劳动保护论文篇1

论文摘要:近代西方一些思想家以自由、平等思想为指南，系统阐述了私人财产权理论。在这些理论阐述中，洛克的自然权利理论最具权威性和代表性，他从”享有私人财产是人的自然权利和天赋人权”这一形而上的理论前提出发，论述私有财产神圣不可侵犯原则。洛克站在当时世界的最先列，以自然权利和天赋人权为基础将财产权劳动学说加以提升并系统化和理论化，形成一整套学说，其将劳动视为财产权利的出发点(权源)和最终归宿，使这种理论成为一种超历史的视野，对后世影响深远。本文主要从财产权的来源、所有权理论、劳动价值学说以及洛克的财产权理论对当今的借鉴意义等几个方面对洛克的财产权理论进行简要的评析。

一、关于财产权的来源

享有私有财产是人的自然权利或天赋人权，任何人不能侵犯。洛克认为，人类天生都是自由、平等和独立的;人在自然状态中，他是他自身和财产的绝对主人。

根据洛克的观点，在前政治社会(即”自然状态，)下，人们就享有普遍的天赋权利，包括生命权、自由权和财产权。这些权利是与生俱来的，任何人都不能侵犯;即使进入政治社会(即公民社会)，人们仍然保留这些最基本的权利。”人们既生来就享有完全自由的权利，……不受控制地享受自然法的一切权利和利益，他就自然享有一种权力，……可以保有他的所有物一即他的生命、自由和财产一不受其他人的损害和侵犯……”

他说，“自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用;而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类;人们既然都是平等和独立的，任何人就都不得侵害他人的生命、健康、自由和财产。”人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产。”因此，相应地，“政治社会本身如果不具有保护所有物的权力，从而可以处罚这个社会中的一切人的犯罪行为，就不成其为政治社会，也就不能继续存在。”

以上这些都表明财产权是一种天赋的自然权利，任何政治组织和政治社会都必须为之提供保护，这是“政治社会”存在的前提和基础。

二、所有权理论

洛克从《圣经》出发，认为既然上帝将天堂留给了自己，而将土地上的一切给了人类。那么，土地和其中的一切，都是给人们用来维持他们的生存和舒适生活的。土地上所有自然生产的果实和它所养活的兽类，既是自然自发地生产的，就都归人类所共有，而没有人对于这种处在自然状态的东西原来就具有排斥其余人类的私人所有权;但是，这些既是给人类使用的，那就必然要通过某种拨归私用的方式，然后才能对于某一个人有用处或者有好处。但如何“拨归私用”，对此，洛克阐述了其被后世称为经典的所有权理论。

他说:土地和一切低等动物为一切人所共有，但是每人对他自己的人身享有一种所有权，除他之外任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的。……既然是由他来使这件东西脱离自然所安排给他的一般状态，那么在这上面就由他的劳动加上了一些东西，从而排斥了其他人的共同权利。因为，既然劳动是劳动者的无可争议的所有物，那么对于这一有所增益的东西，除他之外就没有人能够享有权利，至少在和留有足够的同样好的东西给其他人所共有的情况下，事情就如此。

三、劳动价值学说

以上关于财产的所有权理论实际上包含了一个基本判断，即:只要某人使某物摆脱了自然状态，他就可以拥有这种物。而这一基本判断又以两个自然权利存在为前提:一是“一切人”共有的自然权利和个人对自己人身的自然权利;二是个人对人身派生出来的劳动及其创造物所拥有的自然权利。显然，使某物摆脱自然状态的，是劳动，而且只有劳动。这样，财产权的获得就从“天赋的”自然权利发展为劳动理论。随后，洛克进一步说明了劳动使人们获得财产权的合理性。

他说:”谁把橡树下拾得的橡实或树林的树上摘下等苹果果腹时，谁就确已把它们拨归己用。……劳动使它们与公共的东西有所区别，劳动在万物之母的自然所已完成的作业上面加上一些东西，这样他们就成为他的私有的权利了。……我的劳动使它们脱离原来所处的共同状态，确定了我对于它们的财产权。

总之，对财产的私有权产生于劳动，劳动的正当性成为私有财产正当性的前提，也就是说，对用自己的身体进行的劳动所享有财产权提供了合法性基础。

正因为此，洛克又成为了近代“劳动价值论”的创始人物。在从天赋到劳动.，的论述中，洛克也同样完成了从对自己人身享有所有权”到“对自己劳动享有所有权”的转换和过渡:即所谓因为”每人对他自己的人身享有一种所有权”，所以他的身体和双手所从事的劳动，也就“是正当地属于他的”。洛克由此而确立了劳动作为财产权的基础地位。而且，劳动成为了财产权利的出发点(权源)和最终归属。这种理论本身可以说是一种超历史的视野。

从人身到财产的有些观点，也并不是洛克独创，如财产权、自由权和生命权的观点都分别有人论述过。但是，是洛克，也只有洛克，才以自然权利、人权为基础而将财产权劳动学说加以提升并系统化和理论化，形成了一整套学说。

四、洛克的财产权理论对当今的借鉴意义

(一)确立私有财产权的重要性

在财产权的观点上，与卢梭的小私有制、平均主义(小富即安)相比，洛克有关私有财产神圣不可侵犯的财产权学说对我们今天的借鉴意义更大。

私有财产权是维持生存权的基石，是实现个人自治的需要，是建立道德生活的必需。”一切人都有自我照顾和自谋生存的权利。’川上帝扎根在人类心中和镂刻在他的天性上的最根本和最强烈的要求，就是保存自己的要求，这就是侮一个人具有支配万物以维持个人生存与供给个人使用的权利的基础。”

私有财产权具有广泛的功能:它为经济自由、政治自由提供了保障;能促进个人进取心和公益心:可以限制政府的权力:能促进经济繁荣、提高效率;更为重要的是，它还是宪政民主的基石。

私有财产权一方面，体现了私权对公权的抵抗。有句名言:”风能进，雨能进，国王不能进!”另一方面，私权可以成为反抗公权的武器。但是，如果没有私人财产权的支持，这种反抗是无力的。

试想，如果公民没有独立的人格，没有独立的财产，不能自由地从事经济活动和社会活动，所谓的政治权利以及其他的权利也都无法实现。

分散的经济权利能为宪政民主的实现创造必要条件。因为只有分散的经济权利才能限制政府权力，而宪政民主必须建立有限政府，才能保障人权。而且试想如果公民没有独立的人格，没有独立的财产，不能自由地从事经济活动和社会活动，所谓的政治权利以及其他的权利也都无法实现。现实中许多官员并非真正的人民公仆，而是高高至上，其根源乃是并未确立个人财产权。由于财产权本质上就是人权，财产权与生命权、自由权一道构成基本的人权。财产权是实现一切权利的主要手段，它是人类谋求生存、建立和拥有家园的权利，是生命权利的延伸，是人类自由与尊严的保证。因此个人财产权是民主宪政的基石。(二)私有财产权在中国的确立

一直以来，中国立法都强调公共财产神圣不可侵犯，忽视个人财产权的作用，导致个人财产权制度的缺失。新时期，我国的非公有制经济得到了前所未有的发展，己成为社会主义市场经济的重要组成部分。而惟有财产权与政治权力的结合才能增加私人财产权的安全度，为了达到这一目的，我国的个体、私有企业主积极参政议政，要求宪法和法律保护私人财产权。

实践证明，实行市场经济必然要产生私人财产，必然要承认和保护私人财产权。

而且根据洛克的观点，由于“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产。”相应地，”政治社会本身如果不具有保护所有物的权力，从而可以处罚这个社会中的一切人的犯罪行为，就不成其为政治社会，也就不能继续存在。”可见，保护私人财产权是建设民主政治和法治的必由之路。

除了市场经济的内在要求外，加快社会主义法治的步伐、促进民主宪政的实现以及限制政府权力、保障公民权利的需要，都要求私人财产权入宪。于是2004年修宪时我国正式确立私有财产权。宪法第13条规定:”公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。”这一规定也正好与宪法第39条“国家尊重和保障人权”的精神相符。

