财务痛点及解决方案篇1

一、案例a：盲目决策、资金结构安排失调、忽视激励机制导致企业运转举步维艰

本案例企业的老板在与俄罗斯及东欧国家的边贸中曾取得了辉煌的战绩，在银行建立了良好的信誉。伴随边贸的不断降温，该老板果断做出向加工业转移的决策。经过较长时间的调研，最终选择了液体奶的加工。据该老板介绍：之所以选择液体奶加工，是因为哈尔滨的周边地区是世界三大奶牛带之一，具有得天独厚的资源优势。企业确立的发展目标是建立中国最大的液体奶加工基地。为了充分利用各方优势，企业以中外合资的方式选址在哈尔滨的近郊。由于体制上的优势，仅用了一年半左右的时间就建好了3条生产线，迅速投入运营并收到了良好的效果。在暂时取得的成绩面前，公司的决策层对公司的未来发展模式产生了分歧。结果是中方的合营者从企业中退出，由外方合营者（实际为本案例中所称的老板）买断了该部分股份，改制为外商独资企业。由于该老板以前在银行建立了良好的个人信誉，改制为外商独资企业后很容易就从银行开出了信用证，从瑞典进口了另外四条生产线，以便向建立中国最大的液体奶生产基地的目标迈进。四条新生产线上马后，企业的生产经营却陷入深度危机之中。突出表现是：流动资金周转紧张，销售市场网络的开发跟不上，财务费用负担日渐沉重。在突如其来的压力面前，该老板没能很好地冷静分析、稳定心态，不能够通过激励机制依靠各方面的专业人士来克服企业发展中所面临的困难。该老板在不懂专业的情况下，频繁更换企业的高层管理人员，企业人心涣散，人员流动率较高。以至于该老板在言及此现象时，悲壮地说：“我这里成了中国液体奶加工业的黄埔军校”。目前，该企业仍在艰难地维持着不关门的状态。该老板早已把折旧、财务费用等置于脑后，在日均存款不超过5万元的情况下，只能勉强支付原材料、水、电、煤、气、人员工资等费用，期待银行再注入资金，使企业起死回生。

经过对该企业和该行业的深入了解后，笔者感悟到了该企业运转失败的真正症结。原来该企业属于流动资金密集型行业。具体表现是：生产设备只能使用设备供应商生产的专用包装材料（砖式包装盒）。且在购买该包装材料时，供应商规定了最低限量。而作为保鲜产品，如果没有良好市场营销网络，很难以尽快的速度送到千家万户，这在流体奶市场竞争非常激烈的现实中是非常残酷的。如在保质期内还不能将产品售出，最终只能割包、倒掉，所有投资血本无还。

由此不难看出，本案例企业失败的根本原因在于：盲目决策，资金结构安排失调，忽视激励机制的建立。

二、案例b：过分迷信股份制和年薪制，缺乏必要的监督、制约和制衡机制，导致企业运转效果不理想

本案例企业的控股股东是一个净资产为5亿元左右的企业集团。该集团主要从事房地产、物业管理、传统加工业等业务。集团的领导者敏锐地意识到，集团要想获得长远的发展力争营造一个百年企业，必须进行产业结构的调整。结合国际和国内的经济发展趋势，集团的领导者果断地做出向高科技产业进军的决策。经过多方努力，该集团将高科技企业定位在高科技人才济济的上海，并得到了上海某著名高校的60余位从事it行业研究的博士的技术支撑，最终定位在银行系统的平台结算系统的研制与开发。为确保该企业的高效运做，集团的领导者对该企业的运做模式定位为股份制加年薪制，以期吸引高素质的it人才加盟到企业中来。具体做法是：集团通过出借资金的方式将资金借给掌握关键技术的科技人员，借此确立了关键技术人员在企业中的合法股份，该类股份占公司总股本的近40％；授权关键技术人员招聘技术人员，所聘用的具有博士学位的人员一律实行年薪制，年薪在15至20万元之间，外地人中还一次性支付10至15万元的安家费；为充分调动关键技术人员的积极性，集团不介入该公司的日常财务管理。从中我们不难清晰地看到，该集团试图超脱地以大股东身份分享高科技给其带来的丰厚回报，该集团的领导者的胆量和气度确实令人赞叹。

那么该企业的实际运做效果如何呢？最近，笔者有机会了解到该企业的运做情况。经过一年的实际运做，实际的结果与该集团的预期大相径庭，一年的实际亏损近2300万元。这一数字令人震惊！经过深入了解，笔者发现了问题的症结。概括一句话则为：缺乏制衡机制、管理失控、费用开支过大。具体表现为两个方面：一是，工资过高且冗员过多；二是，财务监督形同虚设、费用开支没有约束。实际已经面临不追加投资公司运转不下去、追加投资有去无还的境地。透过这些表面的现象，经过认真的分析后，笔者感悟到如下两点：第一，没有任何约束条件的高额年薪制，不能真正发挥激励作用，只能助长人们的惰性；第二，股份制作为良好的企业组织形式，只有在科学的监督和约束机制下，才能发挥其真正的优势；第三，当自然人不是以“真金白银”投资入股，而是以超越其自身的偿债能力被动地从他人那里获取所谓的准“干股”时，并不能激发起这些所谓的股东的自我约束意识。

面对出人意料的结果，该集团的领导层痛定思痛，客观分析导致企业运转不理想的症结，并果断地做出调整企业运行机制的决策。一方面，对高额年薪制附加了相应的约束条件，将高科技人才真正推向市场，让他们依托自身优势到市场上去挣工资；另一方面，将财务主管人员聘用的决定权交给公司董事会，强化了财务监督，以便将公司所制定的激励机制真正落到实处。目前，经过近两个月的实际运做，该公司的运做状况发生了根本性的改变，受聘员工的紧迫感明显增强，冗员大幅度减少，控制项目费用率的意识已经深入人心。我们有理由相信：该公司在新的运行机制下，依靠高科技人才的强有力支撑，一定能够实现该公司投资人与公司受聘员工双赢的格局。而不再是“牺牲”大股东，“幸福”打工人。

三、案例c：以人为本，科学决策，稳扎稳打步步为营是企业成功运行的根本保证

本案例企业的主人公是一群有着特殊经历的人，他们共同来自于某知名的上市公司。两年前，该知名上市公司的二号人物，因为体制上的原因带领近50名生产经营各环节的中层和基层干部愤愤地离开了他们十分眷恋的公司，踏上了新的创业征程。之所以50余人同时离开该知名的上市公司，一方面是因为领头人具有强大的人格魅力，另一方面是因为这些人认识到他们的组合具有强大的“无形资产”。离开上市公司后，这群人倾其所有注册成立了本案例企业，人人都持有股份。带着自己投入的真金白银，他们开始了稳扎稳打步步为营的运营。由于他们已经完全掌握了该知名上市公司的市场营销网络，只要能生产出产品就能顺利销售出去。但是，企业刚刚组建尚不具备生产能力，他们就将视野盯在本文的案例a企业上。他们一行九人集体受聘于案例a企业，主管a企业的供应和生产。由于a企业流动资金周转紧张，生产能力严重过剩，他们就设法与a企业签署委托生产协议，借助a企业的生产能力迅速生产出产品，利用该知名上市公司的营销网络迅速将其品牌推向市场。尽管半年左右，案例a企业的老板发现了这些人的真实身份，解除了聘用合同，但此前他们已经选择了另一家加工企业，从而保证了产品顺利供应。在采用委托加工方式迅速占领市场的过程中，适时利用所赚取的利润在中央电视台做广告，及时提高产品的知名度。在产品有了一定知名度的前提下，该企业逐步上了生产线，一方面减少对受托加工企业的过分依赖，另一方面提高产品利润率。通过上述的稳扎稳打步步为营，该品牌在全国已经有了较高的知名度。

可见，该企业充分利用本行业内一切可利用的资源，以人为本、科学决策、稳扎稳打步步为营是其成功运转的根本保证。

四、案例小结

通过对上述3家典型案例企业实际运行状况的介绍与原因剖析，笔者试图对现代企业制度条件下科学的财务管理方法做如下小结：

（一）现代企业制度有利于现代财务管理方法的充分运用一般说来，股份制企业能够构造出科学的法人治理结构，为企业的财务管理工作的展开创造必要的外在环境。即该类企业的财务管理的主体明确、动力充足。这样就可以使该类企业在财务结构和资金成本安排与选择、投资项目的可行性研究、利润分配中长远利益与眼前利益的取舍、日常生产经营过程中各项流动比例的把握乃至各项业务周转率的控制中，充分利用现代财务管理的科学方法，借此提高企业的经济效益。而行之有效的年薪制作为有效的激励机制，能够充分发挥员工的主观能动性，确保企业利益的最大化并在此基础上实现员工收入最大化，实现企业效益与员工收入双赢的格局。

财务痛点及解决方案篇2

一、精神损害的概念

有的教科书〈如全国法院业大的民法教程〉所下的定义是，根据民法通则精神，所谓精神损害赔偿，是指公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受不法侵害，致使受害人的人格受到非法的侵害，给受害人造成了精神上的痛苦，不法侵害人对这种损害所造成的后果，要依法承担一定的民事赔偿责任。从这一概念可以看出，精神损害赔偿的范围仅限于公民的“四种人格权”，没有包括生命健康权等人身权。

笔者认为，精神损害是侵权行为法所认可的，与财产损失、死亡、伤害和社会评价降低等相并列的，侵权行为作用于受害人的自然人的人身权所导致的精神方面的不利的反常状况。下此定义的理由有如下几点：

1、精神损害是民事侵权行为所导致的损害后果之一种

精神是与物质相对应的范畴。民事主体享有财产权和人身权，法律对财产权的保护，主要是为了维护民事主体的利益，而对人身权的保护，主要是为了维护民事主体的非物质利益，通常情况下，对财产权的侵害导致受害人财产利益的损失，法律通过赔偿损失、恢复原状等民事责任方面予以救济。而对人身权的侵害，产生的后果要复杂得多，常见的有：死亡、伤害（包括残疾、全部或部分丧失劳动能力）、受害人社会评价降低、精损害等。死亡可能使死者的近亲属产生精神损害；社会评价的降低也可能使受害人产生精神损害。

2、精神损害：受害人的自身感觉和外在表现

精神损害常常表现为受害人反常的精神状况，如精神上的痛苦和肉体上的疼痛。受害人精神上的痛苦自身感觉为哀伤、懊恼、悔恨、羞愧、愤怒、胆怯等。在外在表现方面，受害人会出现异常的精神状况，如失眠、消沉、冷漠、易怒、狂躁、迟钝等，严重的会出现精神病学上的临床症状，这样的反常状况对于受害人来说是不利的，是一个正常的人所不愿意发生和不愿意接受的。

3、精神损害在民法上的特定含义

人们在许多情况下都会产生反常的精神状况，法律不可能也没有必要对任何情况下产生的任何程度的精神损害都予以救济，而只是对特定条件下达到一定程度的精神损害予以救济，由加害人承担赔偿责任和其他相应的民事责任。因此，“精神损害”是一个有特定法律意义的概念，而不同于医学上的精神损害或人们在日常生活中所谈论的一般的精神方面的不快。法律对精神损害的界定通常考虑三个方面的因素：（1）与他人侵权行为的关系；（2）精神损害的严重程度；（3）精神损害赔偿制度与侵权行为的其他制度和民事责任方式的协调。

4、精神损害的主体限于自然人

精神现象为自然人所特有。精神损害仅发生在自然人受不法侵害的情况。法人有一些人格权，但是没有自然人所特有的心理和精神现象，也当然不存在精神损害问题，但是法人的人格权受到损害时，法律也规定予以救济。这主要是为了维护法人的物质利益，而不是维护其精神利益。

二、对侵害生命健康权等人身权的行为适用精神损害赔偿的理论、法律依据和司法实践

我国的《民法通则》首次以基本法的形式肯定了对精神损害予以物质赔偿的保护手段，从而确定了我国的精神损害赔偿制度。但有学者认为《民法通则》采用的是“非财产的侵害，于法律有特别规定者为限，得请求以金钱赔偿之”的立法体例，所以必须严格按照《民法通则》第一百二十条的规定，只对侵犯公民的姓名权、肖像权、名誉权和法人的名称权、名誉权、荣誉权的行为适用精神损害赔偿，而对侵害其他人身权如生命健康权的行为，则不得适用精神损害赔偿。笔者认为，这种观点有失偏颇。

