任主要是包括损害赔偿在内的民事责任，但在侵权行为构成对行为管理秩序侵害或情节严重、构成犯罪时，还须承担行政责任或者刑事责任。第七条[禁止知识产权滥用]知识产权权利人不得滥用其知识产权损害社会公共利益和竞争者的合法利益。滥用知识产权损害社会公共利益的，国家有关行政机关可依法给予行政处罚，给竞争者造成损害的，应承担损害赔偿或者其他民事责任。说明：本条旨在规定知识产权滥用的禁止及其法律后果。“权利不得滥用”本为民法的一项基本原则，本条的规定使得该项基本原则得以具体化，同时与《知识产权协议》的原则精神相一致。[32]第八条[与民事特别法的关系]本编涉及知识产权的其他具体规范由特别法规定。说明：本条旨在说明民法典“知识产权编”与相关民事特别法的关系，即知识产权立法采取民法典作一般规定、特别法作具体规定的体例。在各项知识产权法有具体规定时，得适用该特别法，该法律、法规无规定时，则可直接适用民法典的有关规定。结语立法体例的选择，不仅是一种法律传统、法律文化的偏好，而且涉及立法技巧、立法规则的运用，进而言之，还应受制于一定社会政治、经济、科技等因素的影响。基于以上历史考察与现状分析，笔者有理由认为，我国的知识产权制度，宜在民法典作原则规定，但同时保留民事特别法的体例。有关观点参见翟云岭等《中国法学会民法经济法研究会1999年年会综述》，载《中国法学》1999年第6期；赵中孚等：《1999年民商法研究的回顾与展望》，载《法学家》2000年第1期。段瑞春：《关于知识产权的几点认识》，载《求是》1999年第4期。参见[美]安守廉：《知识产权还是思想控制：对中国古代法的文化透视》，引自梁治平编：《法律的文化解释》，北京三联书店1994年版；[日]阿部浩二：《各国著作权法的异同及其原因》，载《法学译丛》1992年第1期。SeeL·Ray·Patterson、StanleyW·Lindberg:TheNatureofCopyright：ALawofUsers’Right,TheUniversityofGeorgiaPress,1991.[德]黑格尔著：《法哲学原理》，商务印书馆1982年版，第43节附译。尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第71—72页。参见[德]迪特尔·梅迪库斯著：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第875-876页；孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第2页。[苏]B.A.鲍加特赫等著：《资本主义国家和发展中国家的专利法》，引自《国外专利法介绍》，知识出版社1980年版，第12页。黄勤南主编：《新编知识产权法教程》，中国政法大学出版社1995年版，第263页。尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第65—66页。[意]桑德罗·斯奇巴尼为意大利民法典中译本所作的前言。引自费安玲、丁玫译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社1997年版。[12][荷兰]亚瑟·S·哈特坎普：《荷兰民法典的修订：1947-1992》，载《外国法译评》199

民法典保护未成年条例范文篇3

尽管存在诸多非议，但近年来的势态发展仍然清晰地表明，未来的中国民法典将秉持2002年12月17日全国人大法工委提交给全国人大常委会审议的“九编制”体例进行创设[1]。继较早之前已经完成的《婚姻法》、《继承法、《收养法》、《合同法》之后，2007年《物权法》、2009年《侵权责任法》、2010年《涉外民事法律关系适用法》亦陆续颁行，人们的目光自然聚焦到除总则之外唯一剩余的工程:人格权法。

虽然权威机关尚未明确表态是否或者何时启动立法，但制定一部可能再创一项世界第一的有关人格权的单行民事法律的意图已经非常明朗。而且，在已经于2010年7月1日起施行的《侵权责任法》中，除了在第2条一般条款中列举了生命权、名誉权、隐私权等具体人格权并概括规定“……等人身、财产权益”;以及在第二章“责任构成和责任方式”中规定了侵害人格权的责任方式外，其他并无专门的有关人格权的条文设计，此举被认为显然是仍为人格权的单独立法留有余地。

无论在未来的民法典中人格权是否独立成编，毫无疑问地，如何处理人格权法与侵权责任法的关系，将是未来可能进行的人格权法立法无法回避的问题。和主流观点一样，笔者也认为侵权责任法替代不了人格权法律制度。WwW..CoM因为侵权责任法不是规范权利规则的法，不具有确认和规范权利的功能。

但是，同样不容否认的是，侵权责任法是民事权利的保护法，主要保护包括人格权在内的绝对权。由此，对人格权的侵害在性质上都是一种侵权行为除加害人已触犯刑律构成犯罪以外，受害人的“人身权益”主要通过侵权责任法获得救济;除去法定权利之外，大部分人格利益(最典型者如个人隐私)的损害，是在立法缺乏规定的情况下，通过适用侵权责任法的规定实现救济。

而另一方面，人格权范围的扩大，也历来被作为侵权责任法保障范围扩张的例证。毫无疑问，侵害人格权所造成的后果应当是、甚至只能是侵权民事责任。尤其是因侵害人格权所产生的精神损害赔偿责任，更是极大地丰富了侵权法中损害赔偿的内容。至少从这些意义上说，侵权责任法对于人格权的救济将会直接决定人格权法的实际存在价值。恐怕也正是在这个意义上，学者才会指出在未来民法典的人格权编只规定人格权的种类和具体内容，严格不涉及权利的保护问题，将人格权的保护问题放在侵权责任法编中加以规定。[2]