同时私有财产权入宪也正体现了财产权劳动学说。因为财产权劳动学说本身是以人为中心的:财产是为了人而存在的，它必须通过某种方式“拨归私用”，劳动是人们拨归私用的方式，而人的价值就体现在劳动之中。财产权劳动学说正是利用人的本性来发掘人的价值。因此，人们对财富的追逐实际上就成为了劳动与创造，并在劳动中发展自己、促进人类进步。因此可以说私有财产权入宪是完全符合“以人为本”的精神的。

五、结语

洛克以前的古典自然法学家如斯宾诺莎、霍布斯等人在论述自然状态时总是把安全作为核心，对于财产及或偶有涉及也并不重视，而洛克却把财产抬高到无以复加的地位，把私有财产说成是在自然状态下就存在并成为政治社会的基础。他从“享有私人财产是人的自然权利和天赋人权”这一理论前提出发，论述私有财产神圣不可侵犯原则。由于财产权是其他一切自然权利或政治权利的核心和基础，权利的平等归根结底就是财产权的平等，权利的自由就是财产权的自由，权利的保护就是对财产权的保护，因此财产无形中成为联系自然状态与政治社会的纽带。

在洛克看来，财产是合乎自然法的，也是合乎“人性”的。因为人们还在”自然状态”中的时候就有了财产，财产既是保持生命的必要手段，保护财产就合乎自然法，亦即合乎“理性”。

洛克说，凡是自己加入劳动的东西，“能用多少就用多少”，这是他的财产权利。此外，洛克认为在自然状态中人们就有财产权，政府成立后便必须保护它，而不能侵犯这种权利。且政府的主要目的是保护财产。

总之，尽管洛克所用的咱然状态”、”社会契约”、”自然法”、“自然权利”是一些唯心的前提和假设，可是他的”政府的目的是保护财产”却是一个具有现实意义的结论。同时他的劳动财产权理论具有一种超历史的视野，对后世影响深远。这些理论为后世的马克思、恩格斯所借鉴、吸收，对其正确分析资本主义经济基础、创造剩余价值学说有启发意义。因而洛克又被誉为近代政治经济学”劳动价值论”的创始人之一。

劳动保护论文篇2

关键词：劳动者经济权益；劳动债权；研究评介；理论前瞻

中图分类号：D922.5文献标识码：A文章编号：1674-4853（2012）05-0089-05

一、劳动债权的研究意义

（一）劳动债权研究的背景

2011年8月，我国劳动关系发展史上少有的、改革开放30多年来我国专题研究部署劳动关系工作的一次高规格会议在北京举行，在会上指出，构建和谐劳动关系是建设社会主义和谐社会的重要基础，是增强党的执政基础、巩固党的执政地位的必然要求，其经济、政治、社会意义十分重大而深远。要把解决广大职工最关心最直接最现实的利益问题，切实维护他们的经济等权益作为根本出发点和落脚点；要着重抓好进一步完善劳动法律法规并保障其实施、合理调节企业工资收入分配、努力化解劳动关系矛盾。

目前我国正处在社会经济转型期，社会利益关系复杂化，社会结构分化加快，社会矛盾和冲突急剧增长，社会风险也相应增加。在市场经济趋利性、法律法规完善的渐进性、社会主义初级阶段长期性和劳动力市场的供过于求的严重性的作用下，以及在跨国资本“用脚投票”的压力之下，资本掌握了劳资关系各方面的话语权，资本追求利润最大化时侵犯劳动者合法权益的现象时有发生，新型劳动关系建立、运行受到前所未有的挑战。工会法执法检查报告指出：企业侵害职工劳动经济权益问题比较严重，尚未形成科学、合理的职工工资正常增长机制，不按时发放工资、不支付加班费、不缴或少缴社会保险费，欠薪逃匿事件呈增多趋势；社会保险覆盖范围依然偏窄，城乡发展不平衡。总理在《求是》杂志2010年第7期发表文章指出，当前收入分配问题已经到了必须下大力气解决的时候，如果收入差距继续扩大，必将成为影响经济发展和社会稳定的重大隐患。而收入分配矛盾的实质主要在于劳动报酬在初次分配中所占比重偏低且没有保障。所以，完善劳动者经济权益保护的理论研究和制度建设已经成为一项迫切而重要的工作，因应当下此种急迫，劳动债权保护研究逐渐升温。

（二）劳动债权研究的理论价值和实际应用价值

随着市场经济建立，我国劳动关系本质上为契约关系，劳资双方应当平等协商签订契约，劳动者依据劳动契约而应获得的劳动待遇其实质就是劳动力使用权出让的对价，亦即应当视为劳动者对用人单位所享有的债权。但由于用人单位的强势所决定的组织隶属性，使得劳动者所应获得的劳动待遇的数量的确定及其支付客观上由用人单位所决定，因而，由原本债的平等性变为一种待遇的被动接受性。立法者正是遵循传统劳动行政管理思路，基于在劳动待遇问题上用人单位的强势和主动，劳动者的被动接受此种事实，而设计相应法律制度，故有意无意地忽视了劳动者经济权益的债的本质属性，从而给劳动者经济权益的保障和实现带来一系列问题。值得庆幸的是，当下有学者开始认识和论及劳动者对企业所享有的经济权益的债权性，但所论劳动债权仅限于破产程序，且对其内涵和外延不甚明了，故极有必要重塑劳动债权的概念，明确其内涵和外延，并重新探寻保护路径。因为任何一门学科的理论体系都根基于表征其学科成熟的范畴体系基础之上，其理论体系的建构、发展都离不开范畴的支持与引领。我国劳动法学的范畴研究的相对滞后不仅迟滞了劳动法学自身的发展与繁荣，也阻碍了学科之间的沟通与对话。[1]对劳动债权的系统研究，其理论意义在于，有利于构建比较完整的劳动法学的基本概念和劳动债权的一般理论，为建立和完善我国的劳动债权法律保障机制，提供有价值的理论依据；而其实践意义在于对缓解当前的劳资冲突危机、克服劳动债权保护不足的突出难题，提供可操作的思路和制度设计，从而有利于平衡不同群体利益关系，化解社会矛盾，促进公平正义；也有利于刺激消费、扩大内需，促进经济发展。

二、劳动债权的研究评介

（一）劳动债权的研究现状和趋势

1.劳动债权的概念及其范围之争

根据初步文献检索，中外未有劳动债权研究的专著和博士论文，我国就破产程序中的劳动债权研究的硕士论文大十篇左右。国外立法和学说没有劳动债权的概念，我国劳动债权概念是在修改破产法的过程中出现的。2004年贾志杰在十届人大常委会第十一次会议所作的《关于〈中华人民共和国企业破产法草案〉的说明》中首次明确提出了劳动债权的概念：“劳动债权即企业所欠职工工资和社会保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金等其它费用。”劳动债权的称谓并没有出现在我国现行立法中。目前学界主要在两种含义上使用劳动债权概念：第一种意义上的劳动债权的概念立足于我国原破产法及相关司法解释的规定，在内容上包括企业所欠职工的工资、企业欠缴的基本社会保险费用、企业与职工解除劳动合同依法应当支付给职工的补偿金、企业清算期间职工的生活费和医疗费、职工的集资款、职工就业安置费等。如“是指基于劳动关系而产生的向破产人请求给付财产的请求权。具体包括工资、劳动保险费用、劳动报酬、集资款等。”[2]第二种意义上的劳动债权概念是在新破产法草案审议过程中提出的。如“所谓劳动债权，是指因破产宣告前的劳动关系而发生的债权，包括破产企业所欠职工的工资和欠缴的社会保险费用，以及因企业破产解除劳动合同依法应支付给职工的补偿金等费用。”[3]“所谓劳动债权，是指因为企业拖欠职工工资、劳动保险费、因企业破产解除劳动合同而应支付给职工的补偿金等所发生的职工请求企业给付一定金钱的权利。”[4]两种意义上的劳动债权概念对债权的成因和债权性质的认识基本相同，但第一种意义上的劳动债权在范围上要大于第二种意义上的劳动债权概念。此外，有人将劳动债权表述为“职工债权”、“职工请求权”、“社会请求权”。[5]还有更广义的劳动债权概念，如，劳动债权是用人单位与劳动者建立劳动关系，劳动者付出劳动，由用人单位支付给劳动者的一切工资报酬和福利待遇以及其他的应该支付给劳动者的债权，如用人单位向劳动者收取任何名义的押金、保证金、培训费等。[6]而肖海军教授认为：“企业营业过程中，劳动者与企业之间是以劳动合同为纽带形成的劳动债权债务关系。”为满足劳动者之劳动债权，企业应承担下列义务和法律责任：不得任意解约、保障职工的休息权、按规定及时支付工资和奖金、提供必要的劳动安全卫生条件、提供职业培训条件和机会、按规定缴纳社会保险基金以及改善职工的福利条件。据此可以认为劳动债权涵义更为广泛，包括劳动者在劳动关系中对用人单位享有的一切权益。[7]