首先，“人为万物之夷”，人类社会的各种努力都是为了人类自身的生存、延续和发展。作为个体的人，其生命与健康是生存的第一要素，因此，生命健康权成了法律赋予人的最基本的权利，不仅民事法律，而且刑事法律以及其他的部门法律都切实保障了公民的生命健康权不受非法侵害的权利。但是，如果这种保护仅停留在生理层面上，则是不完整的，因为人的生命、健康既包括身体的存在与身体的健康，也包括精神的存在与精神的健康，这两方面是一个整体。因此，行为侵害了人的身体，也就不同程度地侵害了人的精神。现实生活中，侵害公民生命健康等人身权的行为，不仅会给受害人带来肉体痛苦，造成财产损失，而且给受害人或其亲属带来精神痛苦，有的甚至是严重的精神损害，特别是那些影响到一个人外观的伤残状态的人身伤害以及造成受害人死亡的案件，其精神损害的程度远远超过名誉权、荣誉权等人格权受到的损害。“有损害即有救济”这句英国的古老法谚，已成为现代侵权法的基本准则，法律不仅可以强制加害人承担实际的费用，还应该给予受害人以一定的精神抚慰，否则有违公平原则的民事法律的立法宗旨。另一方面，人格权作为人的生命健康权这一基本权利的延伸与体现，其目的也是为了保障生命个体的生存，从本质上来讲，两者具有逻辑与现实的一致性，是同一内容在不同方面的表现形式。在这两种权利中，人的生命健康权是根本，是核心，人格权是其逻辑的发展与扩充，如果仅仅依据《民法通则》第一百二十条的规定，认为侵害人的生命健康权等人身权不能适用精神损害赔偿，就会出现最基本的权利不能用金钱来赔偿而其延伸与体现的人格权却可以的怪异现象。

其次，从立法方面来看，认为精神损害赔偿只适用于侵害人格行为的依据，是《民法通则》第一百二十条的规定。按照精神损害的定义，一般将精神损害分为生理、心理（或感觉、感情）的痛苦造成的损害和精神利益的损害。对照《民法通则》第一百二十条的规定，可以看出该法条是对涉及精神利益的那一部分人格权所做的规定，我们不能据此就认为《民法通则》否定对肉体、精神痛苦予以精神损害赔偿的事实，而其实《民法通则》对此也并未作任何限制性规定，相反，《民法通则》的立法意图在于更全面充分地保护公民的合法权益。如《民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人人身、财产的，应当承担民事责任”。该法条表明对权利主体因受到侵害而在财产权和人身权方面产生的一切损害，无论是财产损害还是非财产损害，加害人均必须承担赔偿的责任，而且这里的“民事责任”并不限于财产赔偿的方式，还包括《民法通则》第一百三十四规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复名誉、赔礼道歉等其他非财产方式的民事责任。这种关于侵权行为的成立要件、效果等内容以及立法技术均符合现代民法有利于权利主体的权利保护的发展方向。而且，从《民法通则》的整体来看，对生命权、健康权、自由权等其他人身权利遭受不法侵害给受害人或其亲属造成的肉体或精神痛苦的损害请求赔偿权应包括在“侵害他人的财产、人身”的法律后果—“承担民事责任”之内。从赔偿的项目来看，《民法通则》第一百一十九条规定了侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前抚养人员的生活费，其他必要的费用等。该条虽然没有规定：应当赔偿财产以外的损害，也没有在赔偿项目中规定抚慰金，但它并不是限定性规定，从其不完全列举方式中，也推断不出该法条有排除对因

侵害公民人身权给予精神损害赔偿的立法意图。有学者认为，该条中的“等费用”理应包括非财产损害的赔偿金在内，正如可以从第一百二十条“赔偿损失”推断出对侵害人格权的损害赔偿包括财产损失和非财产损失一样。此外，《民法通则》第一百一十七条规定“损害国家、集体的财产或他人财产的，受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”笔者认为，该条的立法本意在“其他重大损失”中涵盖了对精神损失的赔偿。至于法律为什么不明确规定对侵犯生命健康权等其他人身权利适用精神损害，是因为从立法学上来讲，非财产损害由于其表现形式的非直观性和衡量标准的主观性，其设立和实施适合于采用法律作原则性规定由司法实务通过实践积累加以确立的方式。那种否认侵害生命权等人身权利不能适用精神损害赔偿的观点其实是一叶障目的。

第三、审判实践的突破。尽管法律对精神损害赔偿的适用范围是很有限的，但是近年来，各级人民法院在司法实践中不断实破，使得精神损害赔偿的适用范围逐步扩大。如最高人民法院1992年5月16日公布的《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定》（试行）明确规定了对伤残者和死亡者的精神损失所给予的补偿即安抚费，并限定海上人身伤亡损害赔偿的最高金额为每人80万元人民币，这是我国最早确认人身损害适用精神损害赔偿的一个司法文件，表明了我国的民事法律与国际接轨的态势。各地法院几年来也出现了一些判决精神损害抚慰金的人身损害案件，积累了不少的经验，比较典型的有北京市朝阳区法院判决的原告某诉被告北京第二棉纺织厂职工医院医疗事故损害赔偿案件和海淀区法院判决的原告某诉被告某气雾剂公司。某厨房设备厂卡式炉燃气罐爆炸损害赔偿案件以及福建省龙岩市法院判决的一起错将子宫当成阑尾割掉的医疗事故损害赔偿案，三案都判决了巨额的精神损害抚慰金。海淀区法院并在其判决书中作了如下阐述，“人身损害赔偿应当按照实际损失确定，根据我国法律规定的原则和司法实践掌握的标准，实际损失除物质方面外，也包括精神损失，即实际存在的无形的精神压力与痛苦，其通常表现为人格形象与人体特征形象的毁损所带来的不应有的内心卑屈和羞惭”，可视为人民法院几年来在理论与实践上的总结，具有一定的象征意义。

三、我国精神损害赔偿制度的现状及其缺陷

尽管有人认为，民法通则中确立精神损害赔偿法律制度的条文除第一百二十条外，还包括第一文秘站:百一十九条“侵害公民身体造成损害的，应当赔偿医疗费，因误工减少的收入。残疾者生活补助费等费用；造通常认为《民法通则》是我国精神损害赔偿制度的法律渊源。该法不仅在第五条中确立了公民法人的民事权益受法律保护的基本原则，而且在第五章民事权利中专设一节规定公民（自然人）的人身权。其中第一百二十条规定，“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”学理解释中多数人认为，“并可以要求赔偿损失”就是指对精神损害的物质赔偿或金钱赔偿，认为该条规定确立了我国的精神损害赔偿法律制度。审判实践中，最早被确认可以适用精神损害赔偿的就是侵害公民的姓名权、名誉权、荣誉权几种类型的成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前抚养的人必须的生活费用。”但这种观点只是近年来鉴于生命健康权的精神损害赔偿日益受到重视，而由一部分学者从民法解释学的角度提出的新说，其意义在于，依据第一百二十条规定，精神损害的适用范围仅限于公民（自然人）的四项具体人格权和法人的三项具体人格权，不包括自然人的生命健康权，而依据第一百一十九条，则包括生命健康权。

受学理解释中多数说的影响，人民法院在涉及第一百二十条中规定的公民“四权”和法人“三权”的案件中，普遍支持了当事人要求精神损害赔偿的诉讼请求，对生命健康权受到侵害要求精神损害赔偿的，则出现分歧：早期普遍不予支持，近年来则出现了有的地方法院支持，有的不予支持的适用法律不一致的现象。例如，前面所述的原告某诉被告某气雾剂公司等人身损害赔偿案中，北京市海淀区法院根据民法通则第一百一十九条规定判决：责任人赔偿因卡式炉爆炸被毁容的少女精神损失赔偿金10万元人民币。该判决得到最高院的肯定。学术界普遍认为，生命健康权属于物质性人格权，是自然人的精神性人格权存在的前提和物质基础，其受到侵害往往伴随着巨大的甚至是终身不可逆转的精神损害，故仅保护“四权”而不保护生命健康权，是所谓“生之不存，毛将焉附”，轻重倒置，显失公平。因此，应当对民法通则第一百二十条按照“举轻以重”的原则进行目的性扩张解释，或者依据第一百一十九条的规定解释，即确认生命健康权受到侵害时应当适用精神损害赔偿。但在多数涉及侵害自然人生命健康权的案件中，受害人要求赔偿精神损害的诉讼请求未能获得法院支持，理由是于法无据。例如，北京效县一农妇因病就医，手术中医生因重大过失，将医用沙布留在其腹腔内长达8年，致该农妇家受巨大肉体痛苦和精神痛苦，尤其是其因腹中异物被怀疑为仲瘤，长期医治无效导致其丧失生活信心，多次服毒自杀，家庭因此发生婚变。直至真相大白，该农妇要求赔偿精神损失，法院以无法律依据而未予支持。

造成上述分歧的一个重要原因，就是人们将民法通则第一百二十条解释为精神损害赔偿制度的实体法律渊源的理由并不充分，存在着明显的缺陷。其一，该条规定将赔偿范围局限在公民的姓名权等“四权”，而将更重要的生命健康权排除在外，无论是从比较法的角度和参照国外判例、学说，也无论是从“事理之当然”，都不能证明该种理论的合理性、合逻辑性。其二，不适当地把法人作为可提起精神损害赔偿之诉的权利主体，把包含有人权内涵的自然人的人格权利与主要是作为商法上具有商业标识性质的法人人格权同等对付，混为一谈。从比较法角度来看，民法上所说的损害包括财产上损害和非财产上损害，法人人格权所受损害本质上是财产上的损害，如其商业信誉丧失本质上即表现为财产的直接损失和间接损失，相应地，其救济方法也只能是财产损害赔偿中的直接损失和间接损失赔偿，或通过反不正当竞争法的规制进行救济。

可以说，我国现行的精神损害赔偿制度已到了必须认真加以探讨和重构的时候了。那么，如何来完善这一项重要的制度呢？

四、完善我国精神损害赔偿制度的几点构思

1、适用范围

首先，应当将精神损害从其他相关损害中剥离出来。哪些案件或者说哪些民事权利受到侵害后，受害人得请求精神损害赔偿呢？回答这一问题，应该需要将精神损害与其他损害剥离，使精神损害单纯化：（1）在侵害名誉权等人格权的案件中，是不必然产生附带的财产损失，但是有相当一部分案件附带有受害人的财产损失，如受害人调查取证的费用、聘请律师的费用、参加诉讼的费用、接受心理咨询和医疗的费用等，这些都不属于精神损害而属于财产损失。（2）致受害人死亡，将导致死者近亲属的精神损害，但是建立死亡赔偿制度较之对死者近亲属的精神损害更为公正。所以，在一般情况下，致人死亡的赔偿不归入精神损害赔偿。只是在目前死亡赔偿制度尚未普遍建立起来的情况下，用精神损害赔偿的民事责任方式对死者的近亲属予以救济。（3）对于伤害致使受害人残疾部分或全部丧失劳动能力的，予以赔偿主要不是因为受害人精神受到损害，而是因为其谋生（挣钱）的能力丧失或降低，就其本质而言，这种赔偿属于物质性的。因此，残疾赔偿应当从精神损害中剥离出去。

其次，精神损害赔偿的具体适用范围。在剥离了上述损害赔偿之后，笔者认为，精神损害赔偿适用于以下类型的侵权案件：（1）侵害名誉权、隐私权的案件；（2）侵害姓名权、肖像权的案件；（3）侵害人身自由权的案件；（4）以极端无私粗暴、野蛮态度对待消费者，都致使其精神受到损害的案件；（5）侵害原告重大精神利益的案件（如侵害死者遗体、坟墓、侵害死者名誉等）；（6）民法或其他法律规定适用精神损害赔偿的案件。

需要指出的是，死亡赔偿虽然不属于精神损害赔偿，但是如果加害人采用极其残酷的方式致人死亡，或者该死亡事实给死者近亲属带来超常痛苦的，死者近亲属在死亡赔偿之外，请求精神损害赔偿。