另外不可不注意到的是，与物权法、债法等法律规范不同，法律对于人格权的规定主要在于宣示权利，民法典关于人格权关系的专门规定只有权利和客体，基本不涉及行为规范因此其不仅内容少，而且条文数量不多。按照前述全国人大法工委提出的民法草案，“人格权法”编仅29条。其中不少章节(如第四章“肖像权”)仅两三条而已。相对于已有的《合同法》的428条《物权法》的247条，乃至《侵权责任法》的92条，其体例结构上的失衡之严重，很难令人接受而在包括笔者在内的部分学者看来，能设计出29个条文，已经是勉为其难。因为有些条文的内容其实可以合并;有的条文则属于侵权责任法的内容，总体上看，编入侵权责任法更为合适。

所以，在侵权责任法的制定过程中正确认识到并妥善处理好人格权法与侵权责任法的关系，实在是必须认真对待的课题。

二、分歧概览

在人格权法与侵权责任法的关系问题上，存在截然不同的两种判断。

主张人格权法独立成编单独制定的学者认为，侵权责任法独立成编必然在体系上要求人格权单独成编。我国已经制定了作为单行法的《侵权责任法》，集中规定了侵害各种民事权利的侵权责任。《侵权责任法》旨在保护各项民事权利，这就需要首先在民法典分则中具体规定各项民事权利，然后再集中规定侵权的民事责任，从而才能形成权利与责任的逻辑结合和体系一致。如果民法典还是仅仅规定物权、知识产权等权利而不对人格权进行体系化的规定，显然使侵权责任法编对人格权的保护缺乏前提和基础如果侵权责任法仍然像传统大陆法那样不对侵害人格权的行为做重点规定，则侵权责任法独立成编的意义就大打折扣，它也就不是一个真正意义上的完整的侵权责任法。并且，大陆法系民法典，如《德国民法典》也不完全是在总则中规定人格权，在侵权法中也有人格权的内容，因此，与其在侵权责任法中进行反向规定，还不如集中地对人格权进行规定。[3]

杨立新在《制定我国人格权法应当着重解决的三个问题》一文中进一步指出，将人格权专门规定为一编，就会有更大的空间对人格权进行规定，可以清楚、明确、详细地规定各种具体人格权，不仅有助于帮助人们掌握自己究竟享有哪些人格权，他人应当如何进行尊重，同时，也能够使法官裁判案件有明确的依据，防止出现人格权列举不足，而导致法官滥用一般条款或者“向一般条款逃逸”现象的发生。因此，在制定民法典过程中，应当继续坚持具有中国特色的人格权法立法模式，将人格权法单独作为一编，置于民法分则之中，并且应当规定在第二编即民法分则中的第一编，以突出人格权的地位和作用，规定好人格权的具体内容，以更好地保护民事主体的人格权。

持同样倾向的观点进一步认为侵权责任法替代不了人格权制度。侵权责任法是民事权利的保护法，主要保护包括人格权在内的绝对权。侵权责任法只能对侵害某种权利所造成的后果的承担责任进行规定，它不应该是规范权利规则的法，即侵权责任法不具有确认和规范权利的功能。

按照有关学者的系统归纳，侵权责任法不能够替代人格权法，其理由主要包括以下四个方面：第一，侵权责任法的主要功能不是确认权利，而是保护权利。第二，人格权不仅受侵权法的保护，也受合同法等其他法律保护。第三，法律规定在侵害人格权以后所产生的停止侵害、排除妨害、恢复名誉、赔礼道歉等责任形式是由人格权的支配性和排他性所决定的。第四，通过人格权制度具体列举公民、法人所具体享有的各项人格权，可以起到权利宣示的作用。[4]

与此相反，柳经纬等质疑人格权法独立制定的可行性的学者们则认为，从民法典的传统看，关于人格权的法律救济属于侵权责任法的内容，但侵权责任法除具有人格权提供救济的功能外，还具有为物权、知识产权、身份权乃至债权提供法律救济的功。因此，除非特别需要，民法典不宜在关于人格权的规定中重复侵权责任法的内容。值得注意的是，即使主张单独制定人格权法的学者，在涉及到人格权法与侵权责任法的关系时也认为，人格权法在规定权利行使的具体规则上，没有物权法和债权法那样复杂，主要涉及的问题是人格权的保护“涉及到人格权的保护问题，就是侵权责任法的内容了。在编制人格权法的内容时，稍有不慎，就有可能造成人格权法编与侵权责任法编的内容重复。”[5]持该观点的学者提出的解决方案是“人格权法编只规定权利的种类和具体内容，严格地不涉及权利的保护问题，将人格权的保护问题放在侵权责任法中加以规定”[6]但如此一来也更令质疑者担心未来立法在内容和条文数量上的单薄。

非常有意思的是，在立场不同的情况下，即使面对同样的现象和论据(比如侵权责任法已经独立成编这样一个既定事实)，论者们也会各自得出完全不同的结论。显然，在这场先于立法的可行性分析过程中，言说者的主观价值判断主导了其观念的形成和发展。哈耶克曾经说过，那种关于法律先于立法的论辩对于现代人来说在很大程度上具有一种吊诡的性质[7]眼下正在这块东方热土上轰轰烈烈展开的争论，莫非真的是要给哈耶克提供佐证?