2.破产程序中的劳动债权的清偿顺序之争以及劳动债权优先权问题的探讨

在破产立法过程中，清偿顺序的争议焦点是劳动债权是否应优先于担保物权。这一争论甚至上升到了“是要市场经济秩序，还是要以人为本的高度”。[8]对此有三种观点。一是“担保物权优先说”。“将职工债权全部放在物权担保债权之前清偿则是不妥的，而仅靠采取这一种措施解决破产企业拖欠职工债权问题更是不够的，也是不公平的”[9]。还有对此的改良观点：对于有担保的债权，我们应固守民商法的基本理念，在二者的清偿顺位上，劳动债权顺序在后，未受清偿的劳动债权部分归入共益债权。[10]第二种与之尖锐对立观点是“劳动债权优先说”，认为只有使劳动债权优先于抵押权，“这样才能从根本上解决破产企业职工劳动工资优先于抵押权受偿的问题，从而使优先权承载起保护弱者的特殊使命”[11]。齐砺杰从法理经济学的视角进行论证，认为破产清偿顺序因其在促进公司治理方面的潜力而具有提高分配效率的特殊意义，同时劳动债权特别优先在中国背景下具有历史合理性和实践意义。[12]第三种观点是“折衷说”，原则上劳动债权只能作为一般优先权而后于担保物权实现，在特殊情况下，劳动债权可以优先于担保债权。一般认为一定时间范围和一定数量范围内的普通职工的工资可以优先于担保债权。如王利明主张在特殊情况下，劳动债权可以优先于担保债权，一是劳动债权的拖欠在担保债权的设立当时已经公示；二是企业在交易中已经向交易相对人书面明确告知其拖欠劳动者工资的事实。此种劳动债权只能限定在一定期限内的一般工人的工资收入，以保障职工的基本生活。[4]

对清偿顺序的争论自然会论及劳动债权优先权的问题。持“劳动债权优先说”的学者主张应在立法上确认劳动债权优先权属性，从而优先于担保债权。有人从法的价值理念、制度法学、法社会学和社会基础的角度进行论证，主张《企业破产法》、《物权法》应就此进一步完善。[13]李绍燕认为劳动债权优先权的合理性有雇员的原因、非合意之债必须优于合意之债优先受偿的原因、市场经济需求原因、法律应具有的功能以及我国转型时期维护稳定的需要的原因。[14]于海涌认为工资能够获得优先权的特别保护基于保障劳工生存社会政策的考量、增值理论和利益衡量。[15]

3.破产程序中劳动债权程序保护探讨

王卫国、李曙光、王新欣等反对劳动债权人以债权人会议成员的身份参加债权人会议，其主要理由在于：职工债权与商业债权有所区别，并在破产清算时可以优先受偿，破产财产如何处理和分配可能不会影响到他们的利益，同时如果职工债权人均可以参加债权人会议并进行表决，可能构成对债权人会议决议的实质性否决权，必然会影响破产程序正确进行，影响其他债权人的利益。而与此对立的学者认为，“职工债权不参加债权申报，亦不作为债权人会议成员”这就意味着否定了劳动债权人参与到破产程序中去，表达自己的意见、监督管理人、监督破产程序进行的机会，显然对于劳动债权的实现非常不利。劳动债权有必要也有可能通过表决权制度来实现。[16]

4.劳动债权的破产法之外的保护措施的探讨

对于劳动者工资权益的保护，王全兴、关怀、冯彦君、黎建飞、许建宇、董保华、郭庆松、董克用等学者都有详细论述，但对程序性的保护关注不够。梁慧星认为，现行法律法规在鼓励、怂恿雇主拖欠劳动者工资，主张对工资债权优于企业债权的法律保护。建议从适用长期诉讼时效期间、加付利息、仲裁与由当事人自由选并适用同一诉讼时效、否定约定仲裁条款等方面加强规制。常凯也认为严格的劳动法制在中国是缺失的。在劳动法上甚至连违法的概念都很淡薄，劳动法及其理念被忽略了。胡玉浪从工资债权诉讼时效的适用基础、起算、期间等不同角度对我国工资债权诉讼时效制度建设中的若干问题进行探讨。有学者指出我国现行的工资法律制度立法滞后、公法私法法律关系混淆、基本概念不清等问题。很多学者都强调通过工会集体谈判保护劳动债权的作用。王利明认为，除在破产法中规定劳动债权的优先权之外，还应当尽快修改和完善有关劳动立法，通过其他法律的配套以及政策调整从源头上解决劳动债权的保护问题。如进一步完善社会保障制度，制止拖欠甚至不交社会保险费用的行为，从制度上保障工资的足额及时发放，由政府主导设立劳动保障基金等。有建议建立拖欠劳动工资的保险品种、设置劳动债权储备基金[17]。

5.用人单位社会保险缴费问题探讨

陈晓琴认为，企业欠交的社会保险费用的属性是国家债权，将社会保险费用纳入到劳动债权的范畴不妥。对于社会保险费的请求权主体，有三种观点：一认为是社会保险经办机构，请求的依据是社会保险费缴纳合同；二也认为应是社会保险经办机构，但是依据法律强行征缴；三认为是职工。张卫平质疑在第一清偿顺序中所欠职工工资和劳动保险费用，何者优先或者按照何比例同时清偿。刘振宇认为这取决于社会保险费的性质，并决定请求权主体和清偿顺序。蔡福华认为社会保险费的罚金则只能作为一般债权处理。韩长印认为，我们如果将社会保险费用提升到与国家税收等国家债权同样的地位，虽说具有一定的超前性，难说就一定脱离和超越了我国当前的实际。由于受文章篇幅所限，所引观点不能一一标注。

6.工伤保险与人身损害赔偿责任竞合问题探讨

对于工伤保险与人身损害赔偿责任竞合问题，王全兴、王利明、杨立新、张新宝、郑尚元、林嘉、马特、郭民瑞、李适时、吕林、周开畅、王显勇等很多学者进行了探讨。其中，对于工伤社会保险与用人单位民事侵权竞合问题主要有以下几种观点：（1）补充模式。（2）替代模式。（3）部分替代主义。（4）工伤保险优先适用，民事侵权法第二次调整。（5）兼得模式。具体论述详见吕林、张新宝、郑尚元、周开畅、郭民瑞、李适时等学者相关著述。对于工伤社会保险与第三人民事侵权法律竞合问题主要有以下几种观点：（1）补充模式。（2）改良的选择模式。（3）兼得模式。（4）工伤保险优先适用，民事侵权法第二次调整。具体论述详见中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的“民法典草案建议稿”以及王全兴、张新宝、郑尚元、周开畅、王显勇等学者相关著述。张新宝、林嘉、马特等认为，从长远来看，工伤保险的给付水平应当与普通人身损害赔偿相当，以达到法律救济的平衡和减少当事人选择不同请求权带来的审判（处理）后果失衡现象。所有符合工伤保险给付条件的受害人，不管其损害是否有第三人加害行为的介入，一律只能请求工伤保险基金给付；在有第三人加害行为介入的情形下，工伤保险基金在为给付之后获得对该第三人的追偿权。