伤害虽然未造成残疾，但受害人在受害时经受极大精神痛苦或肉体痛苦，或者受害人精神状况受到损害的，可以请求精神损害赔偿。

受伤害者为未成年人，其所受身体伤害给其父母亲造成严重精神损害的，该父母得请求精神损害赔偿。

2、精神损害赔偿数额探讨

民法通则公布以来，我国民法学界对于精神损害的赔偿数额之确定，进行了一些理论探讨，并提出了许多应当考虑的因素，主要有：（1）法定因素；A、侵权人主观过错程度；B、侵权人是否获利；C、侵权行为的手段、方式、场合、范围等具体情况；D、受害人精神损害的程度和后果；E、侵权行为的社会后果及影响。（2）酌定因素：A当事人主体的类别；B侵权人的认错态度和受害人谅解程度；C侵权人的实际赔偿能力；D诉讼地的经济状况。笔者认为，无论是法定因素还是酌定因素，都仅仅是给审判实践提供一些参考依据而已，而这些因素本身的抽象和模糊，也不能从根本上解决人民法院判决的随意性和难以掌握的问题。而且有些因素，是不宜作为确定精神损害数额的标准或参考依据的，如加害人承担赔偿的能力，正如损害的数额与加害人的经济能力无关一样，赔偿的数额，也与加害人的经济能力无关；至于受害人的社会地位，更不宜作为确定精神损害赔偿数额的依据，否则，将在司法实践中造成或致使人格不平等事实。因此，在法律明确规定精神损害赔偿的确定标准之前，应主要考虑以下三个因素，（1）法律设立这一制度的目的，即赔偿的数额要达到补偿与惩罚的双重效果，不同类型的案件要有所侧重。（2）侵权人的具体情况，包括加害人的主观方面（过错程度）和加害行为的客观方面（如行为的恶劣影响程度等）、受害人的受害程度。（3）社会经济发展水平。

财务痛点及解决方案篇3

2008年的民生问题有两个经济背景：其一，物价继续走高；其二，去年财政收入突破5万亿元，创出历史新高。

“十七大”报告提出要增加“财产性收入”，建设“中等收入者占多数”的社会。雄厚的财政收入使政府分担群众的生活压力成为可能。虽然政府已不断提高可支配财政中的民生开支，低收入家庭依然期待更多补贴，工薪阶层依然渴望继续减税，而中小企业主也不断呼吁降低税率。

“两会”的代表委员已将期待“分红”、激辩“降税”的声音带到了会场。

政府如何花钱，是一门学问，一种艺术，也是对施政理念的一项考验。（汪伟）

花钱的困境

前些日子，小齐收到了上海市地方税务局寄给他的个人所得税税单。一个薄薄的信封，拆开一看，他忍不住嘀咕了一声：“这么多？”

3年来，这是小齐头一回收到税单。上海税务机关开始给纳税人寄税单，也不过是这几年的事情。信封里头就一张纸：中华人民共和国个人所得税完税证明。下面用粗粗的隶书打着一行字：感谢您为祖国繁荣昌盛做出的贡献。

个税征收是通过代扣代缴的方式进行的。除了得到这一纸通知，除了那个颇为可观的数字，纳税全程的细节，小齐一无所知。

“这就完了？”交出去的钱，仿佛也是泼出去的水，税单上的数字再大，似乎也和纳税人没有关系了。然而，税单上的数字还是让小齐念念不忘。回家忍不住跟齐太太抱怨，说，现如今物价上涨，百物昂贵，什么时候能有退税就好啦。

小齐们的税痛

收到税单后，像小齐这样看在眼里、痛在心头的大有人在。他们是工薪阶层中的收入较高的一群人，常常被称作“中等收入者”。

“中等收入者”这个词很新，很正式，刚刚出现在中共十七大的报告里。中共总书记在报告中说，要建设一个“中等收入者占多数”的社会。

“税痛”和“心痛”一样，对小齐这样的中等收入者，是一种不折不扣的痛苦。当物价持续上涨的时候，这种痛苦变得剧烈了。但是，常常把“税痛”挂在嘴边的经济学家，随着行业收入普遍上升，“税痛”反而从他们中大多数人的实际经验中消失了。这正如研究物价的经济学家往往对物价上涨没有切肤之痛一样。对复旦大学经济学院副院长韦森来说，物价上涨和个税税单带来的，毋宁是一种抽象的和学术层面的“痛苦”：物价、税收、财政收支、宏观调控、政治体制改革，这些复杂的问题纠结在一起，造成了一种困难重重的局面。

他的谈话是围绕着这几个关键词汇展开的。而作为目前经济形势下的阶段性的结论，韦森说了四个字：

“应当减税”。

退税与减税

2007年全年CPI增幅达到4.8%，2008年头两个月的CPI升幅又连续创下10多年来的新高，通胀对国民福利的损害，已经引起了许多人的关注。

1月24日，有人向上海市政协提交了一份大胆的提案，提案说，国家应该考虑向每个国民发放1000元钱，作为通货膨胀时期的补贴，也让国民分享中国财政高速增长的成果。此人名叫邢普，是上海市政协第十和第十一届委员，也是上海大众汽车有限公司的经理，一位学习经济学的“海归”。他的提案很短，只有1559个字，摆事实，讲道理，证明向每个国民发一个1000元的大红包并非他一时的心血来潮，相反，可以作为一项多目标的经济政策，进行严肃的研究。

在接通邢普的电话之前，不少人听说要找他，都说这人异想天开。这是一般人对邢普的提案的评价。很多人听说了他那个“人均发放1000元”的观点，觉得不可思议；说得难听一点的，就指斥他“炒作”，或者“哗众取宠”。然而，读过提案全文的人少之又少。其实，如果将提案中的两段话拎出来发表，也许邢普会得到更多的是掌声，而不是奚落。他说，

在新加坡，广大人民直接从政府获得金钱，分享国家财富增长的成果。香港也有通过退税让人民直接分享经济高速增长的事例。而美国政府在经济衰退时多运用退税直接刺激经济。

另一段文字则说：、

通货膨胀最大的害处之一，在于改变分配，使底层百姓受到伤害。但给每个国民发放1000元的计划，将舒缓这种道义压力。而且可以形成制度，根据CPI值，定期发放补助。

实际上，在邢普的提案前后，通胀压力已经使得普通人和专业人士关于补贴、减税和退税的提议越来越多。

美国明尼苏达大学教授王一江认为，个人所得税实行退税合情合理合法，技术简便可行，好处也很明显：至少，可以避免“十七大”报告中提到的“中等收入者”因为通胀而人数缩水。

政府收上来的税款又退还给纳税人，这样的事情因为没有发生过，让很多人担心退税的连锁效应。王一江说，不用杞人忧天，“美国退税的项目无穷多，政府仍然运作良好，没有破产”。

财政专家把减免税收当作政府在通胀时期的责任。由于政府掌握了发行货币的权力，一旦货币因为发行过多而贬值，引起通货膨胀，“等于是变相提高了税率”，全国政协委员、上海财经大学教授蒋洪说，通胀时期理应减税――尤其是减免个人所得税。

2007年12月底，十届全国人大常委会第三十一次会议决定，个人所得税起征点自2008年3月1日起由1600元提高到2000元。调整的主要原因，还是炙热的物价因素。

“上调个税起征点，就是减税。”北京大学税法研究中心刘剑文教授说。

2005年，个税起征点从执行了25年的800元调整为1600元，媒体上激起了马拉松式的辩论。这次辩论使得中国个人所得税的制度、功能和弊端都为人所知，几乎成了一堂纳税人权利的启蒙课。这次起征点意外地从1600元上调到2000元，要求减税的呼声仍然没有因此而停止。

在3月的全国“两会”上，人大代表柳传志和宗庆后说，应该把个税起征点从2000元提高到5000元，以抵消通胀对国民收入的影响。

通胀主要影响中低收入家庭的福利，但中国的高收入阶层也开始嫌个税税负太重，提出了减税的要求。德意志银行中国有限公司董事长张红力和“女首富”张茵这两位全国政协委员分别提交提案说，中国的个人所得税税率过高，高收入人群税负过重，建议修改税制，降低税负，以吸引人才。

个人所得税被称作是“劫富济贫”的税种，采取累进税制，也就是说，收入越高，边际税率越高，税负越重。在现行税制下，最高边际税率可以达到45%。

与两位人大代表提高起征点的呼声博得掌声不同，“为富人减税”的提案引起了争议。3月8日的大会发言中，即有政协委员提出，应该强化累进，提高边际税率，向富人征更多的税，以调节社会收入差距，维护社会公平。双方针锋相对，分歧严重。

“有争议不奇怪”，蒋洪说，“争议不仅中国有，外国也有；不仅现在有，过去就有。”

作为财政和税法方面的专家，蒋洪与刘剑文认为，当务之急不是降低税率，而是建立与CPI联动的税收机制，让起征点根据物价变化，实时做出调整。

退税还是限价

中央政府的确提高了个人所得税起征点，为了控制物价，甚至还采取了更加强硬的措施，比如说限价。但是，到底哪种手段应该成为政府面对通胀时的优选项，一直存在激烈的争议。

从春节前开始实施的临时限价措施并没有解除，一些重要的生活必需品和生产资料的价格，仍然处在中央政府的管制或者密切关注之下。随着限价政策实施时间越拖越长，这一政策可能产生的后果开始让人感到担忧。

耶鲁大学教授陈志武认为，限价可能导致未来的物价上涨更多。因为限价政策会导致供应不足，只要需求不变，当供应越来越少，物价上涨的压力就越来越大；通胀的压力并没有消失，充其量只是往后推迟罢了。以石油为例，由于发改委限制汽油涨价，等于鼓励石油消费，长期看来必然会压制供应，将导致供求关系进一步失衡，最后推动油价上涨。

和退税相比，限价通常被看作是一种有倾向性的政策。蒋洪认为，下调税率会使得所有纳税人受益，但限价却使特定行业的投资者和企业不得不蒙受损失。

对王一江和陈志武要求退税和降低税率的坚定立场，有些国内学者并不赞同。刘剑文教授认为，由于已经降低了利息税，并且上调了个税起征点，中国没有必要继续减税。

2005年全国人大就个人所得税起征点举行听证会的时候，刘剑文曾是公众陈述人之一。他当时提出以1600元作为个税起征点，认为这个数字已经足以满足三口之家一个月的基本生活所需，还有一定的余钱可以留作机动所需。

刘剑文接受采访时说，中国的个人所得税税率并不高，纳税人之所以普遍感到“税痛”，主要是纳税人纳税意识不强所致。

刘剑文认为，现阶段中央政府有必要继续掌握强大的财政。他也因此反对邢普的方案：“每人发放1000元，意味着国家要拿出1万多个亿。这笔钱能干多少事啊！”

韦森的看法与刘剑文相反。他担心强大的财政不仅对解决通胀没有帮助，反而会使通胀的局面更加复杂。他援引一份材料说，2007年各级政府财政收入与其他收入相加，总量达到9万亿元，再加上政府发行债券10万亿，一共19万亿，大都用于政府投资和开支――这种扩张性的财政政策很可能助长了通胀。

花钱的困境

财政收入激增和物价高企同时发生，一笔钱，要么由政府用于投资或其他开支，要么退还给纳税人。但不管怎么花，都可能助长通货膨胀。应该如何选择？

经济学上的“囚徒困境”显露无遗：如果两种选择处于非合作状态，那很难避免损害的发生。而每个选择都对应着一种价值倾向。如果选择不可避免，最终的政策意味着给这些价值排序。

韦森的第一选择是补贴低收入家庭。绳从细处断，通胀一旦发生，低收入家庭抵御通胀的能力最弱，福利受损最厉害，因此补贴给他们的钱所能发挥的边际效益也最高。

第二选择是退税。征收个人所得税是调节社会财富分配状况的一个措施，但这个措施也有误区。社会收入差距拉大的两个主要原因，其一是高收入人群和低收入人群之间的收入差距过大，其二是地区间收入差异，个税征收的主要对象是中等收入者，属于工薪阶层，在韦森看来，社会贫富分化不是由这一部分人的收入过高造成的，导致个税的手段与目标不完全匹配。通胀增加了中等收入者的生活成本，影响了他们的生活质量，降低他们的生活水平，针对生活成本上升而向他们退税，有助于维持这个阶层的信心和生活方式，稳定对经济前景的预期。

给全民派红包，在邢普本人看来，也只是“大胆的假设”。除了改善民生的愿望之外，邢普还有更复杂的设想，比如，以此举改变外界对人民币升值的预期，抵制热钱流入――实质上是通过人民币贬值抵制热钱。这无异于以通胀抵制通胀，自相矛盾，属于自残战术，没有虑及国民财富长远可能遭受的损失，实不可取。

作为金融专家，陈志武担心退税和“派红包”都会对通胀局势产生火上浇油的效应。他认为症结在于政府目前收税太多，财政过于庞大――这庞大的财政投资驱动的中国经济，虽然增长迅速，但长远看来，却未必健康。他因此力主减税，提倡釜底抽薪。