三、民法典的科学体系与人格权法的设置

大陆法系的立法体例当中，不论是法国的三编制，抑或德国的五编制，有关人格权的规定均极为简略，相关规范“散见于”人法、总则或者债法(如在侵权行为中规定侵害人格权的救济)之中。虽然晚近的立法如《埃塞俄比亚民法典》(1960)、《荷兰民法典》(1992)、《巴西民法典》(2002)、《柬埔寨王国民法典》(2007)等都较为详尽地规定了人格权，但也均未将人格权法列为独立一编，至多是以专章来加以规定。其中的道理(学理)，发人深省。人格权及其制度在新世纪的迅猛发展及其重要作用已经有目共睹、无需赘言。但是权利的彰显与制度的重要，却未必与立法上的独立成其编制形成必然呼应。[8]作为法典化、体系化当中的一个组成部分，人格权法的制定所必须遵循的理念，除了其重要性之外，同样不能忽略的，是其逻辑性和科学性;因此必须以纳入民法(典)的科学体系的要求来予以思考和对待。

尽管对法律的科学化仍然存在诸多争议，然而法律的科学化已经不可阻挡地成为近性精神的体现，并成为现代法学发展的一种基本趋势。在中国，法律科学化的突出表现，就是民法的法典化和体系化运动的方兴未艾。在中国经过30年的经济快速增长，正以大国之势迅速崛起之时，中国民法学界更是萌发了制定一部与《法国民法典》、《德国民法典》相媲美的“立于人类最优秀民法典之林”的中国民法典的宏大愿景。既然要制定民法典，就必须坚持和恪守民法典编纂的基本作业规范或者要求，必须要做好立法的规划和统筹，增强立法的科学性、针对性和体系性。如果事先对民法典不进行一个体系化的安排，显然会浪费立法资源，而且事倍功半。[9]

以《德国民法典》为蓝本制订的民法典以及受潘德克顿(pandectae)法学影响而建立的民法理论及立法体系，都是以法律关系这一概念作为基础而编排的:民法典之总则为法律关系的共同要素(主体、客体、法律事实以及权利义务的共同准则)，分则则是对四类法律关系的具体规定(债权、物权、亲属、继承)在这种系统编排法中，由于法律关系的概念在表现法律体系所适用的社会现实上被认为是合适的框架因而其被用作整理法律及展示法律的技术工具。在这种分析模式当中，人的行为被予以强制性评价，并且与权利义务直接相联系从而构成权利——义务——义务的违反——救济(权利的保护)这样一个完整的逻辑结构。

大陆法系通说认为，人格权、物权、继承权为绝对权;债权为相对权、侵害绝对权构成侵权行为，因此承担侵权责任;侵害相对权构成违约，承担违约责。人格权受到侵害情形下，其损害主要为非财产形式而就非财产损害赔偿而言，我国《合同法》上并不予以支持，故而，被害人欲就其人格权受侵害请求损害赔偿时，其请求权基础多为侵权行为之损害赔偿请求权。

历史上，早在罗马法中，不法之诉(actioiniuriarum)就已经保护人格尊严和名誉(digni-tas/fama)19世纪欧洲大陆的民法典追随法国民法典的立法模式，实际上采取了罗马法中的做法。20世纪以后，全球范围内出现了重视人格权的共同发展趋势，二次世界大战之后，由于宪法中规定了大量涉及到人的精神利益的基本权利，使得宪法的基本权利保护扩张到民法尤其是侵权法中。德国通过一系列判例所逐步承认和创制的“一般人格权”更是为保护广泛的不具有财产利益的人格法益打开了大门。虽然世界范围内有关人格权保护的立法例存在诸多差异，但是，在侵权法中需要保护人格权，则是各国就此达成的广泛一致。在中国，将人格权单独加以特别规定的做法始1986年《民法通则》。在该法第五“民事权利”中，立法者列第四节为“人身权”，与第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”、第二节“债权”、第三节“知识产权”并列，使之具有了与物权、债权和知识产权同等的地位，《民法通则》中第98条至第105条则列举规定了诸如姓名权、名称权、肖像权、名誉权等具体人格权;第六章“民事责任”中规定了人格权的民法保护。此种设计，被认为是《民法通则》所启迪的新中国民法特色及传统，必须予以坚持。但就其逻辑思路而言，仍然未脱“权利——义务——义务的违反——救济”的模式，只是集中一节的专门规定以及《民法通则》独特的“民事责任“的专章设计确实使得其无法归入任何一种既有的立法先例。

与物权法、合同法等民事权利确认法律相对应，《侵权责任法》被定义为一部全面保护私权的法，是在民事权利或者说基本人权遭受侵害后为私权主体提供有效救济的法。该法第1条开宗明义:“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法“不过，如何以高度概括而又具有弹性的表达涵盖世间林林总总的权利乃至利益，实为技术上的巨大挑战。立法机关用”权益“一辞统摄私权，亦可谓颇具匠心。第2条规定:”本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。在多数人看来，这样一个史无前例的周全规定，全面地张扬了民事权利，在社会生活中将会进一步提高民事主体的民事权利意识。甚至，《侵权责任法》的颁布，除了具有强化私权救济的直接意义外，还可被看成是中国人权保障事业的重大进展，是法治建设的重要成就。显然，侵权责任的规范设计，为包括人格权在内的所有民事权利的保护提供了足够的空间。人们也因此不得不担心，在如此周到细致的侵权责任法的保护之下，如何才能开拓出仅供“人格权法”施展的空间?