（二）当下劳动债权研究的不足

纵观以上研究成果，对于丰富劳动债权理论、解决劳动债权保护问题，无疑具有好的启迪和借鉴价值。但现有研究尚存在以下不足：（1）研究成果都不是从劳动者所应获得的权利的债权本质属性的视角来论述的。许多著述的内容虽然与劳动债权有关，但其研究的视角、所基于的理念都偏离了债权的本质属性，导致理论自身的自洽性问题和实践中的效果问题。（2）在劳动法学、劳动经济学等领域，许多研究或多或少涉及到劳动债权，但相对集中的系统研究较少，同时这些成果仅局限于对破产程序中的劳动债权问题探讨，人为地不适当限缩劳动债权的外延及其研究视域，并且对劳动债权概念的界定、范围的划分、以何种理念进行制度设计、劳动债权优先权性质以及与其他权利冲突如何协调等问题的研究欠深入系统且存在较大争议。（3）研究以点代面，对其中的工资债权研究相对较多（但又有意无意地忽视了其债权属性），对补偿金、赔偿金（包括违反先合同义务和后合同义务的赔偿）、违约金等违约债权、社会保险债权以及劳动债权程序性保护等问题关注不够。（4）劳动法上、破产法上探讨较多，其他部门法特别是其他学科上的探讨不足，也鲜有从多学科综合角度进行联动探讨的。（5）具体制度构建较多，但可行性不足，深入系统的理论论证不足。正因如此，尽管学术界对劳动者权益保护的研究已达到相当广泛甚至有些近乎热闹的程度，但对劳动债权研究总体视角的局限，致使劳动债权的保护问题成为长期困挠我国经济社会改革发展及社会和谐稳定的瓶颈。

三、劳动债权理论研究前瞻

笔者认为当下我们应该立足劳动债权保护的现实困境，深刻反思现行立法和学说，进行根本性的变革探索。

（一）劳动债权研究的任务

我们应当对劳动债权的概念进行重构，对劳动债权再定性和定位，对我国转型期劳动债权的法律保护体系的制度缺陷作出分析，并在此基础上对劳动债权的法律保护的制度设计理念和具体保护方法进行研究；对缓解当前的劳动者经济权益受损严重、劳资冲突加剧的突出难题，提供可操作的制度方案。

（二）劳动债权研究的主要内容

1.劳动债权的概念重构。笔者认为，广义上，劳动者依据劳动契约而应获得的相关劳动待遇的权利宜统称为劳动债权，但考虑到现行通说认为债权一般为财产权，故狭义劳动债权宜仅指劳动者在劳动关系中应当享有的经济权益或最终表现为经济利益的权益，主要有劳动报酬权、社会保险权、获得补偿金、赔偿金的权利以及劳动者因用人单位原因导致劳动合同无效而获得损害赔偿的权利等。

2.劳动债权的定性。分析劳动债权的一般债权属性和特殊债权属性，即劳动债权既具有一般私权性质又具有社会权性质。探求其本质及法律保护的基本理念和理论依据。

3.劳动债权的定位。宜从多维角度立体分析劳动债权与劳动者政治权利、与劳动者人身权利、与劳动权的关系以及劳动债权在经济社会发展中的地位等，从而论述劳动债权重要性和法律保护的理论依据。

4.完善我国劳动债权法律保护体系。宜从劳动债权的公法和私法保护、实体法和程序法保护、劳动关系法的保护和劳动基准法的保护以及在破产法中的特别保护等几个不同角度进行深入系统探讨，分析劳动债权法律保护的理论依据、实践依据、保护视角、利益衡量、保护模式、具体法律制度建构等基本问题，并对德国、瑞士、日本、法国、美国以及我国台湾地区等对劳动债权实施不同法律保护制度的典型国家的理论与实践进行比较研究，从中借鉴有益经验。

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劳动保护论文篇3

关键词:劳工保护,单方解除劳动合同权,预告期,“弃权条款”

我国《劳动法》第31条规定了劳动者单方解除劳动合同的一般情形,具有重要意义,即“劳动者解除劳动合同,应当提前30日以书面形式通知用人单位。”此条文字体现的立法精神,理论界与实务界多给予很高的赞赏。但是,法律的功能不仅是要进行权利宣言,更要追求权利实现。由于《劳动法》第31条规定的内容过于笼统,理解上有歧义,适用多有不便。为此,很有深入分析的必要。

第一部分《劳动法》第31条的理论基础

一、劳动法立法意义

法律中每个条文的理论基础都离不开整体的理论基础,对于《劳动法》而言,它体现的理念很多,基本的是劳动者的人权保护以及以社会为本位的促进社会经济发展进步两方面,我国《劳动法》的立法宗旨要适应我国的经济发展、我国的国情以及与国际社会劳动保护的接轨。市场经济中,劳动力是一种不同于一般商品的特殊商品,在运用民法、经济法来规范劳动力市场,以保持劳动力市场与整个市场体系相统一的同时,还必须针对劳动力商品的特殊性,在劳动立法规定劳动力市场的特殊规则,以保护劳动者在劳动力市场上的合法权益,维护劳动力市场的运行秩序。概括地讲,我国劳动法的意义有:(1)完善社会主义市场经济体制,促进劳动及社会保障体制改革。(2)合理配置劳动力,提高劳动效率,促进社会生产力的提高。(3)维护劳动者基本人权。(4)解决劳动争议,保障社会安定团结。(5)积极推动社会主义精神文明建设。⑴

二、《劳动法》第31条立法意义

从宏观的角度把握了劳动法制的意义后,针对本文所要论述的劳动法31条规定,我们便可作进一步的思考,此条实际规定了劳动者的辞职自由,因为不管从推动劳动效率、还是经济发展、还是劳工保护方面看都有理论上的意义,而且直接体现劳动者的择业自由,是择业自由的扩大化处理。

1、人权保护方面。此条规定充分映射了现代劳动立法的理念-保护劳工。现代劳动法诞生于19世纪的“工厂立法”⑵,劳动法的发展史和工人阶级斗争,都可以充分印证劳动法保护劳工的正义追求。我国《劳动法》第31条虽仅为劳动者解除劳动合同的单项规定,却使劳动者获得了充分的职业选择自由,保障了劳动者的独立地位,也是对弱者地位的有利救济,可以说,《劳动法》第31条的规定不仅是劳动自由的法律保障,更使劳动者人格独立和意志自由的法律表现。⑶

2、经济发展方面。此条规定有利于劳动力资源的合理配置,实现最大价值。劳动力资源是人力资源,使生产力发展的根本动力。最优配置劳动力的最佳手段是市场,是劳动力流动的最佳方式,劳动法是建立维护劳动力市场的重要制度工具。使人尽其能,按劳分配,使劳动者个人需要与社会需要相结合,激励劳动者的创造性与积极性。从客观上看,一种资源的组合未必是最优的,需要不断地调整;从主观上看,劳动者出于兴趣、爱好、专业,待遇等考虑,认定现有的单位和职业不适合于自己时,其工作积极性和效率就会受到很大的影响,也需要实现新的选择。劳动者享有单方解除劳动合同的自由,就可以积极主动地调整资源的组合方式,为实现新的更优的组合提供了可能。

3、宪政方面。此条规定也体现了我国宪法中表明的有关劳动方面的原则,宪法是根本大法,规定了我国的政治制度和经济制度,因此宪法必然对劳动法起决定性影响。由于劳动关系与劳动制度体现了社会经济制度的特点,劳动性质反映了不同社会制度的本质,所以宪法对劳动法的基本原则也规定得比较详细和具体。根据宪法,此条规定了国家促进就业的原则,也体现了国家保护劳动者合法权益的原则,更有国家尊重和保护人权原则。人权理论和人权保障运动的影响,是劳动立法得以兴起和发展的重要原因之一,劳动法在一定意义上是对人权保护的落实。

第二部分《劳动法》第31条的解释与评析

一、理论界争议的问题

1.《劳动法》第31条是授权条款还是义务条款?