韦森赞成减税。在通胀时期，多数经济学人把目光集中在个税上，但韦森却呼吁要减轻中小企业的税负。

“由于人民币升值和税负过重，中小企业尤其是从事制造加工的中小企业，已经面临艰难局面。”韦森说，珠三角制造企业出现了外流，这是一个危险的迹象，意味着中国经济的出口引擎在减速。

在发达国家，经济萧条的标志是经济负增长，但对劳动力密集型产业主导的中国经济来说，要保证国民财富增长，必须让GDP维持在高位运行。韦森估计，如果中国GDP增长低于7%，就会出现大量失业，农民收入将停滞不前甚至下降，情况会变得危险。

中国的中小企业吸纳了数以亿计的劳动力，为解决中国的就业问题做出了决定性的贡献，并且培育了一个中小企业主阶层。王一江认为，中小企业主和高技能劳动者将是中国“中等收入者”的主要成分，因此，降低个税与降低企业税率，才真正有可能实现中共“十七大”的设想，把中国建成一个“中等收入者占多数”的社会。（汪伟、衣薇）

港府“派糖”启示录

在香港，财政司司长被亲切地称为“财爷”，“财爷”如果宣布减税，还富于民，自然是“派糖”的亲民之举。每一年开春时节香港政府公布的财政预算案，可谓是香港人今后一年个人经济走向趋势的晴雨表。预算案公布前后，人人翘首，都希望能从港府财政收入中“分些糖食”。

月薪达6位数字的许先生，是一家保险经纪公司的董事总经理，过去每年都要缴交包括物业税和薪俸税在内超过10万元的税项。在财政预算案出台之前，他最希望的就是减免薪俸税，从而可以有更多的资金投入到两个孩子的教育支出上。“香港最多的就是中产人士，他们每天的工作强度最大，而每年的税负也最重。缴税多，福利少。想想自己‘搏命’工作赚来的钱，很大一部分就这样流走，真是很心痛。”

政府的糖不是过年的红包，并非年年指望得上。这要看上年财政收入，也与政府财政理念有关。预算案不出台，大家心里都很忐忑：是如2003年政府财政赤字当头，只能交更多的差饷和税赋帮助政府共度难关，还是一如既往地享受各种减税退税的政策优惠，优惠幅度又有多少，这些都与港人的生活素质息息相关。

今年香港政府录得破纪录的1156亿港元的财政综合盈余，表现远远高于预期；再加之2007年底急升的通胀已经开始呈现平稳缓升的趋势，今后4年香港的平均通胀率更是估计会维持在3.5％的低水平，这就使得香港民众要求政府“派糖”的呼声愈发高涨。

中产阶层喜出望外

对于类似许先生这样中产人士的诉求，一向视中产阶层为社会支柱的香港政府自然不敢轻易懈怠，前不久香港财政司司长曾俊华在其任内首份财政预算案中所提出多项税务宽免举措，大规模减税利好，赢得香港大众满堂喝彩。而香港的中产阶层，正是今年财政预算案的大赢家。

根据预算案的提议，香港的个人所得税及个人入息课税将由原来的16％降至15％，免税额由过去的10万港元增加至10.8万港元，税阶亦将由3.5万港元扩宽至4万港元，而企业所得税则由原来的17.5％降至16.5％。本来，香港已是全球税率最低的地方之一，如今又将薪俸税标准税率下调一个百分点，加上个人免税额的提高，使全香港大约有9.7万名纳税人从此无需缴纳这一税收，而这其中很大一部分都是香港的中产人士。至于调低标准税、利得税，增加基本免税额，调高税阶等措施，也令中产阶层获益匪浅。

此外，预算案还专门就香港中产人士提出了一系列一次性的税收优惠政策，包括一次性拨款43亿港元向全港住户提供每户1800元的电费补贴；一次性宽减2007-2008年度75％的薪俸税及个人入息课税；一次性宽减2007-2008年度75％的利得税，上限为2.5万港元；宽免2008-2009年度的商业登记费；一次性宽减2007-2008年度75％的物业税，上限为2.5万港元；宽免2008-2009年度全年差饷，以每户每季5000港元为上限。

弱势人群的希望

已故的诺贝尔经济学奖得主弗里德曼曾说过：“我从未见过一个我不喜欢的减税方案。”

要达到“人人有得益”目标的财政预算案，必须照顾香港社会各阶层的需求，为此港府专门预留415亿港元作为经营开支的增加，以帮助低收入人士。具体措施包括：支持和照顾有需要的低收入老人，多发一个月综援，免交一个月公屋租金，一次性发放3000港元的大红包；同时为每个月薪不超过1万港元、并拥有强积金户口的雇员和自雇人士的强积金户口一次性注入6000港元。此外，港府还将投入10亿港元帮助经济困难的病人，10亿港元帮助青少年创造就业职位，为居住偏远的人士提供一年的交通津贴，增拨1亿港元帮助残疾人士等。

弱势社群如何分享到香港经济发展的成果；政府如何通过财政盈余，协助草根阶层向上提升，这远比一次性“派糖”解燃眉之渴，更应该受到香港政府的重视。

“派糖”启示录

连续14年被美国传统基金会评选为全球最自由经济体系的香港，为强化自己自由经济市场的地位，吸引外资、促进本地经济贸易发展，必然就会制定出一套与之匹配的征税体系与减税政策。

长期以来，香港一直都以简单的税制和低税率见称，即不设增值税和营业税，主要税收来源是直接税中的企业利得税、个人薪俸税等少数几个税种。香港340万劳动人口中，只有约120万人须缴纳薪俸税，而占整体收入很大比重的600多亿元利得税，只由几百家公司来承担。税率低、易操作的税收政策，再加之自1993/1994财政年度起，香港政府差不多每年都会有不同程度的税项宽减措施，这些都成为香港吸引国际人才、招徕外部投资的一块金字招牌。

然而另一方面，这一税收政策也会带来一些负面的影响。由于香港的低税率政策使得税收只占政府财政总收入的一小部分，为了弥补税收不足，香港政府将卖地收益、物业投资利息等非税项收入视为重要的财政收入来源，反映出以地产带动经济的港式发展模式。而如果出现经济衰退、卖地收益大减，香港这种高地价、低税率的发展模式就会导致政府的经营账户和综合账户出现财政赤字。亚洲金融危机期间的港府财政赤字，就是由于当时非税项收入占财政总收入的比例高达80％。而今年1156亿港元的财政盈余，也正得益于去年全港楼市向好，港府卖地收入大幅回升。

香港这10年来急剧恶化的贫富差距问题同样不容忽视。从基尼系数来看，香港已经由1981年的0.451增加至2001年的0.525。2006年的政府统计报告虽然没有公布香港的基尼系数，但有理由相信会比2001年的水平更高。另一方面，香港家庭月收入中位数，已经由1996年的17500港元下降为2006年的17250港元，香港的贫者增多，已经成为不争的事实。

财务痛点及解决方案篇4

【关键词】研究生；培养质量；创新

一日本学术界关于违反说明义务的法的效果的基本见解1

基于对违反说明义务的法的构成的不同认识，日本学者在违反说明义务所应承担的赔偿范围方面存在着较大的分歧。

（一）承诺无效说的“损害论”

按承诺无效说的理论，由于医师的说明是患者承诺的有效要件，所以在说明不充分等情况下，患者的承诺应为无效，医师在没有取得患者的真正的同意的情况下所实施的医疗行为是违法行为。在此前提下，如果该医疗行为实施后，患者确实出现身体、精神上的痛苦(或死亡)，那么，不论医师实施的医疗行为有否失误，以及该失误是否构成侵权行为的要件之一的“过失”，只要能够证明上述身体、精神的痛苦(或死亡)是由于该医疗行为所致，医师就应该赔偿上述身体、精神的痛苦的全部损害(财产损害和精神损害)。2

（二）义务说的“损害论”

具体包括以下三种不同的观点：

1、“慰藉费说”。少数学说认为，在医疗行为的失误属于侵权行为的“过失”，并且这种“过失”与该医疗行为造成的身体、精神痛苦之间存在相对因果关系时，医师当然承担赔偿患者身体、精神损害的全部责任（财产损害和精神损害），除此情况以外，应仅将由于医师违反说明义务，患者的自己决定权受到侵害这一事实本身看成“损害”。亦即，在一般情况下首先考虑，是否能够肯定患者的身体、精神的痛苦是由于“医疗过失”所引起（即医疗过失与患者的不良后果之间有否相当因果关系），如果能够肯定，这时无论医师是否违反说明义务，一概按一般医疗过失诉讼中所追求的“违反医师的注意义务”的责任处理（财产损害和精神损害）；如果不能肯定，退而求其次，再考虑医师是否违反了说明义务，只要能够认定医师是违反了说明义务，在这时，不必考虑该“违反”与患者的不良后果之间是否有因果关系，一律按“患者的自己决定权受到侵犯”的责任处理（赔偿慰藉费）。

2、还有一部分学者认为，（这是一个逻辑判断的过程）应当首先推断“如果医师履行说明义务，患者应该作出怎样的自己决定”，然后再断定“患者决定的医疗行为应是怎样的医疗结果”，最后用医师违反说明义务所实施的医疗行为的现实结果与上述推断结果相比，当出现结果差时，视结果差为损害。这一判定过程,要求在医师违反说明义务所实施的医疗行为过程中，存在这样一个因果关系――“如果医师做了充分说明的话，患者就不会承诺该医疗行为”。

3、“全赔说”。大多的学说和裁判例的基本立场认为，在医师违反说明义务时，患者不仅可以请求自己决定权被剥夺的慰藉费，而且如果在医师违反说明义务与患者的不良结果之间存在相对因果关系时，除了上述慰藉费以外，还可以请求其它财产损害和精神损害的赔偿，这就是被称为“全赔说”的原由。

虽然在法的构成上，裁判例和学说中皆有承诺无效说和义务说两种分歧，但是在违反说明义务的损害赔偿的判断上，可以认为日本裁判例已基本统一于义务说的“全赔说”。

笔者对上述学说作一梳理，并区分违反说明义务与患者身体损害、精神损害之间具有相当因果关系及不具有因果关系两种情形，分别进行观察：

1、违反说明义务与患者身体损害、精神损害之间具有相当因果关系

在此情形下，“承诺无效说”的“损害论”认为医方不仅要承担赔偿责任，而且应当承担全部赔偿责任（财产损害和精神损害），但不包括慰藉费。

义务说的“损害论”中的第一种观点，即“慰藉费说”认为，如果医疗行为本身并无过失，则违反说明义务与患者身体损害、精神损害之间即便具有相当因果关系，医方亦不负有赔偿财产损害和精神损害的责任，仅赔偿慰藉费。

义务说的“损害论”中的第二种观点，笔者将其称之为“结果差说”，认为医方应就其若不违反说明义务亦将会给患者造成的身体损害、精神损害，与其违反说明义务给患者造成的现实损害相比较而得的结果差进行赔偿，但不赔偿慰藉费。

义务说的“损害论”中的第三种观点，即“全赔说”认为，医方既应赔偿慰藉费，亦应赔偿患者全部的精神损害与财产损害。

2、违反说明义务与患者身体损害、精神损害之间不具有因果关系

在此情形下，“承诺无效说”的“损害论”仍认为医方不仅要承担赔偿责任，而且应当承担全部赔偿责任（财产损害和精神损害），但不包括慰藉费。

“慰藉费说”认为医方仅应赔偿因侵害患者自我决定权而产生的慰藉费。

“结果差说”认为医方不应负赔偿责任。

“全赔说”认为医方仅应赔偿慰藉费，与“慰藉费说”观点相同。

二违反说明义务的法的效果中确立“新全赔说”的合理性

不论是选择侵权责任还是违约责任为由追究医方违反说明义务的责任，均须满足过错、损害后果及过错与损害后果间具有因果关系这三个要件。从前述日本学者关于违反说明义务的法的效果的争论来看，分歧点主要在于因果关系及损害后果方面。故此处从因果关系及损害后果的分析入手，探讨违反说明义务的法的效果即赔偿范围的确定问题。