四、一般条款与一般人格权

在《侵权责任法》的制定当中，学者提出了“侵权行为法的一般条款”问题，并主张中国侵权行为法立法模式的选择应当采用“法国一般条款模式+英美侵权行为法列举模式”的混合模式;进而又提出了“全面的一般条款+全面列举”的侵权行为法立法模式。[10]可以明确地说，侵权法的一般条款问题既是立法模式问题也是立法技术问题。二者的关系在于一般条款这一立法技术的运用形态的不同形成了不同的侵权法立法模式及侵权法立法体系。而一百多年来，德国侵权法在理论构造及解释上历经重大演变，其最具突破性的做法之一是将《德国民法典》第823条第1项前段所称“其他权利”扩张及于一般人格权。[11]

首先应当指出，一般人格权的产生主要乃是起因于人格权法自身的发展逻辑，而不只是为了因应侵权法上权利类型列举的局限性所带来的法益扩张。由于人权思想的深入，关于人格权的法律观念发生了巨大变化，并且作为一种制度化的力量，推动了人格权制度的急剧发展。一方面，新型的具体人格权如隐私形象等不断被发现，另一方面则从具体人格权发展出一般人格权在法源上，一般人格权是宪法价值民法化的民法工具。[12]在理念上，一般人格权的实质性内容主要是指“人之尊严和人格自由发展”，即“人之为人”的那些最基本、最重要的价值，而这与道德伦理意义上的人权的内容基本无差。

当然，侵权法立法模式所蕴含的功能缺陷，客观上的确为一般人格权的出现提供了温床。如前所述，侵权法是保护已经存在的权利的法律，而不是由此创设新的权利的法律。侵权法只能起到保障权利的功能，但不能产生确认权利的作用社会生活中损害涉及他人的情况是时有发生的，如果没有侵权法保护范围的限定，得以认定的侵权行为责任就会没有边际，过于宽泛，甚至导致动辄得咎。因此，将侵权法的保护对象限于绝对权，具有明确行为规则、保护人们的行为自由的功能。绝对权的这种确定性的特征不仅仅为权利主体自己享有权利所带来的利益提供了一个范围，同时也为其他民事主体不侵害该权利提供了一个警戒线，予民事主体以行动的自由以及不因该自由行为受法律制裁的合理预期。就人格权而言，其在严格意义上讲并不是一种行为规范或交往规范，更多的是一种价值规范或观念规范；只能以一般的高度抽象的规则或原则予以宣示或体现按照一种更为绝对的说法，即“不能具体规范，更不能列举规范。”[13]

其次，侵权法保护的权利尤其是人格权，是与基本的人权密切联系的，其所保护的利益是与基本的法律价值和最低限度的道德要求相联系的私人利益这些利益尽管从形式上来看，仅与特定民事主体有关，但对于个体生命和健康的尊重与保护，维系着一个社会的基本秩序。基本权利所代表的法律价值，原本在部门法中就不能全部实现具体化，尤其对于人格权而言，其自身属性决定了其权利内容无法被穷尽，其范围无法精准地确定，而这正是民法在规定了许多具体人格权后，仍需创制一般人格权的原因。

在“认真对待权利”的时代里，权利得到了极度的张扬，法益则鲜受关照。[14]实际上，现代民法对法益的关注和保护具体而言就是侵权法一般条款对法益的保护。侵权法一般条款是当事人提出侵权损害赔偿请求的直接依据，依据侵权法对法益损害提供救济就是赋予当事人依据侵权法一般条款向侵权行为人请求赔偿的权利。一项利益能否成为权利而受法律的保护，取决于两个因素:其一是该利益值得为法律所保护的重要程度;其二是该利益具备法律上使之定型化的特性因为权利本身即为类型化的产物，类型化的权利借由相对清晰的权利边界，可为社会所认知而减少被侵犯之可能而一般人格权则恰恰在这两个要素间产生冲突一方面，一般人格权所保护价值的重要程度勿庸置疑，其所蕴涵的人格尊严等价值当然是最高位阶的法益完全需要权利“规格”的保护才堪匹配但另一方面，宪法所注入其中的价值过于概括和抽象，以至于并不适合以私法上权利的形式加以表现。仅以其内容的确定为例，由于可能和其他人同样主张的一般人格权或其他同样受到宪法保护的价值在同一层面上发生冲突，因此有时无法像具体人格权那样因权利被侵害即推定违法，而是对于是否违法还要先与相冲突的其他法益作一番权衡后才能认定。[15]这也是一般人格权被称为“框架性权利”的原因一般人格权的任务就是找到属于自己的具象化的客体，而这只能在个案中通过法益和利益的衡量推导出来。以具一般条款宽度的框架权为基础，最后使得法律适用者成为了事实上的立法者，而授权立法的基础正是该一般条款——一般人格权。因此，一般人格权是内在于一个客观的可确定和可界分的空间(保护范围)的自我决定，决定是否以及在多大程度上允许或禁止使用关于自己的信息，在多大程度上可以侵犯人格所建立于其上的利益。人格的保护空间据此可以客观地界定;而对于加害人来说，则可以客观预知和识别(行为后果)此项功能，凸显其侵权法规范模式的特点。

未来人格权法的制定当中，是否规定一个关于“一般人格权”的部分，是一个颇为棘手的难题作为人格权法上的基本理论，中国的学界已经广泛接受了一般人格权的概念，也正因为如此，几乎所有的专家建议稿中，都留有关于一般人格权的条文设计然而解读之后可以发现，“中国化”的一般人格权其实已经是一个被全面注入中国元素的改造了的概念和制度。不论是在外部环境(如宪法上基本权利及价值的导入)还是内部条件(如作为框架性权利最重要实现手段的法官裁量权)上，我国人格权法上的一般人格权都已经与起源于德国的本来意义上的该项制度相去甚远，甚至南辕北辙。如果我们仍然坚持已经成形的中国民法关于一般人格权的理念，那么此项被认为是具体人格权基础或者上位概念的“权利”如何予以定义，其与具体人格权究竟属于一种什么样的相互关系，都必须进一步思考。