一般而言,授权条款在表述上通常使用“可以”、“能够”、“有权”等法律用语;义务条款则通常使用“应当”、“必须”、“不得”等词语。据此断定,第31条的规定是义务性条款。但若对第31条进行整体解释和目的解释,就会发现,本条还是一个授权条款。理由是,“劳动者解除劳动合同”是指劳动者可以解除劳动合同的一种情形,而这种情形并非指第32条规定的特殊解除有特定的使用条件(即在程序上只需随时通知,无需提前通知)。从《劳动法》整个内容来考察,也找不到第31条适用的具体情形。基于此,第31条的前半段“劳动者解除劳动合同”不单纯是事实陈述,实际上也是对劳动者解除劳动合同的一种授权,确立了劳动者解除劳动合同的一种独立情形。劳动部1994年的《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》也解释为:“本条规定了劳动者的辞职权”。⑷那么有一个问题不能回避:提前解约,究竟是劳动者的权利还是义务?如果认为提前解约是劳动者享有的权利,这对用人单位无疑是不公平的,这会导致有固定期限的劳动合同条款只能约束用人单位而无法约束劳动者的现象发生,致使劳动者与用人单位之间的关系处于极不稳定的状态,劳动者在合同期限内可以随意解除合同,这将使企业时常面临着高级客户经理及技术人才流失的威胁。相反,如果认为不得提前解约是劳动者的义务,那么,该义务将与《劳动法》规定的权利相违背。⑸我国《劳动法》第31条作为“混合条款”,融权利授予和义务施加于一体,表述方式上不甚妥切,授权内容过于模糊,易造成误解。

2.“提前30日以书面形式通知用人单位”是程序还是条件?

《劳动法》第31条规定的“提前30日以书面形式通知用人单位”是程序还是条件?直到今天,对这个问题仍没有明确的答案,有待法律明确规定。

条件和程序是有区别的。条件是成就一个事物的前提性因素,具有或然性。人们可以创造出一定的条件,但条件的具备与否,通常不以人的意志为转移,具有客观性。程序是行动的步骤、手续及时限,具有可为性。人们只要愿意,皆可履行程序,具有较强的主观意志性。在法律效果上,条件是权利享有、义务履行的外在表现和具体要求。据此,《劳动法》第31条中“提前30日以书面形式通知用人单位”应该是程序,而非条件。劳动部《关于<中华人民共和国劳动法》若干条文的说明》第31条也证实了这一点,即“提前30日以书面形式通知用人单位”是程序而不是条件。但在1995年劳动部给浙江省劳动厅《关于劳动者解除劳动合同的复函》中却答复为“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,既是解除劳动合同的程序又是条件”。“立法上的矛盾势必导致执法和司法的困惑”⑹,有权机关的解释尚且如此,司法实践中像人民法院、劳动仲裁委员会及其内部的法律工作人员如何认定和适用便是一个现实的、亟待解决的问题。

3.劳动者行使单方解除权有无限制条件?

除提前30日通知的程序义务之外,劳动者单方解除劳动合同是否还有其他限定条件?从《劳动法》第31条规定来看,无其它限定条件。劳动部《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》也明确指出,“除规定的程序外,对劳动者行使辞职权不附加任何条件。”

但综观各国关于劳动合同解除的法律规定,却都有限制条件:提前通知解除权只适用于无固定期限的劳动合同,不适用于约定明确期限的劳动合同,约定明确期限的劳动合同只能给予正当的法定事由方可解除。我国《劳动法》第31条并无此种限定,劳动者的一般解除权无区别地适用于所有劳动合同,这种立法状况极不合适:⑺首先,一般解除权无区别地适用于所有劳动合同,使因一般解除权授予不平等所导致的利益失衡更加失衡。其次,当事人在订立劳动合同时约定明确的期限,即期待对方按期履行,自己也需要依据期限长短进行各种打算与投入。劳动者在合同期限内可以随意解除合同,用人单位始终面临着劳动者走人的缺员威胁。虽然用人单位可以利用30日进行准备,但现代企业中的科技人才和高级管理人员,有时很难在短期内觅得,一个关键人员的辞职,有时会使整个企业陷于瘫痪。同时,用人单位必须时常提防劳动者“跳槽”,对劳动者的培训投入信心和动力不足,这会极大地限制劳动者素质提高和企业的长远发展。再次,劳动合同订有确定的期限,在期限内劳动合同具有法律效力。若可依单方意志而任意解除,就会破坏合同尊严。事实上,有确定期限的劳动合同,其期限对用人单位有确定的约束力,但对劳动者就缺乏确定的约束力,这也有失公允。4.劳动者解除劳动合同后承担违约责任还是赔偿责任?

劳动保护论文篇4

关键词：传统知识；正当性；劳动；外部性；马太效应

中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1004-1605（2007）08/09-0139-05

传统知识（TraditionalKnowledge）是各国（主要是发展中国家）原住民、传统部族在历史漫长的精神生产和知识创新过程中孕育、传承而成的结晶。由于西方发达国家在现行知识产权体制下对传统知识的生物海盗（biopiracy）现象泛滥，传统知识法律保护问题已成为各国政府和世界知识产权法学界迫在眉睫的研究新课题。然而，在世界知识产权组织(WIPO)专门委员会的相关讨论中，发展中国家和发达国家就传统知识保护与否及保护的范围问题一直存在着较大的分歧。本文的主旨不在于探究传统知识产权的具体保护措施，而是通过厘清传统知识及相关基本概念，试图从法理学、经济学等维度来论证传统知识法律保护的正当性。

一、对传统知识及相关概念的检讨

“如果我们试图完全否弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬。”［1］对传统知识及相关概念进行梳理，并以此为依托，对我们分析传统知识产权法律保护的正当性大有裨益。

1.传统知识与传统知识产权

传统知识是国际社会广泛采用的、旨在保护传统部族技术性知识和经验的一个概念，主要指具有悠久历史传统的知识、知识束或知识体系。与遗传资源、民间文学艺术一起，传统知识成为世界知识产权组织专门委员会旨在解决原住民及传统部族为维护自身合法权益的重要讨论议题。在传统知识的概念上，学术界比较具有代表性的是WIPO及生物多样性公约（CBD）的定义。CBD在关于传统知识的条款中，将传统知识界定为“采用传统生活方式的本土和当地社区的与生物多样性的保护和可持续利用相关的知识、创新和实践”，并进一步解释为“来自实践、经由数世纪而得，适应了本土文化和本土环境，经过口头从一代传向下一代”［2］。据此我们可窥视出，CBD定义的传统知识是指全球的本土和当地社区的知识、创新与实践，它是经过漫长的实践发展而成的，适应了本土的文化与环境，并通过口头方式代代相传。在对传统知识的定义时、CBD侧重于生物多样性方面，强调一种实用属性，即它是集体拥有的，而且采取了故事、歌曲、民间文艺、谚语、文化价值、信仰、仪式、社区规则、本地语言和农业实践。WIPO对传统知识采纳了列举式的定义，起初在WIPO专门委员会三次会议上将传统知识定义为“基于传统之上的的文学、艺术或科学作品、表演、发明、科学发现、设计、商标、名称和符号，未透露的信息和所有其他一些在工业、科学、文学或艺术领域内，以传统为基础的由智力活动产生的一切创新和创造”［3］。此定义涵括了民间文学艺术领域的内容，本质上是广义的，包括传统技术性知识(主要涉及地方传统生物、医药技术)和民间文学艺术这两个领域。然而在WIPO专门委员会六次会议上，WIPO又将传统知识和民间文学艺术加以严格区分，“传统知识”概念仅界定为狭义的产业领域内的技术性知识。囿于国内外学者对传统知识的定义仍存在较大争议，参照WIPO与CBD的有关规定，笔者认为，传统知识与民间文学艺术应严格区分，对传统知识的定义应采取狭义定义法，否则将容易导致二者概念上的混淆，以致在制定一项涉及遗传资源、传统知识及民间文学艺术保护的有法律约束力的国际规范文件时会出现不必要的立法错位，更不利于传统知识与民间文学艺术在立法层次上的明晰化及建构。所以，将传统知识定义为传统群体、居民在长期的知识创新和精神生产过程中所创造的技术性知识、经验和诀窍的总和较妥。

严格意义上说，保护传统部族的传统知识本质上就是保护传统部族的传统知识产权。这里论及的传统知识产权并非是传统的“知识产权”(traditionalintellectualproperty)，而是“传统知识”的产权(propertyoftraditionalknowledge)。传统知识产权具有其特殊性，最具代表性的就是它属于群体性共有产权，不隶属于任何个体，但传统部族和本土社团的任何成员都有权分享，这一点与强调个体性的现代产权乃至知识产权差异极大。传统知识与传统知识产权是权利客体和内容的关系。传统知识产权保护虽不限于对其知识产权的保护，但却以传统知识的知识产权保护为主，我们在论及保护传统知识产权的时候也更多是从其知识产权角度出发的。换言之，传统知识法律保护多是通过知识产权规制体系来实现的，比如通过建立信息披露制度和传统知识数据库来控制他人对传统知识的不当专利申请、通过地理标志保护来防止对传统部族的集体权益的侵害等等。