（一）关于“损害”与“因果关系”概念的界定

1、关于“损害”的界定

医方违反说明义务而给患者造成的损害，在我国司法界往往被理解为患者身体的损害及精神的损害，而且精神损害依附于身体损害，如果不存在身体损害，则被认为自然也就不存在精神损害。比如，虽然侵害了患者的知情同意权，但医疗行为非常成功，未给患者造成身体损害，此时很难说给患者造成了精神损害。而一旦认为医方违反说明义务的行为并没有产生患者身体的损害及精神的损害，则合理的推论便是：医方不必赔偿。比如，2004年1月2日，安徽省高级人民法院出台了《关于审理医疗赔偿纠纷民事案件的若干意见（试行）》（皖高法〔004〕11号），其中第23条即规定：“医疗行为不存在过错或医疗过错行为与患者主张的损害结果之间不存在因果关系的，医疗机构不承担赔偿责任。”2004年6月10日，常州市中级人民法院了《关于审理涉医疗纠纷案件若干问题的意见》（常中法〔2004〕18号），其中第37条更是明确规定：“医疗机构违反告知义务，没有造成患者损害后果，患者单纯以医疗机构侵犯其知情权为由，向人民法院，请求判令医疗机构承担赔偿责任的，不予支持。”2004年4月，北京市高级人民法院形成了《关于审理医疗纠纷案件若干问题的指导意见（征求意见稿）》，其中第34条亦明确规定：“没有损害后果，患者单纯以侵犯知情权为由请求人民法院判令医疗机构承担赔偿责任的，不予支持。”由此可见，在探讨违反说明义务的法的效果问题时，首先界定“损害”这一概念所包含的内涵是十分必要的，其直接影响着患者权利受保护的程度。

笔者认为，“损害”包括患者的身体损害和精神损害，除此之外，医方违反说明义务所侵害的患者自我决定权属于人格权的范畴，不论患者身体上或精神上是否受到损害，人格权均受到损害的事实是客观存在的，因此，应将患者自我决定权受到侵害这一事实本身亦作为“损害”看待。否则，无异于鼓励和纵容医方违反说明义务的行为，而且违反说明义务是否会造成患者身体损害和精神损害，这在损害后果出现前是不能确定的，如果法律在这方面留有余地，则医方可能会在主观上冒险，即认为不履行说明义务不会造成患者身体损害和精神损害，从而增加医疗事故发生率。因此，不论从体现对患者知情同意权的尊重和保护，在社会上形成尊重患者知情同意权的氛围和习惯考虑，还是从尽可能地预防和避免因侵害患者知情同意权而增大医疗事故发生率的角度出发，均应扩大“损害”概念的内涵，将患者自我决定权受到侵害本身列入“损害”的范畴。

值得肯定的是，在众多的涉及患者知情同意权的裁判中，笔者发现个别案件已经就医方侵害患者自我决定权但未造成身体损害后果的情形予以保护。3但遗憾的是，法官未能从侵害患者自我决定权造成人格损害出发予以论证，而是将侵害患者自我决定权造成患者精神痛苦作为判案理由。虽然保护了患者的自我决定权，但由于“手术非常成功，对患者未造成任何损害”的事实已被认定，则再以患者精神痛苦为由定案，难免自相矛盾，难以服人。

2、关于“因果关系”的判断

此处所谓的“因果关系”仅指医方违反说明义务与患者身体损害、精神损害之间所具有的因果关系，不包括单纯侵害患者自我决定权但未造成其身体损害、精神损害的情形。因为，单纯侵害患者自我决定权本身即构成损害，且这种损害与医方违反说明义务之间当然地具有因果关系，没有必要予以特别的探讨。

因果关系的判断是目前法律上仍未能完全解决的难题之一。它的判断一方面依据一般逻辑论中的因果律，体现出事实判断的显著特点。另一方面这种事实因果关系完全属于法律上的问题，它的判断最终必须被规制在法律范畴内。“所谓因果关系问题，本质上乃是如何客观地、公正地确定责任归属的问题；民法上因果关系理论的任务，就是要给人们提供正确的认识方法，使之能够在事物广泛而变动的外部联系中保持法律适用的有限性和确定性，从而利于法律公正地分配权利与义务。”4明确因果关系的任务对于准确判断因果关系的有无具有关键意义。

大陆法系国家在因果关系的认定上以“相当因果说”为通说，该说认为，判断某一侵害行为与损害后果之间存在因果关系，应具备两个条件：一是条件关系，即该行为是损害发生所必不可少的条件；二是相当性原则，即该行为实质上增加了损害发生的客观可能性。5条件关系类似于英美法系的事实上的因果关系，相当性原则类似于英美法系的法律上的因果关系。“相当因果说”关注的是，侵害行为的实施是否使损害发生的可能性大于没有该侵害行为时发生损害的可能性，亦即侵权人的行为将受害人置于一个与其原有生存状态不同的有侵害行为存在的状态中，如果在该状态中受害人受害的风险大于其在原有状态中受害的风险，侵权人就增加了受害人受害的可能性，那么侵权人的行为与损害结果之间具有相当因果关系。而当侵权行为与损害后果之间具有相当因果关系时，侵权人应对由其行为引起的相当的损害负赔偿责任。6也就是说，“相当因果说”一方面在是否存在因果关系的判断上秉持较为宽容的立场，而一旦相当因果关系被认定成立，则在损害赔偿的范围上坚持严格的标准，过错方并非当然地赔偿受害人的全部损失，而是赔偿与过错行为“相当”的损失。笔者认为，“相当因果说”体现了过错与责任相一致的民法原则，具有明显的合理性。

将民法上的“相当因果关系说”引入知情同意理论中予以观察，笔者认为也是完全适用的。由于医疗行为的固有特性，医生违反说明义务与患者的损害后果之间的因果关系远较其他民法中的因果关系复杂，患者的损害结果往往不是一种原因引起的，而是由医方违反说明义务、医疗行为本身、患者的个体差异、医学知识和技术的局限性以及患者本身疾病的发展等多种因素共同导致。因此，在确定医方的损害赔偿范围时，不能无限扩大，而应以医方违反说明义务行为对损害结果的参与度为准。

我国司法实践中基本上采纳相当因果关系说，实值肯定。但不无遗憾的是，在医方违反说明义务行为对损害结果的参与度的判断方面，没有规则可循，法官要么借助于医疗事故鉴定委员会的鉴定结论，要么根据自己的内心判断给出一个大致的结论，但无论是哪一种情形，主观随意性均过大。为此，一些地方法院在相关规范性司法文件中试图予以规范。如安徽省高级人民法院《关于审理医疗赔偿纠纷民事案件的若干意见（试行）》第22条规定：“患者原发性疾病是造成损害结果发生主要原因的，其本人应承担不低于60%的责任，但不得高于80%；为次要原因或非主要原因的，其承担的责任比例不低于30%，但不得高于50%。”应当说，这种探索值得充分肯定，但这种不给判断方法，而是针对所有案件作出统一硬性规定数额的处理方式并不能满足个案公正的需要，而且，该“意见”未就最需要解决的原因力比例或参与度的判断规则给出答案，留下了遗憾。因此，亟需完善相关判断规则，给司法活动提供理论上的参考。在这方面，无疑“结果差说”值得借鉴。

(二)违反说明义务的法的效果宜采“新全赔说”

无庸置疑，日本学者的上述分析具有很强的启发性，但基于上述关于“损害”概念的界定及“因果关系”的判断，笔者认为，无论从法理还是基于国情考察，我们均不应全盘照搬，而应在借鉴的基础上加以合理的改造。

1、“承诺无效说”的“损害论”不足取。该说不区分违反说明义务的行为与患者损害后果有无因果关系，一概认定由医方承担医疗行为带来的一切损害的见解，显然对医方过于苛刻，既失公平性，又缺乏法的慎重性，是对知情同意原理即“Informedconsent”原理的误读。其实，“Informedconsent”原理主张的说明义务的原点，是为了改善医患关系，而不是仅为了一味强调患者的自己决定权。如果在损害的判断上专为维护患者的自己决定权，而忘却了说明义务的原点，那么，难免发生防御性医疗的弊害，使说明义务的原则误入歧途。7

2、义务说的“损害论”中的三种观点亦均有失偏颇

（1）“慰藉费说”对患者的保护最为无力。该说认为即便违反说明义务与损害后果之间具有因果关系亦不可获得身体损害和精神损害赔偿，不符合民法的基本原理，对患者显失公平，但其提出的即便违反说明义务与损害后果不具有因果关系亦应赔偿慰藉费的主张有其合理性。慰藉费不同于精神损害赔偿费，只要侵害了患者的自我决定权即应支付慰藉费，但侵害患者自我决定权可能并未造成精神痛苦，在未造成精神痛苦的情形下，自不产生精神损害赔偿。

（2）“全赔说”过度保护了患者的利益。该说固然对患者的保护最为有力，但其不考虑违反说明义务的过错在全部致害原因中所占的比重或违反说明义务行为在全部致害行为中的参与度，将基于其他原因所致的损害后果亦强加于医方承担，亦违反了责任承担须与过错相适应的民法原理，不恰当地加重了医方的责任。也容易诱发防御性医疗的出现，最终损害患者的利益。

（3）“结果差说”注意到了违反说明义务在整个致害行为中的参与度，体现了过错与责任相适应的民法原理，既达到了保护患者权益的目的，又避免了医方责任的不当扩大，在三种观点中最具理智性。但该说亦有明显的缺陷，即仅将视角定位于患者的身体损害与精神损害，忽略了患者自我决定权受侵害本身亦属于“损害”的事实，未将慰藉费考虑在内，对患者的保护亦有所欠缺。

3、以“结果差说”为基础，借鉴“慰藉费说”和“全赔说”关于赔偿慰藉费提议的“新全赔说”应予确立

笔者认为，关于违反说明义务的法的效果的主张，必须坚守“Informedconsent”原理的原点，既应体现出对患者知情同意权的充分保护，又应避免不当侵害医方利益的结果出现，从而切实促进医患关系的改善。因为“损害”概念内涵的扩大，对侵害患者自我决定权这一人格权所生的损害应予赔偿，此即日本学者所称的“慰藉费”；又鉴于相当因果关系说的分析，对身体损害和精神损害赔偿的范围应有所限制，此即日本学者所称的“结果差”。因此，笔者建议吸收义务说的“损害论”各说的合理之处，以“结果差说”为基础，借鉴“慰藉费说”和“全赔说”关于赔偿慰藉费的提议。亦即医方违反说明义务的，如违反说明义务行为与患者身体损害、精神损害之间具有相当因果关系，则医方既应根据违反说明义务行为在致害行为中的参与度或违反说明义务对于损害结果发生的原因力的大小来赔偿患者身体损害与精神损害的“结果差”，又应赔偿慰藉费。如违反说明义务行为与患者身体损害、精神损害之间不具有因果关系，则医方不必赔偿身体损害与精神损害，但应赔偿慰藉费。笔者将其称为“新全赔说”。之所以仍冠以“全赔说”三字，乃基于实质意义上的考察，即患者因医方违反说明义务而致的损害得到了全部赔偿。之所以冠以“新”字，是为了与日本学者主张的“全赔说”以示区别，因为笔者主张的“全赔”并不等同于日本“全赔说”所主张的不区分致害原因力的全部赔偿。

需要指出的是，慰藉费作为独立于身体损害赔偿与精神损害赔偿之外的一类赔偿事由，深具个性。身体损害赔偿与精神损害赔偿额的大小要视个案而定，不可能统一确定赔偿数额。但慰藉费不同。因为所有患者的人格都是平等的，则个案中因侵害患者自我决定权而造成的身体损害和精神损害后果可能完全不同，但在侵害患者自我决定权这一人格权方面，并无丝毫不同。因而，慰藉费的数额完全可以统一确定。在确定慰藉费的数额时，既要考虑到中国的现实国情，不宜定得太高，但亦不宜过低，以防起不到震慑医方的效果。

参考文献

〔1〕参见夏芸：《医师的说明义务评说》，载于《南京中医药大学学报（社会科学版）》2001年12月第2卷第4期第202-203页。

〔2〕依笔者理解，此处的“财产损害”应等同于我国法中的“人身损害”。

〔3〕参见南京市中级人民法院（2005）宁民一终字第716号民事判决书、无锡市中级人民法院（2006）锡民终字第589号民事判决书。

〔4〕参见王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第476-477页。

〔5〕参见唐德华主编：《＜医疗事故处理条例＞的理解与适用》，中国社科出版社2002年版，第63页。

财务痛点及解决方案篇5

内容提要:“疼痛和痛苦”是人身伤害中的一种主要的非经济损害类型，欧洲各国和美国都承认此种损害。受害人有权就其承受的“疼痛”和“痛苦”请求损害赔偿金，在绝大多数情况下，他是可以获得金钱赔偿的。现在的趋势是，尽管不同的法律体系对“疼痛和痛苦”的救济规定有不同的范围和条件，但各国所裁定的“疼痛和痛苦”赔偿金的数额正在日益增高。我国目前侵权法中存在不足之处，建议将欧美国家成熟的侵权法制度吸纳到我们的侵权立法中以更好地保护受害人的权益。