五、侵权责任请求权与人格权请求权

就请求权的体系而言，杨立新等学者在论民事权利保护的请求权体系及其内部关系一文中指出，请求权在民事权利中包含两个系统:一个是民事权利的请求权;另一个是民事权利保护的请求权。前一个系统，是指具有请求权性质的民事权利，如债权;后一个系统，是对民事权利进行保护的请求权系统，包括原权利的保护请求权和侵权请求权。前一个民事权利保护请求权是民事权利所固有的保护请求权;后一个民事权利保护请求权则是基于权利被侵害，依照侵权行为法的规定而产生的权利保护请求权。依此界定，人格权请求权(如果存在的话)当属民事权利保护的请求权系统中的原权利的保护请求权。毫无疑问应当加以规定。问题只是在于该项请求权在规范体系中的角色和地位。动态地看，对人格权或者某些人格要素的最初的保护是通过侵权责任法来实现的。但是在一些学者看来，这只是其中一种保护手段，除侵权责任法的保护外，赋予人格权享有者以人格权请求权，两种保护方式相结合，才能实现对人格权的完满的保护。[16]但是，如果在人格权法与侵权责任法中同时规定人格权请求权，会不会引发请求权体系的重大变动甚至困扰，殊可担忧。因此，需要探究有无必要在人格权法和侵权责任法中同时规定人格权请求权;抑或仅仅单独规定即可。

请求权竞合的意义在于赋予权利人不同的救济途径和不同的结果选择。就人格权请求权而言，其核心内容为除去请求权和防止请求权，权利的行使并不要以加害人有过错为必要，而精神损害赔偿的请求也并不必然要求对方有过错，受害人精神痛苦后果的严重性是请求的主因。由此可见，在人格权法和侵权责任法中同时规定人格权请求权应该没有必要。

至于人格权请求权究竟是规定于人格权法还是侵权责任法中，这并不仅仅是纯粹的立法技术或法律适用问题，其中仍然牵涉到民法的一些基本理念与体系逻辑。

第一，民法典的体系效应。如前所述，体系化自近代以来一直被视为科学和理性的象征，其意义毋庸赘言，不妨原文照搬马克斯·韦伯的话:“原始的‘法’不知体系化为何物。按照我们今天的思维习惯，体系化意味着:建立所有由分析所获得的法的原则的联系，使它们之间组成一个逻辑上清楚的、本身逻辑上毫无矛盾的和首先是原则上没有缺漏的规则体系，也就是说，这种体系要求，一切可以想象的事实在逻辑上都必须能够归纳到它的准则之一的名下，否则，它们的秩序就失去法的保障。”[17]就中国的立法现实而言，不论是已经完成并施行的《侵权责任法》;还是未来的人格权法的制定，立法规划都必须将整部民法典置于体系化思考的范畴，以满足民法典其他各编各自的目的和需求，俾使各编之间连成一个有机整体。特别是，作为绝对权的人格权与侵权责任法的立法设计尤其紧密相关。在侵权责任法独立成编的情况下，人格权的保护面临着以下三种模式的选择与取舍:其一，在不承认存在独立的人格权请求权的前提下，将人格权的救济归入侵权民事责任的范畴之内加以解决;其二，确立独立的人格权请求权，从而或者在未来的人格权法中规定;或者其三，在侵权责任法中出现。此项课题牵涉到整个民法典的民事责任体系的建构，人格权请求权如何规定必须服从于这一大局。侵权责任法独立成编的最大好处在于将侵害各种权利的责任形态集中加以规定，使受害人一旦遭受侵害之后可能明确其在法律上享有的各种补救手段，甚至可以在各种救济手段之间依法进行理性的选择。[18]这也就意味着未来我国将继续沿着《民法通则》(不管其出现是因应一时之需，还是当时的高瞻远瞩)定下的集中规定权利救济的基调前进。事实上，民法草案“侵权责任编”的提法以及单行法以“侵权责任法”定名，也在暗示着本编及本法的重心将放在责任的承担也即权利的救济上，对侵权行为进行分类和列举的最终目的也是为了更有针对性和有区分地对权利所受到的不同程度的侵害进行救济。因此，将救济方式集中规定在侵权责任编，对分则诸编所列举的权利进行一体化集中保护的模式无疑更符合侵权责任法独立成编的意义。从体系效应的角度出发，人格权请求权作为绝对权请求权之一种，规定在侵权责任法中自然更为顺畅。