2.传统知识与民间文学艺术

民间文学艺术(folklore)一词，最早由英国考古学家W.J.汤姆森提出。早期的民间文学艺术采用了广义上的定义，包括传统部族的全部文化产物和文化结晶，涵盖传统部族在长期的历史过程中所创造的全部精神成果。现在国际上对民间文学艺术比较具有代表性的是WIPO的定义，WIPO认为，民间文学艺术是指由具有传统文化艺术特征的要素构成，并由一个群体或者某些个人创作并维系，反映该群体传统文化艺术期望的全部文艺产品，［4］其表达形态主要体现为言语表达（如传说、故事、诗歌等）、音乐表达（如民歌、民间乐曲等）、动作表达（如民间舞蹈、仪式等）、有形表达（如雕刻、陶瓷、纺织、服饰等）。“民间文学艺术表达”（ExpressionsofFolklore）与“民间文学艺术”本质上没有区别，指的都是特定形式的“表达”，WIPO对民间文学艺术和民间文学艺术表达也未做出明确的区分。就和传统知识的关系而言，民间文学艺术曾作为广义传统知识的内涵之一，但是，在WIPO有关专门委员会的讨论当中，秘书处将传统知识和民间文学艺术、遗传资源并行作为会议讨论的议题。为避免WIPO对传统知识和民间文学艺术两大议项做出相互矛盾、层次混淆、立法错位的讨论结果，有必要厘清二者概念，强调民间文学艺术旨在保护传统部族的民间文艺，而传统知识仅从狭义上理解，即在传统群体中世代传承的技术性知识，包括动植物、传统医药及疗法、香料等等，排除了文学艺术方面的智力创造。

二、对传统知识法律保护之正当性的产权基础分析――洛克劳动财产权理论

对传统知识法律保护的正当性分析首先应从传统知识的产权基础入手，洛克自然法学说中的劳动财产权理论正为该问题的解决提供了理论基础和思想渊源。实际上，劳动财产权的理论渊源可追溯到罗马法，早在罗马时期就确认了“一个人通过自己的劳动和努力所创造的东西属于他自己”的观念，比如查士丁尼《法学导论》曾规定，生长在陆上、海里和空中的一切动物，一旦被人捕获，即属于捕获者所有。［5］而作为一种理论体系的劳动财产权理论，为洛克所首创。十七、十八世纪，随着资产阶级自由思潮的推动及天赋人权学说的不断丰富、发展，古典自然法学派的杰出代表洛克从劳动、生产过程中探索财产权的起源和基础，提出了劳动财产权理论。洛克认为，“每一个人对他自己的人身享有一种所有权，除他之外任何人都没有这种权利，他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的”，他接着又断言，“只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经渗进他的劳动，在这上面参加他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产”。［6］这就是洛克劳动财产权理论的简单表述。洛克劳动财产权理论可归纳为两个基本论点：第一，洛克运用了“身体”这个概念，他认为，每一个人对自己的身体享有排他的所有权；第二，在一个未被他人占有的物上，一个人如果施加了自己的劳动并使劳动渗入该物，则这个人对整个物创制了财产权，该物成为这个人的财产。第一论点是劳动创造财产权的理论前提，是从天赋人权学说衍生出来的。人对自身的财产权是天赋人权，人对自身享有的天赋权利是人其他财产权的基础。每个人是独立的且是他自己的主人，作为个体的人只有对其身体先享有财产权，才能论及基于其身体部分所付出的、一定艰辛程度的劳动而享有对物的财产权；第二论点建立在第一论点的基础上，进一步表明个体人通过自己身体部分的劳动并追及某物，该物则渗入了这个人的劳动，人的意志和物融为一体，这个人因而基于劳动在物上创造了财产权，成为物的正当权属者。换言之，劳动是人获得其他财产权的先决条件。

洛克劳动财产权理论就传统知识虽未直接构建产权正当性基础，但在一定程度上仍很好地阐释了传统知识的产权保护的正当性。在该理论第一个论点中，洛克所说的每一个人都对自己的身体享有排他的绝对财产权，我们可以认为，这里作为人的“身体”财产权的对象除了人身体的物质实在性以外，还应该涵盖身体部分产生的抽象衍生物――思想、智慧表达。实际上，人对自己身体所享有的天赋权利是其他一切权利的基础，生命权、自由权、财产权等诸多权利就是从人对其身体享有财产权衍生出来的，这些权利的一个重要特征就是具有不容他人侵犯的自治性。借助此种自治性，人在行使身体财产权和自由的基础上，同时又享有政治上的自由和思想上的自由等，而传统知识正是人思想上自由意志的表达和外化。人正是通过大脑思维自由意志的表达，创造出新智慧和新思想，外化为一种技术性成果――传统知识；洛克理论第二个论点旨在说明，如果一个人对一个未被他人占有的物施加了自己的劳动并使劳动渗入该物，则这个人对该物享有财产权。劳动可以分为简单劳动和复杂劳动、创造性劳动和非创造性劳动、重复劳动和非重复劳动，洛克理论设想的因渗入物中从而创造财产权的劳动是一种重复性的简单体力劳动、非创造性劳动。他在设计该理论的范例时考虑的只是“采摘橡果”、“耕种农作物”等简单劳动，既无需追加多大程度的个人意志表达，渗入其劳动的物又未体现多大程度的创造性价值。而传统知识的创造性劳动则不同，它不是简单的体力劳动，而是大脑创新和思维作用的复杂脑力劳动；它不是非创造性的重复劳动，而是原住民、传统部族及本土群体在长期的生产生活过程中进行的有关复杂性知识创新和精神生产方面的创造性劳动。如果说洛克劳动财产权理论解释并支持了基于简单体力劳动对物的渗入可以产生财产权并应保护该财产权，那么该理论也应承认并保护基于人的复杂脑力劳动而产生的传统知识结晶；再者，洛克认为对土地和原材料的工作构成劳动，从而使其对产品的财产权合法化的话，那么我们没有理由认为创造新思想的劳动就不是劳动，如果说洛克劳动财产权理论肯定基于重复性的非创造性劳动对物的渗入可以产生财产权并应保护该财产权，那么该理论对作为原住民及传统部族辛勤积累、长期探索的智力创造性劳动也应同样适用，因为它不仅仅涉及劳动的渗入，更是一种创造性劳动。综上所述，通过对洛克劳动财产权理论“身体财产权”的分析，比较、整合传统知识与该理论所涉一般物上的劳动属性和特征，可以为传统部族、原住民的传统知识法律保护的正当性提供理论基础和思想渊源。

三、对传统知识法律保护之正当性的经济学分析――经济学外部性与马太效应

法学并不是社会科学中一个自足的独立领域，能够被封闭起来或都可以与人类努力的其他分支学科相脱离。因此，我们在探研传统知识法律保护的正当性时，不能仅束足于法学分析方法，有必要借用经济学原理来分析问题。诚然，对传统知识法律保护的正当性分析并无一个先验的研究进路，故笔者仅从其较为认同的经济学外部性及马太效应这两条或然路径加以探析，希冀有所突破并能引起思考。

1.从经济学外部性对传统知识法律保护之正当性的考量

“外部性”(Externalities)是经济学上的一个概念，最早在20世纪初由马歇尔和庇古提出。马歇尔在其《经济学原理》一书中将“外部性”定义为“在两个当事人缺乏任何相关的经济贸易的情况下，由一个当事人向另一个当事人所提供的物品束”。［7］具体是指“它所涉及的成本（或利益）并不在市场价格中得到反映”，这种经济行为不通过影响价格而直接影响他人的经济环境和经济利益。［8］换言之，外部性是指在实际经济活动中，生产者或消费者的活动，对其他生产者或消费者带来的非市场性影响。这种影响可能是有益的，也可能是有害的。有益的影响（收益外部化）称为外部经济性，正外部性或外部性的正效用；有害的影响（成本的外部化）称为外部不经济性，负的外部性或外部性的负效用。与公共物品问题一样，外部效应也是市场失灵的一种主要表现，是政府对经济进行干预的一个重要领域，影响到政府对法律、经济政策的选择。由于外部性在市场运作时会产生“消极性”，进而阻止对某商品获得理想的产出或回报，所以通过法律的保护与规制来消除由外部性产生的市场“消极性”、转变为正外部性极为重要。