一、概念辨析

(一)何谓“疼痛和痛苦”(painandsuffering)

因为人身伤害而提起诉讼的时候，受害人通常会寻求补偿其实际的金钱损失，也会寻求补偿其因为伤害而遭受的“疼痛”(pain)和“痛苦”(suffering)。所谓“疼痛与痛苦”，是指“在侵权法体系中，可获得赔偿的身体上的不适与精神上的痛苦。”［1］著名侵权法学者HarveyMcGregor认为，“疼痛”不仅仅包括在受伤的时候以及受伤以后的真实的肉体疼痛，还包括了因为治疗受伤处所引起的“疼痛”;而“痛苦”则是，因为受伤的后果，原告可能感觉到的精神上的或情绪上的痛苦［2］。换言之，“疼痛”是立刻从身体上就感觉到的伤害对身体所造成的影响，而“痛苦”则是对身体上的“疼痛”的感觉所产生的情绪上的反应［3］。在普通法系国家，“疼痛和痛苦”这一法律术语，既表示一种独立的人身伤害形态，也是一种法律认可的诉因［1］。时至今日，大陆法学者在做侵权法比较研究时也常常使用这一词汇［4］。

(二)“疼痛和痛苦”与“非金钱损害(非财产损害)”的关系

在英国，人身伤害所造成的非金钱损害（“非金钱损害”(non-pecuniarydamage)、“非经济损害”(non-economicdamage)是英美法学者对于金钱损失以外的、无法用金钱术语来表示的其他损害;而“非财产/非物质损害”(non-patrimonial/non-materialdamage)则是大陆法系学者对于上述损失的称谓。这些术语所代表的损害性质与内容是一样的，在本文中，为方便叙述，这几个术语可替换使用。）明确地分为“疼痛和痛苦”与“生活乐趣的丧失”(lossofamenityoflife)两大类，“生活乐趣的丧失”包含了除“疼痛和痛苦”以及可能导致“生活乐趣的丧失”的物质的或金钱的损害之外的所有其他的损害［5］。在美国法中，对于人身伤害中“疼痛和痛苦”这种非经济损害的承认与金钱赔偿也是毫无争议的，但是，“疼痛和痛苦”是否包括了所有的与人身相关的非经济损害？抑或，在“疼痛和痛苦”之外，是否还应当承认另外一种非经济损害类型———“生活乐趣的丧失”(lossofenjoymentoflife)（“lossofamenityoflife”这种表达方式普遍地用于英联邦国家;“lossofenjoymentoflife”是美国的表达方式。除了这两种表达方式是用于与“疼痛和痛苦”做出区别这个事实之外，两者之间几乎没有什么区别。很多情况下，美国法中的“生活乐趣的丧失”还被称为“享乐损害”(hedonicdamage)。）？美国的学界和司法界对此还存有不同看法［6］。不论如何，在普通法系的侵权法中，“疼痛和痛苦”作为人身伤害的一种表现形式，是“非金钱损害”的一种表现形式。

在大陆法系，《德国民法典》原第847条开创了近现代大陆法系关于非财产损害金钱赔偿的先河。2002年债法改革之后，《德国民法典》第253条吸纳了原第847条，成为新的非财产损害的条款。该条第2款规定，因侵害身体、健康、自由或性的自我决定而须赔偿损害的，也可以因非财产损害而请求公平的金钱赔偿。此处的非财产损害包括了对身体和精神状态不利的结果，如疼痛、不舒服、对死亡的持久恐惧等等。在法国，“财产之外的损害”(extra－patrimo-nial)包括了因受害者的健康(well－being)减损而产生的所有其他损害。在这里，对“健康”一词应当作广义的理解。它既包括了受害人“身体上的健康”———这个子项可能相当于英国法中的“疼痛和痛苦”、“美感的损失”等，也包括了受害人“心理上或者精神上的健康”，诸如“被伤害的感情”、“苦恼”、“悲伤”等等情感因素［4］。在日本，现在对“财产以外的损害”一般均称作“精神损害”［7］，通说认为，精神损害是“因侵权行为受害人感受到的精神上、肉体上的痛苦等”［8］，但是又“非仅指精神感觉痛苦而言，即无法享受人生乐趣之精神上损害亦包括在内。”［9］我国台湾地区的侵权法更多地是继受了德国法，有学者认为，“所谓非财产上损害或精神上损害，例如精神上、肉体上痛苦，因丧失肢体而搅乱生活之痛苦，因容貌损伤以致将来婚姻、就业困难之精神上痛苦，由于失业、废业或不得不转业之痛苦，因后遗症而对将来所生精神上痛苦，因婚约或婚姻破裂所生感情上痛苦或失望、不满、怨恨等情绪上痛苦等是”;即，“应包括财产损害以外之一切损害在内”［10］。也有学者认为，非财产损害“实际上即为生理上或心理上(即精神上)痛苦之代名词。简之以‘精神上之痛苦’称之，所称‘痛苦’，有从广义，有从狭义。”［11］

比较而言，大陆法系把人身伤害中财产损害以外的其他损害都划归“非财产损害”的范畴，并没有像英国侵权法那样，把非财产损害明确细致地一分为二。但是，大陆法系各国的作法倒是与美国部分州的分类相似，比如，美国一些州认为，“生活乐趣的丧失”不能被诉求为一种独立的损害类型，但是却可以作为判定伤害严重性和损害赔偿金的一个要素，或者是作为“疼痛和痛苦”裁决额的一个组成部分（22Am.Jur.2dDamages§272.）。大陆法系很多国家的作法与美国一些州的作法有着异曲同工之处。

二、“疼痛和痛苦”的可赔偿性

人身伤害中的各种非财产损害给受害人带来了极大的肉体疼痛和精神上的痛苦，但是，两大法系对于此种损害却经历了一个由“不可赔”到“可赔偿”的曲折的发展过程。

(一)“不可赔”的理由

1900年的《德国民法典》提出了非财产损害的概念，首次以立法的形式明确规定了对人格权的法律保护。但是，当时的立法者曾经明确表示，他们根本不赞同对非物质性损失进行金钱补偿;他们也不赞同在将非金钱损害估算成金钱时法官必然会行使的宽泛的自由裁量权，因此，当时的德国成文法不赞成对非物质损失进行金钱赔偿［4］。前苏联民法学者则明确指出：“精神损害不能用价值、货币来衡量，此种赔偿永远只能是大概的，或者是象征性的。”［12］在英国的侵权法历史上，曾经也不赞成对非金钱损害给予金钱赔偿。比如，皮尔逊勋爵(LordPearson)就曾认为，“如果一件人身伤害案件的审判只是鼓励受害者叫苦，如果拉长脸只是为了得到大笔的赔偿费，那就太可悲了。”［13］更有甚者，认为非金钱损失是“生活的不幸，每一个都要承受自己的那一份。”（Theobaldv.RailwayPassengersAssuranceCo.，(1862)26Eng.L.8Eq.R.438.）归纳起来，认为非金钱损害“不可赔”的理由大致有三：一是此种损害不能用价值、货币来衡量;二是估算此种损害会给法官过于宽泛的自由裁量权;三是对于此种损害的赔偿可能会鼓励诉讼。因此，在历史上两大法系各国对于打破传统，用金钱的方式来赔偿非财产损害的新制度还存在不少疑问。

(二)“可赔偿”的理由

尽管金钱赔偿永远无法弥补非金钱性质的损害，但是这种金钱赔偿却折射出多种功能：其一，可以间接地补偿受害人所遭受的精神损害，从而达到平复受害人的精神创伤，抚慰其受伤的情感的功效。有学者指出，“金钱给付可使被害人满足，被害人知悉从加害人取去金钱，其内心之怨懑将获平衡，其报复之感情将可因此而得到慰藉。”［14］其二，在司法实践中，基于不同的考虑也都坚持着这种理论：尽管损害赔偿金不是最完全的替代物，但是，它是在目前的法律体系下能够用以救济个人所受侵害的最好方式。因为社会对于金钱给予了极高的价值，它用金钱或者价格作为一种手段来确认非经济物质的价值。因此，损害赔偿金可能在某种程度上重新建立原告的自信，扫除其愤怒感［15］。其三，给予受害人金钱的工具去从事可将其精神从伤害性事件中解脱出来的活动。比如，去度假、迁居或开始一项新的投资或生意。其四，通过责令责任人赔偿金钱来补偿非财产损害的方法来实现公平正义［4］;无论何时金钱易手，金钱都传递着其多元的信息：关于人际关系和社会关系的信息，以及关于人的价值与社会价值的信息。其五，“在侵权诉讼中被告应当支付的损害赔偿，是一种对做了某种错事而进行的惩罚，”［16］并且可以威慑潜在的侵权行为的发生。王泽鉴先生认为，“由于社会变迁，思想观念已有改变，在一切价值或精神活动多得以金钱衡量之今日，金钱赔偿非但不足减损人格价值，反而可以提高其被尊敬性，何况民法已广泛承认慰抚金请求权，未尝闻人格价值因此受有影响。”［17］因此，“尽管反对之声浪仍存，金钱对人类之魅力现实折服了大多数学者与立法者，接受与非财产上之损害无本质上关联性之金钱赔偿，为其赔偿方法。”［18］因为“受害人通常感兴趣的是从责任承担者(或其保险公司)那里获得的金钱赔偿。‘金钱是万能的溶剂，不论是得是失，一切事物都可以转变为金钱;金钱为人所需要，损害赔偿金可以修复一切可能的痛苦和伤害’。”［19］

进入20世纪70年代后，许多国家的法律对因人身权益遭受侵害而导致的“疼痛和痛苦”以及其他各种形式的“生活品质的减损”(lossofqualityoflife)都裁定给予损害赔偿金［20］。

(三)“疼痛和痛苦”的赔偿范围与条件

在目前阶段，两大法系主要国家在裁定“疼痛和痛苦”的损害赔偿金时，对于“可赔偿”的“疼痛和痛苦”的范围和条件都有着不同的规定与作法。兹分述之。

在英国的司法实践中，因伤害本身所引起的以及在后续的外科手术中所承受的任何“疼痛和痛苦”都可以得到赔偿，包括对现在和将来的“疼痛”的赔偿;因为等待诉讼结果而引发的从医学上可以证明的“赔偿金精神官能症”也是可以得到赔偿的;意识清醒的请求人如果知道生命已经缩短了，他可以就因此而产生的所有“精神痛苦”(mentalsuffering)获得赔偿［21］。其他可赔偿的“疼痛和痛苦”的例子包括因毁容而产生的难堪，以及因伤而产生的悲痛(dis-tress)、恐惧(fright)的情绪。但是，如果受害人遭受了以下的各种情形，则其很难获得非金钱损害的赔偿金。比如，如果受害人没有受伤，只是在事故发生过程中感到死亡的迫近，这种情况则不能获得赔偿。即，对恐惧本身不能判给赔偿金。布里奇勋爵(LordBridge)对此解释说，“法律规定得相当清楚，不论是何种程度的恐惧，其本身都是一种正常的人类情感，因此，对此不能裁定任何的赔偿金……在死亡来临之时所感受的恐惧尚不足以构成‘精神病学上的疾病’，还不是一种损害。”［22］因其不成为一种损害，自然也就无赔偿之必要。另外，在受害人成为植物人的情况下，英国法院一般不会裁定“疼痛和痛苦”的损害赔偿金。因为植物人无法感知“疼痛”和“痛苦”，因此也无需赔偿。同理，处于昏迷状态的请求人也不能得到“疼痛和痛苦”的赔偿金［21］。正如斯卡曼勋爵(LordScarman)在Limv.CamdenAreaHealthAuthority［1980］A.C.174一案的判词中所说，对“疼痛和痛苦”这种非金钱损害做出赔偿的裁定，取决于请求人个人对“疼痛”的意识和其对“痛苦”的承受力。