第二，权利的自有逻辑。虽然已有的民法典体系设计未采纳潘德克顿模式，但根据中国民法教义学的传统判断，思路上应仍是以法律关系的要素来构建总则，以法律关系的内容即民事权利来展开分则。在分则关于民事权利的各编之后，则规定一个对各类民事权利加以保护的侵权责任编。[19]如此，民法典体系的展开同时就是权利自身逻辑的展开:在总则规定了主体、客体，“权利之一般”以及时效等项之后，分编首先应规定的是各项民事权利，将各种权利在立法上予以明确，再在最后一编规定各种侵权行为，因为侵权行为的出现，才导致权利需要救济，也才会有作为救济权的人格权请求权的出现。如此分析，则作为救济的人格权请求权应当出现在侵害人格权的侵权行为的规定之后，这样才符合“权利—被侵害—进行救济”的逻辑顺序。以此观之，人格权请求权规定在侵权责任法中更为适宜。尤其要注意的是，中国的侵权责任法既不是从债法的角度，也不是从侵权行为的角度进行规范，而是强调其为“责任”法，法律通篇都是从侵权责任的范畴作出规定，调整侵权责任关系。乐观地看待，这样的立法体例将能够给侵权责任法以更大的调整空间，提供更多的保障手段，从而更好、更多地保护民事主体的民事权利，包括各项人格权。

第三，民法典预设读者的巧妙折衷。民法规范究竟是行为规范还是裁判规范，还是二者兼而有之?如何平衡行为规范与裁判规范?这就涉及到民法典的预设读者是专业法官还是普通民众、民法典的取向是大众言说还是精英话语。《法国民法典》与《德国民法典》不同风格的形成一定程度上是民法典在读者的选择上各有侧重的体现。将民法定位为行为规范，就意味着民法典的首要目的在于对民事主体的行为模式进行塑造和指引;将民法定位为裁判规范，就意味着民法典的首要目的是为法官的裁判提供法律指引。因此，“成功的民事立法者应该像一个诗人一样，先思考、预设他的读者在哪里，而后才选择这些读者最容易接受的表达意象方式”。[20]笔者认为，将人格权等绝对权请求权统一规定于侵权责任法中恰恰有助于柔化和调和民法典在读者选择上的冲突。在分则诸编明列各类权利及其行使的规则，便于民众清晰地了解自己所拥有的各种权利及其界限，为民众提供行为规范的指引;在侵权编中对各种权利的救济予以总括性规定，则为法官集中提供了裁判规范上的指引，这样可以降低将人格权请求权等绝对权请求权分编规定导致救济方式分散所带来的“目光往返流转”的搜寻成本。从而使得行为规范与裁判规范各得其所，普通民众与专业人士各取所需。

当然，将人格权请求权规定于侵权责任法中，也确实会带来一些弊端，最大的麻烦就在于:区分侵权损害赔偿请求权与人格权请求权的实益主要不过两个方面:其一，人格权请求权不适用诉讼时效，而侵权损害赔偿请求权属于债权请求权，适用诉讼时效;其二，侵权损害赔偿请求权的成立通常需以加害人主观上具有过错为要件，而人格权请求权以人格权的存在和人格权遭受妨害或者有被妨害之虞为要件。这样看来，人格权请求权对于救济受害人更加有利。[21]

不过，此类难题其实不独人格权法所独有，物权法制定当时以及实施以后，关于“物上请求权”与侵权责任的关系，一直是学界和实务界致力探讨并予以妥当解决的热点，人格权作为绝对权、专属权、排他权，在请求权性质及适用上无限接近物权请求权，不妨予以一揽子考虑。至于学者颇有争议的绝对权请求权内部的差异性问题，如人格权请求权中的“恢复名誉”、“消除影响”，[22]知识产权法中的“销毁侵权工具和侵权产品”等，[23]其能否“求同存异”于侵权责任法编，则属于其内部的立法技术或者法律适用上的解释论需要认真对待和加以解决的问题了。

六、侵权责任方式与人格权救济

通说认为，人格权在性质上为绝对权，具有不可侵犯性，基于其自身的绝对性、专属性和排他性，在人格权受侵害时，受害者有“除去请求权”，排除侵害以恢复原有的状态。为扩大对人格权的保护，在尚未发生侵害而有侵害之虞时，当事人还有“防止请求权”，以预防侵害的发生。[24]

学者们迄今为止的研究指出，人格权请求权的基本类型，按照其方式划分，可以分为停止妨害请求权和排除妨害请求权。内容上包括停止侵害、预防妨害、恢复名誉、精神损害赔偿(抚慰金)等。人格权请求权的功能和目的，就是通过人格权行使过程中的排除妨害和停止妨害，起到预防和保全权利人的人格利益的作用。[25]

与财产利益的侵害不同，人格利益一旦遭受侵害就覆水难受，事实上无法再通过金钱对损害予以填补。生命、身体、名誉、隐私等人格利益被侵害后的治愈是极端困难甚至不可能的(如生命权的侵害)。正因为如此，针对盖然性较高的侵害事先防患于未然就显得极为必要。正因为对侵害人格权、知识产权等权利的侵权行为所产生的损害，其损害赔偿不能达致妥当的救济效果，因此需要多元、贴切的其他手段。于是现代侵权法上才出现了如“停止损害、消除影响、赔偿损失、赔礼道歉、恢复名誉”等多种侵权责任方式。可以说，正是因为将人格权的侵害纳入侵权责任法的救济范围，才极大地丰富和完善了侵权责任的责任构成理论和责任方式样态。

笔者认为，就人格权的救济手段而言，可以采用如下几类责任承担方式。首先，金钱赔偿。对于造成人格权受损的已发生并结束的侵权行为，通过金钱数额多少来作出损害的衡量。即将人格权在受到侵害之前的状态与受到侵害之后的状态进行比较，此利益差额即为赔偿的标准。被害人因其人格权遭受侵害，因而衍生出财产上损害之情形，其财产上损害包括所受损害与所失利益。所受损害是指既存财产之减少;而所失利益是指财产应增加而未增加的损害，[26]例如被害人因侵害事故所支出之医药费用与看护费用为其所受损害，被害人因侵害事故而未取得之薪资为其所失利益。金钱赔偿的方法可作为救济方式中的原则性的责任承担手段，损害发生，一般以此为首选，除非有其他特殊规定。因为该责任承担方式，具有便利性，操作起来与原状回复相比而言更为方便。至于一次性提出金钱赔偿，还是分期进行，则可以根据受害者的请求或者受害方的利益来判断。