应该说，传统知识的经济目标与市场经济商品一样，也不过是为了使传统知识产品的产出或回报达到一个相对理想化的状态，从而促进该传统知识在市场经济领域包括文化领域等等获得全面的发展、提高。然而在市场经济条件下，市场主体是在一个自发的背景中运行经济行为的，传统知识使用者在没有法律保护、规制的情况下是不可能考虑到传统知识所有人――原住民、传统部族居民的利益的，反之，传统知识所有人在利用传统知识运行经济行为时也不会充分考虑公众对传统知识的公共需求。从“外部性”来说，这是极不经济的，这将导致传统知识所有者和使用者在单纯市场经济的运行中都趋向于外部不经济性或外部性的负效用。一方面，传统知识所有人在占有、使用、收益、处分传统知识时一味从本位出发，不利于公众对传统知识的再利用和完善改造，不利于传统知识的持续性发展；另一方面，在没有法律及公共政策等规制的情况下，使用人也会由于市场利益的驱使而不择手段，肆意侵犯传统知识所有人的专有权利（由印度香米案和“死藤水”案涉及的生物海盗现象可见一斑，其最终导致的结果是磨灭所有权人劳动创造的积极性，更无法激励各传统部族对传统知识的再创造和再发展。法律保护恰好弥补了这种外部不平衡和不经济状况。通过运用法律手段调整传统知识经济运行的激励机制，赋予传统部族和原住民一定限制的专有垄断权，比如通过建立信息披露制度和传统知识数据库来控制他人对传统知识的不当专利申请、通过地理标志保护来防止对传统部族的集体权益的侵害等等，可以更好地激励传统部族及原住民对传统知识的再创造和发展；通过运用法律手段确立传统知识专有垄断权的必要权利限制和必要期限限制，使公众使用传统知识产品的成本有所减少，并在一定时期内使公众能够开发出健康的传统知识革新产品。然而诚如上述的话，很容易滑进一个二律悖反，即“没有合法垄断就不会有足够的信息生产出来，但有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用”［9］。这就需要通过法律的保护与协调，推动传统知识所有人和公众使用人之间达成相对理想社会效用的平衡，促使社会成员在分享传统知识产品时付出的成本总量降到一个相对最低水平。

2.“马太效应”与传统知识法律保护的正当性

“马太效应”（MatthewEffect）这个经济学术语最早由美国科学史学家罗伯特•莫顿(Robert.K.Merton)于1968年提出。莫顿通过引用圣经《新约•马太福音》的一句话，即“因为凡是有的，还要加给他，使他有余；但凡没有的，连他所有的，也要夺过去”，进一步论证了旨在反映好的愈好，坏的愈坏，多的愈多，少的愈少的一种现象。“马太效应”在经济学界被经常提及，经济学运用该概念反映贫者愈贫，富者愈富，赢家通吃的经济学中收入分配不公的现象。具体而言，马太效应阐述了如下经济学现象：积累了竞争优势的富者、强者会有更多的机会获得更大的发展和垄断化，进而拉大与贫者、弱者的竞争优势差距，而贫者、弱者因为缺乏这种积累竞争优势，导致在残酷市场竞争中愈发失去生存空间和能力。

发达国家与发展中国家在对传统知识的产权保护博弈中也渗入了经济学的“马太效应”。应该说，近代知识产权体制肇端于西方资本主义发达国家，欧美发达国家的知识产业普遍业已成熟、完善，它们依托于对现有国际知识产权体制的垄断，并在国际知识产权游戏规则中掌握着绝对的发言权，进而根据本国的利益需求可以随意更改国际知识产权游戏规则（实际上从经济学分析这就是西方发达国家的“积累竞争优势”）。于是，发展中国家传统部族及原住民的传统知识利益因不符合欧美知识产权规则得不到知识产权的充分保护，而欧美生物海盗对传统知识稍加改头换面甚至不做任何改进就能获得知识产权授权，致使生物海盗现象频繁发生。换言之，现有国际知识产权体制及游戏规则使欧美发达国家的智力创新成果得到了充分有效的法律保护，甚至成为欧美发达国家“合法”剽窃传统知识的工具，而对于广大发展中国家（包括极不发达国家，下同）来说，其原住民、传统部族的传统知识却得不到应有的合法保护。结果是，发展中国家与传统知识相关的产品的国际市场份额被发达国家企业非法挤占、打压（例如，日本通过恣意、非完善的登记机制，将中国丰富的中医、中药资源申请知识产权，并在世界中成药市场上占据了百分之八十的份额［10］），无法充分实现其传统知识上的经济利益，进而恶化了它们的物质生存处境和经济发展条件，更进一步地拉大了与西方发达国家的经济竞争差距。根据经济学“马太效应”，这势必造成广大发展中国家因缺乏积累竞争优势，在残酷市场竞争中失去应有的生存空间和发展能力，经济上更趋向于贫困。长期的军事、经济殖民，已使西方发达国家从发展中国家（这些国家普遍过去是殖民地）获得了巨额的非法财富，使发展中国家饱受穷困，发展中国家和西方发达国家的经济贫富差距正日益拉大。1983年，发达国家与发展中国家的人均国内生产总值是43倍，而目前双方却是60多倍，全球最不发达国家的数量也由10年前的36个增加到目前的48个。［11］同样，亚非拉丁美洲广大发展中国家的诸多原住民、土著群体及传统部族也濒临着灭绝之灾。而发展中国家传统部族的传统知识资源本来就很有限，要解决经济学“马太效应”在西方发达国家和发展中国家之间所反映的不当问题，就应当正视保护广大发展中国家原住民及传统部族的有限传统知识资源，设立必要的、健全的法律保护机制，规制西方发达国家恣意的生物海盗行为和不法利用现象，充分维护土著群体的传统知识产权，为发展中国家和传统部族摆脱贫困及其生存、发展创造有利有效的法律保护条件。

四、结语

综上所述，无论通过洛克劳动财产权理论分析，亦或经济学外部性和马太效应分析，都为传统知识法律保护的正当性提供了有力的理论支持。从传统知识法律保护的产权基础上来讲，洛克劳动财产权理论可以解释，传统知识财产权是由“天赋人权”衍生而来的思想自由的有关劳动作用并创造出来的财产权益，其不受侵犯。而通过为传统部族的有限传统知识资源提供有效的法律保护，维系并规范传统部族对传统知识资源的一定权利限制、期限限制的专有垄断权，可以使传统部族和传统知识公众使用人之间达成一个相对理想的社会效用平衡，从而促进双方在分享传统知识产品时付出的成本总量降到相对的最低水平。通过为传统部族的有限传统知识资源提供有利的法律保障，逐渐提升其传统知识产品的市场竞争优势，优化其市场发展能力并完善其传统知识产品的市场竞争内部结构，并在一定程度上缩小发展中国家与欧美发达国家的经济水平、竞争能力差距，可以促进发展中国家传统部族及土著群体对传统知识的再发展、再创新积极性，使传统部族及土著群体的传统知识文明得以长期延续与发展，进而使广大发展中国家逐渐摆脱极端贫困的状态。

参考文献：

［1］博登海默.法理学-法律哲学与法律方法［M］.北京：中国政法大学出版社，1999：486.

［2］CBD，Art8(j).

［3］documentWIPO/GRTKF/IC/3/9,paragraph25.

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［6］洛克.政府论（下）［M］.商务印书馆，1964：18.

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［8］冯小青.知识产权法理论与实践［M］.知识产权出版社，2002：39.

［9］罗伯特.考特，托马斯.尤伦.法和经济学［M］.上海三联书店.1994：185.

劳动保护论文篇5

关键词：劳动价值理论；知识产权；困惑

一、问题的提出

根据马克思主义劳动价值理论，劳动创造价值，商品价值决定于社会必要劳动时间，复杂劳动是简单劳动的倍加。那么，比尔·盖茨的社会必要劳动时间是多少?天才的比尔·盖茨的财富顶峰时期曾达3000多亿美元那么，盖茨的社会必要劳动时间是多少简单劳动的倍加?又是多少复杂劳动的倍加?