在美国，无须证明存在金钱损失便可给予的补偿性损害赔偿金，包括对“人身伤害”的赔偿以及对“精神痛苦”的赔偿。此处所谓的“人身伤害”，是指对身体的生理状态造成的任何损害，包括疾病或者生理上的疼痛。《第二次侵权法重述》第905条的评注和范例（RestatementoftheLaw，Second，Torts§905，CommentsandIllustrations.）详细列出可赔偿的各种人身伤害和精神损害，包括人身伤害、精神痛苦、羞辱感、担心和焦虑、失去配偶的陪伴、失去自由等等。第905条的“范例3”举了这样一个例子：由于被告的过失，原告失去了一只耳朵。原告不仅有权就其所遭受的“疼痛和痛苦”主张损害赔偿，而且有权就其外貌所引起的羞辱感请求损害赔偿。美国的成文法中对可赔偿的“疼痛和痛苦”也有规定。《统一产品责任示范法》第102条规定了产品责任的损害范围，其中包括对“人身肉体伤害”的赔偿，以及对“由人身肉体伤害引起的精神痛苦和情感伤害”的赔偿［23］。但是，根据受害人的感知能力的不同，美国法院也只是在受害人清醒的时候才裁定给予“疼痛和痛苦”的赔偿金。比如，衣何华州法院曾经在Langv.CityofDesMoines，294N.W.2d557，562(Iowa1980)案中判决，只有在受害人清醒地意识到自身的状况时，才能裁定“疼痛和痛苦”的损害赔偿金。在受害人死亡的情况下，绝大多数的司法辖区都排除了“疼痛和痛苦”的损害赔偿请求权（Mich.Comp.Laws§600.2922(6)(1989)(只在受害人清醒的状态下，裁定“疼痛和痛苦”的赔偿金);UtahCodeAnn.§78－11－12(1989)(same);Wyo.Stat.§1－38－102(1989)(对死者的“疼痛和痛苦”做出裁定，并不是确定的损害的组成部分。)）。尽管如此，根据伊利诺州的州遗存诉因法，死者在受伤至死亡之间所遭受的“疼痛和痛苦”是可以裁定损害赔偿金的，并且，法律允许死者的继承人就受害人死亡之前所遭受的“疼痛和痛苦”得到补偿［24］。

如前所述，在大陆法系各国，对于非财产损害赔偿的规定是非常笼统的。其中，法国和日本对于非财产损害的赔偿范围明显大于德国、奥地利、荷兰等国的赔偿范围。

《法国民法典》第1382条规定，“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该他人负赔偿责任”。依据此条规定，结合法国的司法实践和学界著述来看，侵犯受法律保护的人格权就构成侵权法意义上的损害，无论是物质损害，还是非物质损害，均可获得赔偿［25］。在日本法中，构成精神损害赔偿基础的是日本民法的第709条、第710条和第711条，其中第710条规定，“对财产以外的损害，亦应赔偿。”这些条款表明在日本对抚慰金适用的范围极为广泛［26］。比如，一旦受害人死亡，则死者不再具有请求损害赔偿的法律主体性，而且死者也无法感受“死”本身所带来的苦痛。虽然基于这两个理由可以否定对“死”本身的抚慰金请求权，但是却并不能因此而否定对受伤后死亡的受害者在其生前遭受的苦痛的抚慰金请求权的继承。因为受害者生前尚具有法律主体性，能够感受得到受伤的苦痛［7］。通过法、日两国相关法条的对比，我们可以看到，在法国和日本，对于非物质损害的赔偿是最广泛的，包括了财产损害之外的所有损害。

现行《德国民法典》中第253条是新的非财产损害赔偿的条款。按照德国法院的判例和学界的理解，这里涉及的非财产损害是指，所有对受害人身体和精神状态不利的结果，如疼痛、不舒服、因外形损坏造成的压抑、性格的改变，生活乐趣的减低、因谋杀威胁导致对死亡的持久恐惧并产生精神上的负担。甚至心理损害也可包括在内，只要它是身体损害、剥夺自由以及医学上可诊断的健康损害的结果。但是，这并不意味着只要身体、健康和自由遭受了侵害，就可以提出抚慰金请求权。在德国的司法实践中，如果受害人的健康只是短时间而且微不足道地受到损害，比如，在不重要位置受到的创伤、轻微的创伤、黏膜发炎、轻微的淤伤、不显著的血肿，则不能请求抚慰金。这就是由德国判例发展出的一种对“微不足道”的损害的限制［27］。此外，在受害人死亡的案件中，德国法院一般不会裁决“疼痛和痛苦”的损害赔偿金。德国联邦最高法院早在1998年5月12日的判决中指出，在所遭受的人身伤害无法与随之而来的死亡相区分的情况下，即，事故发生后受害者很快就死亡的情况下，就不一定要对受害者所经受的“疼痛和痛苦”给予损害赔偿金［28］。

欧洲其他国家对于“疼痛和痛苦”也是给予金钱救济的。在奥地利，作为一般性原则，损害赔偿的范围取决于过错的程度，只有当侵权行为人存在重大过失或者故意行事时，才对非财产损害承担责任。但是，《奥地利民法典》第1325条构成了该原则的例外条款：对于非物质损害，过错人不论其过错程度如何，都要对“疼痛和痛苦”支付赔偿金。即，在人身损害案件中，即使侵害行为人的行为仅有轻微过失，或者是由于严格责任而承担责任，原告仍可以主张“疼痛和痛苦”的赔偿。虽然荷兰法规定非财产损害“只有在法律明文规定时才能获赔”，作为非财产损害赔偿金的核心条款，《荷兰民法典》第6：106条规定了“疼痛和痛苦”、四肢的丧失、疤痕等，可以裁定非财产损害赔偿金的各种情形［4］。

三、“疼痛和痛苦”赔偿金的裁量因素

社会经济的发展与人权意识的复苏，促成了法官在人身伤害中对受害人所经受的“疼痛和痛苦”裁定金钱赔偿。但是，如何裁定此种非金钱损害赔偿金？在裁定赔偿金额时应当衡量哪些因素？这都是值得我们思考的问题。一般来说，在估算“疼痛和痛苦”的赔偿金时，法官首先考虑的是要与先例保持一致。如果没有这方面的先例，就需要在“由直觉和经验而得出的印象”的基础之上进行判断。另一方面，每一个案件均有其特殊性。因此，在个案中，仍然需要考虑到各种具体因素：

(一)严重程度和持续时间

受害人所经受的“疼痛和痛苦”越严重，其持续时间越长，受害人所遭受的损害就越大，这是不言自明的。因此，在估算“疼痛和痛苦”的损害赔偿金时，绝大多数国家的法院对此因素都给予了充分的考虑。在美国，已经承受的和可能还会经受的“疼痛”和其他“情感伤害”的时间跨度应当是估算赔偿金额时的一个考虑因素（RestatementoftheLaw，Second，Torts§905，Commenti.）。《第二次侵权法重述》第910条(对过去、现在和将来的损害的赔偿金)规定：侵权受害人有权从侵权行为人那里就侵权行为在法律上造成的所有损害获得过去、现在和未来的所有损害赔偿金。该条项下举了一个范例：被告驾车时因过失碰撞了行人原告，原告起诉被告并就其轻伤获得了5，000美元的赔偿金裁决。上诉法院认为赔偿额过大而推翻了该裁决。在第二次审理时，有证据表明原告的骨头在初审之后开始恶化。法院认为，原告有权就现有事实可以证明的“过去和将来的痛苦”获得赔偿，因此，法院裁定12，000美元的损害赔偿金可能都不是超额的（RestatementoftheLaw，Second，Torts§910，Illustration1.）。《第二次侵权法重述》第924条(a)款是关于人身伤害和精神痛苦的条款，该款规定：当人格利益受到侵害时，受害人有权就过去或未来发生的人身伤害和精神损害获得损害赔偿金。由此可知，在美国，损害赔偿的时间跨度很长，自损害发生一直到未来，受害人都能够得到公平的赔偿。

(二)受害人的年龄

在很多情况下，受害人的年龄并不是估算“疼痛和痛苦”损害赔偿金的重要因素，但在具体的案件中，年龄对赔偿额的影响却是重大的，英国法院对两位七旬老人的案子做出不同的判决，就可以充分说明这一点。在1993年Nutbrownv.SheffieldHealthAuthority［1993］4Med.L.R.188.一案中，受害人因医疗事故而脑部受损。他当时72岁，初审法院对其预期寿命的估计是82岁。波茨法官(PottsJ.)认为，关于请求人有权获得的赔偿额，应当在壮年男子遭受如此损害而判决的适当的赔偿金的基础上进行减除，以此来反映其年龄和预期寿命的状况。在类似案件中，对于30岁男子的适当赔偿应当是50，000英镑，将该赔偿额削减至25，000英镑裁定给该案中的请求人是适当的。波茨法官称，对于年长的受害人而言，由于其尚存的寿命较短，经受“疼痛”和“痛苦”的时间也会较短，故其有权获得的赔偿会相应地减少。但是，在1967年的Frankv.Cox［1967］111S.J.670一案中，法院在书写判决理由却是另外一番说辞。在该案中，受害人77岁，髋部受伤却又无法手术，受伤后的“疼痛”因此会持续下去。对于一个风烛残年的老人来说，在剩下的人生道路上还要忍受这种“身体上的不适”、“疼痛”和“行动的不便”，萨克斯勋爵(SachsL.J.)由此判决，“鉴于请求人的年龄，……该受害人有权获得‘裁定给同类伤害的实质性的赔偿金’。”由此可见，在不同的情况下，“疼痛和痛苦”这种损害对老年人产生的影响会远远超过对年青人的影响［29］。因此，在衡量赔偿金时，法院对于具体案情中的年龄因素都会给予不同程度的考虑。

(三)受害人的性别

在某些情况下，性别也表现出其重要性，毁容就是这方面的一个典型例子。根据英国司法研究委员会在1992年的《人身伤害案件一般性赔偿金评估指南》(下称《指南》)中表明的观点，在面部毁容的案件中，女子获赔的最高数额是30，000英镑，而男子获赔的最高数额是20，000英镑。该《指南》还建议，对身体其他部位的疤痕进行赔偿时，应当适用与面部疤痕赔偿时相同的原则。在1992年的Wynnv.Cooper［1992］P.J.Q.R.Q140案中，英国上诉法院判决称，对于疤痕而言，男孩和女孩一样会感到难堪，但是，一般的观点是，女子获赔的数目高于男子的这种区别会继续保持下去［29］。

(四)过错的性质与程度

在德国，加害人的过错的性质和过错的程度是估算“疼痛和痛苦”的赔偿金时的主要考虑因素［4］。法国［20］、荷兰［4］等国法院对此也会加以考虑。在我国台湾地区，对于非财产损害赔偿的裁定数额，应当首先斟酌加害行为是“故意或过失”，如果加害行为出于故意时，应特别加以斟酌［30］。但是，在奥地利，对于“疼痛和痛苦”的估算则不受过错程度的影响（《奥地利民法典》第1325条。）。即，在人身伤害案件中，即使侵害行为人的行为仅有轻微过失，或者是由于严格责任而承担责任，原告仍可以主张“疼痛和痛苦”的赔偿［4］。

(五)双方当事人的经济状况

在德国，双方当事人的财产状况是衡量“疼痛和痛苦”赔偿金的一个主要因素［4］。在意大利，“疼痛和痛苦”的赔偿范围也由法官在考虑了受害人的经济状况之后自由裁量［20］。而在日本，抚慰金额应当在斟酌了“当事人双方的财产状况、身份、社会地位、职业”等各种情况之后来计算［26］。但是，奥地利最高法院认为，社会地位、文化水平和经济地位与非财产损害的估算没有关联［4］。

(六)受害人因侵权行为而受益

侵权行为的受害人在遭受损害的同时获得的利益，可以与其有权获得的赔偿金相抵消。美国《第二次侵权法重述》第920条是关于损益相抵的原则。在该条项下的范例1中，被告外科医生在只获授权检查原告的耳朵却未获授权对原告的耳朵做手术的情况下，对原告的耳朵动了一次“疼痛的”手术，但是该手术避免了原告将来的“疼痛和痛苦”。在判决该手术的“疼痛”损害赔偿金时，“未来的疼痛”的减少就是一个应当予以考虑的因素（RestatementoftheLaw，Second，Torts§920，Illustration1.）。

(七)其他因素

在德国法中，外形损坏、痛苦的大小、心理被妨碍的程度、生命损害的程度、住院治疗和与家属分离的时间长短、疾病发展的不可预计性、受害人已经患病的体质等等因素也要加以考虑［31］。在英国的Mustardv.Morris，July21，1981，C.A.案中，当伤害发生的时候，受害人由于已患有糖尿病而健康不佳，而此次伤害必须从其膝盖以上的位置截去其左腿。英国上诉法院的观点是：在这类案件中，与一个在事故前身体健康的人所获赔的赔偿金相比，赔偿金应当增加，而不是去减少;因为受害人承受自然疾病的能力被削弱了，只有给予更多的赔偿金才更为适当。总之，在人身伤害案件中，应当由法官在考虑了案件的事实和相关法律后，自由裁量决定“疼痛和痛苦”的赔偿额。此外，政治、经济、文化等因素也会对赔偿金数额起着制约作用［5］。