其次，抚慰金。非财产化的精神损害，不能完全客观地通过金钱进行赔偿，但金钱的给付并不仅仅具有填补物质利益损害的功能，同时还具有抚慰和惩罚的性质。一方面，金钱作为价值和权利的一般尺度，可以成为满足受害人人身及精神需要的物质手段。尽管金钱赔偿无法弥补受害人的精神利益，但可以使受害人感到慰藉并能使其在其他方面得到精神的享受。因此，金钱赔偿在这种情况下是民法行之有效的给予受害人满足的方法。这种需要的满足，是为了平复受害人的精神创伤，慰藉其情感的伤害。由此可见，精神损害赔偿的慰抚性是客观存在，不容忽视的。另一方面，损害赔偿兼具惩罚性，这已是我国民法界的通说。制裁不法行为人，是任何法律责任均具有的属性，只有通过制裁的方式，才能使法律责任起到保护权利、督促义务人履行义务的作用。侵权行为人依法应承担的赔偿责任，乃是其对国家所应负的责任，损害赔偿责任虽可根据受害人的意愿而免除，却不得由加害人抛弃或拒绝承担。另外，作为精神损害赔偿一般归责原则的过错责任原则，体现了法律对有过错的行为的谴责和非难，同时也具有制裁有过错的行为人的性质。

再次，原状回复。具体而言，包括通常所说的消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等使得侵权后的状态向侵权前的状态的转变的措施。该救济方式是在金钱赔偿无法使受到侵害的人格权得到应当的救济的时候适用。例如，报纸上刊登了侵害受害者的名誉权的内容，仅金钱赔偿无法满足受害者名誉恢复的要求，此时原状回复请求可以与金钱赔偿相互结合，使得受害者的受损权利得到充分救济。

最后，禁止请求。人格权的特殊性，是财产权的某些特性所无法相比的，例如大多数情形下其不能等到侵害之后再请求赔偿。禁止请求这种救济方式正是针对这种需求而产生的，相对于金钱赔偿与原状回复而言，是一种制止性的、防御性的救济手段，对于人格权的保护而言，是必不可少的。对于具有持续性的侵害行为或者是未来将必然发生的侵害行为，可以适用此种请求。即，要求停止持续的侵害行为或者禁止即将发生的侵害行为。对于正在发生的侵害人格权的侵权行为，或者将来必然发生的侵害，则请求禁止其继续发生作用或者产生作用。例如，对于即将发行的报刊，如果刊登了可能侵害作为人格权的名誉权的时候，就应当可以基于此而申请事前禁止。《民法通则》第120条规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求“停止侵害”。在以前，停止侵害这种责任形式以侵权行为正在进行或仍在延续为适用条件。所谓停止，仅指在行为已经发生、正在造成损害时令行为人停止其侵害行为，以缩小损害范围，减少损失;而在侵害人格权行为尚未实施前，权利人如欲事先阻止其不法行为则无法适用。例如在包含有侵害他人人格权内容的新闻作品未刊登、播出之前，作品涉及的相对人请求其不要刊登播出，以阻止其传播;又如在他人欲以噪音较大的侵害健康权的设备进行施工之前，请求停止干扰、排除噪声的情形。近些年来，随着人格权理论与实务的发展，对于人格权遭受侵害时的停止侵害请求权的运用，理论和实务上都有所突破。例如最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》之十关于“侵害名誉权的责任承担形式”的解答是:人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第120条和第134条的规定，可以责令侵权人停止侵害、恢复名誉，消除影响，赔礼道歉、赔偿损失。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第162条规定的精神，在诉讼过程中，如果遇到有需要责令侵权行为人立即停止侵害的情况，人民法院可以根据当事人的申请、或者依人民法院的职权，先行作出停止侵害的裁定。对于这种给绝对权造成侵害的行为，受害者所负担的举证责任亦较为宽松，例如无须证明加害者在主观方面的故意或过失。

有必要探讨一下在中国民法中独具特色的“赔礼道歉”。我国《民法通则》第134条将赔礼道歉规定为承担民事责任的方式之一;刚刚颁布的《侵权责任法》第15条第7项延续了该规定，将赔礼道歉规定为侵权责任承担方式的一种。这意味着，在法律的语境下，赔礼道歉完成了由道德范畴向法律范畴的转换，进而可以作为一种被法官判令的具有强制性的责任承担方式。毫无疑问，赔礼道歉责任承担方式在我国侵权法上的形成乃中国特定历史时代的产物。在笔者有限的观察范围之内，法律上以明文的形式规定赔礼道歉为侵权责任承担方式之一种的做法在世界范围来看也实属首例。当然，从比较法上看，尽管其他各国的法律并未以明文的形式对赔礼道歉作出规定，但在解释论及实务的操作上，在日本、韩国以及我国台湾地区等，赔礼道歉乃是作为恢复名誉的一种手段而出现的。