盖茨财富的获得与现代知识产权法律制度的保护是分不开的。在某种意义上，知识产权保护对盖茨的财富积累起着决定作用。那么，知识产权保护能够获得劳动价值论的支持么?这是我们必须解决的问题。理由如下：(1)我国立法以马克思主义为指导，宪法中亦有明文规定；(2)我国的意识形态及教育机制决定，立法者、执法者都以马克思劳动价值理论为世界观和方法论，所以知识产权领域出现劳动价值理论的困惑，有必要进一步思考。

二、讨论的前提：知识产权活动是一种劳动

知识产权活动必须属于劳动的范畴，否则无法用劳动价值的理论进行考量。

知识产权是人基于自己的智力活动创造的成果和经营管理中的经验、知识而依法享有的权利“知识产权指的是专利权、商标权、版权(也称著作权)、商业秘密专有权等人们对自己创造性的智力劳动成果所享有的民事权利。

劳动指：“它是人类劳动力的耗费。尽管缝和织是不同质的活动，但二者都是人的脑、肌肉、神经、手等等的生产耗费。

比较以上概念，我们可得出创造性的知识产权活动属劳动的结论，这是我们讨论的前提。

三、劳动价值论的诸多困惑

“为天才之火添加利益的柴薪”，这是对知识产权保护的精辟概括。但问题是：1．为什么要“为天才之火添加利益的柴薪”?2．谁是天才?3．要添加多少利益的柴薪?“利益的柴薪”是越多越好，还是有副作用需要抑制?我们面临诸多困惑。换一种思路，以劳动价值论来考量，前述问题分别可以换成下列问题：

1．劳动价值理论支持知识产权保护么?

2．谁可以参加知识产权成果的价值分配?

3．社会分配给创造者多少才为适度?

四、对知识产权领域劳动价值论的探析

(一)劳动价值理论支持知识产权保护

知识产权活动创造价值，符合劳动价值理论，这是对其予以保护的正当性理论基础，而且作为一种复杂劳动，应当从社会获得倍加于简单劳动的承认与保护。首先，价值由活劳动创造，理应由劳动者所有，否则为剥削。其次，知识劳动属于复杂劳动，根据政治经济学原理，少量的复杂劳动等于倍加的简单劳动，而最复杂的劳动就是从事科技发明和创造的脑力劳动。故其社会劳动时间的理论值应当高于非创造性劳动成果的社会劳动时间的理论值，创造性劳动成果理应受知识产权法保护。

综上所述，知识产权保护是符合劳动价值理论的，但是，困惑并没有全部冰释。

(二)知识产权成果的价值分配的参加者

按照传统劳动价值论的观点，价值完全是由劳动者创造，若把价值的创造与价值的分配等同起来，那么就会得出“谁创造，谁分配”的结论，其他人很难有分配的资格。

知识产权保护，无论是立法设计，还是司法实践都会面临劳动价值的分配问题。活劳动的实施者以外的人，如创造者、投资者、使用者有没有获取分配的资格?依据是什么?这也是我们必须面对的困惑。具体来讲，有两个问题：

1．投资者并未直接参与生产性劳动，资本也不创造价值，如何参与分配、取得收益?

按传统劳动价值理论，价值是活劳动的产物，源于生产要素中的劳动要素，于是传统劳动价值理论得出结论，“不劳动者不得食”。但是，马克思的价值分析的前提之一是假定劳动以外的要素都是无偿的，而这种无偿的前提只有在公有制条件下才能得以实现，而市场经济条件下生产要素的投入，除劳动以外，一般是有偿的，故有付出应有回报。在市场条件下，若不允许对财富创造做出贡献的其它要素如资本参加分配，就会形成一个悖论：劳动者通过活劳动创造了价值，取得全部价值，价值的物化形式——商品因在再一次的劳动中无法获得价值分配而无人投入，否则被视为剥削或不适当，社会生产将无法进行。

因此，可以得出一个初步的结论，投资者参与劳动价值分配有其合理性。

2．除了投资者以外，还有什么人可以参与价值分配?值得注意的是，劳动价值论诞生于工业经济初期，当时语境下的“劳动者”或说是“工人”主要是指物质生产领域的劳动者。沧海桑田，现代社会已经出现了大量的非物质生产领域，“劳动者”的内涵和外延都应有新的解释，以符合历史发展的实际情况。

随着社会分工的发展，第三产业知识经济的兴起，充分证明了非物质生产领域中的劳动者对社会所作的贡献。各种劳动实际上是一个总的社会劳动过程，产品的生产是“社会化大生产”，创造价值的劳动是“总体劳动”，包括五种形态：体力型、技能型、知识运用型、技术创新型和理论创造型。而从事这些工作的都是“工人”，当然有资格参加价值的分配。

另外，根据传统劳动价值理论，物质生产三要素为：劳动，劳动资料和劳动对象。但是随着社会实践的发展，人们发现，参与劳动创造价值的远不止传统的劳动价值理论的生产三要素，而是多要素，如劳动力、经营管理、信息、科学、技术、人力资本等等。如前所述，生产要素参与价值分配具有正当性。随着我们对生产要素的认识的不断深化，上述生产要素的提供者也应参加价值分配。

由此可以推出，投资者、注册商标所有人、委托发明人、相邻权人等等都应参与价值分配，他们并未直接参与物质生产劳动，但他们或提供了生产要素，或对生产要素的改进做出了贡献。作为“总体工人”的一分子，理应从“总体劳动”成果中获得应得的价值分配。

那么，知识产权作为绝对权，在权利人与社会之间，利益的天平应当倾向于谁?

(三)知识产品的公共性，决定着知识产权保护的“度”知识产品具有公共性，体现着个人与社会的辩证关系，那么，社会本身有资格参与其价值分配么?在权利人与社会之间，利益的天平应当倾向于哪一方?

传统劳动价值论没有给我们提供现成的理论，在此，本文试图作以下分析：

首先，智力成果不是纯粹单个人劳动的产物，而是一种社会文明成果，社会应参与分配。劳动者在创造知识产品时，必然借助于已有的知识。所谓“站在前人的肩膀上”正是说明的这个道理。知识属于社会整体承继的共同财富，如同空气、阳光一样，活劳动创造的价值，理应根据社会所供知识的贡献回报于社会，人毕竟不能仅靠活劳动而生存，人离不开社会这个“空气”。

其次，劳动必然要借助各种社会资源，社会理应获得回报。

权利人的劳动不可避免的要利用社会公共资源：在土地公有条件下，土地属国土资源；创造者免费使用公有信息；创造者接受着社会的公共教育；社会为创造者提供的公共产品比比皆是，如公共交通等等。以至于个人与社会在某种程度、某些方面是无法分清彼此的，社会要求分享知识成果已属理所当然，如同国家要求服兵役一样。

第三，从经济学的角度讲，制度也是生产要素，我们可以借鉴一下制度经济学的观点。制度经济学认为，制度结构和制度变迁是影响社会创新和经济效率的重要因素，康芒斯认为，在现代社会中，有法律、经济、伦理三种利益调节方式，其中法律制度最为重要，它是社会经济发展的决定因素。制度是社会的制度，而制度既为生产要素，理应取得价值分配。再者，知识产权保护专利的方式，实际上是赋予其垄断的权利，也就意味着创造者垄断受益的同时，剥夺了其他社会成员以同样的途径和劳动取得成功、收益、需要之满足的权利，而其他社会成员是不确定的大众，具有社会性，创造者理应对此做出补偿。

反而观之，若我们把利益的天平略倾斜于社会，会对创造者造成多大的伤害呢?知识产品具有公共物品的属性，具有非消耗性，可以多次、反复被使用而不导致减损价值。同时，知识产品也具有私人物品的特性，具有不可剥夺的特点。由此可见，弱化对知识产品的创造者的知识产权保护，不会损害其现有利益，损害的是其预期利益，反之，若过分强化知识产权保护，会使知识产品不能得以在整个社会反复而充分的应用，对社会整体发展是有害的。