四、“疼痛和痛苦”赔偿金呈现逐渐增高的趋势

过去的几十年已经见证了，在人身伤害之诉中所裁定的非金钱损害赔偿金的数额呈飞速上涨之势，至少这是绝大多数西方国家的共识［32］。目前各国的司法实践也表明，对“疼痛和痛苦”所给予的赔偿金正呈现出一种逐渐增高的趋势。

在英国，对公众调查的结果显示，绝大多数人认为，现在赔偿金的数额太低了，比受害人应获得的赔偿低了50%或者更多。英国法律委员会(theLawCommission)早就声称，对于人身伤害中非金钱损害的赔偿金过低了，在情节严重的案件中，应当增加对非金钱损害的赔偿额（SeeLawCommissionReportNo257(1999).）。法律委员会建议，在“情节严重的”案件中，即，赔偿额超过5，000欧元的那些案件，对非金钱损害的赔偿至少应增加1.5个倍数(factor)，但不能超过2倍。英国上诉法院最终在Heilv.Rankin［2001］Q.B.272一案中采纳了该建议，增加了对最严重的非金钱损害的赔偿金数额。上诉法院在判决中宣称，赔偿金在10，000英镑以下的裁决金额保持不变，但是那些金额在10，000英镑以上的裁决额应当增加三分之一。而英国法律改革委员会(theEnglishLawReformCom-mission)则在1996年和1999年分别了两份咨询报告，督促“上诉法院和/或上议院，利用他们的既有权力就人身伤害诉讼之中的赔偿额制定某些指南”，以采纳增加非金钱损失赔偿金的各种建议［33］。

在美国，对非经济损害进行赔偿的传统作法是由陪审团来裁决“疼痛和痛苦”的赔偿金。陪审团根据诉讼当时其诉讼辖区里激发他们的各种社会经济因素和政治因素来灵活裁定“疼痛和痛苦”的赔偿金。就同样的伤害而言，美国法院所认可的赔偿金额往往是十倍于其他国家甚至是最大方的国家所裁定的数额，这是一个不争的事实。但是，这种巨额的非经济损害赔偿金也遭到许多批评。在侵权法改革的旗子下，一些州的成文法都规定了赔偿金的最高限额。截至2005年，一共有24个州在医疗事故案件中对非经济损害赔偿金设定了最高限额［34］。比如，加利福尼亚州规定在医疗过失案件中对“疼痛和痛苦”的最高赔偿额为250，000美元。在规定了最高赔偿额的司法辖区，如果陪审团自主裁定的赔偿金额过高的话，那么，这个数额要被初审法院降低到最高限额［4］。当然，很多州反对这种规定最高赔偿额的作法。比如，1986年佛罗里达州在一项法律中规定“痛苦”的赔偿金最高限额为45万美元，但是，在1987年的Smithv.DepartmentofIns.，507So.2d.1080，1088－89(Fla.1987).一案中，该州法院认为，将侵权案件中的非经济损害赔偿的最高金额限定为45万美元，实际上是剥夺了受害人诉诸法院并由陪审团进行审理的宪法权利。

与美国不同的是，现在欧洲各国对“疼痛和痛苦”的损害赔偿金还是由法院来裁定。从数额上看，德国在欧洲国家中是比较大方的国家。在杜塞尔多夫上诉法院于1995年5月22日所判的案子中，一位12岁的男孩在交通事故中身体和大脑都遭受了永久性的损害。法院判给他12万马克的一次性赔偿，外加每月500马克的补助金(pension)。德国联邦最高法院还宣称，法院不受原告提出的赔偿额的限制。即，如果原告请求赔偿“至少2.5万马克”，法院完全可以不经原告再次申请而直接判决双倍的赔偿额［20］。

长期以来，荷兰对“疼痛和痛苦”的赔偿额度都在25万荷兰盾以内。但是，荷兰最高法院1992年7月8日的判决突破了这一界限。该案中，实习医生使用刚给艾滋病人采血的针管给原告注射，原告因此感染了艾滋病毒并很快处于病重状态，其预期寿命仅剩下1－2年。原告请求给予80万荷兰盾的“疼痛和痛苦”的赔偿。荷兰最高法院在参照了欧洲其他国家已判决的数额，准予了原告的诉讼请求。这种赔偿额升高的倾向在荷兰阿纳姆地方法院1997年1月30日的判决中得到了明证。该案中，因医疗事故而产下死胎继而患上“创伤性沮丧症”的妇女获得了3万荷兰盾的“疼痛和痛苦”的损害赔偿金［35］。

奥地利的赔偿金额度是远远低于德国的，人身伤害案件中所判决的赔偿额平均要低于德国的一半。过去的最高金额曾是150万先令，超过100万先令的判决已经很少了，通常只是在颅骨严重损伤导致永久性大脑损伤的案件中才有高额的裁决。比如，在1993年1月，奥地利最高法院审理了一个案子，在该案中，原告因为严重交通事故遭受了严重的颅骨损伤、四肢完全瘫痪、终生需要照顾和语言能力的丧失。法院最终判决了150万先令的高额赔偿金。近年来，奥地利法院就“疼痛和痛苦”给予较高额赔偿的倾向也日益明显。奥地利最高法院1997年2月13日做出的判决就是一个明证。在该案中，一名婴儿在出生过程中因为氧气输送中断而严重受伤，但其对“疼痛”的感知能力是完好无损的，因此，最高法院判决给该婴儿175万先令的“疼痛和痛苦”的损害赔偿金，外加35万先令的毁容补偿金［36］。

对于人身伤害的赔偿金，希腊法院一直以来判决的赔偿额都很低。这已经引起了强烈的批判。例如，在1991年的可口可乐瓶爆炸案中，希腊塞萨罗尼基上诉法院裁定给因爆炸而眼睛严重受伤的服务员仅仅10万德拉赫马的赔偿。但是，希腊行政法院一般会对“疼痛和痛苦”裁定较高的损害赔偿金。在1996年的因医院过失而导致女孩一目失明的案子中，行政法院判予了3千万德拉赫马的赔偿金［20］。

如上所述，各国法院对于人身伤害中的“疼痛和痛苦”裁定了越来越高的赔偿金额。事实上，在“疼痛和痛苦”的主要功能开始从惩罚性的向补偿性的功能转化的时候，“疼痛和痛苦”在法律体系中就获得了较多的理解（See，e.g.，SimonGreenleaf，ATreatiseontheLawofEvidence(3ded.1850);IsaacF.Redfield，APracticalTreatiseupontheLawofRail-ways(1858).）。第二次世界大战之后，所裁定的赔偿金数额有了很大的增加;这种赔偿数额的迅速增加与汽车数量的增加是紧密相关的。此外，侵权行为法和损害赔偿法是“特定文化阶段中的伦理道德观念以及社会、经济关系，在极其特殊的程度上的产物和反映”［37］。社会的发展与进步，人们思想意识的提高，对自身权益的日益关注与尊重，也都是“疼痛和痛苦”赔偿金日益增高的促成因素。

五、对我国相关制度的启示

(一)现有规定过于宽泛

在我国法学理论界中，对损害赔偿制度的具体研究起步较晚，尤其是对人身损害中的“精神损害赔偿”，可以这么说，我国立法机关与司法机关对人身损害案件中的精神损害制度的制定和确立，是在摸索中前进的。但是，迄今为止，关于在精神损害赔偿中将“疼痛和痛苦”作为一个独立的损害类型，在我国学者之中很少有讨论。虽然将“疼痛和痛苦”作为精神损害的一部分，在裁定精神损害赔偿数额时一并予以赔偿，也不失为一种办法，但是，从法律要为受害人提供保护的角度来看，纵观各国对“疼痛和痛苦”的赔偿情况，我国目前的立法与司法过于大而化之，并不能充分保护受害人的权益。

如前所述，“疼痛和痛苦”在英美侵权法中是一个独立的人身伤害类型，可以作为一个独立的诉因而存在。对于此类损害的赔偿，英美国家的做法不仅仅是对“精神痛苦”进行赔偿，还要对“疼痛”进行赔偿，也就是说，对“疼痛和痛苦”的赔偿实际上是分成两部分来估算的。比如上文提到，1986年美国佛罗里达州立法机关通过一项法律将“痛苦”的赔偿金上限规定为45万美元。在大陆法系国家，虽然没有对非财产损害做出这样清晰的分类，但是，德国法院在确定“疼痛”等肉体上的痛苦时，一般注重受害人所受“疼痛”的程度，“疼痛”程度越大，时间越长，赔偿额越高［38］。因此，很显然，在人身伤害中，对受害人所经受的“疼痛和痛苦”给予赔偿已经是一种常态的作法。

但是，在我国的立法和司法实践中，是将“疼痛”这种具体的损害放在“精神损害”这个范畴之下的，是与“精神损害”这个更宽泛的损害放在一起赔偿的，就是用一项抚慰金补偿了“疼痛”和“痛苦”这两种损害。究其原因，还是“把精神损害视为对精神性利益的侵害，而不是把精神损害看作损害的精神性”，从而没有正确地理解“精神损害是自然人的感觉器官对加害行为的一种感受，如疼痛、烦恼等。”［39］因此，笔者认为我国目前相关法律的规定还欠细致具体，有必要在未来的人身损害赔偿制度的制定中多加考虑。

(二)裁定“疼痛和痛苦”赔偿金的立法建议

侵害人格权的精神损害赔偿，是人格权救济的重要内容。作为精神损害的下位概念，对“疼痛和痛苦”的赔偿应当得到充分的重视，这样才可能更周全地保护受害人的权益。在现有的法律与司法解释的基础上，兹建议如下：

第XXX条：当某人的人格利益受到侵权损害时，他有权就过去、现在或未来发生的非财产损害获得精神损害抚慰金。

无需证明存在财产损害即可以判决获得精神损害抚慰金的赔偿包括：

(1)对人身伤害的赔偿，包括对肉体疼痛和因此而产生的精神痛苦的赔偿;

(2)对精神痛苦的赔偿。

第XXX条：裁定“疼痛和痛苦”的赔偿金，得由法院根据以下因素，结合案件具体情况酌定：

(1)侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;

(2)侵权人的获利情况、承担责任的经济能力、承担责任的态度;

(3)受害人的性别、年龄、身份、社会影响;

(4)受害人被侵害的权利的性质、受伤害的部位、受伤害的程度、受伤害的后果;

(5)受诉法院所在地平均生活水平等因素。

法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。

注释:

［1］HenryCamlbellBlack，Black’sLawDictionary，5thed.，WestPublishingCo.，1979，p.999.

［2］HarveyMcGregor，McGregoronDamages，956(15thed.1988).

［3］Comment，LossofEnjoymentofLifeasaSeparateElementofDamages，12PAC.L.J.965，969－72(1981).

［4］U.Magnus(ed.)，UnificationofTortLaw:Damages，pp.7－8，p.81，p.94，p.144，p.12、pp.148－149，pp.95－96，p.148，p.12，pp.95－96，p.13，p.176.(Hague:KluwerLawInternational，2001).

［5］DavidKempQ.C.，DamagesforPersonalInjuryandDeath，7thed.，pp.138－139，p.130，Sweet＆MaxwellLimited，1999.

［6］KyleR.Crowe，TheSemanticalBifurcationofNon－EconomicLoss:ShouldHedonicDamagesBeRecognizedIndependentlyofPainandSuffer-ingDamage?IowaLawReview，July，1990.

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［10］曾隆兴.详解损害赔偿法［M］.中国政法大学出版社，2004.23－30.

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［12］苏联民法上册［M］.法律出版社，1984.501.转引自胡平.精神损害赔偿制度研究［M］.中国法制出版社，2004.3.

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［19］ChristianVonBar，TheCommonEuropeanLawofTorts，VolumeTwo，p.138，1998，OxfordUniversityPress.Auldv.Shairp(1874)2R191，199(perLordNeaves).

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［32］VictorE.Schwartz＆LeahLorber，TwistingthePurposeofPainandSufferingAwards:TurningCompensationinto“Punishment”，54S.C.L.

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［35］ChristianVonBar，TheCommonEuropeanLawofTorts，VolumeTwo，1998，OxfordUniversityPress，p.183，fns.1104，1107.

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［37］［德］马克西米利安福克斯.齐晓琨译.侵权行为法［M］.法律出版社，2004.2.