就赔礼道歉责任承担方式在我国的产生来看，其有一定的历史时代原因。但在现代法的背景之下，该种责任承担方式不仅在理论上引发了颇多争议，而且也造成了司法实践中的重重问题(例如其强制执行上的无法操作性)，其作为一种责任承担方式的合理性其实颇值怀疑。就赔礼道歉的实质运用来说，其原本就应属于消除影响、恢复名誉责任承担方式的实施手段或方法之一，而在其实际运用时，必须以当事人自愿为原则，在侵权一方当事人坚持不作出赔礼道歉的情况下，赔礼道歉不得强行运用。在此情况下，法院固然可以考虑刊载澄清声明或将判决书予以登报公布，进而实现消除影响、恢复名誉的客观效果，登报费用则由侵权方当事人承担。但问题在于，刊载澄清声明或将判决书予以登报公布实则属于消除影响、恢复名誉的另一种手段，其与赔礼道歉存在本质的区别，不可将二者简单等同。另外还需要提醒的是，前已述及，在日本以及韩国的民法上，倾向于将“恢复名誉的适当处分”解释为“道歉广告”，在两国的司法实践中也曾有过相关的判例。但是，两国涉及“道歉广告”的判例均曾引起过“是否符合宪法”及是否有违“良心自由”的理论争议。

需要指出的是，强调以停止侵害、排除妨害为典型的人格权救济责任形式在侵权责任法中的意义，并不意味着否定侵权责任在价值补偿方面的独有功能。侵权法的主要作用在于损害赔偿，关于损害赔偿的规定都属于侵权法的组成部分，即使存在人格权的规定也只是属于引致性规范，藉此架起人格权和侵权责任法的桥梁。但是，人格权请求权仍不能够代替侵权责任法的补救方式，因为各种人格权请求权基本只是为了恢复权利的圆满状态，而侵权责任法是价值补偿法，这是侵权法的独特之处。特别是在精神损害赔偿(抚慰金)以及人格权的财产损害赔偿的场合，侵权责任法承担着其他法律所无法替代的角色。当然，回到前面的话题，在侵权责任法中明示人格权性质的请求权，并且在侵权责任方式及其承担中详尽规定侵害人格权的责任形式，不可避免地会影响到未来人格权法的制定，因为各自的分别独立，必然会导致人格权法与侵权责任法规则乃至条款的重复。而这正是讨论人格权法的独立性问题时不可不察的。

注释:

[1]该民法草案的体例设计为:第一编“总则”，第二编“物权法”，第三编“合同法”，第四编“人格权法”，第五编“婚姻法”，第六编“收养法”，第七编“继承法”，第八编“侵权责任法”，第九编“涉外民事关系的法律适用法”。

[2]参见王利明:《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第321页。

[3]参见王利明:《我国民法典中的人格权制度的构建》，载《法学家》2003年第4期。

[4]参见王利明:《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第129－134页。

[5]杨立新主编:《中国人格权法立法报告》，知识产权出版社2005年版，第14页。

[6]杨立新主编:《中国人格权法立法报告》，知识产权出版社2005年版，第14页。

[7]参见［英］弗里德里希冯哈耶克:《法律、立法与自由》(第1卷)，邓正来等译，中国大百科全书出版社，2000年版，第113页。

[8]苏永钦先生的批评虽然尖锐，但不失中肯:难道只能用独立成编才足以凸显它的重要性，或突出中国的特色?尤其无法理解的，是初稿还是决定在八编之前设“总则编”，里面也有自然人和法人的章节，如果把人格权的规定放在这些章节之后，既符合逻辑也最能宣示政策上对人格权的重视，舍此而另定专编，既与总则的自然人、法人割裂，又反而更让人看不

清它和合同法、侵权法的关系。参见苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第42页。

[9]参见王利明:《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第11页。

[10]参见张新宝:《侵权法立法模式:全面的一般条款+全面列举》，载《法学家》2003年第4期。

[11]参见［德］克雷斯蒂安冯巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2001年版，第22页。

[12]参见姚辉、周云涛:《关于民事权利的宪法学思维——以一般人格权为对象的观察》，载浙江社会科学200年第1期。

[13]米键:《民法编纂——人格权不宜独立成编》，载米健:《法以载道》，商务印书馆2006年版。

[14]曾世雄先生指出，法益失宠于法学界之缘由在于行为本位学说，然从资源本位考量，法益则事关宏旨。参见曾世雄:《民法总则之现代与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第61、62页。

[15]参见苏永钦:《民事立法者的角色从公私法的接轨工程谈起》，载苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版。

[16]参见李新天:《对人格权几个基本理论问题的认识》，载《法学评论》2009年第1期。

[17]［德］马克斯·韦伯:《经济与社会》(下卷)，林荣远译，商务印书馆1997年版，第16页。

[18]参见王利明:《论侵权行为法的独立成编》，载《现代法学》2003年第4期。

[19]参见王利明:《试论我国民法典体系》，载《政法论坛》2003年第1期。

[20]苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第20页。

[21]参见李新天:《对人格权几个基本理论问题的认识》，载《法学评论》2009年第1期。

[22]关于恢复名誉、消除影响的分析，请参见崔建远:《债法总则与中国民法典的制定———兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位》，载《清华大学学报(哲学社会科学版)》2003年第4期。

[23]关于销毁侵权工具和侵权产品的分析，请参见魏振瀛:《〈民法通则〉规定的民事责任———从物权法到民法典的规定》，载《现代法学》2006年第3期。

[24]参见施启扬:《民法总则》，台湾三民书局2005年版，第103页。